Rb. Almelo, 07-11-2007, nr. 71995 ha za 611 van 2005

1.1

1.2

1.3

2

3.1

3.2

3.3

4.1

4.2

4.3

5.1

5.2

5.3

6.1

6.2

6.3

6.4

6.5

6.6

7.1

7.2

7.3

8.1

8.2

8.3

8.4

8.5

8.6

8.7

9

10.1

10.2

11

I.

Verklaart voor recht dat artikel 2.3.1.4 lid 6 van de APV 2006 onverbindend is voor zover dit wettelijk voorschrift de burgemeester de bevoegdheid geeft tot het vaststellen van algemeen verbindende voorschriften.

II.

Veroordeelt Moby Dick tot betaling van de proceskosten van de gemeente. Deze kosten worden bepaald op € 2.278,-- (zegge: tweeduizend tweehonderdachtenzeventig euro).

III.

Wijst het meer of anders gevorderde af.

IV.

Verklaart het bepaalde onder II. uitvoerbaar bij voorraad.

1.1.

De rechtbank heeft op 7 maart 2007 een tussenvonnis gewezen. Zij verwijst hier naar hetgeen in dit tussenvonnis is vermeld over het procesverloop.

1.2.

Moby Dick heeft ter rolle van 4 april 2007 een akte genomen waarin zij de rechtbank gemotiveerd verzoekt alsnog toestemming te verlenen hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van 7 maart 2007 en een eerder tussenvonnis van 11 oktober 2006. Bij antwoordakte ter rolle van 2 mei 2007 heeft de gemeente gemotiveerd gevraagd het verzoek van Moby Dick af te wijzen.

1.3.

De rechtbank doet heden uitspraak op het verzoek van Moby Dick.

2.

Moby Dick heeft aan haar verzoek, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat de rechtbank in het vonnis van 7 maart 2007 heeft beslist over Moby Dick’s principiële inzet van de procedure. Bovendien zou bij een eventueel ander oordeel op dit punt in hoger beroep ook het oordeel over de door Moby Dick geleden schade anders kunnen zijn dan het oordeel dat de rechtbank mogelijk gaat vellen. De rechtbank begrijpt dat Moby Dick hiermee aanvoert dat de thans door de rechtbank opgevraagde nadere onderbouwing van de schade dan zou moeten worden aangepast, hetgeen onnodig werk zou opleveren.

3.

De rechtbank zal het verzoek van Moby Dick afwijzen. Hoewel dit oordeel volgens het arrest van de Hoge Raad van 23 januari 2004 (NJ 2005/510) geen motivering behoeft, wil de rechtbank er in ieder geval op wijzen dat het oordeel van de rechtbank over de door Moby Dick aangeduide principiële inzet slechts een deelbeslissing is. Voor een volledig oordeel is in beginsel de nadere onderbouwing nodig die de rechtbank heeft gevraagd. Deze onderbouwing heeft betrekking op de eventuele schade als gevolg van het mogelijk eerdere sluitingstijdstip van de coffeeshop. Omdat juist de wijziging van de sluitingstijden inzet is van het geschil, ziet de rechtbank voorshands niet in dat deze onderbouwing niet altijd noodzakelijk zou zijn.

I.

Wijst het verzoek van Moby Dick af om te bepalen dat hoger beroep mogelijk is tegen de tussenvonnissen van 11 oktober 2006 en 7 maart 2007.

II.

Bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 13 juni 2007 voor het nemen van een akte door Moby Dick zoals opgedragen in het tussenvonnis van 7 maart 2007.

III.

Houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Van Wees, mr. Elferink en mr. Bordenga en is op 23 mei 2007 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.

1.1.

De rechtbank heeft 11 oktober 2006 een tussenvonnis gewezen. Zij verwijst hier naar hetgeen in dit tussenvonnis is vermeld over het procesverloop.

1.2.

Partijen hebben nog de volgende stukken in het geding gebracht:

-

op 8 november 2006 een akte aan de zijde van de gemeente;

-

op 6 december 2006 een antwoordakte tevens akte in het geding brengen producties tevens akte aanvulling/vermeerdering van eis aan de zijde van Moby Dick;

-

op 31 januari 2007 een akte aan de zijde van de gemeente.

1.3.

Ten slotte is bij vervroeging vonnis bepaald op vandaag.

2.1.

De rechtbank neemt hier over hetgeen zij in het genoemde tussenvonnis heeft overwogen en beslist.

2.2.

Als aanvulling op hetgeen zij heeft vastgesteld in rechtsoverweging 2.8 van dat vonnis overweegt de rechtbank het volgende. De betreffende rechtsoverweging verwijst naar een tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van 4 juli 2006. Zoals Moby Dick heeft toegelicht en de gemeente niet heeft bestreden, betreft dit vonnis niet de onderhavige coffeeshop maar een andere horecagelegenheid die Moby Dick exploiteert. De coffeeshop is wel aan de orde geweest in een tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van 22 augustus 2006. In dit vonnis heeft de voorzieningenrechter, kort gezegd, bepaald dat Moby Dick het sluitingstijdstip van 02:00 uur mag blijven hanteren totdat in de onderhavige bodemprocedure een eindvonnis is gewezen.

3.1.

Moby Dick heeft haar eis vermeerderd. De gemeente heeft hiertegen geen verweer gevoerd en de rechtbank ziet ook ambtshalve geen grond deze wijziging buiten beschouwing te laten.

3.2.

De eis van Moby Dick luidt nu als volgt, waarbij de onderdelen 1b. en 1c. zijn toegevoegd door de laatste wijziging van eis:

1.

te verklaren voor recht, dat de gemeente jegens Moby Dick onrechtmatig handelt door in afwijking van de in de APV opgenomen sluitingstijden een nadere beperking ten aanzien van de sluitingstijden in het kader van het gedoogbeleid aan Moby Dick op te leggen;

1a. te verklaren voor recht, dat een in de APV van Hengelo (O) opgenomen of op te nemen bepaling, waarin een onderscheid gemaakt wordt tussen de sluitingstijden, die gelden voor horecabedrijven, tevens zijnde coffeeshops, en die gelden voor horecabedrijven niet zijnde coffeeshops, onverbindend is, en de gemeente onrechtmatig handelt door een dergelijke bepaling in de APV op te nemen;

1b. te verklaren voor recht dat het besluit/de besluiten van de gemeente van 5 april 2005 tot aanpassing van de gedoogvoorwaarden in het kader van het Hengelose coffeeshopbeleid en/of van 16 mei 2006 tot aanvulling van de APV met artikel 2.3.1.4 lid 6 en/of 6 juni 2006, dat/die tot gevolg moet(en) hebben, dat Moby Dick een sluitingstijdstip dient te hanteren van 00:00 uur in plaats van 02:00 uur, wegens strijd met één of meer algemene beginselen van behoorlijk bestuur onrechtmatig is/zijn;

1c. te verklaren voor recht, dat artikel 2.3.1.4 lid 6 van de APV 2006 onverbindend is;

2.

de gemeente te veroordelen aan Moby Dick te betalen de als gevolg van dit onrechtmatig handelen door haar geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat;

3.

de gemeente te veroordelen in de kosten van de procedure.

4.1.

In aansluiting aan rechtsoverweging 6 van het tussenvonnis van 11 oktober 2006 zal de rechtbank dienen na te gaan of tegen het besluit van de burgemeester van juni 2006 tot beperking van de openingstijden, beroep bij de bestuursrechter open stond. De gemeente heeft betoogd dat beroep mogelijk was omdat het besluit een besluit van algemene strekking is, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift. Moby Dick voert aan dat het gaat om een algemeen verbindend voorschrift waartegen geen beroep open stond.

4.2.

Sinds de meeste recente wijziging luidt artikel 2.3.1.4 van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) van de gemeente Hengelo, voor zover relevant, als volgt:

“Artikel 2.3.1.4 Openings- en sluitingstijden

(…)

3.

Het is de houder van een horecabedrijf, (…) welk bedrijf is gelegen binnen het gebied dat wordt begrensd door de Marskant - Spoorstraat - Stationsplein - Pr. Bernhardplantsoen - Wolter ten Catestraat - Drienerstraat - Enschedesestraat - Wemenstraat - Oldenzaalsestraat - Deldenerstraat (= binnenring), verboden dit voor bezoekers geopend te hebben en aldaar bezoekers toe te laten of te laten verblijven tussen 04.00 uur en 09.00 uur daaropvolgend.

4.

Het is de houder van een horecabedrijf, (…) welk bedrijf is gelegen buiten het in lid 3 aangegeven gebied ( = buitenring), verboden dit voor bezoekers geopend te hebben of te laten verblijven tussen 02.00 uur en 09.00 uur daaropvolgend en aldaar bezoekers toe te laten na 01.00 uur (instaptijd).

5.

De burgemeester kan (per kalenderjaar) van de krachtens dit artikel geldende verboden voor één of meer horecabedrijven ontheffing verlenen.

6.

De burgemeester kan in het belang van de openbare orde en de woon- en leefomgeving de krachtens dit artikel geldende openingstijden voor één of meer horecabedrijven beperken.

(…)”

4.3 De rechtbank stelt voorop dat de tekst van het zesde lid geen uitsluitsel geeft over de aard van een daarop gebaseerd besluit. Enerzijds lijkt de bepaling de mogelijkheid te geven een beschikking te nemen gericht op één specifiek horecabedrijf. Anderzijds lijkt een besluit met een grotere reikwijdte mogelijk, daar waar meer horecabedrijven tegelijk door een besluit kunnen worden getroffen.

4.4 Bij onduidelijkheid van de tekst van de bepaling, zal de rechtbank aansluiten bij de door de burgemeester met zijn besluit beoogde reikwijdte. In dat verband is van belang dat zowel het overgelegde beslissingsformulier van 6 juni 2006 als de brief aan Moby Dick van die datum, ruim is geformuleerd. Daarin wordt niet gesproken over een beperking voor Moby Dick. Evenmin worden daarin de namen van de andere twee coffeeshops in de gemeente genoemd. In plaats daarvan wordt in beide stukken de formulering gebruikt dat wordt besloten “het sluitingstijdstip voor coffeeshops in Hengelo te beperken tot 00.00 uur”. De gemeente heeft niet betwist dat het besluit zich ook richt tot toekomstige houders van coffeeshops, met name degene die de vierde coffeeshop in de gemeente Hengelo zal exploiteren die volgens het gedoogbeleid van de burgemeester nog is toegestaan. Deze algemene gelding is ook in overeenstemming met het doel van het besluit van de burgemeester van juni 2006, namelijk om de openingstijden van de APV gelijk te trekken met de openingstijden volgens het gedoogbeleid. Dit gedoogbeleid is eveneens als een algemene regel geformuleerd, mede geldend voor toekomstige gevallen.

4.5 De rechtbank is dan ook van oordeel dat het besluit van de burgemeester een regel beoogt te stellen voor een van tevoren onbekend aantal gevallen en geadresseerden. Het wil immers ook van toepassing zijn op iedereen die in de toekomst een van de bestaande coffeeshops gaat houden en op iedere coffeeshop die in Hengelo nog zal worden opgericht. Verder beoogt het besluit een werking voor de gehele gemeente Hengelo en voor een onbepaalde tijd. Gelet hierop is naar het oordeel van de rechtbank het besluit van de burgemeester tot beperking van de openingstijden van coffeeshops een algemeen verbindend voorschrift.

4.6 Tot dezelfde conclusie leidt toepassing van de norm die de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) heeft gesteld om besluiten van algemene strekking te onderscheiden van algemeen verbindende voorschriften. Uit onder andere AbRS 23 november 1999 (LJN AA5508) en 13 januari 2000 (LJN AA4601) volgt dat een algemeen verbindend voorschrift een zelfstandige normstelling inhoudt en dat het bepalen van de werkingssfeer van een reeds bestaande algemeen verbindende norm een besluit van algemene strekking is. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de burgemeester hier een zelfstandige norm gesteld. Hij heeft immers voor een afzonderlijke categorie van horecabedrijven een geheel eigen norm, te weten een specifiek sluitingstijdstip, bepaald. De wijze waarop hij dit heeft gedaan verschilt niet van de wijze waarop de raad in het derde en vierde lid van artikel 2.3.1.4 van de APV het sluitingstijdstip voor een groep van horecabedrijven heeft vastgesteld.

4.7 Gelet op het hiervoor overwogene concludeert de rechtbank dat het besluit van de burgemeester van juni 2006 tot beperking van de sluitingstijden van coffeeshops een algemeen verbindend voorschrift is. Onder verwijzing naar rechtsoverweging 6 van het tussenvonnis van 11 oktober 2006 oordeelt de rechtbank vervolgens dat Moby Dick ontvankelijk is in haar vordering.

5.1 Moby Dick heeft aangevoerd dat het besluit van de burgemeester tot beperking van de sluitingstijden van coffeeshops niet in werking is getreden omdat het niet op de juiste wijze is bekendgemaakt. Naar de rechtbank begrijpt, betwist de gemeente niet dat de bekendmaking onjuist was, maar stelt zij dat het besluit niettemin formele rechtskracht heeft gekregen.

5.2 De rechtbank wijst er op dat door het gemeentebestuur gegeven algemeen verbindende voorschriften slechts verbinden nadat zij zijn bekendgemaakt. De bekendmaking geschiedt door plaatsing in het gemeenteblad, dan wel, bij gebreke daarvan, door opneming in een andere door de gemeente algemeen verkrijgbaar gestelde uitgave (artikel 139 van de Gemeentewet). Het staat vast dat het hier besproken besluit van de burgemeester niet op deze wijze is gepubliceerd. De conclusie dient dan ook te zijn dat dit besluit niet verbindend is. Het beroep van de gemeente op formele rechtskracht faalt omdat tegen algemeen verbindende voorschriften geen met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat (rechtsoverweging 4). De rechtbank laat verder in het midden of artikel 2.3.1.4., zesde lid, van de APV in werking was getreden ten tijde van het besluit van de burgemeester.

5.3 Het oordeel van de rechtbank kan echter niet leiden tot de verklaring voor recht dat het besluit van de burgemeester van juni 2006 tot beperking van de sluitingstijden van coffeeshops onrechtmatig is (vordering 1b). Doordat het besluit niet in werking is getreden, heeft het immers in rechte geen gevolg. Moby Dick kan daardoor dan ook niet worden belemmerd in de exploitatie van haar coffeeshop. Er is verder niet gesteld dat het enkele vaststellen van het niet-werkende besluit al onrechtmatig was.

6.1.

Moby Dick heeft aangevoerd dat artikel 2.3.1.4, zesde lid, van de APV onverbindend is omdat de burgemeester niet de bevoegdheid kan worden gegeven besluiten te nemen als in die bepaling bedoeld (vordering 1c). De gemeente heeft het verweer gevoerd dat de burgemeester zich met dergelijke besluiten niet op het terrein van de gemeentelijke wetgever begeeft.

6.2.

Onder verwijzing naar hetgeen zij heeft overwogen in rechtsoverweging 4 van dit vonnis, oordeelt de rechtbank dat artikel 2.3.1.4, zesde lid, van de APV mede de mogelijkheid geeft algemeen verbindende voorschriften vast te stellen. Op grond van artikel 147, eerste lid, van de Gemeentewet worden gemeentelijke verordeningen echter door de raad vastgesteld voor zover de bevoegdheid daartoe niet bij de wet of door de raad krachtens de wet aan het college of de burgemeester is toegekend. Een wet die de burgemeester rechtstreeks de bevoegdheid geeft om algemeen verbindende voorschriften vast te stellen voor de sluitingstijden van horecabedrijven ontbreekt. Eveneens ontbreekt een wettelijke bepaling die het de raad mogelijk maakt aan de burgemeester een dergelijke bevoegdheid te geven. Artikel 156 van de Gemeentewet geeft slechts een grondslag voor delegatie van bevoegdheden aan het college van burgemeester en wethouders.

6.3.

De rechtbank is daarom van oordeel dat door het ontbreken van een wettelijke grondslag, artikel 2.3.1.4, zesde lid, van de APV onverbindend is voor zover het de mogelijkheid geeft algemeen verbindende voorschriften vast te stellen. Voor het overige bestaat er geen reden de bepaling onverbindend te achten. Er is niets gesteld of gebleken waaruit voortvloeit dat de raad de burgemeester niet de mogelijkheid kan geven bij beschikking voor één of meer specifieke horecabedrijven de sluitingstijden te beperken. Bij het dictum in haar eindvonnis zal de rechtbank dit tot uitdrukking brengen.

7.1.

De rechtbank zal wel de vordering afwijzen voor recht te verklaren dat het besluit van de raad van 16 mei 2006 tot aanvulling van artikel 2.3.1.4, zesde lid, van de APV onrechtmatig is wegens strijd met één of meer algemene beginselen van behoorlijk bestuur (vordering 1b). Voor zover de bepaling onverbindend is op de hiervoor genoemde gronden, gaat het daarbij niet om strijd met een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, maar om strijd met de wet. Voor zover Moby Dick betoogt dat de bepaling een ongeoorloofd onderscheid maakt tussen soorten horecabedrijven, overweegt de rechtbank dat uit de bepaling zelf een dergelijk onderscheid niet voortvloeit. Met name wordt geen onderscheid gemaakt tussen coffeeshops en andere horecabedrijven. Een eventueel onderscheid zal eerst ontstaan nadat de burgemeester een besluit heeft genomen dat voor één of meer horecabedrijven de sluitingstijden beperkt. Verder kan niet op voorhand worden gesteld dat ieder onderscheid tussen horecabedrijven ongeoorloofd is en een schending van één of meer algemene beginselen van bestuur zal inhouden. Het is immers zeer wel denkbaar dat het sluitingstijdstip van een specifiek horecabedrijf of soort horecabedrijven een zodanig negatieve invloed heeft op de openbare orde en de woon- en leefomgeving dat dit sluitingstijdstip moet worden beperkt. Dit verschil in sluitingstijdstip zal dan onder andere zijn gerechtvaardigd door het verschil in effect van de horecabedrijven op de hier te beschermen belangen.

7.2.

Op deels dezelfde gronden zal de rechtbank de vordering afwijzen voor recht te verklaren dat de in de APV op te nemen bepaling die onderscheid maakt tussen coffeeshops en andere horecabedrijven onverbindend en onrechtmatig is (vordering 1a). Het uiteindelijk opgenomen 2.3.1.4, zesde lid, van de APV maakt een dergelijk onderscheid immers niet.

8.1.

Vervolgens dient aan de orde te komen of de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door een gedoogbeleid vast te stellen dat een sluitingstijdstip voor coffeeshops inhoudt van 00:00 uur (vorderingen 1 en 1b).

8.2.

De rechtbank stelt daarbij voorop dat de burgemeester bevoegd is beleidsregels vast te stellen voor de toepassing van artikel 13b van de Opiumwet. Deze bepaling houdt, kort gezegd, de bevoegdheid van de burgemeester in met bestuursdwang op te treden tegen de verkoop van verdovende middelen in voor het publiek toegankelijke lokalen. De Opiumwet beperkt deze bevoegdheid niet. De burgemeester moet daarom in beginsel vrij worden geacht zelf te beoordelen of, onder welke omstandigheden en op welke wijze hij van zijn bevoegdheid gebruikt maakt. De burgemeester is daarmee op grond van artikel 4:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bevoegd zijn bevoegdheid ex artikel 13b van de Opiumwet nader te omschrijven en te beperken door het vaststellen van beleidsregels. Daarbij zal de burgemeester wel de wet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht moeten nemen. Beleidsregels worden vastgesteld bij besluit (artikel 1:3, vierde lid, van de Awb) en moeten daarom voldoen aan de eisen die aan een besluit worden gesteld, waaronder de voorschriften van de afdelingen 3.2 en 3.6 van de Awb.

9.1.

Voor zover Moby Dick aanvoert dat het besluit van 5 april 2005 tot vaststelling van de beleidsregels in strijd is met de eis van een redelijk belangenafweging, dient dit besluit te worden getoetst aan artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Gelet op de genoemde, aan de burgemeester toekomende vrijheid kan de rechtbank slechts beoordelen of de burgemeester in redelijkheid tot de beleidsregels heeft kunnen komen. De rechtbank dient bij die toetsing terughoudendheid te betrachten.

9.2.

In dit licht bezien kan niet onredelijk worden geacht dat de burgemeester met zijn gedoogbeleid afwijkt van de sluitingstijden zoals die in de APV zijn bepaald. De bevoegdheid van de raad om de exploitatie van horecabedrijven aan regels te binden, moet immers los worden gezien van de bevoegdheid van de burgemeester om op te treden tegen de verkoop van verdovende middelen. Waar het bij horeca gaat om legale bedrijven die slechts in het algemeen negatieve effecten kunnen hebben op de openbare orde, gaat het bij coffeeshops om bedrijven die per definitie verboden activiteiten verrichten die slechts onder strikte voorwaarden worden toegestaan en die een eigen problematiek hebben als het gaat om de openbare orde en de volksgezondheid. Dit onderscheid rechtvaardigt een eigen afweging door de raad en de burgemeester als het gaat om openingstijden en rechtvaardigt een onderscheiden gebruik van de hen toekomende bevoegdheden. De keuze van Moby Dick om een horecabedrijf te gebruiken voor de verkoop van soft drugs heeft tot gevolg dat zij zich dient te onderwerpen aan de regels die voor deze verkoop gelden.

9.3.

Voordat de rechtbank verder kan beoordelen of de beleidsregels in overeenstemming zijn met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, dient nader te komen vast te staan welke schade Moby Dick naar verwachting zal lijden als gevolg van de wijziging van de sluitingstijden. Moby Dick heeft een berekening van deze schade overgelegd, maar daaraan kan niet zonder meer betekenis worden gehecht. Nog daargelaten dat de daar genoemde cijfers niet nader zijn onderbouwd, is onduidelijk of de berekening berust op de juiste uitgangspunten. De berekening gaat er immers van uit dat ieder uur van de week gemiddeld evenveel omzet wordt gemaakt. De gemeente heeft echter terecht aangevoerd dat dit geenszins juist hoeft te zijn. Het is mogelijk dat de omzet verschilt naar gelang het dagdeel (middag, avond en nacht) en dag van de week. Van belang is hier slechts het verkochte in de uren na middernacht op de verschillende dagen van de week. Overigens is te verwachten dat bij een eerder sluitingstijdstip ten minste een deel van de verkoop naar de uren voor de sluiting zal worden verplaatst. Verder bestaat de eventueel door Moby Dick te lijden schade niet uit gederfde omzet, maar uit gederfde winst. In dat verband is van belang dat eerdere sluiting ook een besparing zal opleveren, bijvoorbeeld op de kosten voor personeel en energie. Ten slotte is de vraag of de overgelegde berekening terecht uitgaat van twee uur minder openingstijd op iedere dag van de week. Uit de brief van Moby Dick aan de gemeente van 21 januari 2005 kan immers worden afgeleid dat Moby Dick op zondag tot en met donderdag niet tot 02:00 uur maar slechts tot 01:00 uur open is.

9.4.

Moby Dick zal echter gelegenheid krijgen haar standpunt beter te onderbouwen aangezien op zich voor de hand ligt dat bij een vermindering van de openingstijden ook de verkoop en daarmee de winst vermindert. Dat Moby Dick mogelijk in gesprekken met de gemeente heeft medegedeeld geen omzet te zullen derven, kan in dit verband niet afdoen aan de expliciete stellingen van Moby Dick in deze procedure.

9.5.

Moby Dick zal daarom een nieuwe berekening dienen over te leggen waarin zij, zoveel mogelijk onderbouwd met bescheiden, een verwachting geeft van de daling van de winst. Daarbij dient het verschil te worden bezien tussen de daadwerkelijke openingstijden en een sluitingstijdstip van 00:00 uur op iedere dag van de week. Bovendien dient als uitgangspunt de winst te worden genomen die in het verleden in de uren na middernacht werd gemaakt. Ten slotte dient de algehele winst van de coffeeshop over de afgelopen drie boekjaren te worden vermeld.

10.

In afwachting van de nadere onderbouwing houdt de rechtbank iedere verdere beslissing aan.

I.

Bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 4 april 2007 voor het nemen van een akte door Moby Dick over hetgeen is vermeld onder 9.5.

II.

Houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Van Wees, mr. Breitbarth en mr. Bordenga en is op 7 maart 2007 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.

1.1.

Moby Dick heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding van 23 juni 2005, onder overlegging van tien producties. Bij beslissing van 6 juli 2005 heeft de rolrechter Moby Dick bevolen de bewijsmiddelen te vermelden waarover zij kan beschikken. Bij akte van 20 juli 2005 heeft Moby Dick nogmaals de dagvaarding met producties overgelegd met de vermelding dat er geen andere bewijsmiddelen zijn die van belang zijnde feiten kunnen aantonen. Op 25 januari 2006 heeft Moby Dick wederom een akte genomen, thans strekkende tot in geding brengen van drie producties, tevens aanvulling/vermeerdering van eis. De gemeente heeft hierna geconcludeerd voor antwoord op 8 maart 2006, onder overlegging van twee producties.

1.2.

Daarna heeft de rechtbank artikel 131 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering toegepast. Zij heeft beoordeeld of de zaken geschikt zijn voor een verschijning van partijen als bedoeld in de artikelen 87 en/of 88 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De rechtbank heeft deze vraag ontkennend beantwoord.

1.3.

Vervolgens hebben partijen de volgende processtukken in het geding gebracht:

-

conclusie van repliek van 3 mei 2006, met twee producties,

-

conclusie van dupliek van 26 juli 2006, met twee producties,

-

akte van 9 augustus 2006 houdende uitlating producties tevens in het geding brengen van één productie tevens aanvulling grondslag van eis;

-

akte uitlating van 6 september 2006.

1.4.

Ten slotte is vonnis bepaald, daarna nader bepaald op vandaag.

2.1.

In deze zaak staat als gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en/of blijkend uit niet betwiste producties het navolgende vast.

2.2.

Moby Dick exploiteert een coffeeshop, dat wil zeggen een horecagelegenheid waarin softdrugs worden verkocht, op het adres [Adres].

2.3.

Bij brief van 4 januari 2005 heeft de burgemeester aan Moby Dick te kennen gegeven voornemens te zijn het beleid te wijzigen dat hij voert bij de uitoefening van zijn bevoegdheid uit artikel 13b van de Opiumwet. Deze wijziging houdt in dat de sluitingstijd van coffeeshops in de gemeente wordt teruggebracht van 04.00 uur naar 00.00 uur. Op deze voorgenomen beleidswijziging heeft de burgemeester de Inspraakverordening van toepassing verklaard. Dit betekent dat op het besluit de procedure van afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing was, zoals die afdeling luidde tot 1 juli 2005.

2.4.

De burgemeester heeft na het doorlopen van deze procedure het beleid overeenkomstig zijn voornemen vastgesteld. Bij brief van 5 april 2005 heeft hij dit medegedeeld aan Moby Dick en op 12 april 2005 is het besluit tot wijziging van de beleidsregel door een publicatie bekendgemaakt, onder de vermelding dat het definitieve beleid ingaat op 13 juli 2005.

2.5.

De uitvoering van het coffeeshopbeleid is opgeschort in afwachting van de uitkomst van de onderhavige procedure.

2.6.

Op 16 mei 2006 heeft de raad van de gemeente een gewijzigde Algemene Plaatselijke Verordening (APV) vastgesteld. Artikel 2.3.1.4, zesde lid, van deze verordening houdt, zakelijk weergegeven, in dat de burgemeester in het belang van de openbare orde en de woon- en leefomgeving de openingstijden voor één of meer horecabedrijven kan beperken. De vaststelling van de nieuwe APV is gepubliceerd op 30 mei 2006.

2.7.

Bij brief van 6 juni 2006 heeft de burgemeester aan Moby Dick medegedeeld dat hij op die dag heeft besloten gebruik te maken van zijn bevoegdheid volgens artikel 2.3.1.4, zesde lid, van de APV en het sluitingstijdstip voor coffeeshops in de gemeente te beperken tot 00.00 uur, conform de beleidswijziging genoemd in rechtsoverweging (ro.) 2.4. Tevens vermeldt deze brief dat het definitieve beleid ingaat op 1 juli 2006 en dat tegen de vaststelling van dit beleid geen bezwaar en/of beroep mogelijk is.

2.8.

Op 4 juli 2006 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank uitspraak gedaan in een kort geding dat Moby Dick tegen de gemeente had aangespannen. Moby Dick vorderde, kort gezegd, primair schorsing van de inwerkingtreding van de APV voor zover deze de openingstijden van Moby Dick terugbracht van 04.00 uur naar 02.00 uur, subsidiair de gemeente te verbieden de sluitingstijd te vervroegen. De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen.

3.1.

Moby Dick heeft, na wijziging van eis, gevorderd:

1.

te verklaren voor recht, dat de gemeente jegens Moby Dick onrechtmatig handelt door in afwijking van de in de APV opgenomen sluitingstijden een nadere beperking ten aanzien van de sluitingstijden in het kader van het gedoogbeleid aan Moby Dick op te leggen;

1a. te verklaren voor recht, dat een in de APV van Hengelo (O) opgenomen of op te nemen bepaling, waarin een onderscheid gemaakt wordt tussen de sluitingstijden, die gelden voor horecabedrijven, tevens zijnde coffeeshops, en die gelden voor horecabedrijven niet zijnde coffeeshops, onverbindend is, en de gemeente onrechtmatig handelt door een dergelijke bepaling in de APV op te nemen;

2.

de gemeente te veroordelen aan Moby Dick te betalen de als gevolg van dit onrechtmatig handelen door haar geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat;

3.

de gemeente te veroordelen in de kosten van de procedure.

3.2.

Kort gezegd heeft Moby Dick aan deze vorderingen het volgende ten grondslag gelegd.

De wijziging van het gedoogbeleid van de burgemeester is in strijd met enkele bepalingen van de Algemene wet bestuursrecht en met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De wijziging getuigt namelijk van een onredelijke belangenafweging, althans voor zover geen financiële regeling voor Moby Dick is getroffen. Verder is de wijziging onvoldoende gemotiveerd, gebaseerd op onvoldoende zorgvuldig onderzoek en het resultaat van détournement de pouvoir. Het gedoogbeleid mag niet afwijken van de APV en de wijziging van het gedoogbeleid houdt een schending in van artikel 1 van het Eerste Protocol van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.

De wijziging van de APV maakt een onderscheid tussen coffeeshops en andere horecagelegenheden, hetgeen in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De wijziging had niet gebaseerd mogen worden op het gedoogbeleid voor coffeeshops. Ten slotte kan de gemeente zich niet beroepen op de bepaling van de APV waarin de burgemeester de bevoegdheid is gegeven de sluitingstijden voor bepaalde horecagelegenheden te beperken omdat deze bepaling onverbindend is.

4.

De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen deze vorderingen en geconcludeerd Moby Dick niet-ontvankelijk te verklaren dan wel aan Moby Dick de vordering te ontzeggen, met veroordeling van Moby Dick in de kosten van deze procedure.

5.

Zowel de grondslagen van de vorderingen als de hiertegen gevoerde verweren zullen zo nodig in het vervolg nader worden weergegeven.

6.1.

De rechtbank overweegt dat Moby Dick een burgerlijk recht, namelijk een verbintenis uit onrechtmatige daad, aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Hierdoor is de burgerlijke rechter bevoegd kennis te nemen van dit geschil. De vordering van Moby Dick zal echter niet-ontvankelijk zijn als blijkt dat voor haar een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat om haar rechten waar te maken.

6.2.

Naar het oordeel van de rechtbank staat geen bestuursrechtelijke rechtsgang open tegen het besluit van de burgemeester tot wijziging van zijn beleidsregels over het gedogen van coffeeshops. Tegen dit besluit is geen bijzondere rechtsgang geopend en beroep op grond van de Awb is evenmin mogelijk. Artikel 8:2, aanhef en onder a, van de Awb bepaalt immers dat geen beroep kan worden ingesteld tegen een besluit inhoudende een algemeen verbindend voorschrift of een beleidsregel. Weliswaar zou Moby Dick in het kader van het beroep tegen een eventueel besluit van de burgemeester op grond van artikel 13b van de Opiumwet de rechtmatigheid van de beleidsregels aan de orde kunnen stellen, maar van Moby Dick kan niet worden verlangd dat zij het daarop laat aankomen om de onverbindendheid van de beleidsregels vast te laten stellen (Hoge Raad 11 oktober 1996, NJ 1997/165).

6.3.

Het op 16 mei 2006 door de raad genomen besluit tot vaststelling van de APV is evenmin vatbaar voor beroep. Dit volgt eveneens uit artikel 8:2, aanhef en onder a, van de Awb. Buiten twijfel staat dat de APV is aan te merken als een algemeen verbindend voorschrift. Een bijzondere rechtsgang buiten de Awb om bestaat ook hier niet.

6.4.

Het is echter niet zonder meer duidelijk of beroep mogelijk is tegen het besluit van de burgemeester tot beperking van de openingstijden, zoals dat blijkt uit de brief aan Moby Dick van 6 juni 2006 (ro. 2.7). Het is de vraag of dit besluit een algemeen verbindend voorschrift inhoudt, een besluit van algemene strekking niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift of een beschikking is. In de laatste twee gevallen is het mogelijk om op grond van artikel 8:1 van de Awb beroep in te stellen tegen dat besluit. Als geen beroep is ingesteld, dient de rechtbank in beginsel van de geldigheid van het besluit uit te gaan, behoudens indien de daaraan verbonden bezwaren door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat op dat beginsel een uitzondering moet worden aanvaard. Hetzelfde geldt als gebruik is gemaakt van een bestuursrechtelijke rechtsgang als vorenbedoeld, in welk geval de rechtbank van de geldigheid van het besluit dient uit te gaan, zolang het niet is vernietigd.

6.5.

Moby Dick heeft zich al wel over dit punt uitgelaten in punt 1.3 van de akte van 9 augustus 2006, zij het in een andere context. De gemeente is hier echter niet specifiek op ingegaan. Zij zal de gelegenheid krijgen dit alsnog bij akte te doen en dient daarbij specifiek toe te lichten:

-

of de brief van 6 juni 2006 het besluit van de burgemeester bevat dan wel de mededeling is van een afzonderlijk, op schrift gesteld besluit, in welk geval dit besluit moet worden overgelegd;

-

of de overige in de gemeente gevestigde coffeeshops op dezelfde wijze op de hoogte zijn gesteld van het besluit van de burgemeester als Moby Dick, zo ja dan dienen de betreffende brieven te worden overgelegd;

-

of, en zo ja hoe, het besluit van de burgemeester nog op een andere wijze is bekendgemaakt, onder overlegging van bescheiden waaruit dit blijkt.

7.

In dit verband dient de gemeente zich er tevens bij akte over uit te laten of het besluit van de burgemeester tot beperking van de openingstijden, zoals dat blijkt uit de brief van 6 juni 2006, moet worden gezien als een onderdeel van de APV zoals genoemd in de vorderingen van Moby Dick (ro. 3.1). Ook Moby Dick dient hierover haar standpunt kenbaar te maken.

8.

Ten slotte dient de gemeente nader toe te lichten wanneer de op 16 mei 2006 vastgestelde APV in werking is getreden. Zij heeft slechts gesteld dat dit na 30 mei 2006 is geweest, zonder een datum te noemen.

9.

Moby Dick zal op de akte van de gemeente mogen antwoorden. Tot dat moment houdt de rechtbank iedere verdere beslissing aan.

1.

Draagt de gemeente op een akte te nemen als bedoeld in de rechtsoverwegingen 6.5, 7 en 8 en verwijst de zaak daartoe naar de civiele rolzitting van woensdag 8 november 2006.

2.

Houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Van Wees, mr. Breitbarth en mr. Bordenga en is op 11 oktober 2006 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.