HR, 19-07-2019, nr. 18/01935, nr. 18/01950, nr. 18/02407

Voor de feiten en het procesverloop in deze zaak verwijs ik naar mijn conclusie in de samenhangende zaak 18/01935 tussen dezelfde partijen, waarin ik vandaag ook concludeer.

In de zaak 18/01935 heeft [verzoeker] (hierna: [verzoeker] ) bij op 7 mei bij de Hoge Raad ingekomen verzoekschrift cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van de ondernemingskamer van 6 februari 2018.1.Het cassatieverzoekschrift bevat de onderdelen (a), (b) en (c).

Bij aanvullend cassatieverzoekschrift van 31 mei 2018 heeft [verzoeker] zijn gronden van cassatie tegen de beschikking van de ondernemingskamer van 6 februari 2018, zoals op de voet van art. 31 Rv verbeterd bij de beschikking van 6 april 20182., aangevuld met de onderdelen (d) en (e).

In de onderhavige zaak heeft [verzoeker] in zoverre als vereist tevens bij afzonderlijk cassatieverzoekschrift van 31 mei 2018 cassatieberoep ingesteld tegen de verbeteringsbeschikking van de ondernemingskamer van 6 april 2018.3.Het cassatieverzoekschrift in deze zaak bestaat uit de onderdelen (a) en (b), die inhoudelijk overeenkomen met de onderdelen (d) en (e) uit het aanvullende cassatieverzoekschrift in de zaak 18/01935.

In de zaak 18/01935 heb ik geconcludeerd tot ontvankelijkheid van [verzoeker] in zijn aanvullende cassatieverzoekschrift van 31 mei 2018 (nr. 3.9-3.15 van de conclusie in de zaak 18/01935).

In de zaak 18/01935 heb ik geconcludeerd tot vernietiging van de beschikkingen van de ondernemingkamer van 6 februari 2018 en 6 april 2018. De onderdelen (d) en (e) die gericht zijn tegen de verbeteringsbeschikking van 6 april 2018 zijn behandeld in nr. 3.29-3.41 van de conclusie. Mijns inziens slagen beide onderdelen. De verbeteringsbeschikking van 6 april 2018 kan volgens mij niet in stand blijven omdat de ondernemingskamer bij de verbetering buiten het toepassingsbied van art. 31 Rv is getreden (onderdeel (d)) en omdat verbetering is aangebracht zonder [verzoeker] in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten in de zin van art. 31 lid 1 Rv, waardoor essentiële vormen zijn verzuimd (onderdeel (e)).

Gelet op het voorgaande kom ik in de onderhavige zaak aan bespreking van het cassatiemiddel niet meer toe. Het is mijns inziens niet vereist afzonderlijk cassatieberoep in te stellen tegen de verbeteringsbeschikking van 6 april 2018 (zie ook nr. 3.14 van de conclusie in de zaak 18/01935). Voor de bespreking van de – volgens mij slagende – klachten tegen de verbeteringsbeschikking verwijs ik naar nr. 3.29-3.41 van de conclusie in de zaak 18/01935.

De conclusie strekt tot vernietiging van de verbeteringsbeschikking van 6 april 2018 en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

[verweerster 2] N.V. (hierna: [verweerster 2] ) is op 16 mei 1997 opgericht en droeg tot 15 november 2011 de naam [A] (in deze conclusie wordt de vennootschap steeds [verweerster 2] genoemd). [verweerster 2] drijft, via haar Belgische dochtervennootschappen [B] N.V. en [C] N.V., een onderneming (gestart in 1988) op het gebied van digitale druk- en drukvoorbereidingsystemen voor de grafische industrie.

De aandelen in [verweerster 2] waren tot 19 maart 2014 genoteerd aan Euronext Amsterdam . [D] N.V. (hierna: [D] ) hield in de periode van 2008 tot 20 september 2013 een belang in [verweerster 2] dat varieerde van 71,40% (2008) tot 73,04% (2013).

Per 31 december 2007 bedroeg de netto schuld van [verweerster 2] aan [D] circa € 25 miljoen. In februari 2008 was die schuld volledig afgelost.

De notulen van de vergadering van de raad van commissarissen van [verweerster 2] van18 februari 2008 houden in dat [verweerster 2] een lening beoogt te verkrijgen van € 60 miljoen ter financiering van een eventuele overname.

Op 18 april 2008, in aanloop naar de vergadering van de raad van commissarissen van 21 april 2008, heeft [verweerder 3] (hierna: [verweerder 3] ) aan alle bestuurders en alle andere commissarissen geschreven dat hij het uitlenen van “excess cash op armslength condities” door [verweerster 2] aan [D] geen probleem acht mits [verweerster 2] weer over het geld kan beschikken wanneer dat nodig is. In de vergadering van de raad van commissarissen van 21 april 2008 is gesproken over upstreaming van een bedrag van € 8 miljoen. De notulen van die vergadering houden in dat de raad van commissarissen heeft besloten dat de eventuele upstreaming commercieel onderbouwd moet worden, de bedragen enkel op korte termijn uitgeleend mogen worden en onmiddellijk opeisbaar moeten zijn door [verweerster 2] indien [verweerster 2] de middelen zelf nodig zou hebben. [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) heeft in die vergadering voorgesteld dat in geval van upstreaming [verweerster 2] zekerheid verkrijgt in de vorm van een pandrecht op de door [D] gehouden aandelen in [verweerster 2] . De notulen houden voorts in dat in een latere vergadering zal worden beslist over het al dan niet upstreamen.

De notulen van de vergadering van de raad van commissarissen van [verweerster 2] van 27 mei 2008 houden met betrekking tot het agendapunt “Club deal”, onder meer in dat de raad van commissarissen onder voorwaarden heeft ingestemd met het aantrekken door [verweerster 2] van een bancair krediet van € 75 miljoen, welk krediet volgens die notulen als volgt zal worden gebruikt:

“- EUR 16 Mio voor terugbetaling kredieten [ [verweerster 2] ]

- EUR 9 Mio voor inkoop eigen aandelen

- EUR 19 Mio voor upstream naar [D] voor terugbetaling krediet [E]

- EUR 30 Mio voor upstream naar [D] voor terugbetaling krediet [F] ”.

De notulen houden voorts in dat [D] zekerheid zal stellen in de vorm van een pandrecht op de door haar gehouden aandelen in [verweerster 2] en dat de raad van commissarissen bepaalt dat de upstreaming van middelen naar [D] de groei, ontwikkeling en financiering van [verweerster 2] niet mag belemmeren en dat [D] hetzelfde aflossingsschema zal volgen als [verweerster 2] .

In juni 2008 heeft [D] alle aandelen in haar dochtervennootschap [H] , houdster van een vastgoedportefeuille die voor een belangrijk deel bestaat uit onroerend goed dat is verhuurd aan vennootschappen waarin [D] een meerderheid van de aandelen houdt, voor een koopprijs van € 245 miljoen verkocht aan [G] N.V. (hierna: [G] ). Onderdeel van deze transactie was dat [D] aan [G] gedurende een periode van zes jaar een minimale huuropbrengst van € 19,58 miljoen per jaar garandeerde (hierna: de huurgarantie).

Op 7 juli 2008 heeft de secretaris van [verweerster 2] de concept-documentatie van de Clubdeal2.toegestuurd aan de commissarissen, met uitzondering van [betrokkene 6] (hierna: [betrokkene 6] ), (met cc aan beide bestuurders) en daarbij opgemerkt dat de documentatie een beperking van de upstreaming bevat tot € 15 miljoen.

De documentatie van de Clubdeal is op 22 juli 2008 door [verweerster 2] ondertekend en omvat een kredietfaciliteit van € 75 miljoen en een beperking van de upstreaming tot € 15 miljoen.

De notulen van de vergadering van de raad van commissarissen van [verweerster 2] van 25 augustus 2008 houden met betrekking tot het agendapunt Clubdeal in:

“De totale lijn bedraagt EUR 75 Mio, waarvan EUR 40 Mio opgenomen. 22 Mio EUR werd geupstreamed naar [D] . Maximum ligt op EUR 15 Mio. Overschrijdingen zijn niet acceptabel. De overschrijding van EUR 7 Mio zal terugbetaald worden uiterlijk tegen kerstdag.”

De notulen van de raad van commissarissen van 20 oktober 2008 houden met betrekking tot hetzelfde agendapunt onder meer in:

“Op dit moment wordt EUR 60 Mio van de EUR 75 Mio opgenomen. 45 Mio EUR werd geupstreamed naar [D] , zijnde in breach, op vraag van [betrokkene 6] . Maximum ligt op EUR 15 Mio. Overschrijdingen zijn niet acceptabel. De overschrijding van EUR 30 Mio zal ten spoedigste worden terugbetaald doch uiterlijk tegen het eind van het jaar.”

Op 21 oktober 2008 heeft [betrokkene 7] (hierna: [betrokkene 7] ) zijn medecommissarissen [betrokkene 8] (hierna: [betrokkene 8] ) en [verweerder 3] geïnformeerd dat een door hem ingewonnen juridisch advies over de op 20 oktober 2008 aan de commissarissen gebleken (verdere) overschrijding van de Upstreaming3., onder meer inhoudt dat de commissarissen verplicht zijn goed toezicht te houden op het ongedaan maken van de overschrijding en het inlichten van de banken door het bestuur, dat indien [D] niet in staat is de geleende bedragen onmiddellijk terug te betalen, aangetoond moet worden dat [D] op korte termijn zal kunnen terugbetalen en dat, indien de directie aan een en ander geen gevolg geeft, de commissarissen een schorsing van de directie dienen te overwegen.

[betrokkene 7] , [betrokkene 8] en [verweerder 3] hebben op 26 oktober 2008 aan het bestuur van [verweerster 2] te kennen gegeven dat het bestuur verplicht is de banken in kennis te stellen van de overschrijding van de contractuele beperking van de Upstreaming en dat de overschrijding zo snel mogelijk ongedaan moet worden gemaakt en dat de voortgang van het voorgaande wekelijks besproken zal worden tussen het bestuur en de commissarissen. In reactie daarop heeft [verzoeker] (hierna: [verzoeker] ) aan de commissarissen bericht dat [betrokkene 6] het bestuur uitdrukkelijk heeft verzocht de banken niet in kennis te stellen vóór 31 oktober 2008 en dat het bestuur de noodzaak van de ongedaanmaking van de overschrijding onderschrijft.

In oktober 2008 heeft [D] , door conversie van een onbetaald gebleven gedeelte van de door [G] verschuldigde koopsom voor de aandelen in [H] (zie 1.7), een aandelenbelang van 95,96% in [G] verkregen, welk belang door de uitoefening van een put-optie vervolgens is vergroot tot 99,15%.

In november 2008 is het aan [verweerster 2] duidelijk geworden dat [D] niet over voldoende liquide middelen beschikte om de Upstreaming ongedaan te maken door terugbetaling van het volledige bedrag voor het einde van het jaar. Op 15 november 2008 is tussen [betrokkene 7] , [betrokkene 8] en [verweerder 3] enerzijds en [betrokkene 6] anderzijds besproken dat de Upstreaming tot € 15 miljoen op verzoek van [verweerster 2] zal worden terugbetaald binnen een termijn van 30 dagen en dat de Upstreaming boven € 15 miljoen voor 15 december 2008 zal worden terugbetaald, hetzij in geld, hetzij in aandelen [G] en dat tussen [verweerster 2] en [D] een kredietovereenkomst zal worden opgesteld, ook strekkende tot verpanding door [D] van haar aandelen in [G] .

[D] heeft op 9 december 2008 een openbaar bod op [G] uitgebracht van € 0,18 per aandeel. Na afloop van de termijn van het bod (op 22 december 2008) hield [D] een belang in [G] van 99,78%.

Op 22 december 2008 heeft de raad van commissarissen van [verweerster 2] ermee ingestemd dat [D] haar schuld aan [verweerster 2] , inmiddels opgelopen tot € 51 miljoen, zal voldoen door overdracht aan [verweerster 2] van (a) de [G] Deelneming4.en (b) de [G] Vordering.5.De notulen van de desbetreffende vergadering van de raad van commissarissen houden met betrekking tot het agendapunt Clubdeal onder meer in:

“Per 1 november staat er voor een bedrag van EUR 51 Mio open ten aanzien van [D] : EUR 45 op R/C en 6,4 Mio door de verkoop van het gebouw te [vestigingsplaats] .

[D] biedt 125.487.176 aandelen [G] aan ter aflossing ten bedrage van EUR 20.705.383 van de R/C, zijnde (…) een participatie van 24,49%. Het betreft hier beursgenoteerde aandelen, met een fair value van EUR 0,18, dewelke tegen EUR 0,165 oftewel een décote van 3% [sic] in betaling worden aangeboden aan [ [verweerster 2] ]. (…)

Voor het saldo van de openstaande R/C (ongeveer EUR 30 Mio) biedt [D] bovendien de overname aan van een lening van [D] op [G] . Deze vordering is rentedragend aan 6% per jaar en is bullit gefinancierd op vijf jaar (geen tussentijdse aflossingen door [G] ). Het betreft een gedeelte van een lening die [D] heeft op [G] voor een totaal bedrag van EUR 50 Mio. Het betreffende gedeelte van deze lening kan overgenomen worden met een décote van 3%. In totaal zou er een lening worden overgenomen van EUR 30,4 Mio voor een bedrag van 29,5 Mio.

De RvC bespreekt deze transactie, met haar voor- en nadelen. Het betreft hier verhandelbare aandelen van een vennootschap met belangrijke vastgoedportfolio (…). [G] heeft oa. 4 bedrijfsgebouwen in eigendom die door [ [verweerster 2] ] gehuurd worden, (…) waarvan een strategisch belangrijk pand (…).

De RvC wenst de R/C op [D] bovendien volledig op nul te zetten.

Gezien er op korte termijn geen andere mogelijkheid bestaat voor [ [D] ] om de R/C af te lossen, wordt na beraad besloten door de RvC om de aandelen van [G] aan te kopen, en voor het saldo de lening over te nemen van [D] op [G] , ter aflossing van de volledige openstaande R/C.

De RvC keurt deze transactie goed. [ [betrokkene 6] ] onthoudt zich bij de stemming wegens conflict of interest. (…)”

Overeenkomstig een aankondiging in het prospectus van haar openbaar bod op de aandelen in [G] , heeft [D] op of omstreeks 28 december 2008 ongeveer 75% van de door haar gehouden aandelen in [G] in het kader van een kapitaalvermindering uitgereikt aan haar aandeelhouders. Als gevolg daarvan hield [D] nog slechts een belang van 24,60% in [G] .

Op 31 december 2008 heeft [D] 24,49% van de geplaatste aandelen in [G] (de [G] Deelneming) tegen een koopsom van € 20,7 miljoen (€ 0,165 per aandeel) en een vordering op [G] van nominaal € 30,4 miljoen (de [G] Vordering) tegen een koopsom van € 29,5 miljoen overgedragen aan [verweerster 2] . Diezelfde dag is de koers van [G] gedaald naar € 0,10 per aandeel. Vanaf januari 2009 schommelde de koers van [G] rond € 0,05 en eind januari 2010 was de beurskoers van [G] € 0,04.

Op 5 januari 2009 schreef de financiële instelling [I] over de verkrijging van het [G] Belang6.:

“We see this transaction as very unfavourable to [ [verweerster 2] ]. (...) Clearly, we see no strategic benefit for [ [verweerster 2] ] in owning a real estate company and this was clearly not the expected cash use following the capital increase. Furthermore, the price paid for [G] is significantly above market price (...). In fact, we believe that as feared, the main driver behind this transaction was the financial situation at [D] . Through this transaction, [D] has used its subsidiary to transform illiquid assets into cash. (...) In the end, we believe this transaction is put in place to rescue [D] at the expense of [ [verweerster 2] ].”

In een rapport van 9 januari 2009 schreef [J] :

“We regard the [G] aquisition as value destructive. [ [D] ] has used the favourable credit facility of [ [verweerster 2] ] to reduce its balance sheet exposure to real estate. This shows that [ [D] ] is in control of [ [verweerster 2] ] destiny and that it is made secondary to [ [D] ] itself.”

Op 29 december 2009 is als gevolg van een aandelenuitgifte door [D] het (indirecte) belang van [betrokkene 6] in [D] verwaterd. [K] N.V. verkreeg toen een belang van ruim 20% in [D] . [K] N.V. en [L] B.V. (houder van een belang van ruim 10% in [D] ) zijn vennootschappen gelieerd aan (familieleden van) [verweerder 4] (hierna: [verweerder 4] ).

Medio februari 2010 heeft [D] haar verplichtingen jegens [G] uit hoofde van de onder 1.7 genoemde huurgarantie afgekocht tegen betaling van € 13,3 miljoen.

Op 30 november 2010 heeft [G] nieuwe aandelen uitgegeven tegen een prijs van € 0,02 per aandeel om te voorzien in haar behoefte aan werkkapitaal. [verweerster 2] heeft voor € 8.679.955 deelgenomen aan deze emissie, als gevolg waarvan de omvang van haar aandelenbelang in [G] is toegenomen van 24,49% tot 44,13% per ultimo 2010.

In december 2010 is tussen [verweerster 2] als kredietgever en [D] als kredietnemer een schriftelijke kredietovereenkomst gesloten met betrekking tot een op dat moment reeds bestaande schuld in rekening-courant van € 9 miljoen en een bijkomende kredietfaciliteit van € 6 miljoen (tezamen € 15 miljoen).

In mei 2012 heeft het management van [verweerster 2] de waarde van de onderneming gewaardeerd op € 7,40 per aandeel.

Bij persbericht van 8 januari 2013 heeft [verweerster 2] bekendgemaakt dat zij gesprekken voert met een (niet nader bekendgemaakte) partij die mogelijk een openbaar bod wil uitbrengen. [verweerster 2] was toen in gesprek met [M] (hierna: [M] ), naar aanleiding van een non binding offer van € 6,25 per aandeel. [M] heeft op 28 januari 2013 afgezien van een overname van [verweerster 2] . Inmiddels, op 25 januari 2013, had [N] B.V. (hierna: [N] ) aan [verweerster 2] kenbaar gemaakt geïnteresseerd te zijn in een overname van [verweerster 2] .

Op 29 januari 2013 is [verweerder 5] (hierna: [verweerder 5] ) op zijn eigen verzoek op non-actief gesteld als bestuurder van [D] in verband met de overnamegesprekken met betrekking tot [verweerster 2] .

Begin april 2013 heeft de raad van commissarissen geconstateerd dat [verweerder 4] en [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ) als commissarissen en [verweerder 5] als enig bestuurder een tegenstrijdig belang hebben bij de besluitvorming over de overname van [verweerster 2] en dat die besluitvorming daarom door [verweerder 3] alleen dient te geschieden. Over de positie van [verweerder 5] is toen als volgt overwogen:

“The Supervisory Board has been informed by [verweerder 5] , the sole member of the Management Board, about his (potential) conflict of interest in respect of the Potential Transaction, which results from the facts that (i) he is also a member of the management board of the Company’s majority shareholder [D] NV and (ii) the Interested Party has offered him to, post-settlement of the Potential Transaction, continue his employment with the Company in his current position and participate in the capital of the newly to be incorporated holding company through which the Interested Party considers making the public takeover bid for all shares in the capital of the Company.”

Over de positie van [verweerder 4] vermelden de notulen:

“The Supervisory Board has furthermore been informed by [betrokkene 3] and [verweerder 4] , members of the Supervisory Board about their (potential) conflicts of interest in respect of the Potential Transaction, which, in case (…) of [verweerder 4] , results from the fact that he is a (direct or indirect) majority shareholder of [D] NV as well as a member of the board of directors of [G] NV, approximately 44% of the outstanding share capital of which is held by the Company.”

Op 8 april 2013 heeft [verweerster 2] aan [N] te kennen gegeven betrokken te willen worden in de gesprekken over een overname van [verweerster 2] , in het bijzonder omdat [N] beoogt dat [verweerster 2] die overname steunt en daaraan meewerkt door overdracht van het [G] Belang aan [D] (de Carve Out7.).

In een e-mail van 12 april 2013 heeft [verweerder 3] zorgen geuit over de Carve Out, in het bijzonder vanwege het verschil tussen de waardering van het [G] Belang in het jaarverslag van [verweerster 2] (€ 25 miljoen) in relatie met de veel lagere prijs waartegen de Carve Out plaatsvindt en daarnaast vanwege het feit dat [verweerster 2] in de voorafgaande vier maanden niemand benaderd heeft om het [G] Belang over te nemen.

Op 23 april 2013 heeft Goss International een indicatief bod uitgebracht op [verweerster 2] van € 7,65 per aandeel met als voorwaarde onder meer de Carve Out op dezelfde voorwaarden als besproken met [N] . Eind mei 2013 heeft Goss International te kennen gegeven af te zien van een bod.

Op 3 mei 2013 heeft [verweerder 5] aan [I] SA/NV medegedeeld dat [verweerster 2] haar ( [I] ) zal inschakelen voor het geven van een fairness opinion in het kader van een mogelijke overname.

Op 16 mei 2013 heeft [verweerder 5] verslag gedaan aan de advocaat van [verweerster 2] van een gesprek tussen [verweerder 5] en [I] eerder die dag over “de discount” van het [G] Belang in het kader van de Carve Out. [verweerder 5] schrijft over dat gesprek:

“Verliep prima, 10 m Eur is wel challenging, te laag dus … komende dagen even over nadenken hoe hiermee om te gaan.”

Op 28 mei 2013 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van [verweerster 2] de jaarrekening 2012 vastgesteld. De [G] Vordering is in de jaarrekening, evenals in de jaarrekeningen 2009-2011 gewaardeerd tegen de nominale waarde. Tijdens diezelfde vergadering is [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) benoemd als statutair bestuurder van [verweerster 2] .

Op 2 juli 2013 heeft [betrokkene 19] , de CEO van [G] aan [verweerder 5] , met cc aan [verweerder 4] geschreven:

“FYI, Heb [betrokkene 4] [ [betrokkene 4] , Manager Corporate Finance bij [I] ] een uurtje aan de lijn gehad!

Kwam met bedragen af rond 20Meur voor aandelen/vordering.

Na grondige argumentatie en meerekenen :

- Aandelen à 0.011€ (gemiddelde beurswaarde) minus discount packageaankoop = ca 4800K

- RC na [O] rond 22MEur = tussen 7 & 9Meur

Heb alle mogelijke elementen aangereikt, van verdisconteringskosten voor leasings tot milieudossiers ...”

Op 18 juli 2013 heeft [verweerder 3] namens [verweerster 2] schriftelijk verklaard dat [verweerster 2] akkoord is met de Carve Out, “onder de opschortende voorwaarde dat een onafhankelijke gereputeerde zakenbank ter zake een ‘fairness opinion’ zal afgeven, welke zakenbank wij z.s.m. na publicatie van de transactie tussen [ [D] ] en [N] zullen inschakelen.”

Bij gezamenlijk persbericht van 18 juli 2013 hebben [D] en [N] bekendgemaakt overeenstemming te hebben bereikt over verkoop door [D] van alle door haar gehouden aandelen in [verweerster 2] aan [N] tegen een prijs van € 5,85 per aandeel. Het persbericht maakt melding van voorwaarden die afhankelijk zijn van de instemming van [verweerster 2] :

“Als onderdeel van de overeenkomst zal [ [D] ] voor een bedrag van maximaal 6.000.000 euro aan klantenvorderingen van [verweerster 2] overnemen. (…) Naarmate de vorderingen worden terugbetaald, kan [verweerster 2] tot 1.500.000 euro per jaar extra vorderingen overdragen op voorwaarde dat het totale uitstaande saldo maximaal 6.000.000 bedraagt. Deze faciliteit versterkt het werkkapitaal van [verweerster 2] en zou beschikbaar worden gesteld tot 2019.

Verder geldt als voorwaarde dat, voorafgaandelijk aan de overdracht van het controlebelang, de overblijvende banden tussen [verweerster 2] en [ [D] ] dienen te worden verbroken. Daarom neemt [ [D] ] voor een prijs van 9.600.000 euro alle belangen van [verweerster 2] in [G] over, namelijk 544.484.942 aandelen [G] (d.i. 43,74% van het uitstaande kapitaal) tegen de prijs van 0,01 euro per aandeel en alle vorderingen op [G] (…).

(…)

Bovengemelde transacties gaan vanzelfsprekend uit van de medewerking van [verweerster 2] .”

Het persbericht houdt voorts in dat “in de door [N] voorziene transactiestructuur” [verweerster 2] binnen twee weken na afronding van de transactie een aanmerkelijk deel van haar eigen aandelen zal inkopen en dat [N] nadien een verplicht openbaar bod zal uitbrengen op de overige aandelen in [verweerster 2] tegen een prijs van € 5,85 per aandeel.

Bij persbericht van eveneens 18 juli 2013 heeft [verweerster 2] aangekondigd dat haar raad van commissarissen en raad van bestuur zich zullen beraden over de in de overeenkomst tussen [D] en [N] opgenomen voorwaarden die betrekking hebben op het verbreken van de banden tussen [verweerster 2] en [D] .

De raad van commissarissen van [verweerster 2] heeft op 19 juli 2013 besloten om aan [I] een fairness opinion te vragen met betrekking tot de Carve Out.

[I] heeft op 7 augustus 2013 twee afzonderlijke fairness opinions afgegeven – een met betrekking tot de Carve Out en een met betrekking tot de door [N] te betalen prijs van € 5,85 per aandeel – beide gericht aan de raad van commissarissen van [verweerster 2] en beide inhoudende dat de opdracht daartoe is verstrekt door de raad van commissarissen en is vastgelegd in een engagement letter van 27 juni 2013.

Op 20 augustus 2013 heeft [verweerder 3] namens [verweerster 2] een brief van [N] waarin de Overname8.wordt beschreven, voor akkoord ondertekend. Dit stuk wordt ook aangeduid als de [N] Brief. De brief houdt onder meer in:

“(…) [verweerster 2] will repurchase own shares (up to maximum 28% of the shares), which will be financed with available cash and third party financing (the Repurchase); the Repurchase is a requirement from the lenders in the overall financing structure;

(...)

[verweerster 2] envisages to attract financing in an amount of up to EUR 30 million to finance the purchase of its own shares.”

Een concept-persbericht van 22 augustus 2013 van [verweerster 2] over de Overname hield in dat [verweerder 5] een (potentieel) tegenstrijdig belang bij de overname heeft omdat hij tevens bestuurder is van [D] en een aanbod van [N] heeft gekregen om aan te blijven als CFO onder verwerving van een (indirect) belang in [verweerster 2] .

Nadat de advocaat van [verweerster 2] had geconstateerd dat personen die eerder als geconflicteerd waren aangemerkt hadden deelgenomen aan de besluitvorming over de Overname, is in september 2013 aan de notulen van de vergadering van de raad van commissarissen van [verweerster 2] van 13 juni 2013 een passage toegevoegd inhoudende dat de raad van commissarissen heeft besloten dat [verweerder 5] als bestuurder van [verweerster 2] niet langer geconflicteerd was met betrekking tot de overname van [verweerster 2] . De desbetreffende passage luidt:

“T.a.v. [verweerder 5] geldt vanaf begin juni dat niet langer sprake is van een (mogelijk) tegenstrijdig belang, omdat – anders dan ten tijde van de rechtstreekse gesprekken tussen [verweerster 2] en [N] over een mogelijk bod – niet langer tussen [verweerder 5] en [N] wordt gesproken over het in het vooruitzicht stellen van een vergoeding bij het slagen van de transactie en/of een “sweetener” in de vorm van aandelen en dergelijke en hij bij [D] v.w.b. de besluitvorming reeds op non-actief is gesteld gezien zijn dubbele positie als bestuurder bij [D] en [verweerster 2] . Daarom zal [verweerder 5] vanaf heden, naast [verweerder 3] , kunnen participeren in de beraadslagingen en besluitvorming t.a.v. project Apache [de Overname].”

Op 11 september 2013 heeft [verweerster 2] , met het oog op een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders op 17 september 2013, een position statement gepubliceerd. In het position statement heeft [verweerster 2] bekend gemaakt te hebben besloten mee te werken aan de transactie tussen [D] en [N] en heeft zij dit besluit onder meer als volgt toegelicht.

Ten aanzien van de tussen [D] en [N] overeengekomen voorwaarden:

“The Boards have given (…) consideration to both the non-financial and financial consequences of the Transaction for the Company and its stakeholders (including the Shareholders), also (a) in relation to assessing all other strategic options, such as stand-alone scenarios and alternative forms of third party transactions and co-operations and (b) importantly, the strong wish of [verweerster 2] ’s majority shareholder, [D] , to divest its 65.68% Share interest.

(…)

[N] supports the business strategy of [verweerster 2] and will respect and support the business plans of [verweerster 2] . [N] will also make available sufficient funds to grow the business of [verweerster 2] in a manner that reflects [verweerster 2] ’s business strategy.

(…)

[G] is a real estate investment company whose activities have no added value to the business and strategy of [verweerster 2] whatsoever. The divestment of the [G] Receivables and the [G] Participation will therefor allow [verweerster 2] to focus on its core business and activities.

(…)

[N] would like [verweerster 2] to aim to repurchase between 4,922,906 and 8,205,844 Shares (…). (…) [verweerster 2] would in principle be willing to cooperate with the repurchase since this will give free float Shareholders the opportunity to tender their Shares in the Repurchase outside the Mandatory Offer at the same price (…). Under the Repurchase, free float Shareholders will even be given preference over [N] , subject to [N] ’ right to tender 1,504,103 Shares (i.e. 5,2%).

(…)

A transfer of the [G] Participation will result in [verweerster 2] no longer having to be responsible for significant funding requirements of [G] in future years. In this respect it should be noted that the [G] Participation has resulted in considerable impairments costs for [verweerster 2] which have negatively affected its profits over the past years.

Given the specific nature of many of [G] ’ real estate assets as well as current economic conditions and associated market demand for these real estate assets, a sale of [G] ’ real estate assets in a short timeframe may occur at a significant discount to the estimated market value.

As mentioned above, it is expected that [G] will require significant funding in the future years whereby additional equity funding cannot be excluded. (…) It cannot be excluded that in the absence of additional equity financing, holders of the unsecured debt (such as the [G] Receivables) will be asked to consider a debt restructuring.

The [G] Receivables is de facto subordinated to [G] ’ bank debt (…).

(…)

The [G] Receivables have a long maturity, there is no liquid market in the [G] receivables and its potential liquidity is further diminished by its limited size.

(…)

Finally, [verweerster 2] has engaged [I] SA/NV (…) and requested them to provide [verweerster 2] with a fairness opinion (…). (…) the fairness opinion of [I] (…) dated 7 August 2013, [is] stating that, subject to the assumptions made therein, in the opinion of [I] , the transfer of the [G] Receivables and the [G] Participation to [ [D] ], is fair from a financial point of view.”

Ten aanzien van de tussen [D] en [N] overeengekomen prijs van € 5,85 per aandeel [verweerster 2] :

“When comparing the Share Price of EUR 5.85 per Share, it, inter alia, represents:

(a) a premium even to the price at wich Shares have traded at any point in time in the period between 8 January 2013 and 11 July 2013 (i.e. EUR 4 to EUR 5.1) (...)

(b) a premium which is higher than the premiums paid in recent public takeovers bids on NYSE Euronext Amsterdam . (...)

(...) the Boards are of the opinion that the Share Price is fair to the Shareholders from a financial point of view.”

Als bijlagen bij het position statement zijn gevoegd de genoemde fairness opinion van [I] met betrekking tot de Carve Out en de fairness opinion van [I] met betrekking tot de tussen [D] en [N] overeengekomen (bied)prijs van € 5,85 per aandeel [verweerster 2] .

De conclusie van de fairness opinion over de Carve Out luidt:

“Given the specific characteristics of [G] , the [G] Participation and the [G] Receivable, determining a market value for the [G] Receivable and the [G] Participation is not straightforward and carries inevitable subjective elements. On the Basis of and subject to the elements mentioned in this Opinion, we are of the opinion that, as of the date of the Opinion, the [G] Sale is fair, from a financial point of view.”

De conclusie van de fairness opinion met betrekking tot de prijs van € 5,85 per aandeel [verweerster 2] luidt:

“It should be noted that the Sales Price represents a discount to the estimated value per share obtained on the basis of the peer group multiples valuation method and the base case DCF valuation method with the busines plan of the Company’s management. However, taking into account and subject to the different elements mentioned in this Opinion, and a.o. when considering the Company’s historical valuation, we are of the opinion that, as of the date of the Opinion, the [verweerster 2] Sale is fair, from a financial point of view.”

Ten tijde van het position statement bestond de raad van bestuur van [verweerster 2] uit [betrokkene 2] (CEO) en [verweerder 5] (CFO) en de raad van commissarissen uit [verweerder 3] (voorzitter), [betrokkene 3] en [verweerder 4] . Het position statement houdt in dat het desbetreffende besluit is genomen door [verweerder 5] en [verweerder 3] omdat de overige leden van de raad van bestuur en raad van commissarissen belast zijn met een tegenstrijdig belang; [betrokkene 2] omdat [N] te kennen heeft gegeven hem na voltooiing van de transactie te willen ontslaan als bestuurder, [betrokkene 3] omdat hij tevens lid is van de raad van bestuur van [D] , en [verweerder 4] omdat hij in nauwe familierelatie staat tot de grootaandeelhouder van [D] en omdat hij lid is van de raad van bestuur van [G] . Met betrekking tot [verweerder 5] houdt het position statement in dat ook hij weliswaar lid is van de raad van bestuur van [D] , maar dat geen sprake is van een (potentieel) tegenstrijdig belang omdat [verweerder 5] niet heeft deelgenomen aan de besluitvorming door [D] over de transactie met [N] en omdat [verweerder 5] “has not in any way been incentivised or deincentivised by either [ [D] ] or [N] tot approve or disapprove of the Transaction.”

Bij vonnis van 16 september 2013 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, een vordering van [verweerster 1] B.V. (hierna: [verweerster 1] ) tot het opleggen van een verbod aan [verweerster 2] om de [G] Vordering over te dragen aan [D] voor een bedrag van € 4.055.150 afgewezen.

De notulen van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [verweerster 2] van 17 september 2013 houden in dat [verweerder 5] een presentatie heeft gegeven over de beoogde transactie tussen [D] en [N] , dat een voorstel tot machtiging van het bestuur van [verweerster 2] tot inkoop van eigen aandelen (in het kader van de transactie tussen [D] en [N] ) is aangenomen, dat op het tijdstip van de aandelenoverdracht tussen [D] en [N] [betrokkene 3] en [verweerder 4] als commissarissen zullen aftreden en dat alsdan [betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 5] ) en [betrokkene 10] (hierna: [betrokkene 10] ) (beiden voorgedragen vanuit [N] ) en [betrokkene 11] (hierna: [betrokkene 11] ) tot commissarissen worden benoemd.

Bij besluiten van 17 en 20 september 2013 hebben [verweerder 5] en de raad van commissarissen besloten tot respectievelijk ingestemd met het inkoopprogramma.

Op 20 september 2013 heeft [D] het door haar gehouden aandelenbelang van 65,68% in [verweerster 2] geleverd aan [P] B.V., een door [N] gecontroleerde vennootschap die hierna ook [N] zal worden genoemd. Op dezelfde datum is [betrokkene 2] afgetreden als CEO van [verweerster 2] .

Bij persbericht van 14 oktober 2013 heeft [verweerster 2] bekend gemaakt dat zij in het kader van het inkoopprogramma 5.324.423 eigen aandelen heeft ingekocht (waarvan 1.504.103 aangeboden door [N] ). Als gevolg van de inkoop van eigen aandelen is het aandelenbelang van [N] in [verweerster 2] gestegen tot 85,8% van de niet door [verweerster 2] zelf gehouden aandelen.

Op 6 november 2013 heeft [N] een verplicht openbaar bod uitgebracht op [verweerster 2] van € 5,85 per aandeel. Dezelfde dag heeft [verweerster 2] een position statement gepubliceerd waarin zij verklaart het bod te steunen en de aandeelhouders aanraadt het bod te aanvaarden.

De algemene vergadering van aandeelhouders van [verweerster 2] heeft op 8 november 2013 [betrokkene 9] (hierna: [betrokkene 9] ) benoemd tot CEO en besloten tot intrekking van alle 8.476.755 aandelen die [verweerster 2] (als gevolg van de inkoop van eigen aandelen) zelf houdt.

Met ingang van 19 maart 2014 zijn de aandelen van [verweerster 2] niet langer genoteerd aan Euronext Amsterdam . [N] ( [P] ) en [verweerster 2] hebben bij dagvaarding van 6 juni 2014 op de voet van art. 2:92a BW een vordering tot uitkoop van de minderheidsaandeelhouders van [verweerster 2] ingesteld.

Bij uitspraak van 17 juli 2015 heeft de Accountantskamer een klacht van [verweerster 1] tegen de externe accountant van [verweerster 2] over de op 16 april 2013 afgegeven goedkeurende verklaring bij de jaarrekening van [verweerster 2] over 2012, gegrond bevonden voor wat betreft het ten onrechte afwaarderen van het [G] Belang en het ten onrechte toestaan van het treffen van een voorziening voor rente op de [G] Vordering.

[N] heeft op 20 november 2015 de verkoop van haar dochtervennootschap [P] , die meer dan 95% van de aandelen in [verweerster 2] houdt, aan Flint Group aangekondigd.

[verweerster 1] , als gevolmachtigde en vertegenwoordiger van [betrokkene 12] , [betrokkene 13] , [betrokkene 14] , [betrokkene 15] , [betrokkene 16] , [betrokkene 17] en [betrokkene 18] (hierna kortweg: [verweerster 1] ), heeft de ondernemingskamer bij verzoekschrift van 2 april 2014 verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [verweerster 2] over de periode van 2008 tot de datum van indiening van het verzoekschrift. Daarbij heeft zij tevens verzocht bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding een commissaris van [verweerster 2] te benoemen met doorslaggevende stem in de raad van commissarissen en voorts de voorzieningen te treffen die de ondernemingskamer nuttig of nodig mocht achten.

Bij beschikking van 22 juli 20149.heeft ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [verweerster 2] over de periode vanaf 2008. Bij beschikking van 24 juli 201410.heeft de ondernemingskamer mr. J.M. Blanco Fernández (hierna: de onderzoeker) benoemd tot onderzoeker.

Op 4 augustus 2016 heeft de onderzoeker het onderzoek met bijlagen aan de ondernemingskamer doen toekomen. De ondernemingskamer heeft bij beschikking van die datum11.bepaald dat het onderzoekverslag met bijlagen ter inzage ligt voor een ieder, met dien verstande dat een aantal bijlagen uitsluitend ter inzage ligt voor belanghebbenden.

[verweerster 1] heeft bij verzoekschrift van 4 oktober 2016 de ondernemingskamer onder meer verzocht bij beschikking:

I. vast te stellen dat zich wanbeleid heeft voorgedaan bij [verweerster 2] ;

II. vast te stellen dat het bestuur van [verweerster 2] , in het bijzonder de bestuurders [verzoeker] en/of [betrokkene 1] en/of [verweerder 5] en/of [betrokkene 9] en/of [betrokkene 2] en/of de raad van commissarissen van [verweerster 2] , in het bijzonder de commissarissen [betrokkene 6] en/of [verweerder 4] en/of [betrokkene 7] en/of [betrokkene 10] en/of [verweerder 3] en/of [betrokkene 5] en/of [betrokkene 8] en/of [betrokkene 3] en de meerderheidsaandeelhouder [D] en [N] verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid.

In het verweerschrift van [verweerster 2] , van [verweerder 3] , [verweerder 4] en [verweerder 5] en van [betrokkene 6] is aangevoerd dat [verweerster 1] in haar verzoekschrift van 4 oktober 2016 de Upstreaming als zodanig niet als een grond voor de vaststelling van wanbeleid heeft aangevoerd en dat [verweerster 1] niet gerechtigd is dat onderwerp in een later stadium van de procedure, in de schriftelijke reactie van 23 februari 2017 alsnog ten grondslag aan haar verzoek te leggen.

Bij beschikking van 6 februari 201812.heeft de ondernemingskamer in het dictum vastgesteld dat “zich wanbeleid heeft voorgedaan ten aanzien van de Upstreaming en de verwerving van het [G] Belang in 2008 (…), een en ander zoals omschreven in r.o. 5.10 (Upstreaming), r.o. 5.27 (verwerving van het [G] Belang) (…).” Voorts heeft de ondernemingskamer in het dictum vastgesteld dat “ [betrokkene 1] , [verzoeker] en [betrokkene 6] verantwoordelijk zijn voor het vastgestelde wanbeleid met betrekking tot de Upstreaming” en dat “ [verweerder 3] , [betrokkene 7] en [betrokkene 8] verantwoordelijk zijn voor het vastgestelde wanbeleid met betrekking tot de verwerving van het [G] Belang”.

Onder het kopje De omvang van de rechtsstrijd heeft de ondernemingskamer onder meer overwogen als volgt:

“5.8 Met betrekking tot het verweer van [verweerster 2] , van [verweerder 3] , [verweerder 4] en [verweerder 5] en van [betrokkene 6] dat [verweerster 1] in haar verzoekschrift van 4 oktober 2016 de Upstreaming als zodanig niet als een grond voor de vaststelling van wanbeleid heeft aangevoerd en dat [verweerster 1] niet gerechtigd is dat onderwerp in een later stadium van de procedure alsnog ten grondslag aan haar verzoek te leggen, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. [verweerster 1] heeft in haar verzoekschrift de Upstreaming - naast de verwerving van het [G] Belang - niet als afzonderlijke grond voor vaststelling van wanbeleid genoemd. [verweerster 1] heeft aan haar standpunt dat [betrokkene 6] verantwoordelijk is voor het wanbeleid wel ten grondslag gelegd dat hij verantwoordelijk is voor en een persoonlijk belang had bij de Upstreaming. In haar nadere schriftelijke reactie (zie 1.14) heeft [verweerster 1] met zoveel woorden gesteld dat de Upstreaming wanbeleid is. Voor zover [verweerster 1] aldus de grondslag van haar verzoek heeft vermeerderd, is dat naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet ontoelaatbaar. Anders dan [verweerster 2] heeft aangevoerd is artikel 283 jo. 130 Rv. ook van toepassing op de tweede fase procedure. Dit betekent dat de vermeerdering van de grondslag van het verzoek toelaatbaar is tenzij die vermeerdering in strijd komt met de goede procesorde. Van dat laatste is geen sprake gelet op de nauwe samenhang tussen de Upstreaming en de verkrijging van het [G] Belang, de aandacht die de Upstreaming in het verslag heeft gekregen en de omstandigheid dat de overige partijen zowel schriftelijk als mondeling hebben kunnen reageren op de vermeerdering van de grondslag van het verzoek en dat [verweerster 2] dat ook daadwerkelijk heeft gedaan door gemotiveerd te betogen dat de Upstreaming niet als wanbeleid kan worden aangemerkt. In verband met het bepaalde in artikel 130 lid 3 Rv. heeft de advocaat van [verweerster 1] ter zitting desgevraagd verklaard dat zij haar nadere schriftelijke reactie van 23 februari 2017 ook heeft toegezonden aan de niet verschenen belanghebbenden.”

Onder het kopje De Upstreaming heeft de ondernemingskamer onder meer overwogen als volgt:

“5.10 De Ondernemingskamer oordeelt dat de Upstreaming wanbeleid is, kort gezegd omdat de Upstreaming eruit bestaat dat € 45 miljoen van de door [verweerster 2] op 22 juli 2008 aangetrokken bancaire kredietfaciliteit van € 75 miljoen (de Clubdeal) naar haar grootaandeelhouder [D] is gevloeid: (a) in strijd met de door [verweerster 2] met de banken overeengekomen beperking van de Upstreaming tot € 15 miljoen, (b) zonder de vereiste goedkeuring van de raad van commissarissen, (c) zonder het bedingen van enige zekerheid voor de terugbetaling door [D] en (d) uitgevoerd door [betrokkene 1] die daarbij een evident tegenstrijdig belang had omdat hij tevens bestuurder was van [D] . Met betrekking tot deze elementen overweegt de Ondernemingskamer als volgt. (…)

[verweerster 2] en de verschenen belanghebbenden hebben niet toegelicht welk belang van [verweerster 2] gediend werd met de Upstreaming en evenmin op welke wijze het bestuur van [verweerster 2] aandacht heeft besteed aan het tegenstrijdig belang tussen [verweerster 2] en [D] . Gelet op dat tegenstrijdig belang had [betrokkene 1] , die op dat moment zowel bestuurder was van [verweerster 2] als van [D] , zich van besluitvorming over de Upstreaming moeten onthouden. Voor zover - zoals de onderzoeker aannemelijk acht (zie onderzoeksverslag 168) - [betrokkene 6] , die een persoonlijk belang had bij de Upstreaming (zie onderzoeksverslag 167), druk uitoefende op [betrokkene 1] en [verzoeker] , hadden zij daaraan weerstand moeten bieden.”

Vervolgens oordeelt de ondernemingskamer in rov. 5.16-5.27 over De verkrijging van het [G] Belang. Daarna geeft de ondernemingskamer een oordeel over De overname van [verweerster 2] (rov. 5.28-5.33). Onder het kopje De verantwoordelijkheid voor het wanbeleid heeft de ondernemingskamer onder meer overwogen als volgt:

“5.56 De Ondernemingskamer acht [betrokkene 1] en [verzoeker] als bestuurders van [verweerster 2] en [betrokkene 6] als commissaris van [verweerster 2] verantwoordelijk voor het wanbeleid ten aanzien van de Upstreaming en de verwerving van het [G] Belang. De Ondernemingskamer verwijst naar hetgeen hierboven over deze onderwerpen en de rol van [betrokkene 1] , [verzoeker] en [betrokkene 6] is overwogen.”

[betrokkene 8] heeft op 27 februari 2018 verzocht de beschikking van 6 februari 2018 op twee punten te verbeteren. Onder a stelt [betrokkene 8] dat in het dictum ten onrechte niet wordt vermeld dat ook [betrokkene 6] , [betrokkene 1] en [verzoeker] verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid met betrekking tot de verwerving van het [G] Belang, terwijl in rov. 5.56 staat dat deze personen verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid ten aanzien van de Upstreaming en de verwerving van het [G] Belang. Het verbeterpunt onder b gaat erover dat [betrokkene 6] ten onrechte niet veroordeeld is in de proceskosten aan de zijde van [verweerster 1] en blijft hier verder buiten beschouwing.

[verweerster 2] , [N] , [betrokkene 5] , [betrokkene 10] , [betrokkene 3] hebben zich ten aanzien van het verzoek van [betrokkene 8] gerefereerd aan het oordeel van de ondernemingskamer. [betrokkene 7] , [verweerster 1] , [verweerder 4] , [verweerder 5] en [verweerder 3] hebben zich achter het verzoek van [betrokkene 8] geschaard, waarbij de drie laatstgenoemden daaraan hebben toegevoegd dat zij ook zelfstandig verzoeken om de beschikking te verbeteren op de door [betrokkene 8] vermelde punten. [betrokkene 6] heeft geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek en heeft zelf verzocht de beschikking te verbeteren, voor zover die in rov. 5.56 inhoudt dat [betrokkene 6] verantwoordelijk is voor het wanbeleid met betrekking tot de verwerving van het [G] Belang. Van [betrokkene 1] , [verzoeker] , [betrokkene 9] , [betrokkene 2] en [D] is in dit verband niet vernomen.

Bij beschikking van 6 april 201813.overweegt de ondernemingskamer met betrekking tot verzochte verbeteringen als volgt:

“2.1 De Ondernemingskamer constateert dat haar beschikking van 6 februari 2018 een tegenstrijdigheid bevat tussen enerzijds de overwegingen over het wanbeleid ten aanzien van de verwerving van het [G] Belang (r.o. 5.16-5.27) en anderzijds de conclusie over de verantwoordelijkheid daarvoor (r.o. 5.56). Het gaat hier om een kennelijke fout die zich leent voor eenvoudig herstel, een en ander als bedoeld in artikel 31 lid 1 Rv. Uit de overwegingen (r.o 5.16-5.27) die hebben geleid tot het oordeel van wanbeleid ten aanzien van de verwerving van het [G] Belang volgt onmiskenbaar dat [betrokkene 1] en [verzoeker] als bestuurders van [verweerster 2] verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid ten aanzien van de verwerving van het [G] Belang, dat onder meer is gelegen in de beslissing van [verweerster 2] om verwerving van het [G] Belang als betaling van de door de Upstreaming ontstane schuld van [D] aan [verweerster 2] te accepteren. De genoemde overwegingen bevatten ten aanzien van [betrokkene 6] geen aanknopingspunten voor de vaststelling van zijn verantwoordelijkheid (als commissaris van [verweerster 2] ) voor de verwerving van het [G] Belang, terwijl in rechtsoverweging 5.15 wel wordt ingegaan op de rol van [betrokkene 6] bij de Upstreaming.

Rechtsoverweging 5.56 dient dan ook te worden verbeterd en als volgt te luiden:

“De Ondernemingskamer acht [betrokkene 1] en [verzoeker] als bestuurders van [verweerster 2] en [betrokkene 6] als commissaris van [verweerster 2] verantwoordelijk voor het wanbeleid ten aanzien van de Upstreaming. Voorts acht de Ondernemingskamer [betrokkene 1] en [verzoeker] als bestuurders van [verweerster 2] verantwoordelijk voor het wanbeleid ten aanzien van de verwerving van het [G] Belang. De Ondernemingskamer verwijst naar hetgeen hierboven over deze onderwerpen en de rol van [betrokkene 1] , [verzoeker] en [betrokkene 6] is overwogen.”

Op grond van het voorgaande moeten [betrokkene 1] en [verzoeker] in het dictum van de beschikking worden toegevoegd aan de daar genoemde personen die verantwoordelijk zijn voor het vastgestelde wanbeleid met betrekking tot de verwerving van het [G] Belang.”

Bij op 7 mei 2018 bij de Hoge Raad ingekomen verzoekschrift heeft [verzoeker] cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van de ondernemingskamer van 6 februari 2018. Bij aanvullend verzoekschrift van 31 mei 2018 heeft [verzoeker] zijn gronden van cassatie tegen de beschikking van de ondernemingskamer van 6 februari 2018, zoals verbeterd bij de beschikking van 6 april 2018, aangevuld. In zoverre als vereist, heeft [verzoeker] op 31 mei 2018 tevens bij afzonderlijk verzoekschrift cassatieberoep ingesteld tegen de verbeteringsbeschikking van de ondernemingskamer van 6 april 2018.14.

[verzoeker] stelt in het cassatieverzoekschrift dat hij geen oproeping van de ondernemingskamer heeft ontvangen om te verschijnen in de tweede fase van de enquêteprocedure en dat hij evenmin een oproeping heeft ontvangen naar aanleiding van de nadere schriftelijke reactie van [verweerster 1] en hij deze schriftelijke reactie ook niet van de ondernemingskamer of van [verweerster 1] heeft ontvangen. [verzoeker] stelt voorts in zijn aanvullende cassatieverzoekschrift dat hij de beschikking en de verbeteringsbeschikking evenmin van de ondernemingskamer heeft ontvangen en dat hij geen kennisgeving heeft ontvangen van het verzoek om verbetering.

In de beschikking van 6 februari 2018 is [verzoeker] aangeduid als niet-verschenen belanghebbende. De beschikking vermeldt “ [plaats 1] België ” als zijn woonplaats. In rov. 2.1 van de beschikking is voorts vermeldt dat [verzoeker] (belanghebbende sub 12) van 2008 tot 16 november 2009 CFO van [verweerster 2] was en van begin tot medio 2010 bestuurder van [G] was. De beschikking is op 7 februari 2018 op rechtspraak.nl gepubliceerd.

In de verbeteringsbeschikking van 6 april 2018 is [verzoeker] eveneens aangeduid als niet-verschenen belanghebbende sub 12 met vermelding “wonende te [plaats 1] België ”. De verbeteringsbeschikking vermeldt in rov. 1.9 voorts dat van [verzoeker] “in dit verband niet [is] vernomen.” De verbeteringsbeschikking is op 24 juli 2018 op rechtspraak.nl gepubliceerd.

[verzoeker] geeft de volgende verklaring voor zijn niet-verschijnen. Op basis van het feit dat de beschikking [plaats 1] als zijn woonplaats vermeldt, vermoedt hij dat de ondernemingskamer de oproeping voor de tweede fase van de enquêteprocedure (en overige oproepingen, kennisgevingen en stukken) naar zijn oude adres heeft verstuurd.15.Zijn oude adres is [adres 1] , België . Sinds medio 2010 is zijn adres [adres 2] , België (cassatieverzoekschrift, voetnoot 2 en aanvullend cassatieverzoekschrift, nr. 20 en 23 en voetnoot 25). Bij zijn aanvullende cassatieverzoekschrift heeft [verzoeker] een “getuigschrift van woonst”, afgeleverd door de burgemeester van [plaats 3] op 29 mei 2018, gevoegd. Uit dat getuigschrift blijkt dat hij per 2 oktober 2010 in het bevolkingsregister is ingeschreven ten titel van woon- en verblijfplaats op genoemd adres in [plaats 3] , België . Het getuigschrift vermeldt [plaats 4] als zijn vorige verblijfplaats. [plaats 1] maakt deel uit van de gemeente [plaats 4] (aanvullend verzoekschrift, voetnoot 25).

[verzoeker] stelt dat hij de beschikking niet van de ondernemingskamer heeft ontvangen. Nu de beschikking op 7 februari 2018 op rechtspraak.nl is gepubliceerd (zie nr. 2.19), heeft hij kennelijk wel van de beschikking kennis genomen en tijdig, op 7 mei 2018 (zie nr. 2.18), cassatieberoep kunnen instellen tegen de beschikking (aanvullend cassatieverzoekschrift, nr. 3 en voetnoot 3). [verzoeker] stelt dat hij ten tijde van het instellen van cassatieberoep nog niet op de hoogte was van de verbeteringsbeschikking, die op 24 juli 2018 op rechtspraak.nl werd gepubliceerd (nr. 2.19). [verzoeker] stelt dat hij de verbeteringsbeschikking toevalligerwijs heeft ontvangen van mr. A.F.J.A. Leijten (een kantoorgenoot van de raadsman die hem bijstond in het formuleren van een reactie op het concept-rapport van de onderzoeker in de enquêteprocedure). Mr. Leijten ontving deze beschikking op 17 mei 2018 in zijn hoedanigheid van redacteur van de JOR (aanvullend cassatieverzoekschrift, voetnoot 4). Op 18 mei 2018 heeft [verzoeker] advocaat een afschrift van de verbeteringsbeschikking en de beschikking, als verbeterd, opgevraagd bij de ondernemingskamer (aanvullend cassatieverzoekschrift, nr. 4). [verzoeker] advocaat ontving de beschikkingen op 14 juni 2018 samen met de rest van het procesdossier (verweerschrift inzake beroep op niet-ontvankelijkheid zijdens [verzoeker] , nr. 6 en voetnoot 6).

[verweerster 1] heeft op 31 juli 2018 een verweerschrift in cassatie, tevens houdende niet-ontvankelijkheidsverweer ingediend bij de Hoge Raad. [verweerster 1] refereert zich voor wat betreft de onderdelen (a), (b) en (c) in het cassatieverzoekschrift aan het oordeel en de beslissing van de Hoge Raad en concludeert voor wat betreft de onderdelen (d) en (e) in het aanvullende verzoekschrift tot niet-ontvankelijkverklaring van [verzoeker] in zijn beroep.

[verweerster 1] stelt dat om de onderdelen (a), (b) en (c) te kunnen beoordelen het noodzakelijk is dat de Hoge Raad ambtshalve (de secretaris van) de ondernemingskamer vraagt of, op welke wijze en op welk adres [verzoeker] in de tweede fase van deze enquêteprocedure is opgeroepen en in kennis is gesteld van de nadere schriftelijke reactie van [verweerster 1] .

[verweerster 1] stelt dat als de verstrekte informatie bevestigt dat [verzoeker] op grond van art. 277 lid 1 of 2 Rv deugdelijk is opgeroepen en op grond van art. 283 jo. 130 lid 3 Rv tijdig in kennis is gesteld van de ‘vermeerdering’ van het verzoek van [verweerster 1] , dat zou kunnen meebrengen dat alle cassatieklachten onder (a), (b) en (c) niet zouden slagen. Ook zou dit kunnen betekenen dat [verzoeker] in zoverre niet-ontvankelijk is in zijn cassatieberoep op grond van de hoofdregel van art. 426 lid 1 Rv dat uitsluitend de in het geding verschenen belanghebbenden beroep kunnen instellen.

[verzoeker] heeft bij verweerschrift van 7 augustus 2018 gereageerd op het niet-ontvankelijkheidsverweer van [verweerster 1] c.s. [verzoeker] stelt zich op het standpunt dat voor wat betreft de onderdelen (a) en (b) van het middel nader onderzoek niet nodig is, nu reeds uit rov. 5.8 van de beschikking van 6 februari 2018 en uit het proces-verbaal van de zitting van 13 april 2017 (nr. 2.13) blijkt dat de ondernemingskamer [verzoeker] niet heeft opgeroepen naar aanleiding van de vermeerdering/wijziging van het verzoek van [verweerster 1] . [verzoeker] heeft echter tegen de door [verweerster 1] bedoelde navraag bij de ondernemingskamer geen bezwaar. Nadere informatie kan volgens [verzoeker] ter beoordeling van onderdeel (c) ook nuttig zijn. [verzoeker] refereert zich voor wat betreft de opportuniteit van dergelijke navraag dan ook aan het oordeel van de Hoge Raad.

Gelet op deze standpunten van partijen heb ik op 1 februari 2019 de griffie van de Hoge Raad verzocht navraag te doen bij de ondernemingskamer over de vraag of en op welke wijze [verzoeker] is opgeroepen in de tweede fase van de enquêteprocedure en in kennis is gesteld van de vermeerdering of wijziging van het verzoek van [verweerster 1] .

De secretaris van de ondernemingskamer heeft bij e-mail (met bijlagen) van diezelfde dag gehoor gegeven aan het verzoek. De e-mail van de secretaris van de ondernemingskamer luidt, voor zover relevant, als volgt:

“ [verzoeker] is op 25 oktober 2016 middels bijgaande aan zijn woonadres verzonden oproepingsbrief opgeroepen voor de mondelinge behandeling van het tweede fase verzoek op 19 januari 2017.

Bij brief van 13 januari 2017 zijn partijen geïnformeerd dat de mondelinge behandeling geen doorgang zou vinden. Daarnaast is aangekondigd dat partijen gelegenheid zal bieden voor een tweede schriftelijke ronde, voorafgaand aan de mondelinge behandeling.

Bij brief van 20 januari 2017 is [verzoeker] opgeroepen voor de mondelinge behandeling op 13 april 2017 en zijn partijen voorts, conform de eerdere aankondiging, in de gelegenheid gesteld een nadere schriftelijke reactie in te dienen.

Bij brief van 23 februari 2017 heeft mr. Wolters namens [verweerster 1] vorenbedoelde schriftelijke reactie ingediend en daarbij vermeld dat een exemplaar is verstuurd “naar alle overige belanghebbenden zoals genoemd in de bijlage van uw oproepingsbrief van 20 januari 2017.”

Zoals in r.o. 5.8 van de beschikking van de Ondernemingskamer van 6 februari 2018 alsmede in het proces-verbaal van de zitting op 13 april 2017 is opgenomen, heeft mr. Wolters namens [verweerster 1] ter zitting desgevraagd verklaard dat zij haar nadere schriftelijke reactie van 23 februari 2017 ook heeft toegezonden aan de niet verschenen belanghebbenden (te weten o.a. [verzoeker] ).

In de bijlage bij deze e-mail treft u de desbetreffende documenten waarnaar is verwezen.”

In mijn tussenconclusie (met vijf producties) van 7 februari 2019 wordt de bij de ondernemingskamer opgevraagde informatie gepresenteerd. In nr. 2.2 van de tussenconclusie heb ik uit de verstrekte informatie opgemaakt dat [verzoeker] bij gewone brief is opgeroepen voor de tweede fase van de enquêteprocedure. Zowel de brief van 25 oktober 2016, als de brief van 13 januari 2017 als de brief van 20 januari 2017 zijn verzonden naar het oude adres van [verzoeker] : “ [verzoeker] , [adres 1] , België ”. Niet gebleken is van een oproeping ex art. 277 lid 1 Rv (aangetekend schrijven met ontvangstbevestiging of daarmee gelijkwaardige wijze van verzending) of art. 277 lid 2 Rv (via een “ontvangende instantie” in [plaats 2] ) of ex art. 272 Rv (plaatsing van de oproeping in de Staatscourant).

Voorts bevestigt de door de ondernemingskamer verstrekte informatie dat [verzoeker] niet door de ondernemingskamer is opgeroepen naar aanleiding van de nadere schriftelijke reactie van [verweerster 1] . De secretaris van de ondernemingskamer verwijst naar de brief van 23 februari 2017 van mr. Wolters namens [verweerster 1] , waarin is vermeld dat de nadere schriftelijke reactie ook is verstuurd “naar alle overige belanghebbenden zoals genoemd in de bijlage van uw oproepingsbrief van 20 januari 2017” en verder naar rov. 5.8 van de beschikking en het proces-verbaal van de zitting van 13 april 2017.

Bij brief van 8 februari 2019 heeft de Hoge Raad [verzoeker] en [verweerster 1] in de gelegenheid gesteld te reageren op mijn tussenconclusie. [verweerster 1] heeft bij brief van 13 februari 2019 haar standpunt uit het verweerschrift gehandhaafd. [verzoeker] heeft zich bij brief van 14 februari 2019 aangesloten bij hetgeen ik over de opgevraagde informatie heb opgemerkt (met name in nr. 2.2, weergeven in nr. 2.25 hiervoor). [verzoeker] heeft voorts opgemerkt dat de opgevraagde informatie hem ook sterkt in zijn vermoeden dat de ondernemingskamer hem niet (deugdelijk) in de gelegenheid heeft gesteld zich uit laten over de voorgenomen verbetering van de beschikking van 6 februari 2018.

De aard van de enquêteprocedure en de positie van de belanghebbende

Alvorens toe te komen aan de behandeling van de cassatieklachten maak ik enkele preliminaire opmerkingen over de aard van de enquêteprocedure en de positie van de belanghebbende in de enquêteprocedure. De enquêteprocedure is een verzoekschriftprocedure (art. 2:345 BW). Kenmerkend is ook dat de enquêteprocedure slechts één feitelijke instantie kent.16.In de enquêteprocedure staat het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming voorop. De vennootschap draagt in beginsel de kosten van het onderzoek (art. 2:350 lid 3 BW) en de voorzieningen na het op basis van het onderzoek vaststellen van wanbeleid zijn er vooral op gericht de vennootschap weer op het rechte spoor te krijgen (art 2:356 BW). Ook de onmiddellijke voorzieningen van art. 2:349a lid 2 BW staan nadrukkelijk in de sleutel van het vennootschappelijk belang. Deze opzet maakt de enquêteprocedure niet geschikt voor de beslechting van aansprakelijkheidsgeschillen. In de enquêteprocedure draait het in de kern om verantwoording. Bij aansprakelijkheid gaat het om verplaatsing van schade. Dat laatste hoort mijns inziens niet thuis in het enquêterecht.17.

Inherent aan de enquêteprocedure is dat daarin doorgaans veel, althans meer dan twee, partijen een rol spelen. Naast de verzoeker(s) en de vennootschap als verweerster zijn er vaak verschillende belanghebbenden. De positie van belanghebbenden in de enquêteprocedure is enigszins mistig.18.Ik sta kort stil bij de positie van bestuurders en commissarissen van een vennootschap bij wie een enquête is gelast. Het functioneren van bestuurders en commissarissen kan voorwerp van onderzoek zijn. Bestuurders en commissarissen kunnen door de ondernemingskamer verantwoordelijk worden gehouden voor vastgesteld wanbeleid.19.Met de vaststelling van wanbeleid en de aanwijzing van degenen die daarvoor verantwoordelijk zijn, staat civielrechtelijke aansprakelijkheid van de bestuurders niet vast.20.De vaststelling van wanbeleid en de aanwijzing van degenen die daarvoor verantwoordelijk zijn, vormt echter wel een geduchte opstap naar civielrechtelijke aansprakelijkheid. De voorzitter van de ondernemingskamer drukt het in een recente beschikking in een andere zaak als volgt uit:

“De mogelijkheid om diegenen die verantwoordelijk zijn voor het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon in de onderzoeksperiode in rechte aan te spreken tot vergoeding van schade ligt in het verlengde van een van de doeleinden van het enquêterecht: het verkrijgen van opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid.”21.

Ik merk op dat de ondernemingskamer in haar uitspraak van 18 december 201822.in de in nr. 1.54 bedoelde uitkoopprocedure ex art. 2:92a BW prejudicieert op een aansprakelijkheidsoordeel. In deze uitkoopprocedure houdt de ondernemingskamer rekening met het vastgestelde wanbeleid en de daarvoor aangewezen verantwoordelijke personen in de beschikking van 6 februari 2018, zoals verbeterd in de beschikking van 6 april 2018. In de uitspraak van 21 februari 201723.heeft de ondernemingskamer iedere verdere beslissing in de uitkoopprocedure aangehouden, totdat uitspraak is gedaan in de tweede fase van de enquêteprocedure. In de uitspraak van 18 december 2018 in de uitkoopprocedure heeft de ondernemingskamer, onder verwijzing naar overwegingen uit de wanbeleidbeschikking van 6 februari 2018, zoals verbeterd in de beschikking van 6 april 2018, geoordeeld dat in voldoende mate vaststaat dat [verweerster 2] als gevolg van de Upstreaming, de verwerving van het [G] Belang en de Carve Out schade heeft geleden. Weliswaar staat volgens de ondernemingskamer met de vaststelling van wanbeleid en de aanwijzing van degenen die daarvoor verantwoordelijk zijn, civielrechtelijke aansprakelijkheid van betrokkenen niet vast, maar dat doet er naar haar oordeel niet aan af dat op grond van de inhoud van de wanbeleidbeschikking voldoende aannemelijk is dat op de in de uitkoopprocedure te hanteren peildatum tot het vermogen van [verweerster 2] vorderingen behoorden op derden, onder wie (voormalige) bestuurders, tot vergoeding van die schade (rov. 2.24). De ondernemingskamer schat de waarde van deze vorderingen op (ten minste) € 30 miljoen en draagt de te benoemen deskundige op bij de waardering van de aandelen uit te gaan van het bestaan van bedoelde vorderingen met een waarde van € 30 miljoen (rov. 2.28).

Ik heb eerder gepleit voor een kloof tussen het enquêterecht en bestuurdersaansprakelijkheid.24.Van Solinge heeft recentelijk over deze kloof gesignaleerd:

“De praktijk is (…) weerbarstig. De kloof tussen het enquêterecht en de aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen is bepaald niet breder of dieper geworden. Sterker nog over de kloof zijn bruggetjes gelegd door wet, rechtspraak en literatuur. Hierdoor is het gemakkelijker geworden om de kloof te overbruggen. De stap van de enquêteprocedure naar de aansprakelijkheidsprocedure is zonder moeite te maken. (…) Het valt te betreuren dat de kloof gemakkelijker is te overbruggen. Hierdoor dreigt op de achtergrond te geraken dat de enquêteprocedure een uitermate nuttig middel is om bedrijven in financiële moeilijkheden of met governance issues weer op de been te helpen. De procedure zou niet vervuild moeten raken met elementen en gedragingen van (proces)partijen die slechts zijn gericht op het opbouwen van schadeclaims.”25.

Tegen deze achtergrond dient mijns inziens het belang voor het enquêterecht van processuele waarborgen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), zoals de wettelijke vereisten voor oproeping van niet-verschenen belanghebbenden, te worden begrepen. Dat de enquêteprocedure een verzoekschriftprocedure is, brengt met zich dat art 261 e.v. Rv in beginsel van toepassing zijn op de enquêteprocedure.26.Storm kenschetst de verhouding tussen het enquêterecht en burgerlijk procesrecht in algemene zin als volgt:

“De wettelijke regeling [van het enquêterecht in Titel 8 van Boek 2 BW, A-G] bevat in wezen voorschriften van procesrechtelijke aard die van toepassing zijn in een (nog steeds) ietwat onwennige symbiose met de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering over de verzoekprocedure (ruwweg art. 261-291 (…)).”27.

Toegespitst op de rol van bestuurders en commissarissen als belanghebbenden in de enquêteprocedure merkt Storm in dit verband treffend op:

“[B]estuurders en commissarissen [komen] er in de wettelijke bepalingen betreffende het recht van enquête qua rechtsbescherming nogal bekaaid af (…). Slechts met behulp van art. 271 tot en met 291 Rv (…) komen zij als “belanghebbenden” min of meer aan hun trekken.”28.

Ik wijs voorts nog op het dilemma waarvoor bestuurders en commissarissen staan om al dan niet in de enquêteprocedure als belanghebbende te verschijnen. In de Ogem-beschikking heeft de Hoge Raad beslist dat de vaststelling dat er sprake is van wanbeleid - behoudens cassatie - bindend is, ook in andere procedures, voor diegenen die in de onderhavige procedure zijn verschenen.29.Maeijer merkt naar aanleiding van deze rechtsoverweging in zijn noot onder die beschikking op dat bestuurders en commissarissen er voortaan wellicht goed aan zouden doen om in een enquêteprocedure niet meer als belanghebbende te verschijnen, omdat hun positie in een eventueel te entameren aansprakelijkheidsprocedure dan sterker zou zijn.30.Dit moeilijke dilemma speelt heden ten dage ook nog.31.Om een weloverwogen beslissing te kunnen nemen of bestuurders en commissarissen al dan niet in de enquêteprocedure willen verschijnen als belanghebbende is een adequate oproeping in de zin van art. 271 e.v. Rv vereist. Dat bestuurders en commissarissen als belanghebbenden de mogelijkheid hebben om te verschijnen in de enquêteprocedure is niet alleen van belang voor hun eigen procesrechtelijke positie. Het verschijnen in de tweede fase van de enquêteprocedure past mijns inziens ook bij het enquêterecht als verantwoordingssysteem (nr. 3.1 hiervoor). Door als belanghebbenden te verschijnen kunnen bestuurders en commissarissen jegens de ondernemingskamer verantwoording afleggen over het beleid en de gang van zaken van de vennootschap en hebben zij de mogelijkheid gemotiveerd te betogen dat en waarom zich geen wanbeleid in de zin van art. 2:355 lid 1 BW bij de vennootschap heeft voorgedaan. Dat past bij hun taak als bestuurder of commissaris.32.

Ontvankelijkheid

Ik kom toe aan het beoordelen van de ontvankelijkheid van [verzoeker] in zijn cassatieberoep van 7 mei 2018 tegen de beschikking van 6 februari 2018.

De enquêteprocedure is een verzoekschriftprocedure. Op grond van art. 426 lid 1 Rv staat tegen beschikkingen op rekest cassatieberoep open binnen een termijn van drie maanden, te rekenen van de dag van de uitspraak. Ik stel vast dat het cassatieberoep van [verzoeker] tegen de beschikking van 6 februari 2018 tijdig is ingesteld. Het verzoekschrift is bij de Hoge Raad ingekomen op 7 mei 2018. De laatste dag van de driemaandentermijn - 6 mei 2018 - viel op een zondag. Art. 1 lid 1 Atw brengt dan met zich dat de cassatietermijn wordt verlengd tot en met de daaropvolgende dag.33.

Dat [verzoeker] kwalificeert als belanghebbende staat niet ter discussie. In de beschikking van 6 februari 2018 staat [verzoeker] vermeld als belanghebbende sub 12, niet verschenen. De beschikking vermeldt voorts in rov. 2.1 onder meer dat [verzoeker] van 2008 tot 16 november 2009 CFO van [verweerster 2] was. In de Ogem-beschikking is door de Hoge Raad beslist dat art. 2:359 BW niet derogeert aan art. 426 lid 1 Rv, zodat ook cassatieberoep toekomt aan bijvoorbeeld bestuurders of commissarissen die als belanghebbenden voor de ondernemingskamer zijn verschenen en verweer hebben gevoerd.34.Vaststaat dat [verzoeker] niet is verschenen. Hij heeft geen verweerschrift ingediend en is niet gehoord.35.Op grond van art. 426 lid 1 Rv staat beroep in cassatie tegen beschikkingen op rekest open voor “degenen die in een der vorige instantiën verschenen zijn”. Naar de letter van de wet zou dat betekenen dat [verzoeker] niet-ontvankelijk is in zijn cassatieberoep. De eisen van een behoorlijke rechtspleging brengen echter mee dat moet worden aangenomen dat de in art. 426 lid 1 Rv gebezigde woorden “in een der vorige instantiën verschenen zijn” niet de strekking hebben om beroep in cassatie uit te sluiten als de niet-verschenen belanghebbende buiten zijn schuld niet in het geding is verschenen.36.[verzoeker] doet in zijn cassatieverzoekschrift een beroep op deze uitzondering door te stellen dat hij niet (deugdelijk) is opgeroepen.37.Naar ik begrijp uit het verweerschrift in cassatie, tevens houdende niet-ontvankelijkheidsverweer zijdens [verweerster 1] gaat ook [verweerster 1] ervan uit dat [verzoeker] ontvankelijk is indien de bedoelde uitzondering zich voordoet.38.Voor de vraag of [verzoeker] kan worden ontvangen in zijn cassatieberoep komt het derhalve aan op de vraag of hij deugdelijk door de ondernemingskamer is opgeroepen. Mijns inziens is uit de ambtshalve bij de ondernemingskamer opgevraagde informatie voldoende komen vast te staan dat [verzoeker] buiten zijn schuld niet in het geding is verschenen. De oproepingsbrief voor de tweede fase van de enquêteprocedure van 25 oktober 2016 is blijkens de opgevraagde informatie (nr. 2.17 hiervoor) per gewone brief verstuurd naar zijn oude woonadres in België , waar hij sinds 2010 niet meer woonachtig is (nr. 2.20 hiervoor). Nu van een oproeping ex art. 277 lid 1 Rv (aangetekend schrijven met ontvangstbevestiging of daarmee gelijkwaardige wijze van verzending) of art. 277 lid 2 Rv (via een “ontvangende instantie” in België ) of ex art. 272 Rv (plaatsing van de oproeping in de Staatscourant) niet is gebleken, concludeer ik dat [verzoeker] buiten zijn schuld niet in het geding is verschenen en ontvangen dient te worden in zijn cassatieberoep.39.Ik betrek daarbij ook de aard van de cassatieklachten, die juist betrekking hebben op de wijze waarop [verzoeker] door de ondernemingskamer is opgeroepen.40.Ik noem voorts nog een wetssystematisch argument waarom [verzoeker] in zijn cassatieberoep ontvangen dient te worden. Op grond van art. 358 Rv staat ook voor in eerste aanleg niet-verschenen belanghebbenden hoger beroep open tegen beschikkingen.41.De wetgever is er kennelijk aan voorbijgegaan dat het onredelijk is dat ex art. 426 lid 1 Rv geen cassatieberoep openstaat voor in de vorige instanties niet-verschenen belanghebbenden.42.

Dan de ontvankelijkheid van [verzoeker] in zijn aanvullende cassatieverzoekschrift van 31 mei 2018 tegen de beschikking van 6 februari 2018, zoals verbeterd in de beschikking van 6 april 2018. De beschikking van 6 april 2018 is een verbeteringsbeschikking in de zin van art. 31 Rv. Verbetering heeft geen invloed op de termijn voor het instellen van cassatieberoep. Er begint geen nieuwe cassatietermijn te lopen vanaf de dag waarop de verbeterbeschikking is uitgesproken.43.De verbeterde beschikking treedt als het ware in de plaats van de oorspronkelijke beschikking, waarbij de verbeterde beschikking geen nieuwe uitspraakdatum verkrijgt. Dat zou betekenen dat het aanvullende verzoekschrift, ingekomen bij de Hoge Raad op 31 mei 2018 (nr. 2.18 hiervoor), te laat is. De termijn voor het instellen van cassatieberoep verstreek immers op 7 mei 2018 (nr. 3.7 hiervoor).

[verweerster 1] heeft een dergelijk ontvankelijkheidsverweer gevoerd. [verweerster 1] stelt zich in haar verweerschrift in cassatie, tevens houdende niet-ontvankelijkheidsverweer op het standpunt dat [verzoeker] reeds in zijn verzoekschrift tot cassatie van 7 mei 2018 beroep had moeten instellen tegen de verbeteringsbeschikking van 6 april 2018. [verweerster 1] betoogt dat waar [verzoeker] tijdig op 7 mei 2018 cassatieberoep kon instellen tegen de beschikking van 6 februari 2018, mag worden verwacht en verlangd dat eerder bij de ondernemingskamer de in cassatie te bestrijden beschikking was opgevraagd, zodat op dat moment al bekend had kunnen zijn (gemaakt) dat de beschikking op 6 april 2018 was verbeterd.44.In het aanvullende verzoekschrift tot cassatie stelt [verzoeker] dat hij op 17 mei 2018 toevalligerwijs van de verbeteringsbeschikking van de ondernemingskamer heeft vernomen. Op 18 mei 2018 heeft de advocaat van [verzoeker] een afschrift van de verbeteringsbeschikking van 6 april 2018 en van de beschikking van 6 februari 2018 bij de ondernemingskamer opgevraagd. De advocaat van [verzoeker] ontving beide beschikkingen, samen met de rest van het procesdossier, op 14 juni 2018. De verbeterbeschikking van 6 april 2018 is op 24 juli 2018 op rechtspraak.nl gepubliceerd (nr. 2.12 hiervoor).

Uitgangspunt van de Hoge Raad is dat strikt de hand moet worden gehouden aan beroepstermijnen. In het belang van een goede rechtspleging dient duidelijkheid te bestaan over het tijdstip waarop de termijn voor het instellen van cassatieberoep aanvangt en eindigt. Op dit uitgangspunt wordt een uitzondering gerechtvaardigd geacht indien degene die cassatie instelt tegen een beschikking van het hof (i) ten gevolge van een door (de griffie van) het hof begane fout of verzuim niet tijdig wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat de rechter een beschikking had gegeven en (ii) de beschikking hem als gevolg van een niet aan hem toe te rekenen fout of verzuim pas na afloop van de termijn voor het instellen van cassatie is toegezonden of verstrekt.45.In een zodanig geval dient de beroepstermijn verlengd te worden met een termijn van veertien dagen na de dag van de verstrekking of verzending van de beschikking.46.

Het ontvankelijkheidsverweer van [verweerster 1] houdt kennelijk in dat geen sprake is van een verontschuldigbare termijnoverschrijding als bedoeld in nr. 3.11 hiervoor omdat van [verzoeker] verwacht en verlangd mag worden dat eerder, niet pas op 18 mei 2018, bij de ondernemingskamer de in cassatie te bestrijden beschikking was opgevraagd, zodat binnen de cassatietermijn die liep tot 7 mei 2018 ook cassatieberoep had kunnen worden ingesteld tegen de beschikking als verbeterd op 6 april 2018. Ik meen dat dit ontvankelijkheidsverweer van [verweerster 1] niet opgaat. [verweerster 1] beroept zich kennelijk op een arrest van de Hoge Raad van 13 juli 2001.47.In die uitspraak liet de Hoge Raad in het midden of sprake was van een verontschuldigbare termijnoverschrijding. Een uitzondering op het strikt de hand houden aan de beroepstermijnen deed zich in die zaak niet voor, omdat aan de betrokkene en diens advocaat door de rechter ter zitting was medegedeeld dat zij ernaar streefde om op een bepaalde datum uitspraak te doen, op welke datum inderdaad ook uitspraak was gedaan. In een zodanig geval kan worden verlangd dat de betrokkene of diens advocaat bij het gerecht informeert naar de uitspraak en dient voor het einde van de termijn cassatieberoep te worden ingesteld, ook al is de uitspraak pas na het verstrijken van de cassatietermijn toegezonden.48.In het onderhavige geval ligt het mijns inziens anders. Van [verzoeker] kon mijns inziens in de gegeven omstandigheden niet verwacht of verlangd worden dat hij uit eigener beweging eerder bij de ondernemingskamer de bestreden beschikking (zoals verbeterd op 6 april 2018) had opgevraagd.

Mijns inziens is in casu sprake van een verontschuldigbare termijnoverschrijding. Naar mijn oordeel kon [verzoeker] niet tijdig cassatieberoep instellen tegen de verbeteringsbeschikking van 6 april 2018 omdat ten gevolge van een door (de griffie van) de ondernemingskamer begane fout of verzuim hij niet wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat de ondernemingskamer de beschikking op 6 april 2018 op de voet van art. 31 Rv had verbeterd en de verbeteringsbeschikking hem als gevolg van een niet aan hem toe te rekenen fout of verzuim pas na afloop van de termijn voor het instellen van cassatie is toegezonden of verstrekt. Vaststaat dat de verbeteringsbeschikking van 6 april 2018 door de ondernemingskamer per gewone post naar het voormalige woonadres van [verzoeker] in [plaats 1] België is gestuurd49.en dat [verzoeker] evenmin voor het sluiten van de cassatietermijn op 7 mei 2018 via openbare bronnen op de hoogte kan zijn geraakt van de verbeteringsbeschikking, nu deze immers pas op 24 juli 2018 op rechtspraak.nl is gepubliceerd (nr. 2.12 hiervoor). [verzoeker] heeft gesteld de beschikking pas op 14 juni 2018, dus na het sluiten van de cassatietermijn op 7 mei 2018, van de ondernemingskamer te hebben ontvangen (nr. 2.13 hiervoor). Uitgaande van een aanvullende cassatietermijn van veertien dagen na de dag van de verstrekking of verzending van de beschikking door de ondernemingskamer heeft [verzoeker] zijn aanvullende cassatieberoep tijdig ingesteld. [verzoeker] heeft te kennen gegeven op 17 mei 2018 bekend te zijn geworden met de verbeteringsbeschikking. Op 31 mei 2018 is het aanvullende cassatieberoep tegen de verbeteringsbeschikking van 6 april 2018 bij de Hoge Raad binnengekomen. Vanaf het moment dat [verzoeker] bekend raakte met de verbeteringsbeschikking is derhalve met bekwame spoed, binnen veertien dagen en nog voor de verbeteringsbeschikking van de ondernemingskamer is ontvangen, cassatieberoep ingesteld tegen de verbeteringsbeschikking. [verzoeker] is ontvankelijk in zijn aanvullende cassatieberoep tegen de verbeteringsbeschikking van 6 april 2018. Bij dat ontvankelijkheidsoordeel betrek ik ook dat [verzoeker] onder meer klaagt dat hij niet door de ondernemingskamer in de gelegenheid is gesteld zich uit te laten over de verbetering in de zin van art. 31 Rv en dat deze ‘verbetering’ hem in zijn procesrechtelijke positie raakt, nu hij in de beschikking als verbeterd tevens medeverantwoordelijk wordt gehouden voor het wanbeleid ten aanzien van de verwerving van het [G] Belang, terwijl hij daar in het dictum van de beschikking van 6 februari 2018 nog niet verantwoordelijk voor werd gehouden.

[verzoeker] heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de aanvullende cassatieklachten (d) en (e) tegen de verbeteringsbeschikking van 6 april 2018 kunnen worden behandeld in de onderhavige cassatieprocedure tegen de beschikking van 6 februari 2018. Mijns inziens dient [verzoeker] in dat standpunt te worden gevolgd. Voor zover vereist heeft [verzoeker] tevens afzonderlijk cassatieberoep ingesteld tegen de verbeteringsbeschikking van 6 april 2018. Dat is de zaak 18/02407 waarin ik vandaag ook concludeer. Mijns inziens kunnen de aanvullende klachten tegen de verbeteringsbeschikking in de onderhavige procedure worden behandeld. De afzonderlijke procedure 18/02407 is niet nodig. Voor dat standpunt pleit dat er nauwe samenhang bestaat tussen (de klachten gericht tegen) de beschikking van 6 februari 2018 en de verbeteringsbeschikking van 6 april 2018.50.

[verzoeker] heeft zich in dit verband voorts beroepen op het voorbehoud dat hij in het verzoekschrift tot cassatie van 7 mei 2018 heeft gemaakt voor het indienen van een aanvullend verzoekschrift.51.Dit voorbehoud luidt: “ [verzoeker] behoudt zich ingevolge artikel 3.5.4 van het Procesreglement van de Hoge Raad der Nederlanden en onder verwijzing naar HR 23 december 2005, NJ 2006, 31, het recht voor een aanvullend verzoekschrift in te dienen, indien de inhoud van een eventueel proces-verbaal daartoe aanleiding geeft.”52.Dit voorbehoud heeft weliswaar betrekking op een proces-verbaal en niet op de tekst van de verbeteringsbeschikking. De verwijzing naar HR 23 december 200553.heeft mijns inziens echter een ruimere strekking dan een proces-verbaal. A-G Huydecoper vat de in de rechtsleer ontwikkelde lijn over aanvulling van cassatiemiddelen na het verstrijken van de cassatietermijn in zijn conclusie voor de genoemde beschikking samen als volgt:

“dat er ruimte is voor nadere klachten wanneer de desbetreffende partij niet binnen de daarvoor geldende termijn heeft kunnen beschikken over het stuk — bijvoorbeeld: een rechterlijke beslissing of een proces-verbaal — waarop de nader te formuleren klacht berust (of: betrekking heeft); en dat in dat geval de klacht zo spoedig mogelijk, dan wel met bekwame spoed nadat het ontbrekende stuk ter beschikking is gekomen, moet worden ingebracht [voetnoten verwijderd, A-G].”54.

Art. 3.5.4 van het Procesreglement van de Hoge Raad begrijp ik aldus dat er ook aanleiding kan zijn om een aanvullend verzoekschrift in te dienen als de tekst van een verbeteringsbeschikking niet tijdig beschikbaar is. Deze situatie zal zich in de praktijk niet vaak voordoen, nu het gaat om een verbeteringsbeschikking die niet tijdig beschikbaar is en de mogelijkheden om een verbeteringsbeschikking in cassatie te bestrijden, gelet op het rechtsmiddelenverbod van art. 31 lid 4 Rv, beperkt zijn. Tegen die achtergrond volstaat het door [verzoeker] gemaakte voorbehoud voor het indienen van een aanvullend verzoekschrift met klachten over de verbeteringsbeschikking.

De cassatieklachten

Nu [verzoeker] mijns inziens kan worden ontvangen in zijn cassatieberoep kom ik toe aan de beoordeling van de cassatieklachten. De onderdelen (a), (b) en (c) zijn gericht tegen de beschikking van 6 februari 2018 en de onderdelen (d) en (e) zijn gericht tegen de beschikking van 6 februari 2018, zoals verbeterd bij de beschikking van 6 april 2018.

Onderdeel (a) klaagt dat het oordeel dat [verzoeker] verantwoordelijk is voor het vastgestelde wanbeleid met betrekking tot de Upstreaming niet in stand kan blijven, omdat bij gebreke van nadere oproeping de vermeerdering van het verzoek gelet op art. 283 jo. 130 lid 3 Rv te zijn aanzien is uitgesloten. Rov. 5.8 geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting nu met het toezenden van de nadere schriftelijke reactie door de advocaat van [verweerster 1] niet voldaan is aan de verplichting van de ondernemingskamer ex art. 130 lid 3 Rv om [verzoeker] als niet-verschenen belanghebbende deugdelijk op te roepen.

In art. 130 lid 3 Rv is bepaald dat indien een partij niet in het geding is verschenen, een verandering of vermeerdering van eis tegen die partij is uitgesloten, tenzij de eiser de verandering of vermeerdering tijdig bij exploot aan haar kenbaar heeft gemaakt. Art. 130 lid 3 Rv geldt voor de dagvaardingsprocedure. Op grond van art. 283 Rv is ingeval van verandering of vermeerdering van het verzoek art. 130 Rv van overeenkomstige toepassing op de verzoekschriftprocedure. De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 10 juli 2009 overwogen dat aan art. 130 lid 3 Rv de gedachte ten grondslag ligt dat moet worden vermeden dat de gedaagde tot iets veroordeeld kan worden waarvan hij niet weet en niet kan weten dat en waarom het is gevorderd.55.De Hoge Raad ontleent deze gedachte aan rechtspraak over art. 134 lid 4 Rv (oud).56.Voor de overeenkomstige toepassing van art. 130 lid 3 Rv op de verzoekschriftprocedure betekent een en ander volgens de Hoge Raad dat:

“overeenkomstig de hiervoor genoemde daaraan ten grondslag liggende gedachte, in elk geval alle in de procedure eerder opgeroepen, maar niet verschenen belanghebbenden opnieuw dienen te worden opgeroepen, met opgave van de verandering of vermeerdering van het verzoek.”57.

Ik merkte op dat bepalingen uit Rv in beginsel ook van toepassing zijn op de enquêteprocedure (nr. 3.4 hiervoor). Dat dit ook geldt voor art. 130 lid 3 jo. 283 Rv blijkt voorts uit eerdere rechtspraak van de ondernemingskamer.58.Lemstra en Salemink vatten de overeenkomstige toepassing streng op:

“Zolang de OK geen eindbeschikking heeft gegeven, kan een verzoeker in beginsel zijn verzoek veranderen of vermeerderen. Hij dient er echter wel rekening mee te houden dat als niet alle opgeroepen partijen in het geding zijn verschenen, op grond van art. 283 jo. 130 lid 3 Rv een vermeerdering van het verzoek alleen is toegestaan als deze tijdig bij exploot aan de niet verschenen partijen bekend is gemaakt [curs. A-G].”59.

Een dergelijk strenge overeenkomstige toepassing lijkt mij niet in overeenstemming met de strekking van de bepaling, zoals de Hoge Raad die in zijn beschikking van 10 juli 2009 heeft uiteengezet. Volgens die beschikking van de Hoge Raad is een hernieuwde oproeping door de rechter, onder opgave van de verandering of vermeerdering van eis, vereist.60.

Ik ga nog in op de strekking van art. 130 lid 3 Rv, die de Hoge Raad heeft ontleend aan jurisprudentie onder het oude recht. Met name het arrest van de Hoge Raad van 6 oktober 200061.is in verband met de onderhavige casus relevant. In die zaak had het hof (rov. 4.7) uit de inhoud van de appeldagvaarding (waarin de wijziging van eis was vermeld) en het feit dat deze in persoon was betekend aangenomen dat wetenschap van de eisvermeerdering bekend werd geacht en op grond van de vermeerderde en uitgebreide eis beslist. De Hoge Raad liet deze beperkte uitleg van de bepaling, overeenkomstig de strekking, in zijn arrest (rov. 3.5) in stand.62.

De ondernemingskamer lijkt deze naar haar strekking restrictieve uitleg van art. 130 lid 3 Rv door te trekken naar de onderhavige casus. In cassatie staat vast dat het bepaalde in art. 283 jo. 130 lid 3 Rv op de onderhavige casus van toepassing is. In rov. 5.8 van de beschikking van 6 februari 2018 heeft de ondernemingskamer onbestreden overwogen dat “[a]nders dan [verweerster 2] heeft aangevoerd artikel 283 jo. 130 Rv. ook van toepassing [is] op de tweede fase procedure.” Waar over wordt geklaagd is de uitleg die de ondernemingskamer heeft gegeven aan het bepaalde in art. 130 lid 3 Rv. Aan het slot van rov. 5.8 heeft de ondernemingskamer overwogen:

“In verband met het bepaalde in artikel 130 lid 3 Rv. heeft de advocaat van [verweerster 1] ter zitting desgevraagd verklaard dat zij haar nadere schriftelijke reactie van 23 februari 2017 ook heeft toegezonden aan de niet verschenen belanghebbenden.”

Uit het proces-verbaal van de zitting van 13 april 2017 (p. 5) blijkt onder meer het volgende:

“Op de vraag van de voorzitter of mr. Wolters meent dat artikel 283 Rv jo. 130 Rv van toepassing zijn in het enquêterecht, antwoordt hij dat dat zijns inziens het geval is. De upstreaming maakt onderdeel uit van de verwerving van het [G] belang, dat al eerder door [verweerster 1] als grond is genoemd. Er is geen sprake van strijd met de eisen van een goede procesorde. Bovendien is voornoemde schriftelijke reactie van [verweerster 1] aan iedereen gestuurd, ook aan de niet verschenen belanghebbenden, zodat de facto aan het vereiste van 130 lid 3 Rv is voldaan [curs. A-G].”

Mijns inziens is er in de gegeven omstandigheden geen aanleiding voor een dergelijke restrictieve interpretatie van art. 130 lid 3 Rv. De reden daarvoor is dat in dit geval niet aan de strekking van de bepaling is voldaan. Anders dan in het arrest van de Hoge Raad van 6 oktober 2000 kan wetenschap van de wijziging van het verzoek in de onderhavige casus bij [verzoeker] niet bekend worden geacht door het bij gewone brief door de advocaat van [verweerster 1] versturen van de nadere schriftelijke reactie van 23 februari 2017, die volgens de ondernemingskamer de verandering van het verzoek bevat (In rov. 5.8 heeft de ondernemingskamer overwogen: “In haar nadere schriftelijke reactie (…) heeft [verweerster 1] met zoveel woorden gesteld dat de Upstreaming wanbeleid is.”).

De ondernemingskamer had zich er mijns inziens, gelet op de strekking van art. 130 lid 3 Rv, van moeten vergewissen dat de nadere schriftelijke reactie [verzoeker] als niet-verschenen belanghebbende daadwerkelijk had bereikt en dat daarin uitdrukkelijk is gesteld dat sprake was van een wijziging van het verzoek. De Hoge Raad heeft immers in zijn beschikking van 10 juli 2009, overeenkomstig de aan de bepaling ten grondslag liggende gedachte, als vereisten voor overeenkomstige toepassing van art. 130 lid 3 Rv een hernieuwde oproeping van niet-verschenen belanghebbenden met opgave van de verandering of vermeerdering van het verzoek geformuleerd.

De situatie die de Hoge Raad met het vereisen van een hernieuwde oproeping van niet-verschenen belanghebbenden met opgave van de verandering of vermeerdering van het verzoek heeft willen voorkomen, lijkt zich in casu te hebben voorgedaan, nu de stukken zijn gestuurd naar een adres waar [verzoeker] sinds 2010 niet meer woonachtig is. Uit de ambtshalve bij de ondernemingskamer opgevraagde informatie blijkt dat een hernieuwde oproeping door de ondernemingskamer met opgave van de verandering of vermeerdering van het verzoek niet heeft plaatsgevonden. Dat in het onderhavige geval evenmin aan de strekking van art. 130 lid 3 Rv – dat bij [verzoeker] wetenschap van de wijziging van het verzoek bekend mocht worden geacht – is voldaan, volgt eveneens uit de ambtshalve opgevraagde informatie. Van een adequate oproeping van [verzoeker] als niet-verschenen belanghebbende die woonachtig is in België , in de zin van art. 277 lid 1 of 2 of 272 Rv, is immers evenmin gebleken. De ondernemingskamer mocht er derhalve in dit geval niet op vertrouwen dat de wijziging van het verzoek [verzoeker] had bereikt door het toesturen van de nadere schriftelijke reactie van 23 februari 2017 door de advocaat van [verweerster 1] .63.Onderdeel (a) slaagt.

Onderdeel (b) klaagt dat voor zover de ondernemingskamer in rov. 5.8 in het midden heeft gelaten of sprake is van een vermeerdering van het verzoek, haar oordeel dat [verzoeker] verantwoordelijk is voor het wanbeleid ten aanzien van de Upstreaming eveneens niet in stand kan blijven, nu in ieder geval sprake is van een verandering van het verzoek, ten aanzien waarvan [verzoeker] eveneens had behoren te worden opgeroepen. Het onderdeel klaagt voorts dat een eventueel oordeel dat geen sprake is van een vermeerdering van het verzoek ten aanzien van [verzoeker] onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

Het onderdeel slaagt voor zover het klaagt dat als rov. 5.8 zo dient te worden begrepen dat de ondernemingskamer de mogelijkheid openlaat dat van een vermeerdering van het verzoek geen sprake is, dit aan de klacht van onderdeel (a) niet afdoet. Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat het oproepingsvereiste uiteengezet bij de beoordeling van onderdeel (a) – hernieuwde oproeping door de ondernemingskamer onder opgave van de verandering of vermeerdering van het verzoek – zowel geldt voor een vermeerdering als voor een verandering van het verzoek. Rov. 5.8 kan mijns inziens niet anders worden begrepen dan dat naar het oordeel van de ondernemingskamer in ieder geval sprake is van een verandering van verzoek. De ondernemingskamer stelt in rov. 5.8 immers vast dat [verweerster 1] in haar verzoekschrift de Upstreaming niet als een afzonderlijke grond voor vaststelling van wanbeleid heeft genoemd, en [verweerster 1] in haar nadere schriftelijke reactie wel met zoveel woorden heeft gesteld dat de Upstreaming wanbeleid is. Deze lezing van rov. 5.8, dat naar het oordeel van de ondernemingskamer in ieder geval sprake is van een verandering van het verzoek, vindt mijns inziens ook steun in de overwegingen dat “artikel 283 jo. 130 Rv. ook van toepassing [is] op de tweede fase procedure” en dat “[i]n verband met het bepaalde in artikel 130 lid 3 Rv. de advocaat van [verweerster 1] ter zitting desgevraagd [heeft] verklaard dat zij haar nadere schriftelijke reactie van 23 februari 2017 ook heeft toegezonden aan de niet verschenen belanghebbenden”. Deze overwegingen zouden bij een andere lezing zonder betekenis zijn.

Het onderdeel faalt voor het overige. Mijns inziens is niet onbegrijpelijk dat de ondernemingskamer de vraag in het midden heeft gelaten of van een vermeerdering van het verzoek sprake was.64.Anders dan het onderdeel klaagt, begrijp ik het oordeel van de ondernemingskamer niet zo dat door de Upstreaming als afzonderlijke grond – naast de verwerving van het [G] Belang - voor de vaststelling van wanbeleid te noemen in ieder geval sprake zou zijn van een vermeerdering van het verzoek. De ondernemingskamer wijst in rov. 5.8 op de nauwe samenhang tussen de Upstreaming en de verwerving van het [G] Belang. De onderzoeker heeft in zijn verslag geen onderscheid gemaakt tussen de Upstreaming en de verwerving van het [G] Belang en bespreekt de Upstreaming in het kader van wanbeleid ten aanzien van de verkrijging van het [G] Belang (rov. 5.8: “de aandacht die de Upstreaming in het verslag heeft gekregen”; zie ook de passages uit het onderzoeksverslag weergegeven in rov. 4.1 van de beschikking). De onderzoeker is alles afwegend tot de conclusie gekomen dat de verkrijging van het [G] Belang blijk geeft van wanbeleid en dat de verantwoordelijkheid daarvoor hoofdzakelijk bij [betrokkene 6] ligt (onderzoeksbevinding 170, weergeven in rov. 4.1 van de beschikking). Ik begrijp het oordeel van de ondernemingskamer zo dat zij een onderscheid heeft willen aanbrengen tussen wanbeleid ten aanzien van de Upstreaming (rov. 5.10-5.15) en ten aanzien van de verwerving van het [G] Belang (5.16-5.27) om vervolgens zodoende ook te kunnen differentiëren in het vaststellen van verantwoordelijkheid voor het wanbeleid ten aanzien van de Upstreaming en ten aanzien van de verwerving van het [G] Belang. [verzoeker] wordt door de ondernemingskamer in rov. 5.56 en in het dictum (na verbetering ex art. 31 Rv bij de beschikking 6 april 2018) verantwoordelijk gehouden voor het vastgestelde wanbeleid ten aanzien van zowel de Upstreaming als de verwerving van het [G] Belang. In het verzoekschrift van 4 oktober 2016 (nr. 2.11 hiervoor) heeft [verweerster 1] onder meer verzocht om vaststelling van wanbeleid en om vaststelling van verantwoordelijke personen voor dat wanbeleid, onder wie [verzoeker] . Onder 4 van het verzoekschrift van 4 oktober 2016 wordt ingegaan op de verantwoordelijken voor het wanbeleid. Onder verwijzing naar de onderzoeksbevindingen wordt onder 4.2-4.3 (p. 17) onder meer opgemerkt dat [betrokkene 6] hoofdverantwoordelijkheid draagt voor de Upstreaming die heeft geleid tot de verkrijging van het [G] belang en dat [betrokkene 6] een persoonlijk belang had bij de Upstreaming (in die zin ook rov. 5.8). Onder 4.5 (p. 18) wordt voorts vermeld dat [verweerster 1] instemt met de bevinding van de onderzoeker dat de verantwoordelijkheid voor het wanbeleid hoofdzakelijk bij [betrokkene 6] ligt “met dien verstande dat zij van mening is dat [betrokkene 6] weliswaar de initiator en kwade genius was, maar dat het bestuur ( [betrokkene 1] en [verzoeker]) en de onafhankelijke commissarissen ( [betrokkene 7] , [betrokkene 8] en [verweerder 3] ) vanuit hun respectievelijke verantwoordelijkheden verzet hadden moeten bieden door hun medewerking aan de gewraakte transacties te onthouden [curs. A-G].” Voor zover onderdeel (b) klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 5.8 onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd nu [verweerster 1] in haar verzoekschrift slechts aan haar standpunt dat [betrokkene 6] verantwoordelijk is voor het wanbeleid ten grondslag heeft gelegd dat hij verantwoordelijk is voor en een persoonlijk belang had bij de Upstreaming (maar dat dus niet voor [verzoeker] geldt) mist het onderdeel mijns inziens, gelet op de hiervoor aangehaalde passage achter randnummer 4.5 van het verzoekschrift van 4 oktober 2016, feitelijke grondslag.

Onderdeel (c) klaagt dat de ondernemingskamer [verzoeker] ook overigens niet deugdelijk heeft opgeroepen, althans dat de beschikking onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, nu uit de beschikking niet blijkt dat aan de oproepingsvereisten ex art. 277 of art. 272 Rv is voldaan. Bij gebreke van deugdelijke oproeping van [verzoeker] als niet-verschenen belanghebbende dient de beschikking wegens strijd met de eisen van hoor en wederhoor te worden vernietigd.

Mijns inziens treft onderdeel (c) doel voor zover wordt geklaagd over schending van art. 277 Rv. De beschikking vermeldt “ [plaats 1] België ” als woonplaats van [verzoeker] . De ondernemingskamer is er kennelijk vanuit gegaan dat [verzoeker] een bekende woonplaats heeft in België . Niet gebleken is van een oproeping ex art. 277 lid 1 Rv (aangetekend schrijven met ontvangstbevestiging of daarmee gelijkwaardige wijze van verzending) of art. 277 lid 2 Rv (via een “ontvangende instantie” in België ). Uit de ambtshalve bij de ondernemingskamer opgevraagde informatie blijkt dat de ondernemingskamer [verzoeker] bij gewone brief voor de tweede fase van de enquêteprocedure heeft opgeroepen. [verzoeker] is vervolgens in de beschikking aangemerkt als niet-verschenen belanghebbende sub 12. Mijns inziens had de ondernemingskamer niet voetstoots mogen aannemen dat de oproeping bij gewone brief [verzoeker] heeft bereikt. Het kan voor bestuurders een weloverwogen keuze zijn om niet in de tweede fase van de enquêteprocedure te verschijnen. Om die keuze weloverwogen te kunnen maken dient wel met voldoende zekerheid vastgesteld te worden dat oproeping een belanghebbende die niet in de procedure is verschenen daadwerkelijk heeft bereikt. Rv biedt bepaalde waarborgen voor de oproeping. Indien door de ondernemingskamer niet aan deze wettelijke oproepingsvereisten, die op de enquêteprocedure van toepassing zijn, wordt voldaan, is sprake van schending van de eisen van hoor en wederhoor met als gevolg dat de beschikking niet in stand kan blijven. In de onderhavige procedure heeft de ondernemingskamer [verzoeker] verantwoordelijk gehouden voor wanbeleid ten aanzien van de Upstreaming en de verwerving van het [G] Belang. Door de oproeping bij gewone brief te sturen naar een adres waar hij sinds 2010 niet meer woonachtig is, lijkt zich de situatie te hebben verwezenlijkt dat hem de kans is ontnomen om zich als bestuurder van de vennootschap te verweren tegen het vastgestelde wanbeleid en zijn verantwoordelijkheid daarvoor. Dat is een fundamenteel gebrek.

Tussenconclusie

Door [verzoeker] niet deugdelijk ex art. 277 Rv op te roepen voor de tweede fase van de enquêteprocedure (onderdeel (c)) en deugdelijk op te roepen ex art. 283 jo. 130 lid 3 Rv naar aanleiding van de vermeerdering of verandering van het verzoek met betrekking tot de verantwoordelijkheid voor het vastgestelde wanbeleid ten aanzien van de Upstreaming (onderdelen (a) en (b)) kan de beschikking van 6 februari 2018 niet in stand blijven.

Ik kom toe aan de onderdelen (d) en (e) die gericht zijn tegen de verbeteringsbeschikking van 6 april 2018. De ondernemingskamer heeft de beschikking van 6 februari 2018 verbeterd op de voet van art. 31 Rv.

Onderdeel (d) klaagt dat de ondernemingskamer buiten het toepassingsgebied van art. 31 Rv is getreden, nu de wijziging van rov. 5.56 en het dictum van de beschikking in die zin dat [verzoeker] alsnog mede-verantwoordelijk is gehouden voor wanbeleid met betrekking tot de verwerving van het [G] Belang geen kennelijke fout is die zich voor eenvoudig herstel leent. Rov. 2.1 van de verbeteringsbeschikking getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de maatstaf om te bepalen of sprake is van een kennelijke fout in de zin van art. 31 lid 1 Rv. De rov. 2.1 is althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Krachtens art. 31 lid 1 Rv verbetert de rechter te allen tijde op verzoek van een partij of ambtshalve in zijn beschikking een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent. De maatstaf voor de toepassing van art. 31 Rv is of voor partijen en derden direct duidelijk is dat van een vergissing sprake is.65.De fout moet, mede in het licht van de stellingen van partijen, niet voor redelijke twijfel vatbaar zijn en voor derden op het eerste gezicht duidelijk zijn.66.De regeling is bedoeld voor gevallen waarin het evident is dat en welk ‘steekje’ de rechter heeft laten vallen.67.Als het dictum niet aansluit op de overwegingen in de beschikking kan dat een aanwijzing zijn voor de aanwezigheid van een kennelijke fout.68.Als echter sprake is van een verschil in de motivering en het dictum van dien aard dat onduidelijk is of de vergissing in de motivering of in het dictum is begaan, leent de beschikking zich niet voor verbetering op de voet van art. 31 Rv.69.Er is geen sprake van een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent als partijen van mening verschillen over de verzochte verbetering. Als discussie bestaat over de verbetering kan de rechter slechts tot verbetering overgaan als redelijkerwijs uit de tekst van de beschikking, de motivering en het dictum, tegen de achtergrond van de stellingen van partijen, kan worden afgeleid dat sprake is van een kennelijke fout en hoe de uitspraak te dien aanzien moet worden verbeterd.70.

Een treffend voorbeeld uit de rechtspraak is de zaak die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad Thuiszorg/Plum.71.In die zaak had de rechtbank in hoger beroep Thuiszorg veroordeeld aan Plum te betalen een bedrag van ƒ 54.000,-- wegens kennelijk onredelijk ontslag, zonder dat uit het vonnis bleek of het bedrag bruto of netto was bedoeld. De rechtbank heeft vervolgens, zonder Thuiszorg te horen, haar vonnis verbeterd in de zin dat de veroordeling het bruto equivalent van ƒ 54.000,-- betrof. In een tweede verbeteringsvonnis heeft de rechtbank het verzuim Thuiszorg te horen getracht te herstellen. De rechtbank handhaafde haar oordeel dat het ging om het bruto equivalent. De Hoge Raad oordeelde dat het vonnis ontoelaatbaar onduidelijk was en dat verbetering - welke verbetering zoals hierna zal blijken niet toelaatbaar is - daarin geen verandering brengt.72.De Hoge oordeelde verder dat de rechtbank buiten het toepassingsgebied is getreden van de in de rechtspraak ontwikkelde regel van procesrecht73.die verbetering van een uitspraak toelaat als daarin een kennelijke, ook voor partijen kenbare en voor eenvoudig herstel vatbare verschrijving voorkomt, nu in dit geval geenszins sprake was van een zodanige verschrijving. De Hoge Raad oordeelde voorts dat de rechtbank het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door Thuiszorg niet in de gelegenheid te stellen zich over een eventuele verbetering uit te laten vóórdat zij haar vonnis verbeterde.74.

Duidelijk is dat art. 31 Rv noopt tot een beperkte uitleg. Dat is in de tekst van de bepaling tot uitdrukking gebracht door de toevoeging van het bijvoeglijke naamwoord “kennelijke” voor fout.75.Met de regeling van art. 31 Rv is beoogd dat de rechter die de beschikking heeft gewezen een kennelijke fout, die zich voor eenvoudig herstel leent, verbetert, waarmee wordt voorkomen dat partijen genoodzaakt zijn daartoe een relatief zwaar rechtsmiddel, hoger beroep of cassatieberoep, in te stellen.76.Als partijen van mening verschillen over de verzochte verbetering is verbetering op de voet van art. 31 Rv, mede gelet op het rechtsbeschermings- en rechtszekerheidsbeginsel, niet aangewezen.

Ik stel vast dat er twee - deels tegenstrijdige - verzoeken tot verbetering van de beschikking van 6 februari 2018 zijn gedaan. Het verzoek van [betrokkene 8] (nr. 1.5 van de verbeteringsbeschikking) wijst voor zover hier van belang (afgezien van de verzochte verbetering terzake van de proceskostenveroordeling) op een tegenstrijdigheid tussen rov. 5.56 en het dictum van de beschikking. In rov. 5.56 van de beschikking staat dat [betrokkene 6] , [betrokkene 1] en [verzoeker] verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid met betrekking tot de verwerving van het [G] Belang, terwijl de ondernemingskamer hen in het dictum van de beschikking niet verantwoordelijk heeft gehouden voor het wanbeleid met betrekking tot de verwerving van het [G] Belang. Het verzoek tot verbetering van [betrokkene 8] strekt ertoe het dictum in overeenstemming te brengen met rov. 5.56, in die zin dat [betrokkene 6] , [betrokkene 1] en [verzoeker] ook volgens het dictum verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid met betrekking tot de verwerving van het [G] Belang.

[betrokkene 6] heeft geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van [betrokkene 8] en heeft zelf verzocht de beschikking te verbeteren, door rov. 5.56 in overeenstemming te brengen met het dictum, in die zin dat ook rov. 5.56 inhoudt dat [betrokkene 6] niet verantwoordelijk is voor het wanbeleid met betrekking tot de verwerving van het [G] Belang (nr. 1.8 van de verbeteringsbeschikking).

De ondernemingskamer heeft het verzoek tot verbetering van [betrokkene 8] ingewilligd voor zover het [betrokkene 1] en [verzoeker] betreft. Dat betekent dat [betrokkene 1] en [verzoeker] in het dictum van de beschikking zijn toegevoegd aan de daar genoemde personen die verantwoordelijk zijn voor het vastgestelde wanbeleid met betrekking tot de verwerving van het [G] Belang (rov. 2.3 en het dictum van de verbeteringsbeschikking).

Het verzoek van [betrokkene 6] is in zoverre ingewilligd dat de ondernemingskamer rov. 5.56 aldus heeft verbeterd dat [betrokkene 6] niet meer verantwoordelijk wordt gehouden voor het wanbeleid ten aanzien van de verwerving van het [G] Belang (rov. 2.2 van de verbeteringsbeschikking). Het dictum is op dit punt dus ongewijzigd gebleven.

Een tegenstrijdigheid tussen de overwegingen van de beschikking en het dictum kan duiden op het bestaan van een kennelijke fout die zich leent voor eenvoudig herstel (nr. 3.31 hiervoor). Deze situatie zou zich hebben voorgedaan als de ondernemingskamer het dictum in overeenstemming had gebracht met rov. 5.56 overeenkomstig het verzoek van [betrokkene 8] . De ondernemingskamer is echter een stap verder gegaan door ook rov. 5.56 te verbeteren, in die zin dat [betrokkene 6] daarin niet langer verantwoordelijk wordt gehouden voor het vastgestelde wanbeleid ten aanzien van de verwerving van het [G] Belang. De verbeteringsbeschikking is aldus op te vatten dat de ondernemingskamer ten aanzien van het vaststellen van de verantwoordelijkheid van [betrokkene 1] en [verzoeker] klaarblijkelijk een steekje heeft laten vallen in het dictum van de beschikking en ten aanzien van het vaststellen van verantwoordelijkheid van [betrokkene 6] een steekje heeft laten vallen in het lichaam (rov. 5.56) van de beschikking.

De ondernemingskamer motiveert de verbeteringen in rov. 5.56 en het dictum in rov. 2.1 van de verbeteringsbeschikking niet door te wijzen op een tegenstrijdigheid tussen rov. 5.56 en het dictum, maar door te wijzen op een tegenstrijdigheid tussen rov. 5.56 en rov. 5.16-5.27. In rov. 5.16-5.27 heeft ondernemingskamer geoordeeld over de vraag of zich wanbeleid heeft voorgedaan ten aanzien van de verwerving van het [G] Belang en in rov. 5.56 heeft de ondernemingskamer geoordeeld over de vraag wie verantwoordelijk zijn voor het vastgestelde wanbeleid ten aanzien van de verwerving van het [G] Belang. De ondernemingskamer overweegt in rov. 2.1 van de verbeteringsbeschikking dat uit rov. 5.16-5.27 “onmiskenbaar [volgt] dat [betrokkene 1] en [verzoeker] als bestuurders van [verweerster 2] verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid ten aanzien van de verwerving van het [G] Belang, dat onder meer is gelegen in de beslissing van [verweerster 2] om verwerving van het [G] Belang als betaling van de door de Upstreaming ontstane schuld van [D] aan [verweerster 2] te accepteren. De genoemde overwegingen bevatten ten aanzien van [betrokkene 6] geen aanknopingspunten voor de vaststelling van zijn verantwoordelijkheid (als commissaris) voor de verwerving van het [G] Belang, terwijl in rechtsoverweging 5.15 wel wordt ingegaan op de rol van [betrokkene 6] bij de Upstreaming.”

Tegen deze achtergrond treft onderdeel (d) mijns inziens doel. Ik kan het oordeel van de ondernemingskamer in zoverre volgen dat de beschikking een tegenstrijdigheid bevat over welke personen verantwoordelijk zijn voor de als wanbeleid aangemerkte verwerving van het [G] Belang. Bij de tegenstrijdigheid tussen rov. 5.56 en het dictum van de beschikking is mijns inziens voor partijen en derden direct duidelijk dat sprake is van een vergissing, dat geldt mijns inziens echter niet voor de tegenstrijdigheid die de ondernemingskamer signaleert tussen rov. 5.16-5.27 en rov. 5.56. Het is gelet daarop voor partijen en derden mijns inziens niet direct duidelijk waar – in het dictum of in het lichaam - de ondernemingskamer steekjes heeft laten vallen. Dat vergt volgens de ondernemingskamer in rov. 2.1 interpretatie van de beschikking, in het bijzonder van de rov. 5.16-5.27 die de ondernemingskamer ten grondslag heeft gelegd aan het oordeel dat de verwerving van het [G] Belang wordt aangemerkt als wanbeleid. Het oordeel van de ondernemingskamer dat uit rov. 5.16-5.27 “onmiskenbaar” volgt dat [betrokkene 1] en [verzoeker] als bestuurders van [verweerster 2] verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid ten aanzien van de verwerving van het [G] Belang en [betrokkene 6] als commissaris daarvoor niet verantwoordelijk is, is mijns inziens niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Uit rov. 5.16-5.27, die gaan over de vaststelling van wanbeleid ten aanzien van de verwerving van het [G] Belang, kan mijns inziens niet zonder enige twijfel worden afgeleid dat de ondernemingskamer heeft bedoeld [betrokkene 1] en [verzoeker] als bestuurders van [verweerster 2] verantwoordelijk te houden voor het wanbeleid ten aanzien van de verwerving van het [G] Belang en [betrokkene 6] als commissaris van [verweerster 2] niet. Mijns inziens maken rov. 5.16-5.27 niet overduidelijk in hoeverre rov. 5.56 of het dictum is wat de ondernemingskamer heeft bedoeld te beslissen over de verantwoordelijkheid voor het wanbeleid ten aanzien van de verwerving van het [G] Belang. Nu discussie mogelijk is over de vraag bij wie de verantwoordelijkheid voor het wanbeleid ten aanzien van de verwerving van het [G] Belang is gelegd, is mijns inziens geen sprake van een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent, een en ander als bedoeld in art. 31 lid 1 Rv. Dat debat mogelijk is over wat de ondernemingskamer hierover heeft bedoeld te beslissen blijkt al uit de verschillende standpunten die door partijen en verschenen belanghebbenden zijn ingenomen over de wijze waarop de beschikking verbeterd zou moeten worden (rov. 1.5-1.8 van de verbeteringsbeschikking). De beschikking is op het punt van de verantwoordelijkheid voor het wanbeleid ten aanzien de verwerving van het [G] Belang ontoelaatbaar onduidelijk, welke onduidelijkheid zich niet op de voet van art. 31 lid 1 Rv laat herstellen.

Onderdeel (e) klaagt dat de ondernemingskamer ten onrechte [verzoeker] niet in de gelegenheid heeft gesteld zich over de verbetering uit te laten. Voor zover de ondernemingskamer het vereiste van art. 31 lid 1, tweede zin, Rv wel heeft gevolgd, is haar oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. De overweging in rov. 1.9 van de verbeteringsbeschikking dat van [verzoeker] “in dit verband niet [is] vernomen” geeft geen inzicht in de wijze waarop [verzoeker] in de gelegenheid is gesteld zich over de verzochte verbetering uit te laten.

In art. 31 lid 1, tweede zin, Rv is bepaald dat de rechter niet tot verbetering overgaat dan na partijen in de gelegenheid te hebben gesteld zich daarover uit te laten. Indien partijen niet in de gelegenheid zijn gesteld zich over een verbetering uit te laten voordat de rechter de uitspraak verbetert, wordt het beginsel van hoor en wederhoor geschonden. Dat is een verzuim in de naleving van essentiële vormen.77.Het wordt aan de rechter overgelaten om te bepalen op welke wijze partijen in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de verbetering.78.Het ligt voor de hand dat de kennisgeving schriftelijk, door een brief van de rechter aan alle betrokkenen, wordt verstuurd. Gelet op de belangen die met een – al dan niet toelaatbare – verbetering zijn gemoeid, dient de kennisgeving met voldoende waarborgen omkleed te zijn.79.Om zich ervan te vergewissen dat de kennisgeving betrokkenen daadwerkelijk heeft bereikt, kan door de rechter worden aangesloten bij de oproepingsvereisten van art. 271 e.v. Rv.80.Juist bij niet-verschenen belanghebbenden die door de verbetering in hun belangen worden geraakt, dient de rechter zich ervan te vergewissen dat het risico zich niet verwezenlijkt dat de kennisgeving in de zin van art. 31 lid 1, tweede zin, Rv de belanghebbende niet heeft bereikt.81.

Mijns inziens dient onderdeel (e) te slagen. De ondernemingskamer overweegt in rov. 1.9 dat van (onder andere) [verzoeker] “in dit verband niet [is] vernomen”. Ik stel vast dat de door de ondernemingskamer aangebrachte verbetering van de beschikking ertoe leidt dat [verzoeker] mede-verantwoordelijk wordt gehouden voor het vastgestelde wanbeleid met betrekking tot de verwerving van het [G] Belang, terwijl dat volgens het dictum van de beschikking van 6 februari 2018 nog niet het geval was. Gelet op de belangen die voor [verzoeker] met deze verbetering gemoeid zijn, dient de rechter zich ervan te vergewissen dat de kennisgeving in de zin van art. 31 lid 1, tweede zin, Rv [verzoeker] daadwerkelijk heeft bereikt. De rechter mag dat mijns inziens aannemen als de oproepingsvereisten van art. 271 e.v. Rv in acht zijn genomen. De rechter is daartoe evenwel niet verplicht. Als, zoals in het onderhavige geval, die oproepingsvereisten niet (kenbaar) in acht zijn genomen (vgl. nr. 3.27 hiervoor), mag de rechter mijns inziens, gelet op de centrale positie die de kennisgeving in verband met hoor en wederhoor in de procedure tot verbetering inneemt, niet volstaan met de constatering dat van een niet-verschenen belanghebbende niet is vernomen. Een kennisgeving per gewone brief naar een adres waar [verzoeker] sinds 2010 niet meer staat ingeschreven – de verbeteringsbeschikking vermeldt ook [plaats 1] België als woonplaats van [verzoeker] – volstaat mijns inziens, gelet op het fundamentele belang van het beginsel van hoor en wederhoor, niet. De ondernemingskamer had moeten nagaan of [verzoeker] zich wenste uit te laten over de verbetering.

Tussenconclusie

De verbeteringsbeschikking van 6 april 2018 kan niet in stand blijven. De ondernemingskamer is bij de verbetering buiten het toepassingsgebied van art. 31 Rv getreden (onderdeel (d))82.en heeft door verbetering aan te brengen zonder [verzoeker] in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten essentiële vormen verzuimd (onderdeel (e)).83.Het rechtsmiddelenverbod van art. 31 lid 4 Rv (vgl. nr. 3.14 hiervoor) wordt doorbroken.84.

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikkingen van 6 februari 2018 en 6 april 2018 en tot terugwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

[verweerster 1] N.V. (hierna: [verweerster 1] ) is op 16 mei 1997 opgericht en droeg tot 15 november 2011 de naam [C] (in deze conclusie wordt de vennootschap steeds [verweerster 1] genoemd). [verweerster 1] drijft, via haar Belgische dochtervennootschappen [A] N.V. en [B] N.V., een onderneming (gestart in 1988) op het gebied van digitale druk- en drukvoorbereidingsystemen voor de grafische industrie.

De aandelen in [verweerster 1] waren tot 19 maart 2014 genoteerd aan Euronext Amsterdam. [D] N.V. (hierna: [D] ) hield in de periode van 2008 tot 20 september 2013 een belang in [verweerster 1] dat varieerde van 71,40% (2008) tot 73,04% (2013).

Per 31 december 2007 bedroeg de netto schuld van [verweerster 1] aan [D] circa € 25 miljoen. In februari 2008 was die schuld volledig afgelost.

De notulen van de vergadering van de raad van commissarissen van [verweerster 1] van 18 februari 2008 houden in dat [verweerster 1] een lening beoogt te verkrijgen van € 60 miljoen ter financiering van een eventuele overname.

Op 18 april 2008, in aanloop naar de vergadering van de raad van commissarissen van 21 april 2008, heeft [verzoeker 1] (hierna: [verzoeker 1] ) aan alle bestuurders en alle andere commissarissen geschreven dat hij het uitlenen van “excess cash op armslength condities” door [verweerster 1] aan [D] geen probleem acht mits [verweerster 1] weer over het geld kan beschikken wanneer dat nodig is. In de vergadering van de raad van commissarissen van 21 april 2008 is gesproken over upstreaming van een bedrag van € 8 miljoen. De notulen van die vergadering houden in dat de raad van commissarissen heeft besloten dat de eventuele upstreaming commercieel onderbouwd moet worden, de bedragen enkel op korte termijn uitgeleend mogen worden en onmiddellijk opeisbaar moeten zijn door [verweerster 1] indien [verweerster 1] de middelen zelf nodig zou hebben. [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) heeft in die vergadering voorgesteld dat in geval van upstreaming [verweerster 1] zekerheid verkrijgt in de vorm van een pandrecht op de door [D] gehouden aandelen in [verweerster 1] . De notulen houden voorts in dat in een latere vergadering zal worden beslist over het al dan niet upstreamen.

De notulen van de vergadering van de raad van commissarissen van [verweerster 1] van 27 mei 2008 houden met betrekking tot het agendapunt “Club deal”, onder meer in dat de raad van commissarissen onder voorwaarden heeft ingestemd met het aantrekken door [verweerster 1] van een bancair krediet van € 75 miljoen, welk krediet volgens die notulen als volgt zal worden gebruikt:

“- EUR 16 Mio voor terugbetaling kredieten [ [verweerster 1] ]

- EUR 9 Mio voor inkoop eigen aandelen

- EUR 19 Mio voor upstream naar [D] voor terugbetaling krediet [E]

- EUR 30 Mio voor upstream naar [D] voor terugbetaling krediet [F] ”.

De notulen houden voorts in dat [D] zekerheid zal stellen in de vorm van een pandrecht op de door haar gehouden aandelen in [verweerster 1] en dat de raad van commissarissen bepaalt dat de upstreaming van middelen naar [D] de groei, ontwikkeling en financiering van [verweerster 1] niet mag belemmeren en dat [D] hetzelfde aflossingsschema zal volgen als [verweerster 1] .

In juni 2008 heeft [D] alle aandelen in haar dochtervennootschap [G] , houdster van een vastgoedportefeuille die voor een belangrijk deel bestaat uit onroerend goed dat is verhuurd aan vennootschappen waarin [D] een meerderheid van de aandelen houdt, voor een koopprijs van € 245 miljoen verkocht aan [H] N.V. (hierna: [H] ). Onderdeel van deze transactie was dat [D] aan [H] gedurende een periode van zes jaar een minimale huuropbrengst van € 19,58 miljoen per jaar garandeerde (hierna: de huurgarantie).

Op 7 juli 2008 heeft de secretaris van [verweerster 1] de concept-documentatie van de Clubdeal2.toegestuurd aan de commissarissen, met uitzondering van [verweerder 5] (hierna: [verweerder 5] ), (met cc aan beide bestuurders) en daarbij opgemerkt dat de documentatie een beperking van de upstreaming bevat tot € 15 miljoen.

De documentatie van de Clubdeal is op 22 juli 2008 door [verweerster 1] ondertekend en omvat een kredietfaciliteit van € 75 miljoen en een beperking van de upstreaming tot € 15 miljoen.

De notulen van de vergadering van de raad van commissarissen van [verweerster 1] van 25 augustus 2008 houden met betrekking tot het agendapunt Clubdeal in:

“De totale lijn bedraagt EUR 75 Mio, waarvan EUR 40 Mio opgenomen. 22 Mio EUR werd geupstreamed naar [D] . Maximum ligt op EUR 15 Mio. Overschrijdingen zijn niet acceptabel. De overschrijding van EUR 7 Mio zal terugbetaald worden uiterlijk tegen kerstdag.”

De notulen van de raad van commissarissen van 20 oktober 2008 houden met betrekking tot hetzelfde agendapunt onder meer in:

“Op dit moment wordt EUR 60 Mio van de EUR 75 Mio opgenomen. 45 Mio EUR werd geupstreamed naar [D] , zijnde in breach, op vraag van [ [verweerder 5] ]. Maximum ligt op EUR 15 Mio. Overschrijdingen zijn niet acceptabel. De overschrijding van EUR 30 Mio zal ten spoedigste worden terugbetaald doch uiterlijk tegen het eind van het jaar.”

Op 21 oktober 2008 heeft [verzoeker 4] (hierna: [verzoeker 4] ) zijn medecommissarissen [verzoeker 5] (hierna: [verzoeker 5] ) en [verzoeker 1] geïnformeerd dat een door hem ingewonnen juridisch advies over de op 20 oktober 2008 aan de commissarissen gebleken (verdere) overschrijding van de Upstreaming3., onder meer inhoudt dat de commissarissen verplicht zijn goed toezicht te houden op het ongedaan maken van de overschrijding en het inlichten van de banken door het bestuur, dat indien [D] niet in staat is de geleende bedragen onmiddellijk terug te betalen, aangetoond moet worden dat [D] op korte termijn zal kunnen terugbetalen en dat, indien de directie aan een en ander geen gevolg geeft, de commissarissen een schorsing van de directie dienen te overwegen.

[verzoeker 4] , [verzoeker 5] en [verzoeker 1] hebben op 26 oktober 2008 aan het bestuur van [verweerster 1] te kennen gegeven dat het bestuur verplicht is de banken in kennis te stellen van de overschrijding van de contractuele beperking van de Upstreaming en dat de overschrijding zo snel mogelijk ongedaan moet worden gemaakt en dat de voortgang van het voorgaande wekelijks besproken zal worden tussen het bestuur en de commissarissen. In reactie daarop heeft [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ) aan de commissarissen bericht dat [verweerder 5] het bestuur uitdrukkelijk heeft verzocht de banken niet in kennis te stellen vóór 31 oktober 2008 en dat het bestuur de noodzaak van de ongedaanmaking van de overschrijding onderschrijft.

In oktober 2008 heeft [D] , door conversie van een onbetaald gebleven gedeelte van de door [H] verschuldigde koopsom voor de aandelen in [G] (zie 1.7), een aandelenbelang van 95,96% in [H] verkregen, welk belang door de uitoefening van een put-optie vervolgens is vergroot tot 99,15%.

In november 2008 is het aan [verweerster 1] duidelijk geworden dat [D] niet over voldoende liquide middelen beschikte om de Upstreaming ongedaan te maken door terugbetaling van het volledige bedrag voor het einde van het jaar. Op 15 november 2008 is tussen [verzoeker 4] , [verzoeker 5] en [verzoeker 1] enerzijds en [verweerder 5] anderzijds besproken dat de Upstreaming tot € 15 miljoen op verzoek van [verweerster 1] zal worden terugbetaald binnen een termijn van 30 dagen en dat de Upstreaming boven € 15 miljoen voor 15 december 2008 zal worden terugbetaald, hetzij in geld, hetzij in aandelen [H] en dat tussen [verweerster 1] en [D] een kredietovereenkomst zal worden opgesteld, ook strekkende tot verpanding door [D] van haar aandelen in [H] .

[D] heeft op 9 december 2008 een openbaar bod op [H] uitgebracht van € 0,18 per aandeel. Na afloop van de termijn van het bod (op 22 december 2008) hield [D] een belang in [H] van 99,78%.

Op 22 december 2008 heeft de raad van commissarissen van [verweerster 1] ermee ingestemd dat [D] haar schuld aan [verweerster 1] , inmiddels opgelopen tot € 51 miljoen, zal voldoen door overdracht aan [verweerster 1] van (a) de [H] Deelneming4.en (b) de [H] Vordering.5.De notulen van de desbetreffende vergadering van de raad van commissarissen houden met betrekking tot het agendapunt Clubdeal onder meer in:

“Per 1 november staat er voor een bedrag van EUR 51 Mio open ten aanzien van [D] : EUR 45 op R/C en 6,4 Mio door de verkoop van het gebouw te [vestigingsplaats] .

[D] biedt 125.487.176 aandelen [H] aan ter aflossing ten bedrage van EUR 20.705.383 van de R/C, zijnde (…) een participatie van 24,49%. Het betreft hier beursgenoteerde aandelen, met een fair value van EUR 0,18, dewelke tegen EUR 0,165 oftewel een décote van 3% [sic] in betaling worden aangeboden aan [ [verweerster 1] ]. (…)

Voor het saldo van de openstaande R/C (ongeveer EUR 30 Mio) biedt [D] bovendien de overname aan van een lening van [D] op [H] . Deze vordering is rentedragend aan 6% per jaar en is bullit gefinancierd op vijf jaar (geen tussentijdse aflossingen door [H] ). Het betreft een gedeelte van een lening die [D] heeft op [H] voor een totaal bedrag van EUR 50 Mio. Het betreffende gedeelte van deze lening kan overgenomen worden met een décote van 3%. In totaal zou er een lening worden overgenomen van EUR 30,4 Mio voor een bedrag van 29,5 Mio.

De RvC bespreekt deze transactie, met haar voor- en nadelen. Het betreft hier verhandelbare aandelen van een vennootschap met belangrijke vastgoedportfolio (…). [H] heeft oa. 4 bedrijfsgebouwen in eigendom die door [ [verweerster 1] ] gehuurd worden, (…) waarvan een strategisch belangrijk pand (…).

De RvC wenst de R/C op [D] bovendien volledig op nul te zetten.

Gezien er op korte termijn geen andere mogelijkheid bestaat voor [ [D] ] om de R/C af te lossen, wordt na beraad besloten door de RvC om de aandelen van [H] aan te kopen, en voor het saldo de lening over te nemen van [D] op [H] , ter aflossing van de volledige openstaande R/C.

De RvC keurt deze transactie goed. [ [verweerder 5] ] onthoudt zich bij de stemming wegens conflict of interest. (…)”

Overeenkomstig een aankondiging in het prospectus van haar openbaar bod op de aandelen in [H] , heeft [D] op of omstreeks 28 december 2008 ongeveer 75% van de door haar gehouden aandelen in [H] in het kader van een kapitaalvermindering uitgereikt aan haar aandeelhouders. Als gevolg daarvan hield [D] nog slechts een belang van 24,60% in [H] .

Op 31 december 2008 heeft [D] 24,49% van de geplaatste aandelen in [H] (de [H] Deelneming) tegen een koopsom van € 20,7 miljoen (€ 0,165 per aandeel) en een vordering op [H] van nominaal € 30,4 miljoen (de [H] Vordering) tegen een koopsom van € 29,5 miljoen overgedragen aan [verweerster 1] . Diezelfde dag is de koers van [H] gedaald naar € 0,10 per aandeel. Vanaf januari 2009 schommelde de koers van [H] rond € 0,05 en eind januari 2010 was de beurskoers van [H] € 0,04.

Op 5 januari 2009 schreef de financiële instelling [I] over de verkrijging van het [H] Belang6.:

“We see this transaction as very unfavourable to [ [verweerster 1] ]. (...) Clearly, we see no strategic benefit for [ [verweerster 1] ] in owning a real estate company and this was clearly not the expected cash use following the capital increase. Furthermore, the price paid for [H] is significantly above market price (...). In fact, we believe that as feared, the main driver behind this transaction was the financial situation at [D] . Through this transaction, [D] has used its subsidiary to transform illiquid assets into cash. (...) In the end, we believe this transaction is put in place to rescue [D] at the expense of [ [verweerster 1] ].”

In een rapport van 9 januari 2009 schreef [J] :

“We regard the [H] aquisition as value destructive. [ [D] ] has used the favourable credit facility of [ [verweerster 1] ] to reduce its balance sheet exposure to real estate. This shows that [ [D] ] is in control of [ [verweerster 1] ] destiny and that it is made secondary to [ [D] ] itself.”

Op 29 december 2009 is als gevolg van een aandelenuitgifte door [D] het (indirecte) belang van [verweerder 5] in [D] verwaterd. [K] N.V. verkreeg toen een belang van ruim 20% in [D] . [K] N.V. en [L] B.V. (houder van een belang van ruim 10% in [D] ) zijn vennootschappen gelieerd aan (familieleden van) [verzoeker 2] (hierna: [verzoeker 2] ).

Medio februari 2010 heeft [D] haar verplichtingen jegens [H] uit hoofde van de onder 1.7 genoemde huurgarantie afgekocht tegen betaling van € 13,3 miljoen.

Op 30 november 2010 heeft [H] nieuwe aandelen uitgegeven tegen een prijs van € 0,02 per aandeel om te voorzien in haar behoefte aan werkkapitaal. [verweerster 1] heeft voor € 8.679.955 deelgenomen aan deze emissie, als gevolg waarvan de omvang van haar aandelenbelang in [H] is toegenomen van 24,49% tot 44,13% per ultimo 2010.

In december 2010 is tussen [verweerster 1] als kredietgever en [D] als kredietnemer een schriftelijke kredietovereenkomst gesloten met betrekking tot een op dat moment reeds bestaande schuld in rekening-courant van € 9 miljoen en een bijkomende kredietfaciliteit van € 6 miljoen (tezamen € 15 miljoen).

In mei 2012 heeft het management van [verweerster 1] de waarde van de onderneming gewaardeerd op € 7,40 per aandeel.

Bij persbericht van 8 januari 2013 heeft [verweerster 1] bekendgemaakt dat zij gesprekken voert met een (niet nader bekendgemaakte) partij die mogelijk een openbaar bod wil uitbrengen. [verweerster 1] was toen in gesprek met [M] (hierna: [M] ), naar aanleiding van een non binding offer van € 6,25 per aandeel. [M] heeft op 28 januari 2013 afgezien van een overname van [verweerster 1] . Inmiddels, op 25 januari 2013, had [verweerster 3] B.V. (hierna: [verweerster 3] ) aan [verweerster 1] kenbaar gemaakt geïnteresseerd te zijn in een overname van [verweerster 1] .

Op 29 januari 2013 is [verzoeker 3] (hierna: [verzoeker 3] ) op zijn eigen verzoek op non-actief gesteld als bestuurder van [D] in verband met de overnamegesprekken met betrekking tot [verweerster 1] .

Begin april 2013 heeft de raad van commissarissen geconstateerd dat [verzoeker 2] en [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4] ) als commissarissen en [verzoeker 3] als enig bestuurder een tegenstrijdig belang hebben bij de besluitvorming over de overname van [verweerster 1] en dat die besluitvorming daarom door [verzoeker 1] alleen dient te geschieden. Over de positie van [verzoeker 3] is toen als volgt overwogen:

“The Supervisory Board has been informed by [verzoeker 3] , the sole member of the Management Board, about his (potential) conflict of interest in respect of the Potential Transaction, which results from the facts that (i) he is also a member of the management board of the Company’s majority shareholder [D] NV and (ii) the Interested Party has offered him to, post-settlement of the Potential Transaction, continue his employment with the Company in his current position and participate in the capital of the newly to be incorporated holding company through which the Interested Party considers making the public takeover bid for all shares in the capital of the Company.”

Over de positie van [verzoeker 2] vermelden de notulen:

“The Supervisory Board has furthermore been informed by [betrokkene 4] and [verzoeker 2] , members of the Supervisory Board about their (potential) conflicts of interest in respect of the Potential Transaction, which, in case (…) of Mr. [verzoeker 2] , results from the fact that he is a (direct or indirect) majority shareholder of [D] NV as well as a member of the board of directors of [H] NV, approximately 44% of the outstanding share capital of which is held by the Company.”

Op 8 april 2013 heeft [verweerster 1] aan [verweerster 3] te kennen gegeven betrokken te willen worden in de gesprekken over een overname van [verweerster 1] , in het bijzonder omdat [verweerster 3] beoogt dat [verweerster 1] die overname steunt en daaraan meewerkt door overdracht van het [H] Belang aan [D] (de Carve Out7.).

In een e-mail van 12 april 2013 heeft [verzoeker 1] zorgen geuit over de Carve Out, in het bijzonder vanwege het verschil tussen de waardering van het [H] Belang in het jaarverslag van [verweerster 1] (€ 25 miljoen) in relatie met de veel lagere prijs waartegen de Carve Out plaatsvindt en daarnaast vanwege het feit dat [verweerster 1] in de voorafgaande vier maanden niemand benaderd heeft om het [H] Belang over te nemen.

Op 23 april 2013 heeft Goss International een indicatief bod uitgebracht op [verweerster 1] van € 7,65 per aandeel met als voorwaarde onder meer de Carve Out op dezelfde voorwaarden als besproken met [verweerster 3] . Eind mei 2013 heeft Goss International te kennen gegeven af te zien van een bod.

Op 3 mei 2013 heeft [verzoeker 3] aan [I] SA/NV medegedeeld dat [verweerster 1] haar ( [I] ) zal inschakelen voor het geven van een fairness opinion in het kader van een mogelijke overname.

Op 16 mei 2013 heeft [verzoeker 3] verslag gedaan aan de advocaat van [verweerster 1] van een gesprek tussen [verzoeker 3] en [I] eerder die dag over “de discount” van het [H] Belang in het kader van de Carve Out. [verzoeker 3] schrijft over dat gesprek:

“Verliep prima, 10 m Eur is wel challenging, te laag dus … komende dagen even over nadenken hoe hiermee om te gaan.”

Op 28 mei 2013 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van [verweerster 1] de jaarrekening 2012 vastgesteld. De [H] Vordering is in de jaarrekening, evenals in de jaarrekeningen 2009-2011 gewaardeerd tegen de nominale waarde. Tijdens diezelfde vergadering is [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) benoemd als statutair bestuurder van [verweerster 1] .

Op 2 juli 2013 heeft [betrokkene 10] , de CEO van [H] aan [verzoeker 3] , met cc aan [verzoeker 2] geschreven:

“FYI, Heb [betrokkene 5] [ [betrokkene 5] , Manager Corporate Finance bij [I] ] een uurtje aan de lijn gehad!

Kwam met bedragen af rond 20Meur voor aandelen/vordering.

Na grondige argumentatie en meerekenen :

- Aandelen à 0.011€ (gemiddelde beurswaarde) minus discount packageaankoop = ca 4800K

- RC na Oostkaai rond 22MEur = tussen 7 & 9Meur

Heb alle mogelijke elementen aangereikt, van verdisconteringskosten voor leasings tot milieudossiers ...”

Op 18 juli 2013 heeft [verzoeker 1] namens [verweerster 1] schriftelijk verklaard dat [verweerster 1] akkoord is met de Carve Out, “onder de opschortende voorwaarde dat een onafhankelijke gereputeerde zakenbank ter zake een ‘fairness opinion’ zal afgeven, welke zakenbank wij z.s.m. na publicatie van de transactie tussen [ [D] ] en [verweerster 3] zullen inschakelen.”

Bij gezamenlijk persbericht van 18 juli 2013 hebben [D] en [verweerster 3] bekendgemaakt overeenstemming te hebben bereikt over verkoop door [D] van alle door haar gehouden aandelen in [verweerster 1] aan [verweerster 3] tegen een prijs van € 5,85 per aandeel. Het persbericht maakt melding van voorwaarden die afhankelijk zijn van de instemming van [verweerster 1] :

“Als onderdeel van de overeenkomst zal [ [D] ] voor een bedrag van maximaal 6.000.000 euro aan klantenvorderingen van [verweerster 1] overnemen. (…) Naarmate de vorderingen worden terugbetaald, kan [verweerster 1] tot 1.500.000 euro per jaar extra vorderingen overdragen op voorwaarde dat het totale uitstaande saldo maximaal 6.000.000 bedraagt. Deze faciliteit versterkt het werkkapitaal van [verweerster 1] en zou beschikbaar worden gesteld tot 2019.

Verder geldt als voorwaarde dat, voorafgaandelijk aan de overdracht van het controlebelang, de overblijvende banden tussen [verweerster 1] en [ [D] ] dienen te worden verbroken. Daarom neemt [ [D] ] voor een prijs van 9.600.000 euro alle belangen van [verweerster 1] in [H] over, namelijk 544.484.942 aandelen [H] (d.i. 43,74% van het uitstaande kapitaal) tegen de prijs van 0,01 euro per aandeel en alle vorderingen op [H] (…).

(…)

Bovengemelde transacties gaan vanzelfsprekend uit van de medewerking van [verweerster 1] .”

Het persbericht houdt voorts in dat “in de door [verweerster 3] voorziene transactiestructuur” [verweerster 1] binnen twee weken na afronding van de transactie een aanmerkelijk deel van haar eigen aandelen zal inkopen en dat [verweerster 3] nadien een verplicht openbaar bod zal uitbrengen op de overige aandelen in [verweerster 1] tegen een prijs van € 5,85 per aandeel.

Bij persbericht van eveneens 18 juli 2013 heeft [verweerster 1] aangekondigd dat haar raad van commissarissen en raad van bestuur zich zullen beraden over de in de overeenkomst tussen [D] en [verweerster 3] opgenomen voorwaarden die betrekking hebben op het verbreken van de banden tussen [verweerster 1] en [D] .

De raad van commissarissen van [verweerster 1] heeft op 19 juli 2013 besloten om aan [I] een fairness opinion te vragen met betrekking tot de Carve Out.

[I] heeft op 7 augustus 2013 twee afzonderlijke fairness opinions afgegeven – een met betrekking tot de Carve Out en een met betrekking tot de door [verweerster 3] te betalen prijs van € 5,85 per aandeel – beide gericht aan de raad van commissarissen van [verweerster 1] en beide inhoudende dat de opdracht daartoe is verstrekt door de raad van commissarissen en is vastgelegd in een engagement letter van 27 juni 2013.

Op 20 augustus 2013 heeft [verzoeker 1] namens [verweerster 1] een brief van [verweerster 3] waarin de Overname8.wordt beschreven, voor akkoord ondertekend. Dit stuk wordt ook aangeduid als de [verweerster 3] Brief. De brief houdt onder meer in:

“(…) [verweerster 1] will repurchase own shares (up to maximum 28% of the shares), which will be financed with available cash and third party financing (the Repurchase); the Repurchase is a requirement from the lenders in the overall financing structure;

(...)

[verweerster 1] envisages to attract financing in an amount of up to EUR 30 million to finance the purchase of its own shares.”

Een concept-persbericht van 22 augustus 2013 van [verweerster 1] over de Overname hield voor zover hier van belang in dat [verzoeker 3] een (potentieel) tegenstrijdig belang bij de overname heeft omdat hij tevens bestuurder is van [D] en een aanbod van [verweerster 3] heeft gekregen om aan te blijven als CFO onder verwerving van een (indirect) belang in [verweerster 1] .

Nadat de advocaat van [verweerster 1] had geconstateerd dat personen die eerder als geconflicteerd waren aangemerkt hadden deelgenomen aan de besluitvorming over de Overname, is in september 2013 aan de notulen van de vergadering van de raad van commissarissen van [verweerster 1] van 13 juni 2013 een passage toegevoegd inhoudende dat de raad van commissarissen heeft besloten dat [verzoeker 3] als bestuurder van [verweerster 1] niet langer geconflicteerd was met betrekking tot de overname van [verweerster 1] . De desbetreffende passage luidt:

“T.a.v. [verzoeker 3] geldt vanaf begin juni dat niet langer sprake is van een (mogelijk) tegenstrijdig belang, omdat – anders dan ten tijde van de rechtstreekse gesprekken tussen [verweerster 1] en [verweerster 3] over een mogelijk bod – niet langer tussen [verzoeker 3] en [verweerster 3] wordt gesproken over het in het vooruitzicht stellen van een vergoeding bij het slagen van de transactie en/of een “sweetener” in de vorm van aandelen en dergelijke en hij bij [D] v.w.b. de besluitvorming reeds op non-actief is gesteld gezien zijn dubbele positie als bestuurder bij [D] en [verweerster 1] . Daarom zal [verzoeker 3] vanaf heden, naast [verzoeker 1] , kunnen participeren in de beraadslagingen en besluitvorming t.a.v. project Apache [de Overname].”

Op 11 september 2013 heeft [verweerster 1] , met het oog op een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders op 17 september 2013, een position statement gepubliceerd. In het position statement heeft [verweerster 1] bekend gemaakt te hebben besloten mee te werken aan de transactie tussen [D] en [verweerster 3] en heeft zij dit besluit onder meer als volgt toegelicht.

Ten aanzien van de tussen [D] en [verweerster 3] overeengekomen voorwaarden:

“The Boards have given (…) consideration to both the non-financial and financial consequences of the Transaction for the Company and its stakeholders (including the Shareholders), also (a) in relation to assessing all other strategic options, such as stand-alone scenarios and alternative forms of third party transactions and co-operations and (b) importantly, the strong wish of [verweerster 1] ’s majority shareholder, [D] , to divest its 65.68% Share interest.

(…)

[verweerster 3] supports the business strategy of [verweerster 1] and will respect and support the business plans of [verweerster 1] . [verweerster 3] will also make available sufficient funds to grow the business of [verweerster 1] in a manner that reflects [verweerster 1] ’s business strategy.

(…)

[H] is a real estate investment company whose activities have no added value to the business and strategy of [verweerster 1] whatsoever. The divestment of the [H] Receivables and the [H] Participation will therefor allow [verweerster 1] to focus on its core business and activities.

(…)

[verweerster 3] would like [verweerster 1] to aim to repurchase between 4,922,906 and 8,205,844 Shares (…). (…) [verweerster 1] would in principle be willing to cooperate with the repurchase since this will give free float Shareholders the opportunity to tender their Shares in the Repurchase outside the Mandatory Offer at the same price (…). Under the Repurchase, free float Shareholders will even be given preference over [verweerster 3] , subject to [verweerster 3] ’ right to tender 1,504,103 Shares (i.e. 5,2%).

(…)

A transfer of the [H] Participation will result in [verweerster 1] no longer having to be responsible for significant funding requirements of [H] in future years. In this respect it should be noted that the [H] Participation has resulted in considerable impairments costs for [verweerster 1] which have negatively affected its profits over the past years.

Given the specific nature of many of [H] ’ real estate assets as well as current economic conditions and associated market demand for these real estate assets, a sale of [H] ’ real estate assets in a short timeframe may occur at a significant discount to the estimated market value.

As mentioned above, it is expected that [H] will require significant funding in the future years whereby additional equity funding cannot be excluded. (…) It cannot be excluded that in the absence of additional equity financing, holders of the unsecured debt (such as the [H] Receivables) will be asked to consider a debt restructuring.

The [H] Receivables is de facto subordinated to [H] ’ bank debt (…).

(…)

The [H] Receivables have a long maturity, there is no liquid market in the [H] receivables and its potential liquidity is further diminished by its limited size.

(…)

Finally, [verweerster 1] has engaged [I] SA/NV (…) and requested them to provide [verweerster 1] with a fairness opinion (…). (…) the fairness opinion of [I] (…) dated 7 August 2013, [is] stating that, subject to the assumptions made therein, in the opinion of [I] , the transfer of the [H] Receivables and the [H] Participation to [ [D] ], is fair from a financial point of view.”

Ten aanzien van de tussen [D] en [verweerster 3] overeengekomen prijs van € 5,85 per aandeel [verweerster 1] :

“When comparing the Share Price of EUR 5.85 per Share, it, inter alia, represents:

(a) a premium even to the price at wich Shares have traded at any point in time in the period between 8 January 2013 and 11 July 2013 (i.e. EUR 4 to EUR 5.1) (...)

(b) a premium which is higher than the premiums paid in recent public takeovers bids on NYSE Euronext Amsterdam. (...)

(...) the Boards are of the opinion that the Share Price is fair to the Shareholders from a financial point of view.”

Als bijlagen bij het position statement zijn gevoegd de genoemde fairness opinion van [I] met betrekking tot de Carve Out en de fairness opinion van [I] met betrekking tot de tussen [D] en [verweerster 3] overeengekomen (bied)prijs van € 5,85 per aandeel [verweerster 1] .

De conclusie van de fairness opinion over de Carve Out luidt:

“Given the specific characteristics of [H] , the [H] Participation and the [H] Receivable, determining a market value for the [H] Receivable and the [H] Participation is not straightforward and carries inevitable subjective elements. On the Basis of and subject to the elements mentioned in this Opinion, we are of the opinion that, as of the date of the Opinion, the [H] Sale is fair, from a financial point of view.”

De conclusie van de fairness opinion met betrekking tot de prijs van € 5,85 per aandeel [verweerster 1] luidt:

“It should be noted that the Sales Price represents a discount to the estimated value per share obtained on the basis of the peer group multiples valuation method and the base case DCF valuation method with the busines plan of the Company’s management. However, taking into account and subject to the different elements mentioned in this Opinion, and a.o. when considering the Company’s historical valuation, we are of the opinion that, as of the date of the Opinion, the [verweerster 1] Sale is fair, from a financial point of view.”

Ten tijde van het position statement bestond de raad van bestuur van [verweerster 1] uit [betrokkene 2] (CEO) en [verzoeker 3] (CFO) en de raad van commissarissen uit [verzoeker 1] (voorzitter), [betrokkene 4] en [verzoeker 2] . Het position statement houdt in dat het desbetreffende besluit is genomen door [verzoeker 3] en [verzoeker 1] omdat de overige leden van de raad van bestuur en raad van commissarissen belast zijn met een tegenstrijdig belang; [betrokkene 2] omdat [verweerster 3] te kennen heeft gegeven hem na voltooiing van de transactie te willen ontslaan als bestuurder, [betrokkene 4] omdat hij tevens lid is van de raad van bestuur van [D] , en [verzoeker 2] omdat hij in nauwe familierelatie staat tot de grootaandeelhouder van [D] en omdat hij lid is van de raad van bestuur van [H] . Met betrekking tot [verzoeker 3] houdt het position statement in dat ook hij weliswaar lid is van de raad van bestuur van [D] , maar dat geen sprake is van een (potentieel) tegenstrijdig belang omdat [verzoeker 3] niet heeft deelgenomen aan de besluitvorming door [D] over de transactie met [verweerster 3] en omdat [verzoeker 3] “has not in any way been incentivised or deincentivised by either [ [D] ] or [verweerster 3] tot approve or disapprove of the Transaction.”

Bij vonnis van 16 september 2013 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, een vordering van [verweerster 2] B.V. (hierna: [verweerster 2] ) tot het opleggen van een verbod aan [verweerster 1] om de [H] Vordering over te dragen aan [D] voor een bedrag van € 4.055.150 afgewezen.

De notulen van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [verweerster 1] van 17 september 2013 houden in dat [verzoeker 3] een presentatie heeft gegeven over de beoogde transactie tussen [D] en [verweerster 3] , dat een voorstel tot machtiging van het bestuur van [verweerster 1] tot inkoop van eigen aandelen (in het kader van de transactie tussen [D] en [verweerster 3] ) is aangenomen, dat op het tijdstip van de aandelenoverdracht tussen [D] en [verweerster 3] [betrokkene 4] en [verzoeker 2] als commissarissen zullen aftreden en dat alsdan [verweerder 4] (hierna: [verweerder 4] ) en [betrokkene 7] (hierna: [betrokkene 7] ) (beiden voorgedragen vanuit [verweerster 3] ) en [betrokkene 8] (hierna: [betrokkene 8] ) tot commissarissen worden benoemd.

Bij besluiten van 17 en 20 september 2013 hebben [verzoeker 3] en de raad van commissarissen besloten tot respectievelijk ingestemd met het inkoopprogramma.

Op 20 september 2013 heeft [D] het door haar gehouden aandelenbelang van 65,68% in [verweerster 1] geleverd aan [N] B.V., een door [verweerster 3] gecontroleerde vennootschap die hierna ook [verweerster 3] zal worden genoemd. Op dezelfde datum is [betrokkene 2] afgetreden als CEO van [verweerster 1] .

Bij persbericht van 14 oktober 2013 heeft [verweerster 1] bekend gemaakt dat zij in het kader van het inkoopprogramma 5.324.423 eigen aandelen heeft ingekocht (waarvan 1.504.103 aangeboden door [verweerster 3] ). Als gevolg van de inkoop van eigen aandelen is het aandelenbelang van [verweerster 3] in [verweerster 1] gestegen tot 85,8% van de niet door [verweerster 1] zelf gehouden aandelen.

Op 6 november 2013 heeft [verweerster 3] een verplicht openbaar bod uitgebracht op [verweerster 1] van € 5,85 per aandeel. Dezelfde dag heeft [verweerster 1] een position statement gepubliceerd waarin zij verklaart het bod te steunen en de aandeelhouders aanraadt het bod te aanvaarden.

De algemene vergadering van aandeelhouders van [verweerster 1] heeft op 8 november 2013 [betrokkene 6] (hierna: [betrokkene 6] ) benoemd tot CEO en besloten tot intrekking van alle 8.476.755 aandelen die [verweerster 1] (als gevolg van de inkoop van eigen aandelen) zelf houdt.

Met ingang van 19 maart 2014 zijn de aandelen van [verweerster 1] niet langer genoteerd aan Euronext Amsterdam. [verweerster 3] ( [N] ) en [verweerster 1] hebben bij dagvaarding van 6 juni 2014 op de voet van art. 2:92a BW een vordering tot uitkoop van de minderheidsaandeelhouders van [verweerster 1] ingesteld.

Bij uitspraak van 17 juli 2015 heeft de Accountantskamer een klacht van [verweerster 2] tegen de externe accountant van [verweerster 1] over de op 16 april 2013 afgegeven goedkeurende verklaring bij de jaarrekening van [verweerster 1] over 2012, gegrond bevonden voor wat betreft het ten onrechte afwaarderen van het [H] Belang en het ten onrechte toestaan van het treffen van een voorziening voor rente op de [H] Vordering.

[verweerster 3] heeft op 20 november 2015 de verkoop van haar dochtervennootschap [N] , die meer dan 95% van de aandelen in [verweerster 1] houdt, aan [O] aangekondigd.

[verweerster 2] , als gevolmachtigde en vertegenwoordiger van [betrokkene 11] , [betrokkene 12] , [betrokkene 13] , [betrokkene 14] , [betrokkene 15] , [betrokkene 16] en [betrokkene 17] (hierna kortweg: [verweerster 2] ), heeft de ondernemingskamer bij verzoekschrift van 2 april 2014 verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [verweerster 1] over de periode van 2008 tot de datum van indiening van het verzoekschrift. Daarbij heeft zij tevens verzocht bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding een commissaris van [verweerster 1] te benoemen met doorslaggevende stem in de raad van commissarissen en voorts de voorzieningen te treffen die de ondernemingskamer nuttig of nodig mocht achten.

[verweerster 1] heeft bij verweerschrift van 22 mei 2014 geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek.

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de ondernemingskamer van 12 juni 2014. Bij beschikking van 22 juli 20149.heeft ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [verweerster 1] over de periode vanaf 2008; het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 50.000 exclusief de verschuldigde omzetbelasting; en mr. G.C. Makkink benoemd tot raadsheer-commissaris. Bij beschikking van 24 juli 201410.heeft de ondernemingskamer mr. J.M. Blanco Fernández (hierna: de onderzoeker) benoemd tot onderzoeker.

Op 4 augustus 2016 heeft de onderzoeker het onderzoek met bijlagen aan de ondernemingskamer doen toekomen. De ondernemingskamer heeft bij beschikking van die datum11.bepaald dat het onderzoekverslag met bijlagen ter inzage ligt voor een ieder, met dien verstande dat een aantal bijlagen uitsluitend ter inzage ligt voor belanghebbenden.

[verweerster 2] heeft bij verzoekschrift van 4 oktober 2016 de ondernemingskamer onder meer verzocht bij beschikking:

I. vast te stellen dat zich wanbeleid heeft voorgedaan bij [verweerster 1] ;

II. vast te stellen dat het bestuur van [verweerster 1] , in het bijzonder de bestuurders [betrokkene 3] en/of [betrokkene 1] en/of [verzoeker 3] en/of [betrokkene 6] en/of [betrokkene 2] en/of de raad van commissarissen van [verweerster 1] , in het bijzonder de commissarissen [verweerder 5] en/of [verzoeker 2] en/of [verzoeker 4] en/of [betrokkene 7] en/of [verzoeker 1] en/of [verweerder 4] en/of [verzoeker 5] en/of [betrokkene 4] en de meerderheidsaandeelhouder [D] en [verweerster 3] verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid.

In het verweerschrift van [verweerster 1] , van [verzoeker 1] , [verzoeker 2] en [verzoeker 3] en van [verweerder 5] is aangevoerd dat [verweerster 2] in haar verzoekschrift van 4 oktober 2016 de Upstreaming als zodanig niet als een grond voor de vaststelling van wanbeleid heeft aangevoerd en dat [verweerster 2] niet gerechtigd is dat onderwerp in een later stadium van de procedure, in de schriftelijke reactie van 23 februari 2017, alsnog ten grondslag aan haar verzoek te leggen.

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de ondernemingskamer van 13 april 2017.

Bij beschikking van 6 februari 201812.heeft de ondernemingskamer in het dictum vastgesteld dat zich wanbeleid heeft voorgedaan ten aanzien van de Upstreaming en de verwerving van het [H] Belang in 2008 en ten aanzien van de Overname (omgang met tegenstrijdig belang en Carve Out) in 2013, een en ander zoals omschreven in rov 5.10 (Upstreaming), rov. 5.27 (verwerving van het [H] Belang), rov. 5.39 (tegenstrijdig belang) en rov. 5.47 (Carve Out). De ondernemingskamer heeft voorts in het dictum vastgesteld welke personen verantwoordelijk zijn voor het vastgestelde wanbeleid. De ondernemingskamer houdt [betrokkene 1] , [betrokkene 3] en [verweerder 5] verantwoordelijk voor het vastgestelde wanbeleid met betrekking tot de Upstreaming. [verzoeker 1] , [verzoeker 4] en [verzoeker 5] worden door de ondernemingskamer verantwoordelijk geacht voor het wanbeleid met betrekking tot de verwerving van het [H] Belang. De ondernemingskamer stelt verder vast dat [verzoeker 1] , [verzoeker 3] en [verzoeker 2] verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid met betrekking tot de Carve Out en de omgang met tegenstrijdig belang als elementen van de Overname.

Onder het kopje De Upstreaming overweegt de Ondernemingskamer onder andere:

“5.14 In het bijzonder het feit (a) dat [betrokkene 1] en [betrokkene 3] , in weerwil van de op 25 augustus 2008 geuite opvatting van de commissarissen, de Upstreaming boven de limiet niet ongedaan hebben gemaakt en de Upstreaming nadien zelfs aanzienlijk hebben uitgebreid en het feit (b) dat [betrokkene 1] een tegenstrijdig belang had bij de Upstreaming leveren naar het oordeel van de Ondernemingskamer omstandigheden op die de raad van commissarissen noopten tot doortastend ingrijpen, in ieder geval aanstonds na 20 oktober 2008. De raad van commissarissen behoefde na de op 25 augustus 2008 gebleken Upstreaming zijn beleid niet aanstonds af te stemmen op de mogelijkheid dat het bestuur, in strijd met zijn instructie, de Upstreaming verder zou uitbreiden. Hoewel (achteraf) kan worden vastgesteld dat de keuze van de raad van commissarissen om de ongedaanmaking van de Upstreaming in handen te laten van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] onjuist was, kan niet gezegd worden dat het optreden door de raad van commissarissen in reactie op de op 20 oktober 2008 gebleken verdere Upstreaming – als gezegd afgezien van de verwerving van het [H] Belang die hierna afzonderlijk aan de orde komt – zozeer tekort schoot dat dit op zichzelf als wanbeleid moet worden aangemerkt. De onafhankelijke commissarissen hebben kort na 20 oktober 2008 hun toezicht op het bestuur versterkt en geïntensiveerd en ook in rechtstreeks contact met [verweerder 5] getracht een oplossing te vinden. Bij haar oordeel dat een hardere opstelling van de raad van commissarissen weliswaar wenselijk zou zijn geweest, maar niet gezegd kan worden dat de reactie van de raad van commissarissen op de Upstreaming wanbeleid is, betrekt de Ondernemingskamer dat het niet aannemelijk is dat een andere opstelling van de raad van commissarissen na 20 oktober 2008 zou hebben geleid tot een daadwerkelijke ongedaanmaking van de Upstreaming. Zoals hierboven in 5.10 en 5.11 al is overwogen bracht de Upstreaming zelf – waarmee de raad van commissarissen tot twee keer toe achteraf werd geconfronteerd – [verweerster 1] in een onmogelijke positie.

Afzonderlijke aandacht verdient de rol van [verweerder 5] bij de Upstreaming. [verweerder 5] was ten tijde van de Upstreaming commissaris van [verweerster 1] en bestuurder van [D] . Voorts hield [P] N.V., een aan familieleden van [verweerder 5] gelieerde vennootschap, in 2008 ruim 30% van de aandelen in [D] (onderzoeksverslag 68). [D] had zich jegens [E] verplicht tot terugbetaling van twee door [E] aan [D] verstrekte kredieten van tezamen € 19,5 miljoen op het moment dat [verweerster 1] de eerste opname onder de Clubdeal zou doen. De kredieten van [E] aan [D] waren gesecureerd met een pandrecht op de aandelen die [P] N.V. in [D] hield (onderzoeksverslag 133 en 134). Uit deze feiten en omstandigheden volgt dat [verweerder 5] een persoonlijk belang had bij de Upstreaming dat tegengesteld was aan dat van [verweerster 1] . De stelling van [verweerder 5] dat hij tot 25 augustus 2013 niet op de hoogte was van de contractuele beperking van de Upstreaming tot € 15 miljoen acht de Ondernemingskamer niet geloofwaardig in het licht van de constatering van de onderzoeker (onderzoeksverslag 131) dat [betrokkene 1] de in 3.9 genoemde e-mail van 7 juli 2008 met de concept-financieringsdocumentatie van de Clubdeal diezelfde dag aan [verweerder 5] heeft doorgestuurd (onderzoeksverslag 131). Afgezien daarvan is het standpunt van [verweerder 5] dat hij de financieringsdocumentatie tot 25 augustus 2013 niet kende geen afdoend excuus. De Upstreaming heeft plaatsgevonden op verzoek van [verweerder 5] (onderzoeksverslag 140-143 en 167 sub a) en als commissaris van [verweerster 1] diende hij zich daaraan voorafgaand op de hoogte te stellen van hetgeen de financieringsdocumentatie van de Clubdeal inhield over de wijze waarop [verweerster 1] het krediet mocht aanwenden. Bovendien wist [verweerder 5] op grond van het besprokene in de vergadering van de raad van commissarissen van [verweerster 1] van 25 augustus 2008 (zie 3.11) dat toen reeds sprake was van Upstreaming in strijd met de bepalingen van de Clubdeal en is de Upstreaming nadien meer dan verdubbeld in de periode tot 20 oktober 2008 (zie 3.12). Ten slotte geldt dat [verweerder 5] op de hoogte was van de overige voorwaarden die door de raad van commissarissen van [verweerster 1] (waarvan [verweerder 5] deel uitmaakte) in de vergaderingen van 21 april en 27 mei 2008 aan upstreaming waren gsteld, onder meer inhoudende onmiddellijke opeisbaarheid en toereikende zekerheidstelling door [D] en dat [verweerder 5] wist dat de Upstreaming niet aan deze voorwaarden voldeed. Onbegrijpelijk acht de Ondernemingskamer daarom het standpunt van [verweerder 5] dat [D] in 2008 niet in staat behoefde te zijn om het bedrag van de Upstreaming terug te betalen.”

Onder het kopje De verkrijging van het [H] Belang overweegt de ondernemingskamer als volgt:

“5.16 Voor een goed begrip vermeldt de Ondernemingskamer de gebeurtenissen tussen [D] en [H] , voorafgaand aan de overdracht door [D] van het [H] Belang aan [verweerster 1] (zie hierboven 3.8, 3.15, 3.17 en 3.19). In juni 2008 heeft [D] haar dochtervennootschap [G] , houdster van een onroerend goed portefeuille, verkocht aan [H] voor € 245 miljoen waarbij (een deel van) de koopsom is omgezet in een geldlening. In oktober 2008 heeft [D] door conversie van (een deel van) die geldlening 95,96% van de aandelen in [H] verkregen, welk belang zij vervolgens door uitoefening van een putoptie heeft uitgebreid tot 99,15%. Op 9 december 2008 heeft [D] een openbaar bod uitgebracht op de resterende aandelen [H] (0,85% van het geplaatste kapitaal) van € 0,18 per aandeel. Door middel van dit bod heeft [D] haar belang in [H] uitgebreid tot 99,78%. Tenslotte heeft [D] op of omstreeks 18 december 2008 haar belang in [H] teruggebracht tot 24,60%, door uitdeling (bij wijze van dividenduitkering) van de overige aandelen aan haar eigen aandeelhouders.

Met de overdracht van het [H] Belang aan [verweerster 1] diende [D] slechts haar eigen belang. [D] werd aldus bevrijd van haar onmiddellijk opeisbare schuld aan [verweerster 1] van € 50 miljoen (uit hoofde van de Upstreaming en de koop van onroerend goed) tegen overdracht van haar resterende aandelen in [H] en haar niet liquide vordering op [H] .

[verweerster 1] voelde zich, teneinde alsnog te voldoen aan de kredietvoorwaarden van de Clubdeal, kennelijk gedwongen het [H] Belang als betaling te accepteren, maar had bij de verkrijging van het [H] Belang geen enkel strategisch belang. Tekenend voor dit laatste is dat, toen in november 2008 aan [verweerster 1] duidelijk werd dat [D] niet in staat was om de Upstreaming ongedaan te maken door terugbetaling en [D] voorstelde aandelen [H] in betaling te geven, [verzoeker 1] aan [betrokkene 1] kenbaar maakte dat verwerving van de aandelen door [verweerster 1] tekst en uitleg zou vergen en dat [betrokkene 1] daarop een tekstvoorstel heeft geformuleerd - kort gezegd inhoudende dat [verweerster 1] behoefte zou hebben aan diversifiëren (zie onderzoeksverslag 150) - dat slechts kan worden begrepen als window dressing. De Ondernemingskamer overwoog in haar beschikking van 22 juli 2014, dat gesteld noch gebleken is dat in 2008 niet hetzelfde gold als wat [verweerster 1] in 2013 in haar position statement schreef ter toelichting op de voorgenomen vervreemding van haar belang in [H] , te weten: “ [H] is a real estate investment company whose activities have no added value to the business and strategy of [verweerster 1] whatsoever”. De Ondernemingskamer ziet geen reden daar thans anders over te denken.

Kort gezegd was het resultaat van de Upstreaming en de overdracht van het [H] Belang dat [D] een deel van haar oorspronkelijke vordering op [H] (zie 3.8) tegen vrijwel de nominale waarde had omgezet in ruim € 50 miljoen aan contanten en dat [verweerster 1] ten laste van haar bancaire financiering (de Clubdeal) een illiquide en niet strategisch belang in [H] had verworven, tegen, zoals hieronder zal worden besproken, een te hoge prijs.

De verwerving door [verweerster 1] van het [H] Belang in 2008 en de vervreemding van het [H] Belang in 2013 (de Carve Out) hebben per saldo een aanzienlijk verlies opgeleverd voor [verweerster 1] . Dat verlies kan als volgt gesimplificeerd (zonder rekening te houden met rente) berekend worden: [verweerster 1] heeft in 2008 € 20,7 miljoen betaald voor de [H] Deelneming en € 29,5 miljoen voor de [H] Vordering, zijnde tezamen € 50,2 miljoen. [verweerster 1] heeft aan de emissie van [H] in 2010 deelgenomen voor een bedrag van € 8,7 miljoen (zie 3.24). Tegenover deze kosten staan als opbrengsten aflossingen op de [H] Vordering tussen 2008 en 2013 ten bedrage van € 7,3 miljoen en het bedrag van € 9,6 miljoen dat in 2013 is betaald voor de Carve Out. Per saldo bedraagt het door [verweerster 1] op het [H] Belang geleden verlies derhalve ruwweg € 42 miljoen.

De Ondernemingskamer acht het veelzeggend dat direct nadat [verweerster 1] het [H] Belang had verworven twee analisten zich daarover zeer kritisch uitlieten (zie 3.21). Zowel [I] , op 5 januari 2009, als [J] , op 9 januari 2009, legden meteen de vinger op de zere plek door erop te wijzen dat daarmee slechts de belangen van [D] ten detrimente van de belangen van [verweerster 1] waren gediend en dat [D] [verweerster 1] had gebruikt om haar illiquide activa om te zetten in contanten. Het feit dat aldus de portee van de overdracht van het [H] Belang indertijd voor externe waarnemers zo duidelijk was, betekent dat ook het bestuur en de raad van commissarissen van [verweerster 1] zich gerealiseerd moeten hebben dat [verweerster 1] daarbij benadeeld werd door [D] . Het is zelfs sterker: reeds op 31 oktober 2008 - toen [verweerster 1] nog pogingen deed om de Upstreaming terug te draaien – schreef [I] te vrezen dat [verweerster 1] doende is [D] te subsidiëren ten koste van haar minderheidsaandeelhouders en vroeg daarover opheldering bij [verweerster 1] , waarop [betrokkene 1] en [betrokkene 3] besloten de analist niet te informeren over de Upstreaming (onderzoeksverslag 156). De Ondernemingskamer verwerpt reeds daarom het verweer van [verweerster 1] dat zij niet kon voorzien dat de verwerving van het [H] Belang slecht zou uitpakken. Dat verweer strandt voorts op de omstandigheid dat [verweerster 1] , zoals hierna zal blijken, de verwerving van het [H] Belang onvoldoende zorgvuldig heeft voorbereid.

Onduidelijk is gebleven waarom [verweerster 1] er uiteindelijk mee heeft ingestemd dat [D] haar gehele schuld mocht aflossen door overdracht van het [H] Belang. Op 15 november 2008 hebben de onafhankelijke commissarissen van [verweerster 1] met [verweerder 5] besproken dat [D] tenminste € 15 miljoen zal terugbetalen in geld en dat [D] zekerheid zal stellen in de vorm van een pandrecht op aandelen [H] (zie 3.16). In de overeenkomst tussen [verweerster 1] en [D] van 5 december 2008 wordt [D] de keuze gelaten (een deel?) daarvan te voldoen in aandelen [H] . Op 22 december 2008 heeft [verweerster 1] ermee ingestemd dat ter aflossing van het gehele bedrag van ruim € 50 miljoen [D] zowel aandelen [H] als een vordering op [H] overdraagt. Deze ontwikkelingen duiden erop dat [verweerster 1] niet bij machte was haar belangen tegenover [D] effectief te beschermen; [verweerster 1] heeft [D] niet gehouden aan haar toezegging tenminste een deel van de Upstreaming in contanten terug te betalen en het door [D] toegezegde pandrecht is evenmin gevestigd. Voorts heeft de onderzoeker met betrekking tot het aanvaarden door [verweerster 1] van de [H] Vordering als deelbetaling door [D] niet meer aangetroffen dan de notulen van de vergadering van 22 december 2008 (onderzoeksverslag 162). Dat alles duidt erop dat [verweerster 1] de verkrijging van het [H] Belang niet voldoende zorgvuldig heeft voorbereid.

Dat gebrek aan zorgvuldige voorbereiding heeft ook betrekking op de waardering van het [H] Belang. Met betrekking tot de [H] Deelneming verwerpt de Ondernemingskamer het standpunt van [verweerster 1] dat daarvoor aansluiting kon worden gezocht bij het openbaar bod van [D] van 9 december 2008. Uit de hierboven in 3.15 en 3.16 weergegeven feiten blijkt dat [D] ten tijde van het bod reeds meer dan 95% van de aandelen in [H] hield en dat [D] het bod deed nadat zij jegens [verweerster 1] had bedongen dat zij haar schuld uit hoofde van de Upstreaming kon aflossen door overdracht van de [H] Deelneming. Onder deze omstandigheden kan de biedprijs van € 0,18 per aandeel redelijkerwijs geen betrouwbare indicatie van de waarde van de [H] Deelneming zijn. Dat de biedprijs geen betrouwbare indicatie van de waarde van de [H] Deelneming was, bleek ook onmiddellijk na de verwerving van het [H] Belang; dezelfde dag daalde de koers van [H] naar € 0,10 per aandeel en in januari 2009 naar € 0,05. In één maand tijd was 70% van de waarde die [verweerster 1] bij de verwerving van de [H] Deelneming daaraan toekende verdampt.

[verweerster 1] heeft de als deelbetaling van [D] ontvangen [H] Vordering van nominaal € 30,4 miljoen kennelijk gewaardeerd op € 29,5 miljoen, zijnde het nominale bedrag minus de door [D] aangeboden discount van 3%. Met betrekking tot deze waardering zijn geen stukken of andere gegevens voorhanden waaruit blijkt dat [verweerster 1] de waarde van de [H] Vordering heeft onderzocht. Ook de notulen van de vergadering van de raad van commissarissen van 22 december 2008 bieden daarin geen inzicht. Indien de waarde van de [H] Vordering daadwerkelijk vrijwel gelijk was aan de nominale waarde van de vordering zou het voor de hand hebben gelegen dat [D] de vordering aan een derde zou hebben verkocht om uit de opbrengst daarvan haar schuld uit hoofde van de Upstreaming af te lossen. Indien de tijd daarvoor ontbrak omdat [verweerster 1] ter voldoening aan de voorwaarden van de Clubdeal de rekening-courantstand met [D] wilde terugbrengen voor 31 december 2008, zou het voor de hand hebben gelegen dat [verweerster 1] de [H] Vordering begin 2009 zelf te gelde zou hebben gemaakt door verkoop aan een derde en dat [verweerster 1] van [D] een garantie zou hebben bedongen dat de opbrengst ten minste € 29,5 miljoen zou zijn.

[verweerster 1] , [verzoeker 1] , [verzoeker 5] en [verzoeker 4] hebben nog gewezen op een onafhankelijke waardering van medio 2008 (in verband met een transactie tussen [D] en [H] ) en een deskundigenrapport van 27 november 2008 met betrekking tot de waarde van het vastgoed van [H] , maar hebben niet toegelicht wat deze stukken inhielden en waarom zij steun boden aan de door [verweerster 1] betaalde prijs voor het [H] Belang.

De stelling van [verweerster 1] dat zij eind 2008 geen andere keuze had dan aanvaarding van het [H] Belang als betaling voor de schuld van [D] uit hoofde van de Upstreaming, leidt niet tot een ander oordeel omdat (a) dat geen afbreuk doet aan de onzorgvuldige voorbereiding van de transactie en het ontbreken van een adequate waardering van het [H] Belang en (b) aannemelijk is dat alternatieven voorhanden waren. Wat dit laatste betreft heeft [verweerster 1] - aangenomen dat de door [D] gehouden aandelen in [verweerster 1] reeds waren verpand aan de [F] en dus als zekerheid of betaling niet beschikbaar waren - onvoldoende toegelicht waarom zij de op 15 november 2008 overeengekomen verpanding door [D] van haar aandelen in [H] niet heeft afgedwongen en waarom zij er niet voor gekozen heeft garanties te bedingen van [D] met betrekking tot de toekomstige waarde van het [H] Belang of van [D] heeft verlangd dat ten minste € 15 miljoen van de Upstreaming in contanten zou worden terugbetaald, desnoods op een later tijdstip dan 31 december 2008. De voorwaarden van de Clubdeal lieten toe de Upstreaming voor een bedrag van € 15 miljoen na 31 december 2008 in stand te laten. [verweerster 1] had daarom verpanding van een deel van het [H] Belang kunnen bedingen als zekerheid voor de terugbetaling door [D] van die € 15 miljoen op een later tijdstip, zodat in ieder geval in zoverre het risico van waardedaling van het [H] Belang niet voor rekening van [verweerster 1] zou zijn gekomen.

Op grond van hetgeen hierboven in 5.16 tot en met 5.26 is overwogen oordeelt de Ondernemingskamer dat de verwerving door [verweerster 1] van het [H] Belang aangemerkt moet worden als wanbeleid.”

Onder het kopje De Carve Out heeft de ondernemingskamer onder meer overwogen als volgt:

“5.40 Zoals de onderzoeker voorop heeft gesteld (onderzoeksverslag 387) en door geen van partijen is bestreden, berustte de Carve Out op een gezonde rationale; het doorsnijden van de banden tussen [verweerster 1] en [H] was condicio sine qua non voor een overname. Bij de beoordeling van de Carve Out komt het daarom vooral aan op de prijs waartegen [verweerster 1] het [H] Belang heeft overgedragen aan [D] . Het tegenstrijdig belang tussen [verweerster 1] als verkoper van het [H] Belang en haar grootaandeelhouder [D] als koper van het [H] Belang bij het bepalen van die prijs is evident. Er bestond bovendien een rechtstreeks verband tussen de prijs waartegen de Carve Out zou plaatsvinden en de overnameprijs per aandeel [verweerster 1] . Dit verband is ter zitting bevestigd door de verklaring van [verweerster 3] dat zij geen belang hechtte aan de Carve Out prijs omdat die prijs en de overnameprijs voor haar communicerende vaten waren en dat verband bestond ook al ten tijde van de in 2010 beoogde overname door [Q] zoals blijkt uit een e-mail van [verzoeker 3] aan [betrokkene 1] van 14 februari 2010 (zie onderzoeksverslag 402), waarin [verzoeker 3] voorstelt de prijs waartegen de [H] Vordering wordt overgedragen aan [D] te bepalen op € 22,5 miljoen (in plaats van € 10 miljoen) onder de toevoeging dat dan “uiteraard” de prijs per aandeel [verweerster 1] stijgt “met een dito bedrag”.

De prijs waartegen het [H] Belang is verkocht aan [D] bedroeg € 9,6 miljoen, bestaande uit € 4.055.000 voor de [H] Vordering van nominaal € 21.506.415 en € 5.444.849 (€ 0,01 per aandeel) voor de [H] Deelneming (zie 3.38). De beurskoers van [H] bedroeg toen € 0,01 en in de jaarrekening van [verweerster 1] van 2012 is de [H] Deelneming gewaardeerd op € 5,5 miljoen per ultimo 2012, tegenover € 13,3 miljoen per ultimo 2011.

De Carve Out prijs van € 9,6 miljoen was feitelijk al overeengekomen tussen [D] en [verweerster 3] op 26 januari 2013 (onderzoeksverslag 206), met dien verstande dat, zoals uit het onderzoeksverslag volgt (onderzoeksverslag 203) en [verweerster 3] heeft gesteld, daaraan geen onderhandelingen vooraf zijn gegaan en dat de Carve Out, met inbegrip van de Carve Out Prijs, aan [verweerster 3] is medegedeeld als onderdeel van de beoogde overname van de door [D] gehouden aandelen in [verweerster 1] . Nu ook tussen [verweerster 1] en [D] niet is onderhandeld over de Carve Out prijs, is de hoogte daarvan dus in feite eenzijdig bepaald door [D] , de koper van het [H] Belang.

Er hebben zich ten tijde van de Carve Out feiten en omstandigheden voorgedaan die erop duiden dat de prijs waartegen de Carve Out heeft plaatsgevonden te laag was, in het bijzonder ten aanzien van de [H] Vordering. Die omstandigheden zijn de volgende:

a. In de jaarrekeningen 2009-2012 heeft [verweerster 1] de [H] Vordering consistent tegen (vrijwel) nominale waarde gewaardeerd (onderzoeksverslag 398), volgens [verweerster 1] omdat zich geen loss events conform IFRS hebben voorgedaan.

b. Op 15 juni 2009 heeft de raad van commissarissen van [verweerster 1] besloten het [H] Belang te proberen te verkopen en daarbij de minimumprijs bepaald op € 43 miljoen (onderzoeksverslag 400).

c. Op 14 februari 2010 (toen een mogelijke overname door [Q] aan de orde was) heeft [verzoeker 3] aan [betrokkene 1] geschreven dat hij problemen voorziet bij een Carve Out van de [H] Vordering tegen een prijs van € 10 miljoen, gegeven de boekwaarde van € 30 miljoen en dat hij daarom voorstelt de prijs van de [H] Vordering te bepalen op €22,5 miljoen en de prijs per aandeel [verweerster 1] dienovereenkomstig te verhogen (onderzoeksverslag 402). Op 15 februari 2010 heeft [verzoeker 1] er bij [verzoeker 3] op aangedrongen dat een discount op de prijs van de [H] Vordering consistent dient te zijn met de “waarderingsonderbouw in onze jaarafsluiting” en met de instemming door de raad van commissarissen met de deelname van [verweerster 1] aan de emissie van [H] (onderzoeksverslag 402). In het voorstel van [Q] is de [H] Vordering (toen nominaal € 30,2 miljoen) gewaardeerd op € 24 miljoen.

d. De notulen van de vergadering van de raad van commissarissen van [verweerster 1] van 23 februari 2010 houden in dat de raad van commissarissen zich kan vinden in de raming door [R] (de controlerend accountant van [verweerster 1] ) van de direct realiseerbare waarde van het [H] Belang op € 25 miljoen (onderzoeksverslag 400).

e. Op 28 september 2010 heeft [verweerster 1] aan de AFM geschreven dat zij de [H] Vordering heeft gewaardeerd zonder rekening te houden met een afwaardering onder meer omdat [H] tot nu toe aan al haar verplichtingen heeft voldaan, waaronder de rente over de lening over 2009 en [verweerster 1] haar huurverplichtingen kan verrekenen met de lening (onderzoeksverslag 399).

f. In mei 2012 hebben [betrokkene 6] en [verzoeker 3] een berekening gemaakt met het oog op de mogelijke invoering van een werknemersparticipatieplan bij [verweerster 1] waarin de opbrengst van verkoop van de [H] Deelneming aan [D] is berekend op € 11 miljoen en van de [H] Vordering op € 15 miljoen (onderzoeksverslag 403).

g. [R] heeft op 23 januari 2013 aan [verzoeker 3] geschreven dat de Carve Out tegen een prijs die, voor wat betreft de [H] Vordering neerkomt op 30% van de nominale waarde van de [H] Vordering, niet strookt met de in april 2012 opgemaakte jaarrekening 2011, zonder dat daarvoor een verklaring is. [R] heeft daarom geadviseerd een prijs voor het [H] Belang overeen te komen die strookt met de beurskoers van de aandelen respectievelijk de nominale waarde van de vordering “met eventuele beperkte discount" (onderzoeksverslag 394).

h. [verzoeker 1] heeft op 12 april 2013 zijn zorgen geuit over de Carve Out prijs in relatie tot de waardering in het jaarverslag en het feit dat [verweerster 1] in de voorafgaande vier maanden niemand heeft benaderd om het [H] Belang over te nemen (zie 3.31 en verslag 408).

i. In het accountantsverslag van 1 mei 2013, over jaarrekening 2012, schrijft [R] onder meer dat de raad van bestuur van mening is dat er geen redenen zijn om een eventuele bijzondere waardevermindering op de [H] Vordering door te voeren en dat [R] deze mening onderschrijft (onderzoeksverslag 401). Dat laatste volgt ook uit het controledossier van de externe accountant als geciteerd in r.o. 4.7.8 van de uitspraak van 17 juli 2015 van de Accountantskamer (zie 3.56).

j. Op 16 mei 2013 heeft [verzoeker 3] met [I] gesproken over “de discount” op het [H] Belang en diezelfde dag daarover aan de advocaat van [verweerster 1] geschreven: “10 m Eur is wel challenging, te laag dus (...)” (onderzoeksverslag 254).

k. In een memo van 16 augustus 2013 heeft [R] , aan de hand van de financiële positie van [H] , kritiek geuit op het kennelijk zeer hoge kredietrisico dat [I] in haar fairness opinion bij de waardering van de [H] Vordering heeft gehanteerd (onderzoeksverslag 395).

De hierboven genoemde omstandigheden en het feit dat de Carve Out een transactie met haar meerderheidsaandeelhouder was, noopten [verweerster 1] tot een grote mate van zorgvuldigheid bij de voorbereiding van het besluit al dan niet in te stemmen met de prijs waartegen de Carve Out zou plaatsvinden. Daartoe lag het voor de hand, zoals de advocaat van [verweerster 1] haar ook had geadviseerd (onderzoeksverslag 378) om een daadwerkelijk onafhankelijke financieel adviseur in te schakelen, hetgeen [verweerster 1] heeft nagelaten. Het standpunt van [verweerster 1] dat er geen reden was een onafhankelijke financieel adviseur in te schakelen omdat zij slechts voor de keuze stond al dan niet mee te werken aan de Carve Out, acht de Ondernemingskamer onjuist omdat ook die beslissing vergde dat [verweerster 1] zich op zorgvuldige wijze een oordeel vormt over de Carve Out prijs, ook vanwege het hierboven besproken verband tussen de Carve Out prijs en de door [verweerster 3] te betalen prijs per aandeel. Bovendien zou een eigenstandig oordeel van [verweerster 1] over de waarde van het [H] Belang - indien die waardering hoger zou zijn dan de Carve Out prijs - een aanknopingspunt hebben geboden voor onderhandelingen met [D] . Indien dat zou hebben geleid tot een hogere Carve Out prijs, zou dat gelet op het hierboven sub 5.40 genoemde verband, hebben geresulteerd in een hogere prijs per aandeel [verweerster 1] op een wijze die voor [verweerster 3] budgettair neutraal is. De Ondernemingskamer ziet daarom niet in waarom er geen ruimte zou zijn geweest voor onderhandelingen tussen [verweerster 1] en [D] indien [verweerster 1] de door [D] bepaalde Carve Out prijs te laag zou hebben bevonden.

[verweerster 1] heeft aangevoerd dat de Carve Out prijs steun vindt in de fairness opinion van [I] (zie 3.41). Naar het oordeel van de Ondernemingskamer komt aan deze fairness opinion slechts zeer beperkte betekenis toe omdat [verzoeker 3] op 16 mei 2013 (zie 3.34) - voordat [verweerster 1] opdracht had gegeven aan [I] tot het opstellen van de fairness opinion - en de CEO van [H] ( [betrokkene 9] ) op 2 juli 2013 (zie 3.36) overleg hebben gevoerd met [I] met de kennelijke bedoeling [I] te bewegen tot een waardering overeenkomstig de reeds voordien bepaalde Carve Out prijs. Noch uit het verslag, noch uit de stellingen van partijen blijkt dat [verzoeker 1] op de hoogte is gesteld van de beïnvloeding van [I] door [verzoeker 3] en [betrokkene 9] , terwijl in ieder geval tot begin september 2013 binnen [verweerster 1] werd aangenomen dat [verzoeker 1] als enige die niet belast was met een tegenstrijdig belang, bevoegd was te beslissen (zie 5.35). Het feit dat [verzoeker 3] en [verzoeker 2] betrokken waren bij - althans voor wat betreft [verzoeker 2] op de hoogte was van - het bewerken van [I] , nadat [verzoeker 3] op 3 mei 2013 aan [I] had laten weten dat zij de opdracht zou krijgen voor het geven van een fairness opinion maar voordat [verweerster 1] , op 19 juli 2013, formeel besloot tot het inschakelen van [I] (zie 3.40), duidt erop dat de fairness opinion slechts bedoeld was om de reeds overeengekomen Carve Out prijs te legitimeren en niet de functie had van een zelfstandige onafhankelijke waardering die in de besluitvorming van [verweerster 1] over de Carve Out nog enige wezenlijke rol kon spelen. In haar beschikking van 22 juli 2014 (r.o. 3.16) overwoog de Ondernemingskamer dat zij de fairness opinion van [I] ten aanzien van de waardering van de [H] Vordering aldus begrijpt dat bij de waardering van die vordering “a significant discount” gerechtvaardigd is indien de [H] Vordering (die een lange looptijd heeft) op zeer korte termijn te gelde gemaakt zou moeten worden en dat gesteld noch gebleken is dat [verweerster 1] genoodzaakt was tot verkoop van de [H] Vordering op zeer korte termijn en dat daarom niet begrijpelijk is waarom [verweerster 1] een zo grote korting op de waarde van de vordering accepteerde in het kader van de Carve Out. De Ondernemingskamer ziet geen reden daar thans anders over te oordelen. Ook het argument van [verweerster 1] dat haar in 2011 was gebleken dat er feitelijk geen markt was voor herfinanciering van de [H] Vordering, legt weinig gewicht in de schaal omdat uit het desbetreffende bericht van [E] van 2 maart 2011 (verslag 404) niet blijkt dat [verweerster 1] serieus onderzoek heeft laten doen naar de mogelijkheden tot vervreemding van de [H] Vordering. Het ontbreken van enige serieuze poging van [verweerster 1] om het [H] Belang eerder te gelde maken blijkt ook uit de in 5.43 sub h genoemde zorgen van [verzoeker 1] .

[verweerster 1] heeft er voorts op gewezen dat de voorwaarden van de Carve Out tevens inhielden dat [D] tot 2019 aan [verweerster 1] werkkapitaal zou verschaffen door overname van vorderingen van [verweerster 1] op klanten. Los van de - door [verweerster 1] niet beantwoorde - vraag wat de economische waarde is van deze voorwaarde, doet dit feit geen afbreuk aan de mate van zorgvuldigheid die van [verweerster 1] kon worden verlangd bij haar beoordeling van de Carve Out prijs.

Op grond van hetgeen in 5.40 tot en met 5.46 is overwogen, oordeelt de Ondernemingskamer dat het beleid en de gang van zaken met betrekking tot de Carve Out moet worden gekwalificeerd als wanbeleid, in het bijzonder omdat [verweerster 1] heeft nagelaten zich op voldoende zorgvuldige wijze een eigen oordeel te vormen over de waarde van het [H] Belang in relatie tot de Carve Out prijs en in plaats daarvan haar aandeelhouders zonder voldoende deugdelijke grondslag heeft voorgespiegeld dat [verweerster 1] gebleken was dat die prijs redelijk is. De stelling van [verweerster 1] dat haar beslissing om mee te werken aan de Carve Out niet slechts berustte op de prijs maar ook op het belang van [verweerster 1] bij de overname, leidt niet tot een ander oordeel (a) omdat het verderstrekkende belang van de overname niet afdoet aan de verplichting van [verweerster 1] om zich op voldoende zorgvuldige wijze een eigen oordeel te vormen over de waarde van het [H] Belang en (b) omdat gesteld noch gebleken is dat in de interne beraadslagingen van [verweerster 1] en/of in haar informatievoorziening aan haar aandeelhouders (bijvoorbeeld in het position statement van 11 september 2013) uitdrukkelijk aan de orde is gesteld dat de Carve Out prijs weliswaar niet berust op een zorgvuldig tot stand gekomen eigen oordeel van [verweerster 1] over de waarde van het [H] Belang, maar niettemin gerechtvaardigd is vanwege het belang van [verweerster 1] bij de overname.”

Onder het kopje De verantwoordelijkheid voor het wanbeleid heeft de ondernemingskamer onder meer overwogen als volgt:

“5.56 De Ondernemingskamer acht [betrokkene 1] en [betrokkene 3] als bestuurders van [verweerster 1] en [verweerder 5] als commissaris van [verweerster 1] verantwoordelijk voor het wanbeleid ten aanzien van de Upstreaming en de verwerving van het [H] Belang. De Ondernemingskamer verwijst naar hetgeen hierboven over deze onderwerpen en de rol van [betrokkene 1] , [betrokkene 3] en [verweerder 5] is overwogen.

De Ondernemingskamer acht [verzoeker 1] verantwoordelijk voor het in 5.27, 5.39 en 5.47 genoemde wanbeleid met betrekking tot de verwerving van het [H] Belang en de Carve Out en de omgang met tegenstrijdig belang als elementen van de Overname. Aan zijn verantwoordelijkheid doet niet af dat, zoals de onderzoeker heeft geconstateerd (zie onderzoeksverslag 347), zijn optreden geheel vrij van enig eigen belang is geweest en steeds gericht was op het belang van [verweerster 1] .

De Ondernemingskamer acht [verzoeker 5] en [verzoeker 4] , naast [verzoeker 1] , - de drie onafhankelijke commissarissen ten tijde van de verwerving van het [H] Belang -verantwoordelijk voor het in 5.27 genoemde wanbeleid met betrekking tot de verwerving van het [H] Belang.

De Ondernemingskamer acht [verzoeker 3] en [verzoeker 2] verantwoordelijk voor de omstandigheid dat zij zich niet hebben onthouden van beraadslaging en besluitvorming door [verweerster 1] over de Overname en meer in het bijzonder de Carve Out, terwijl zij geconflicteerd waren. De Ondernemingskamer verwijst naar hetgeen zij hierboven onder 5.39 heeft overwogen.”

[verzoeker 5] heeft op 27 februari 2018 verzocht de beschikking van 6 februari 2018 op twee punten te verbeteren. Onder a stelt [verzoeker 5] dat in het dictum ten onrechte niet wordt vermeld dat ook [verweerder 5] , [betrokkene 1] en [betrokkene 3] verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid met betrekking tot de verwerving van het [H] Belang, terwijl in rov. 5.56 staat dat deze personen verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid ten aanzien van de Upstreaming en de verwerving van het [H] Belang. Het verbeterpunt onder b gaat erover dat [verweerder 5] ten onrechte niet is veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [verweerster 2] en blijft hier verder buiten beschouwing.

[verweerster 1] , [verweerster 3] , [verweerder 4] , [betrokkene 7] , [betrokkene 4] hebben zich ten aanzien van het verzoek van [verzoeker 5] gerefereerd aan het oordeel van de ondernemingskamer. [verzoeker 4] , [verweerster 2] , [verzoeker 2] , [verzoeker 3] en [verzoeker 1] hebben zich achter het verzoek van [verzoeker 5] geschaard, waarbij de drie laatstgenoemden daaraan hebben toegevoegd dat zij ook zelfstandig verzoeken om de beschikking te verbeteren op de door [verzoeker 5] vermelde punten. [verweerder 5] heeft geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek en zelf verzocht de beschikking te verbeteren, voor zover die in rov. 5.56 inhoudt dat [verweerder 5] verantwoordelijk is voor het wanbeleid met betrekking tot de verwerving van het [H] Belang. Van [betrokkene 1] , [betrokkene 3] , [betrokkene 6] , [betrokkene 2] en [D] is in dit verband niet vernomen.

Bij beschikking van 6 april 201813.overweegt de ondernemingskamer met betrekking tot de verzochte verbeteringen als volgt:

“2.1 De Ondernemingskamer constateert dat haar beschikking van 6 februari 2018 een tegenstrijdigheid bevat tussen enerzijds de overwegingen over het wanbeleid ten aanzien van de verwerving van het [H] Belang (r.o. 5.16-5.27) en anderzijds de conclusie over de verantwoordelijkheid daarvoor (r.o. 5.56). Het gaat hier om een kennelijke fout die zich leent voor eenvoudig herstel, een en ander als bedoeld in artikel 31 lid 1 Rv. Uit de overwegingen (r.o 5.16-5.27) die hebben geleid tot het oordeel van wanbeleid ten aanzien van de verwerving van het [H] Belang volgt onmiskenbaar dat [betrokkene 1] en [betrokkene 3] als bestuurders van [verweerster 1] verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid ten aanzien van de verwerving van het [H] Belang, dat onder meer is gelegen in de beslissing van [verweerster 1] om verwerving van het [H] Belang als betaling van de door de Upstreaming ontstane schuld van [D] aan [verweerster 1] te accepteren. De genoemde overwegingen bevatten ten aanzien van [verweerder 5] geen aanknopingspunten voor de vaststelling van zijn verantwoordelijkheid (als commissaris van [verweerster 1] ) voor de verwerving van het [H] Belang, terwijl in rechtsoverweging 5.15 wel wordt ingegaan op de rol van [verweerder 5] bij de Upstreaming.

Rechtsoverweging 5.56 dient dan ook te worden verbeterd en als volgt te luiden:

“De Ondernemingskamer acht [betrokkene 1] en [betrokkene 3] als bestuurders van [verweerster 1] en [verweerder 5] als commissaris van [verweerster 1] verantwoordelijk voor het wanbeleid ten aanzien van de Upstreaming. Voorts acht de Ondernemingskamer [betrokkene 1] en [betrokkene 3] als bestuurders van [verweerster 1] verantwoordelijk voor het wanbeleid ten aanzien van de verwerving van het [H] Belang. De Ondernemingskamer verwijst naar hetgeen hierboven over deze onderwerpen en de rol van [betrokkene 1] , [betrokkene 3] en [verweerder 5] is overwogen.”

Op grond van het voorgaande moeten [betrokkene 1] en [betrokkene 3] in het dictum van de beschikking worden toegevoegd aan de daar genoemde personen die verantwoordelijk zijn voor het vastgestelde wanbeleid met betrekking tot de verwerving van het [H] Belang.”

Bij op 7 mei 2018 - derhalve tijdig14.- bij de Hoge Raad ingekomen verzoekschrift hebben [verzoeker 1] , [verzoeker 2] , [verzoeker 3] , [verzoeker 4] en [verzoeker 5] (hierna: [verzoeker 1] c.s.) cassatieberoep ingesteld tegen de beschikkingen van de ondernemingskamer van 6 februari 2018 en 6 april 2018.

[verweerder 5] heeft op 13 juli 2018 een verweerschrift, tevens houdende (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingediend.

[verweerster 2] heeft op 13 juli 2018 een verweerschrift, tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingediend.

[verweerder 5] heeft bij verweerschrift van 13 september 2018 gereageerd op het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van [verweerster 2] .

[verweerster 2] heeft bij verweerschrift van 14 september 2018 gereageerd op het (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep van [verweerder 5] .

Inleidend kader

Alvorens toe te komen aan de behandeling van de cassatieklachten, maak ik enkele preliminaire opmerkingen over het rechterlijk toetsen van transacties van de vennootschap met haar controlerende aandeelhouder in het enquêterecht.

Deze zaak draait in de kern om drie transacties tussen [verweerster 1] - een beursvennootschap - en haar controlerende aandeelhouder [D] : (i) de het ter beschikking stellen door [verweerster 1] aan [D] van gelden behorende tot een aan [verweerster 1] verstrekte kredietfaciliteit (de Upstreaming); (ii) de verwerving van 24,49% aandelenbelang in [H] -belang door [verweerster 1] ter aflossing van de Upstreaming en (iii) de (terug)verkoop en overdracht door [verweerster 1] van het [H] Belang aan [D] in 2013 (de Carve Out) in het kader van de verkoop in 2013 door [D] van alle door haar gehouden aandelen in [verweerster 1] aan [verweerster 3] (de Overname). [verweerster 2] meent als minderheidsaandeelhouder van [verweerster 1] bij deze transacties te zijn benadeeld.15.De ondernemingskamer stelt in de bestreden beschikking - op basis van het verslag van de onderzoeker en het gevoerde partijdebat - wanbeleid vast ten aanzien van de Upstreaming en de verwerving van het [H] Belang in 2008 en ten aanzien van het beleid en de gang van zaken omtrent de Overname en de Carve Out in 2013. De ondernemingskamer stelt bovendien vast welke individuele bestuurders en commissarissen verantwoordelijk zijn voor het vastgestelde wanbeleid.16.Opmerkelijk is ook dat diverse personen die in deze zaak een rol spelen op uiteenlopende momenten een dubbelrol vervullen.

Naar mijn indruk wordt het enquêterecht in toenemende mate geconfronteerd met transacties tussen de (beurs)vennootschap en haar controlerende aandeelhouder en (mogelijke) benadeling van minderheidsaandeelhouders dientengevolge. De onderhavige zaak vormt daarvan een illustratie.17.Deze ontwikkeling houdt mijns inziens verband met een verschuiving naar een meer geconcentreerd aandeelhouderschap die zich de laatste jaren bij Nederlandse beursvennootschappen heeft voltrokken.18.Door zijn sterke positie binnen de vennootschap kan de controlerende aandeelhouder afdwingen dat de vennootschap voor haar nadelige transacties aangaat, wel aangeduid als “tunneltjes graven”.19.Van een controlerende aandeelhouder wordt doorgaans gesproken bij een belang vanaf 30% van de stemrechten.20.In het onderhavige geval houdt de controlerende aandeelhouder [D] een meerderheidsbelang in [verweerster 1] van ruim 70% (nr. 1.2 hiervoor).

Uit de bestreden beschikking blijkt ook dat de ondernemingskamer zich niet beperkt tot het beoordelen van formele aspecten van de transacties. De ondernemingskamer vormt zich tevens een eigen oordeel over de inhoud van de transacties uit 2008 en 2013. Zo overweegt de ondernemingskamer met betrekking tot de verkrijging van het [H] Belang in 2008 dat [verweerster 1] daarbij “geen enkel strategisch belang” had (rov. 5.18) en dat het [H] Belang tegen “een te hoge prijs” is verworven (rov. 5.19). Met betrekking tot de Carve Out in 2013 stelt de ondernemingskamer vast dat deze, evenals de Overname zelf (rov. 5.28) “op een gezonde rationale [berustte]; het doorsnijden van de banden tussen [verweerster 1] en [H] was condicio sine qua non voor een overname” (rov. 5.40). De ondernemingskamer toetst ook hier de prijs inhoudelijk en stelt vast dat “zich ten tijde van de Carve Out feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die erop duiden dat de prijs waartegen de Carve Out heeft plaatsgevonden te laag was, in het bijzonder ten aanzien van de [H] Vordering” (rov. 5.43).

De ondernemingskamer prikt verder door formele aspecten die de transacties beogen te legitimeren heen. Een voorbeeld daarvan is de betekenis die door de ondernemingskamer wordt toegekend aan een fairness opinion bij de Carve Out uit 2013. Van een fairness opinion kan een legitimerende werking uitgaan. [verweerster 1] heeft ten aanzien van de Carve Out-prijs in dit verband aangevoerd dat deze steun vindt in een fairness opinion van [I] (zie nr. 1.40). De ondernemingskamer oordeelt echter dat aan deze fairness opinion “slechts zeer beperkte betekenis” toekomt (rov. 5.45). De feiten en omstandigheden duiden er volgens de ondernemingskamer op “dat de fairness opinion slechts bedoeld was om de reeds overeengekomen Carve Out prijs te legitimeren en niet de functie had van een zelfstandige onafhankelijke waardering die in de besluitvorming van [verweerster 1] over de Carve Out nog enige wezenlijke rol kon spelen” (rov 5.45).

Zowel in 2008 bij de verkrijging van het [H] Belang als gevolg van de Upstreaming als bij de (terug)verkoop van het [H] Belang aan [D] (de Carve Out) in het kader van de Overname in 2013 speelt het risico van persoonlijke belangen bij de transacties. Uit de beschikking (rov. 5.15, onder verwijzing naar onderzoeksbevinding 68) blijkt dat [P] N.V., een aan familieleden van [verweerder 5] gelieerde vennootschap, in 2008 ruim 30% van de aandelen in [D] hield. [verweerder 5] was op dat moment tevens commissaris van [verweerster 1] en bestuurder van [D] (rov. 5.15, zie ook rov. 2.1). Uit de beschikking (rov. 3.22) blijkt verder dat eind 2009 het (indirecte) belang van [verweerder 5] in [D] is verwaterd. Via [K] N.V. en [L] B.V., vennootschappen gelieerd aan (familieleden van) [verzoeker 2] werd [verzoeker 2] feitelijk gezien en gepresenteerd als aandeelhouder van [D] (rov. 5.37, onder verwijzing naar onderzoeksbevindingen 89-101). [K] N.V. had een belang van ruim 20% in [D] (rov. 3.22 en rov. 5.37) en [L] B.V. was houder van een belang van ruim 10% in [D] (rov. 3.22). In de notulen van de raad van commissarissen van april 2013 staat ook vermeld dat [verzoeker 2] “is a (direct or indirect) majority shareholder of [D] ” (rov. 3.29). [verzoeker 2] was in 2013 tevens commissaris van [verweerster 1] en commissaris (of non-executieve bestuurder) van [H] (rov. 5.37, zie ook rov. 2.1).

Het verdient opmerking dat de ondernemingskamer de verantwoordelijkheid voor het vastgestelde wanbeleid legt bij individuele bestuurders en commissarissen van [verweerster 1] . De ondernemingskamer heeft de controlerende aandeelhouder [D] niet verantwoordelijk geoordeeld voor het wanbeleid van [verweerster 1] , hoewel dat wel door [verweerster 2] was verzocht.21.In de commentaren bij de bestreden beschikking in de literatuur wordt dit opmerkelijk geacht.22.Het komt vaker voor dat de individuele bestuurders van de vennootschap verantwoordelijk worden gehouden voor geconstateerd wanbeleid en niet (tevens) de (groot)aandeelhouder.23.

Ik wijs nog op de samenloop van de onderhavige enquêteprocedure met andere procedures.24.Het gaat met name om de vordering die [N] op de voet van art. 2:92a BW heeft ingesteld tot uitkoop van minderheidsaandeelhouders van [verweerster 1] (nr. 1.54 hiervoor). De ondernemingskamer heeft in die uitkoopprocedure bij beschikking van 18 december 2018 geoordeeld dat de inhoud van de wanbeleidbeschikking van 6 februari 2018, zoals verbeterd bij beschikking van 6 april 2018, betrokken dient te worden bij de vaststelling van de uitkoopprijs. Volgens de ondernemingskamer is het op grond van de wanbeleidbeschikking voldoende aannemelijk geworden dat op de te hanteren peildatum voor de uitkoop van 31 januari 2014 tot het vermogen van [verweerster 1] vorderingen behoorden op de derden, onder wie (voormalige) bestuurders, tot vergoeding van schade. De ondernemingskamer schat de waarde van de vorderingen op (ten minste) € 30 miljoen. De ondernemingskamer draagt de door haar te benoemend deskundige op bij de waardering van de aandelen uit te gaan van het bestaan van dergelijke vorderingen ter waarde van € 30 miljoen (rov. 2.28).25.De ondernemingskamer prejudicieert in de uitkoopprocedure op een aansprakelijkheidoordeel.26.

Mijn conclusies in de zaken 18/01935 en 18/02407 van [betrokkene 3] tegen [verweerster 2] en anderen strekken tot vernietiging van de beschikkingen van 6 februari 2018 en 6 april 2018 en terugwijzing naar de ondernemingskamer. De grond voor vernietiging is gelegen in een vormverzuim: [betrokkene 3] is als belanghebbende niet adequaat opgeroepen voor de tweede fase van de enquêteprocedure en ook niet naar aanleiding van de nadere schriftelijke reactie waarin [verweerster 2] haar verzoek heeft gewijzigd in de zin dat [verweerster 2] de Upstreaming als afzonderlijke grond – naast de verwerving van het [H] Belang – voor het vaststellen van wanbeleid heeft aangevoerd. Verder heeft de ondernemingskamer in het kader van de verbetering van de tweede fase beschikking [betrokkene 3] niet in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten. Aldus heeft de ondernemingskamer essentiële vormen verzuimd, die onder meer volgen uit het bepaalde in art. 277 Rv, art. 283 jo. art. 130 lid 3 Rv en art. 31 lid 1 Rv.

De vraag dient zich aan wat de consequenties zijn van een vernietiging door de Hoge Raad.27.Volgens oude jurisprudentie van de Hoge Raad leidde gegrondbevinding van een cassatieklacht wegens vormverzuim tot algehele vernietiging.28.Ook tegenwoordig leidt gegrondbevinding van een klacht soms nog tot algehele vernietiging van de beschikking.29.Een recent voorbeeld daarvan in een enquêterechtelijke zaak bij de ondernemingskamer is de Meavita-beschikking waarin de Hoge Raad een klacht over schending van art. 5 lid 2 en 3 RO jo. art. 66 lid 2 RO gegrond bevond. Dat de beschikking niet is gewezen door het in de wet bepaalde aantal rechters bracht volgens de Hoge Raad mee “dat de zaak volledig opnieuw moet worden beoordeeld”.30.In de jaarrekeningprocedure bij de ondernemingskamer heeft de Hoge Raad ook aangenomen dat schending van het bepaalde in het huidige art. 2:450 lid 4 BW - om de accountant die met het onderzoek van de jaarrekening is belast geweest, in de gelegenheid te stellen te worden gehoord31.- meebracht dat het arrest van de ondernemingskamer in zijn geheel werd vernietigd.32.De Hoge Raad beschouwt het tot de ondernemingskamer gerichte voorschrift, dat door de wetgever mede is gegeven in het belang van een juiste oordeelsvorming door de ondernemingskamer, als van zo wezenlijke betekenis voor een goede procesgang dat niet-inachtneming van dat voorschrift een beslissing van de ondernemingskamer in haar geheel aantastbaar maakt. Maeijer merkt in zijn noot onder het KSH/Sobi-arrest op:

“Bij dit onderdeel van de uitspraak kan men een vraagteken zetten. Het had mede ter wille van een te bevorderen, effici[ë]nte proceseconomie in jaarrekeningzaken, meer voor de handgelegen de nietigheid te beperken tot die onderdelen van het arrest van de O.k. waarin was beslist over gestelde tekortkomingen van de jaarrekening waarover de accountant niet was gehoord. Thans moet door de O.k. na een verder behandeling ten principale van de zaak opnieuw beslist worden over alle gestelde tekortkomingen, waarbij echter de beschouwingen van de conclusie van de Adv.-Gen. over de [overige, A-G] onderdelen (…) van het cassatiemiddel kunnen worden verdisconteerd. Indien de O.k. bij haar eerder bestreden beslissingen blijft (dit hoeft niet), is voor een beroep in cassatie dat betrekking heeft op dezelfde punten, een tweede cassatieprocedure noodzakelijk. Men kan zich afvragen of de Derde Kamer van de HR zich hier niet had kunnen inspireren door hetgeen bij cassatie in burgerlijke zaken gebruikelijk is. Daar kent men de parti[ë]le werking: die delen van de gecasseerde beslissing die niet of zonder succes zijn aangevochten, blijven in stand en krijgen kracht van gewijsde. Dit geldt in beginsel ook voor vormverzuimen bijv. bij onvoldoende motivering. Slechts in uitzonderlijke gevallen van vormverzuim: bijv. het niet uitspraak doen met open deuren, is er sprake van aantasting van het gehele vonnis. (…). Indien de Derde Kamer deze weg had gekozen, dan zou zij een beslissing hebben kunnen nemen over alle aangevoerde grieven die na cassatie en terugverwijzing van belang blijven. Wellicht zou ambtshalve op bepaalde punten een richtsnoer kunnen zijn gegeven voor de verdere behandeling.”33.

In het Pakhoed/Sobi-arrest blijkt dat de Belastingkamer van de Hoge Raad deze laatste suggestie van Maeijer, om ambtshalve een richtsnoer te geven voor de verdere behandeling, ter harte heeft genomen, door een beoordeling “ten overvloede” te geven van andere middelonderdelen.34.Ik laat wederom Maeijer aan het woord:

“Ondanks aandrang in de literatuur zijn standpunt in dit opzicht te wijzigen: vgl. ook mijn noot onder het KSH-arrest, wil de HR bij schending van art. 339 lid 5 niet weten van een eventuele parti[ë]le nietigheid van het arrest waartegen cassatie is ingesteld. Wel wordt thans de bepleite effici[ë]nte proceseconomie in jaarrekeningzaken op andere wijze bevorderd. Anders dan in het KSH-arrest wordt thans sub 7 een beoordeling ten overvloede gegeven van enige andere middelen. Deze laatste uitdrukking kan misverstand wekken, want in wezen worden alle middelen in de beoordeling betrokken: het vijfde, enige niet behandelde cassatiemiddel van Sobi had dezelfde strekking als haar tweede cassatiemiddel en was voorts van geen belang meer omdat het cassatiemiddel van Pakhoed gegrond was gevonden. De O.k. kon derhalve met deze beoordeling ten overvloede voor ogen, de zaak bij eindarrest van 29 mei 1980, kort afdoen. Wat echter, indien de accountant bij nader verhoor een nieuwe zienswijze naar voren had gebracht die de O.k. tot een andere oordeelsvorming had geleid? M.i. zou de O.k. zich dan alleen aan de door de HR ten overvloede gegeven beoordeling gebonden hoeven te voelen, voor zover deze de uitleg betreft van in het geding zijnde rechtsregels. Dit volgt uit de betekenis van art. 339 lid 5 zoals de HR deze ziet.”35.

Het behandelen van een aantal andere cassatiemiddelen “ten overvloede” paste de Hoge Raad meer recent ook toe in de geheel vernietigde Meavita-beschikking.36.

Uitgangspunt is tegenwoordig dat het cassatieberoep partiële werking heeft.37.Een vernietiging door de Hoge Raad raakt alleen beslissingen die in cassatie met succes zijn bestreden en beslissingen die daarop voortbouwen of daarmee onverbrekelijk samenhangen.38.Een algehele vernietiging komt nog slechts aan de orde in uitzonderlijke gevallen van vormverzuim, zoals in de Meavita-zaak, waar de beschikking van de ondernemingskamer niet was gewezen door het in de wet bepaalde aantal rechters, of in het hiervoor door Maeijer genoemde voorbeeld, waarin niet uitspraak is gedaan met open deuren. Korthals Altes & Groen drukken het aldus uit: “Beslissend is of, zo het vormvoorschrift wél in acht was genomen, de uitspraak in tegengestelde zin zou kunnen zijn uitgevallen; is dat het geval dan is een algehele vernietiging op haar plaats.”39.Het vormverzuim in de Meavita-beschikking raakte de gehele beschikking. In het onderhavige geval ligt het mijns inziens een slag anders. Het niet adequaat oproepen van een belanghebbende in een enquêteprocedure is mijns inziens niet een vormverzuim dat steeds zal leiden tot een gehele vernietiging van de bestreden uitspraak. Het gaat erom of het vormverzuim gevolgen kan hebben gehad voor de op grond van dat vormverzuim vernietigde beslissingen.40.

In de beschikking van 6 februari 2018 maakt de ondernemingskamer onderscheid tussen gebeurtenissen in 2008 en in 2013. De Upstreaming en de verwerving van het [H] Belang vonden plaats in 2008. De ondernemingskamer komt in rov. 5.10-5.15 en het dictum tot het oordeel wanbeleid met betrekking tot de Upstreaming en in rov. 5.16-5.27 en het dictum tot het oordeel wanbeleid met betrekking tot de verwerving van het [H] Belang. In rov. 5.56-5.58 en het dictum houdt de ondernemingskamer verschillende personen verantwoordelijk voor de Upstreaming en de verwerving van het [H] Belang. [betrokkene 3] wordt als bestuurder van [verweerster 1] in rov. 5.56 en het dictum verantwoordelijk gehouden voor het wanbeleid met betrekking tot de Upstreaming.

De ondernemingskamer komt met betrekking tot de Overname in 2013 in rov. 5.28-5.48 tot het oordeel wanbeleid ten aanzien van de elementen: omgang met tegenstrijdig belang (met name rov. 5.39 en het dictum) en de Carve Out (met name rov. 5.47 en het dictum). De ondernemingskamer houdt in rov. 5.57 en 5.59 en het dictum verschillende personen verantwoordelijk voor het wanbeleid met betrekking tot de Carve Out en de omgang met tegenstrijdig belang als elementen van de Overname. [betrokkene 3] is niet een van deze personen. Dat houdt verband met het feit dat [betrokkene 3] in de periode dat de Overname speelde geen functie meer bekleedde bij [verweerster 1] . Uit rov. 2.1 blijkt dat [betrokkene 3] CFO van [verweerster 1] was van 2008 tot 16 november 2009 (en bestuurder van [H] van begin tot medio 2010).

De partiële werking van het cassatieberoep brengt met zich dat de mijns inziens slagende klachten over het niet adequaat oproepen van [betrokkene 3] slechts gevolgen kunnen hebben voor het door de ondernemingskamer vastgestelde wanbeleid en verantwoordelijkheid daarvoor ten aanzien van de gebeurtenissen in 2008 (de Upstreaming en de verwerving van het [H] Belang). Het oordeel wanbeleid en de verantwoordelijkheid daarvoor ten aanzien van de gebeurtenissen in 2013 worden niet geraakt door het niet adequaat oproepen van [betrokkene 3] . [betrokkene 3] was in 2013 immers niet meer als bestuurder bij [verweerster 1] betrokken. Het is daarmee uitgesloten dat, zo [betrokkene 3] wel adequaat was opgeroepen, het oordeel wanbeleid en de verantwoordelijkheid daarvoor ten aanzien van de gebeurtenissen 2013 anders had geluid. Ten aanzien van de gebeurtenissen in 2008 – de Upstreaming en de verwerving van het [H] Belang – kan niet uitgesloten worden dat de beslissing van de ondernemingskamer anders had geluid als [betrokkene 3] adequaat was opgeroepen.

Vernietiging van de beschikking van 6 februari 2018 op de grond dat [betrokkene 3] als belanghebbende niet adequaat is opgeroepen in de zin van art. 277 Rv en naar aanleiding van de verandering van het verzoek van [verweerster 2] in de zin van art. 283 Rv jo. art. 130 lid 3 Rv betekent mijns inziens dat de ondernemingskamer opnieuw dient te oordelen over de vaststelling van wanbeleid met betrekking tot de Upstreaming en de verwerving van het [H] Belang in 2008 en over de vraag wie daarvoor eventueel verantwoordelijk zijn. Als [betrokkene 3] alsnog als belanghebbende in de procedure wenst te verschijnen (vgl. nr. 3.5 van mijn conclusie in de zaak 18/01935) mag hij reageren op de deze gronden voor wanbeleid en zich verweren ten aanzien van verantwoordelijkheid voor wanbeleid inzake de Upstreaming en de verwerving van het [H] Belang (vgl. rov. 5.8 van de beschikking van 6 februari 2018).

Over de reikwijdte van een vernietiging van de verbeteringsbeschikking van 6 april 2018 nog het volgende. In de verbeteringsbeschikking heeft de ondernemingskamer de beschikking van 6 februari 2018 op drie punten verbeterd: (i) de ondernemingskamer acht [betrokkene 1] en [betrokkene 3] als bestuurders van [verweerster 1] verantwoordelijk voor het wanbeleid ten aanzien van de verwerving van het [H] Belang ( [betrokkene 1] en [betrokkene 3] worden op grond van rov. 2.3 en het dictum van de verbeteringsbeschikking toegevoegd in het dictum van de beschikking aan de daar genoemde personen die verantwoordelijk zijn voor het vastgestelde wanbeleid met betrekking tot de verwerving van het [H] Belang); (ii) de ondernemingskamer acht [verweerder 5] als commissaris van [verweerster 1] niet verantwoordelijk voor het vastgestelde wanbeleid met betrekking tot de verwerving van het [H] Belang (rov. 5.56 van de beschikking wordt in rov. 2.2 en het dictum van de verbeteringsbeschikking in die zin aangepast); (iii) [verweerder 5] wordt, gelet op zijn verantwoordelijkheid voor het vastgestelde wanbeleid met betrekking tot de Upstreaming, als overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [verweerster 2] (rov. 5.70 en het dictum van de beschikking worden in rov. 2.4-2.5 en het dictum van de verbeteringsbeschikking in die zin aangepast). De verbeteringen onder (i) en (ii) zijn door de ondernemingskamer gemotiveerd in rov. 2.1 van de verbeteringsbeschikking.

In de zaak 18/01935 heb ik geconcludeerd tot vernietiging van de verbeteringsbeschikking van 6 april 2018 op de gronden dat de ondernemingskamer bij de verbeteringen (onder (i) en (ii)) buiten het toepassingsgebied van art. 31 Rv is getreden en door verbetering aan te brengen zonder [betrokkene 3] in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten essentiële vormen heeft verzuimd. Mijns inziens dient de verbeteringsbeschikking in zijn geheel te worden vernietigd. Het opnieuw beoordelen van het wanbeleid met betrekking tot de Upstreaming en de verwerving van het [H] Belang en de verantwoordelijkheid daarvoor brengt met zich dat ook de verbetering onder (iii) niet in stand kan blijven.

De cassatieklachten in het principale cassatieberoep

Tegen deze achtergrond kom ik toe aan de beoordeling van de cassatieklachten in het principale cassatieberoep van [verzoeker 1] c.s.

Het principale cassatieberoep bestaat uit vijf onderdelen.

Onderdeel 1: de verwerving van het [H] Belang

Het eerste onderdeel ziet op de verwerving van het [H] Belang. Het onderdeel richt rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 5.16-5.27 van de beschikking van 6 februari 2018, waarin de ondernemingskamer heeft geoordeeld dat de verwerving door [verweerster 1] van het [H] Belang aangemerkt moet worden als wanbeleid, rov. 5.56-5.58 van de beschikking van 6 februari 2018, waarin de ondernemingskamer heeft geoordeeld dat [verzoeker 4] , [verzoeker 5] , [verzoeker 1] , [betrokkene 1] en [betrokkene 3] verantwoordelijk zijn voor dit wanbeleid en rov. 2.1 van de verbeteringsbeschikking van 6 april 2018, waarin de ondernemingskamer heeft geoordeeld dat [verweerder 5] niet verantwoordelijk is voor dit wanbeleid. Het onderdeel is uitgewerkt in zes subonderdelen.

Ik merkte hiervoor op dat de ondernemingskamer mijns inziens opnieuw dient te oordelen over het wanbeleid met betrekking tot de Upstreaming en de verwerving van het [H] Belang en de verantwoordelijkheid daarvoor. Ik beoordeel de klachten van onderdeel 1 derhalve “ten overvloede” (vgl. nr. 3.13 en 3.14 hiervoor).

Subonderdeel 1.1 is gericht tegen het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 5.20-5.21 dat de verwerving door [verweerster 1] van het [H] Belang in 2008 en de vervreemding van het [H] Belang in 2013 (de Carve Out) een aanzienlijk verlies hebben opgeleverd voor [verweerster 1] en dat het bestuur en de raad van commissarissen zich moeten hebben gerealiseerd dat [verweerster 1] daarbij werd benadeeld door [D] . Het subonderdeel klaagt dat de ondernemingskamer ten onrechte voorbij is gegaan aan de concrete omstandigheden die zich tussen 2008 en 2013 hebben voorgedaan, zoals de financiële en economische crisis. Het subonderdeel stelt als feit van algemene bekendheid dat deze crisis ongekend was en een gigantische invloed heeft gehad op vrijwel alle waarderingen van vastgoed.

Het subonderdeel faalt. De ondernemingskamer respondeert in rov. 5.20-5.21 op het verweer van [verweerster 1] dat zij niet kon voorzien dat de verwerving van het [H] Belang slecht zou uitpakken. Dat oordeel rust niet alleen op de waardering van het [H] Belang bij de verkrijging in 2008 en de vervreemding in 2013 en het daaruit voortvloeiende door [verweerster 1] geleden verlies, dat door de ondernemingskamer in rov. 5.20 wordt berekend op ruwweg € 42 miljoen, maar ook op de onvoldoende zorgvuldige voorbereiding van de verwerving van het [H] Belang in 2008 (rov. 5.21 e.v.). Het subonderdeel maakt niet duidelijk op welke wijze de financiële en economische crisis afdoet aan dat oordeel. Deze omstandigheden hebben zich volgens het subonderdeel voorgedaan ná de verwerving van het [H] Belang in 2008. Het subonderdeel stelt dat [verweerster 1] - als gevolg van de financiële en economische crisis - “sedert 2009 steeds meer problemen kreeg om financiering bij de banken te verkrijgen”.41.Deze omstandigheden kunnen daarom mijns inziens niet afdoen aan het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 5.20-5.21 dat het verweer van [verweerster 1] dat zij niet kon voorzien dat verwerving van het [H] Belang slecht zou uitpakken, wordt verworpen.42.Het hof is in rov. 5.20-5.21 niet ten onrechte voorbijgegaan aan de context van de financiële en economische crisis. Het oordeel van de ondernemingskamer op dit punt is ook niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat de ondernemingskamer voor wat betreft de als wanbeleid aangemerkte verwerving van het [H] Belang ten onrechte geen onderscheid maakt tussen de rol van het bestuur en de rol van de raad van commissarissen van [verweerster 1] . De ondernemingskamer rept in rov. 5.16-5.27 over de verwerving van het [H] Belang van ‘ [verweerster 1] ’ terwijl bij de verantwoordelijkheid voor de Upstreaming wel een onderscheid wordt gemaakt tussen de bestuurders van [verweerster 1] en haar commissarissen en de ondernemingskamer de nauwe band tussen de Upstreaming en de verwerving van het [H] Belang heeft benadrukt (rov. 5.8).

Het subonderdeel faalt. Ik acht het oordeel van de ondernemingskamer dat erop neerkomt dat de onafhankelijke leden van de raad van commissarissen [verzoeker 4] , [verzoeker 5] en [verzoeker 1] niet mede-verantwoordelijk zijn voor de Upstreaming (rov. 5.56) en wel verantwoordelijk worden gehouden voor de verwerving van het [H] Belang (rov. 5.57 en 5.58) niet onterecht of onbegrijpelijk. Dat de ondernemingskamer uitgaat van een nauwe band tussen de Upstreaming en de verwerving van het [H] Belang maakt dat niet anders. In de overwegingen over het wanbeleid ten aanzien van de Upstreaming (rov. 5.10-5.15) gaat de ondernemingskamer uitgebreid in op de rol van de onafhankelijke commissarissen. Ik wijs met name op rov. 5.14. Bij de rov. 5.16-5.27 die ten grondslag liggen aan het oordeel wanbeleid ten aanzien van de verkrijging van het [H] Belang ligt het anders. Uit deze overwegingen, in samenhang beschouwd, valt mijns op te maken dat de ondernemingskamer de (onafhankelijke) commissarissen van [verweerster 1] verwijten maakt, welke verwijten in rov. 5.27 worden gekwalificeerd als wanbeleid en waarvoor de onafhankelijke commissarissen in rov. 5.58 verantwoordelijk worden gehouden. Zo blijkt uit rov. 5.22 dat de onafhankelijke commissarissen van [verweerster 1] weliswaar met [verweerder 5] hebben besproken dat [D] tenminste € 15 miljoen zal terugbetalen in geld en dat zij zekerheid zal stellen in de vorm van een pandrecht op de aandelen [H] , maar is van dat alles niets terechtgekomen wat er volgens de ondernemingskamer op duidt dat [verweerster 1] – waaronder kennelijk ook begrepen haar raad van commissarissen – niet bij machte was haar belangen tegenover [D] effectief te beschermen. De ondernemingskamer concludeert in rov. 5.22 dat dat alles erop duidt dat [verweerster 1] – waaronder kennelijk ook begrepen haar raad van commissarissen – de verkrijging van het [H] Belang niet voldoende zorgvuldig heeft voorbereid. In rov. 5.24 voegt de ondernemingskamer daar nog aan toe dat uit de notulen van de raad van commissarissen van 22 december 2008 ook niet blijkt dat [verweerster 1] de waarde van de [H] Vordering heeft onderzocht. In rov. 5.24 overweegt de ondernemingskamer verder dat [verweerster 1] , [verzoeker 1] , [verzoeker 5] en [verzoeker 4] hebben gewezen op een onafhankelijke waardering en deskundigenrapport, maar niet hebben toegelicht wat deze stukken inhielden en waarom zij steun boden aan de door [verweerster 1] betaalde prijs voor het [H] Belang. Tegen deze achtergrond acht ik het oordeel van de ondernemingskamer dat de onafhankelijke leden van de raad van commissarissen mede-verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid ten aanzien van de verwerving van het [H] Belang niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat de onbegrijpelijkheid wordt versterkt doordat de ondernemingskamer in haar verbeteringsbeschikking van 6 april 2018 [verweerder 5] niet verantwoordelijk houdt voor de verwerving van het [H] Belang (rov. 2.1).

Subonderdeel 1.4 klaagt dat het oordeel van de ondernemingskamer dat [verweerder 5] niet verantwoordelijk is voor het wanbeleid ten aanzien van de verwerving van het [H] Belang bovendien onbegrijpelijk is, omdat het niet valt te verenigen met de bevindingen van de onderzoeker, die heeft geconcludeerd dat “de verkrijging van het [H] Belang blijkt geeft van wanbeleid en dat de verantwoordelijkheid daarvoor hoofdzakelijk bij [verweerder 5] ligt.”43.

Subonderdeel 1.5 klaagt dat in het licht van het voorgaande des te onbegrijpelijker is waarom de ondernemingskamer de overige (onafhankelijke) commissarissen wel verantwoordelijk houdt voor het wanbeleid met betrekking tot de verwerving van het [H] Belang en dat rov. 5.16-5.27 niet voldoende inzichtelijk maken welke gedragingen de onafhankelijke commissarissen nu precies worden verweten en waarom zij daarom verantwoordelijk zijn voor het geconstateerde wanbeleid op dit punt.

Ik stel voorop dat het de onderzoeker vrijstaat zich uit te laten over de vraag of zich wanbeleid heeft voorgedaan.44.Dit is met zoveel woorden opgenomen in laatste zin van bepaling 4.5 van de Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers in enquêteprocedures:

“De onderzoeker dient in het verslag de weergave van feitelijke bevindingen waar mogelijk te scheiden van de weergave van eventuele oordelen, meningen, conclusies en aanbevelingen. Voor zover oordelen, meningen of conclusies betrekking hebben op het beleid of de gang van zaken van de rechtspersoon, dienen deze te worden gegeven in het licht van in de betrokken periode geldende normen en opvattingen.

Het uiteindelijke oordeel over mogelijk “wanbeleid” is, nadat hierover een debat tussen partijen heeft kunnen plaatsvinden tijdens de zogeheten tweede fase van de enquêteprocedure, aan de Ondernemingskamer. Het staat de onderzoeker echter vrij desgewenst op dit punt zijn opvatting weer te geven.”45.

Deze vrijheid van de onderzoeker wordt door de ondernemingskamer in rov. 5.9 van de beschikking van 6 februari 2018 ook – in het onderhavige cassatieberoep onbestreden – aangenomen. Het is vervolgens aan de ondernemingskamer om vast te stellen of inderdaad sprake is geweest van wanbeleid, waarbij de ondernemingskamer niet aan het oordeel van de onderzoeker is gebonden.46.De Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers zwijgen over de vraag of de onderzoeker zich, ook zonder een daartoe strekkende expliciete opdracht van de ondernemingskamer, mag uitlaten over de vraag wie verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid. Ik meen dat de onderzoeker deze vrijheid heeft.47.De ondernemingskamer is ook hier niet gebonden aan het oordeel van de onderzoeker. Overigens meen ik dat onderzoekers er verstandig aan doen terughoudendheid te betrachten bij het uitspreken van een oordeel over de vraag of sprake is van wanbeleid.48.Dat geldt temeer voor het door de onderzoeker geven van een oordeel over de verantwoordelijkheid voor wanbeleid.49.

De ondernemingskamer maakt in de bestreden beschikking haar eigen afweging en beoordeling bij het vaststellen van wanbeleid en het aanwijzen van daarvoor verantwoordelijke personen. Anders dan de onderzoeker50.maakt de ondernemingskamer bij het vaststellen van wanbeleid een onderscheid tussen de Upstreaming en de verkrijging van het [H] Belang. Dit onderscheid heeft de ondernemingskamer kennelijk gemaakt om vervolgens, anders dan de onderzoeker, ook bij het aanwijzen van verantwoordelijke personen, onderscheid te kunnen maken tussen de verantwoordelijkheid voor het wanbeleid ten aanzien van de Upstreaming en ten aanzien van de verkrijging van het [H] Belang. Naar het oordeel van de ondernemingskamer, de beschikking van 6 februari 2018 zoals verbeterd in de beschikking van 6 april 2018, wordt [verweerder 5] wel verantwoordelijk gehouden voor de Upstreaming (rov. 5.56, zoals verbeterd in rov. 2.2 van de verbeteringsbeschikking van 6 april 2018) en niet verantwoordelijk gehouden voor de verkrijging van het [H] Belang (rov. 5.57 en 5.58). De onafhankelijke commissarissen worden niet verantwoordelijk gehouden voor de Upstreaming (rov. 5.56, zoals verbeterd in rov. 2.2 van de verbeteringsbeschikking van 6 april 2018) en wel verantwoordelijk gehouden voor de verkrijging van het [H] Belang (rov. 5.57 en 5.58).

De onderdelen 1.3-1.5, die voortbouwen op onderdeel 1.2, lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De onderdelen treffen geen doel. Zij delen in het lot van onderdeel 1.2. Dat het onderzoeksverslag wel aanknopingspunten bevat voor de verantwoordelijkheid van [verweerder 5] bij de verkrijging van het [H] Belang (zie met name onderzoeksbevindingen 166, 167 en 170, zoals weergegeven in rov. 4.1 van de beschikking) doet niet aan de begrijpelijkheid van het oordeel van de ondernemingskamer af. Onderdeel 1.4 faalt daarom ook. De ondernemingskamer heeft immers haar eigen oordeel gevormd over de vaststelling van wanbeleid en het vaststellen van wie verantwoordelijkheid dragen voor dat wanbeleid. Dat oordeel van de ondernemingskamer is mede gebaseerd op het onderzoeksverslag en het partijdebat en (voldoende) gemotiveerd onderbouwd. De ondernemingskamer is niet gebonden aan de kwalificaties “wanbeleid” en “verantwoordelijkheid” in het onderzoekverslag (nr. 3.29 hiervoor). De verwarring die blijkens onderdeel 1.4 over het gebruik van deze kwalificaties door de onderzoeker kan ontstaan, onderstreept nog eens dat het verstandig is, hoewel de onderzoeker de vrijheid heeft desgewenst zijn opvatting over “wanbeleid” en “verantwoordelijkheid” in het onderzoeksverslag weer te geven, terughoudend gebruik te maken van die kwalificaties (nr. 3.29 hiervoor).

Onderdeel 1.5 faalt ook. De verwijten die de onafhankelijke commissarissen worden gemaakt zijn naar mijn mening voldoende gemotiveerd in rov. 5.16-5.27 (zie ook nr. 3.25 hiervoor). De verwijten die de onafhankelijke commissarissen worden gemaakt blijken met name uit rov. 5.22 en 5.23 en zijn gelegen in een onvoldoende zorgvuldige besluitvorming van de verkrijging van het [H] Belang, die ook blijkt uit het ontbreken van een onafhankelijke waardering. In rov. 5.22 is vermeld: “Op 15 november 2008 hebben de onafhankelijke commissarissen van [verweerster 1] met [verweerder 5] besproken dat [D] tenminste € 15 miljoen zal terugbetalen in geld en dat [D] zekerheid zal stellen in de vorm van een pandrecht op aandelen [H] (zie 3.16)”. Uit rov. 3.16, weergegeven in nr. 1.15 van deze conclusie, blijkt dat [verweerder 5] hier optrad namens [D] en de drie onafhankelijke commissarissen - [verzoeker 4] , [verzoeker 5] en [verzoeker 1] - namens [verweerster 1] . [verweerder 5] was ten tijde van de Upstreaming en de verwerving van het [H] Belang zowel commissaris van [verweerster 1] als bestuurder van [D] . Een aan familieleden van [verweerder 5] gelieerde vennootschap hield voorts ruim 30% van de aandelen in [D] (zie rov. 5.25 onder verwijzing naar het onderzoekverslag; zie ook nr. 3.9 hiervoor). Ik memoreer dat de verantwoordelijkheid van [verweerder 5] voor het wanbeleid – wel verantwoordelijk ten aanzien van de Upstreaming en niet ten aanzien van de verwerving van het [H] Belang – is gebaseerd op zijn positie als commissaris van [verweerster 1] .

Subonderdeel 1.6 klaagt dat de ondernemingskamer in rov. 5.26 buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. De ondernemingskamer overweegt dat het aannemelijk is dat alternatieven voorhanden waren voor de verkrijging van het [H] Belang. Het gaat om een tweetal alternatieven: (i) verpanden door [D] van haar aandelen in [H] en (ii) bedingen van garanties van [D] met betrekking tot de toekomstige waarde van het [H] Belang of van [D] te verlangen dat ten minste € 15 miljoen van de Upstreaming in contanten zou worden terugbetaald, desnoods op een later tijdstip. Het subonderdeel klaagt dat deze alternatieven noch door de onderzoeker, noch door [verweerster 2] , [verweerster 1] of door één van de belanghebbenden in dit verband te berde zijn gebracht.

Het subonderdeel klaagt voorts dat het oordeel van de ondernemingskamer onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat de ondernemingskamer zich geen rekenschap heeft gegeven van het verweer van de commissarissen dat zij zich na de Upstreaming in een dwangpositie bevonden, dat er in de hectische periode eind 2008 geen tijd was voor een uitgebreidere waardering van het [H] Belang en dat verpanding van eigen aandelen geen uitkomst bood omdat daarmee een mogelijke default van [verweerster 1] in de ogen van de banken niet zou kunnen worden geremedieerd.

Deze klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Het eerste deel van de klacht mist feitelijke grondslag. De onderzoeker is in bevinding 165 van het onderzoeksverslag nadrukkelijk ingegaan op de vraag of er een alternatief voorhanden was voor de verkrijging van het [H] Belang. De onafhankelijke commissarissen hebben op het onderzoeksverslag kunnen reageren. De door de ondernemingskamer in rov. 5.26 genoemde alternatieven zijn ontleend aan rov. 3.16 van de vaststaande feiten. Deze feiten zijn blijkens rov. 3.1 vastgesteld op grond van de in zoverre niet nader ter discussie gestelde feitenweergave in de beschikking van de ondernemingskamer van 22 juli 2014, het in zoverre onbestreden onderzoeksverslag en hetgeen partijen in de tweede fase procedure onbestreden hebben aangevoerd. Van het treden buiten de grenzen van de rechtsstrijd is bij het noemen van deze alternatieven in rov. 5.26 geen sprake, nu deze alternatieven horen tot de vastgestelde feiten op basis van het onderzoeksverslag.

Het tweede deel van de klacht faalt eveneens. Rov. 5.26 geeft er juist blijk van dat de ondernemingskamer zich rekenschap geeft van het verweer van [verweerster 1] dat zij geen andere keuze had dan aanvaarding van het [H] Belang als betaling voor de schuld van [D] uit hoofde van de Upstreaming. De ondernemingskamer heeft dit verweer gewogen en oordeelt - naast dat het aannemelijk is dat alternatieven voorhanden waren - dat dit verweer ook geen afbreuk doet aan de onzorgvuldige voorbereiding van de transactie en het ontbreken van een adequate waardering van het [H] Belang. In zoverre is ook geen sprake van innerlijke tegenstrijdigheid in het oordeel van de ondernemingskamer, nu de ondernemingskamer ook in eerdere rechtsoverwegingen - met name in rov. 5.21-5.23 – oordeelt dat [verweerster 1] de verkrijging van het [H] Belang niet voldoende heeft voorbereid.

Ook bij dit subonderdeel draagt het onderscheid dat de ondernemingskamer maakt tussen de Upstreaming en het verkrijging van het [H] Belang bij aan de begrijpelijkheid van het oordeel. Het dwangpositieverweer van de onafhankelijke commissarissen wordt aanvaard voor de Upstreaming waarvoor de commissarissen niet verantwoordelijk worden gehouden. De ondernemingskamer oordeelt in rov. 5.14 dat de Upstreaming – waarmee de raad van commissarissen tot twee keer toe achteraf geconfronteerd werd – [verweerster 1] in een onmogelijke positie bracht. Dat neemt volgens de ondernemingskamer echter niet weg dat de verkrijging van het [H] Belang onvoldoende zorgvuldig is voorbereid. De ondernemingskamer kwalificeert de verkrijging van het [H] Belang in rov. 5.27 als wanbeleid. Ik acht het niet onbegrijpelijk dat de onafhankelijke commissarissen in rov. 5.57 en 5.58 voor dat wanbeleid medeverantwoordelijk worden gehouden.

Onderdeel 2: de Overname en de Carve Out

Het tweede onderdeel heeft betrekking op de Overname en de Carve Out in 2013. Onder de Carve Out wordt verstaan (nr. 1.29 hiervoor): de (terug)verkoop en overdracht door [verweerster 1] van het [H] Belang aan [D] in het kader van de Overname. Onder de Overname wordt verstaan (zie ook nr. 1.41 hiervoor): de verkoop in 2013 door [D] van alle door haar gehouden aandelen in [verweerster 1] aan [verweerster 3] onder de voorwaarde dat voorafgaand aan de overdracht [verweerster 1] het [H] Belang aan een derde overdraagt (de Carve Out).

De ondernemingskamer heeft het beleid en de gang van zaken omtrent de Carve Out, gekwalificeerd als wanbeleid (rov. 5.40-5.47), waarvoor [verzoeker 1] , [verzoeker 2] en [verzoeker 3] verantwoordelijk zijn (rov. 5.57, 5.59 en het dictum). Het onderdeel richt motiveringsklachten tegen rov. 5.40-5.47. Het onderdeel is uitgewerkt in zeven subonderdelen.

De klachten van het tweede onderdeel kunnen worden samengevat als volgt.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat de ondernemingskamer bij haar oordeel dat het beleid en de gang van zaken met betrekking tot de Carve Out kwalificeren als wanbeleid ten onrechte voorbij is gegaan aan de context waarin die plaatsvond. Het was voor [verweerster 1] “een voor twaalf” op het moment dat zij moest besluiten over medewerking aan de Overname en de Carve Out, zodat die beslissing een “nu of nooit”-karakter had. Het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 5.40-5.47 waarin wordt verondersteld dat er voor [verweerster 1] nog een zekere ruimte was om te onderhandelen over de prijs is in het licht van deze omstandigheden onbegrijpelijk.

Subonderdeel 2.2 bouwt op de zojuist gegeven context voort en klaagt dat de ondernemingskamer deze in het bijzonder heeft miskend door in rov. 5.40 tot uitgangspunt te nemen dat het bij de beoordeling van de Carve Out vooral aankomt op de prijs waartegen [verweerster 1] het [H] Belang aan [D] heeft overgedragen. Bij de beoordeling van de Carve Out zou de context, dat deze van cruciaal belang was voor het waarborgen van de continuïteit van [verweerster 1] , bepalend moeten zijn.

Subonderdeel 2.3 klaagt dat voor zover de prijs waartegen het [H] Belang aan [D] is verkocht al bepalend zou kunnen zijn voor het oordeel over de Carve Out, de ondernemingskamer met haar oordeel dat de in rov. 5.43 genoemde omstandigheden erop duiden dat de Carve Out prijs te laag was, ten onrechte heeft verondersteld dat [verweerster 1] in een positie verkeerde waarin over de Carve Out prijs kon worden onderhandeld. Die onderhandelingsruimte was er volgens de stellingen van [verzoeker 1] , [verzoeker 2] en [verzoeker 3] niet.

Subonderdeel 2.4 klaagt dat het oordeel van de ondernemingskamer dat de in rov. 5.43 opgesomde omstandigheden a t/m k erop duiden dat de Carve Out prijs te laag was, om verschillende redenen onbegrijpelijk is. De omstandigheden a t/m e zien op de periode 2009/2010 en liggen in de tijd en qua ontwikkelingen van de markt ver verwijderd van het moment – in 2013 – waarop de Carve Out prijs wordt beoordeeld. [verzoeker 1] , [verzoeker 2] en [verzoeker 3] hebben er voorts op gewezen dat de boekwaarde van de [H] Vordering onder IFRS weinig tot niets zegt over de overdrachtsprijs.

Subonderdeel 2.5 klaagt dat de ondernemingskamer bij haar oordeel dat de in rov. 5.43 genoemde omstandigheden erop duiden dat de Carve Out prijs te laag was ten onrechte heeft nagelaten het belang van de Carve Out voor de continuïteit van [verweerster 1] en de overige voorwaarden van de Carve Out in zijn beoordeling te betrekken. Het ging bij het beoordelen van de Carve Out niet slechts om de Carve Out prijs, maar ook om de overige voorwaarden van de Carve Out als onderdeel van de Overname.

Onderdeel 2.6 acht het voorts onbegrijpelijk dat het oordeel van de ondernemingskamer dat gesteld noch gebleken is dat [verweerster 1] genoodzaakt was tot verkoop van de [H] Vordering op zeer korte termijn en dat daarom niet begrijpelijk is dat [verweerster 1] een zo grote korting op de waarde van de [H] Vordering accepteerde bij de Carve Out (rov. 5.45). Ook dit subonderdeel is onderbouwd met de context waarbinnen de Carve Out plaatsvond, waarbij [verweerster 1] haar eigen continuïteit diende te waarborgen en waaruit volgde dat [verweerster 1] wel degelijk genoodzaakt was tot verkoop van het [H] Belang (inclusief de [H] Vordering) op zeer korte termijn.

Onderdeel 2.7 klaagt dat het oordeel van de ondernemingskamer aan het slot van rov. 5.45 dat [verweerster 1] geen serieuze poging heeft ondernomen om het [H] Belang eerder te gelde te maken onbegrijpelijk is, temeer nu dit oordeel indruist tegen de bevindingen van de onderzoeker op dit punt (onderzoeksbevinding 404).

De klachten van het tweede onderdeel lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De rov. 5.40-5.47 moeten mijns inziens in onderlinge samenhang worden gelezen. Ik begrijp het oordeel van de ondernemingskamer dat het beleid en de gang van zaken met betrekking tot de Carve Out moeten worden gekwalificeerd als volgt. In rov. 5.40 neemt de ondernemingskamer tot uitgangspunt dat de Carve Out – de verkoop van het [H] Belang - een transactie is tussen [verweerster 1] en haar grootaandeelhouder [D] . De ondernemingskamer overweegt dat het vooral aankomt op de prijs waartegen [verweerster 1] het [H] Belang aan [D] heeft overgedragen. De tegengestelde belangen bij het bepalen van die prijs tussen [verweerster 1] als verkoper en [D] als koper zijn evident. In rov 5.41 bepaalt de ondernemingskamer de prijs waartegen het [H] Belang is verkocht aan [D] op € 9,6 miljoen. In rov. 5.42 overweegt de ondernemingskamer dat tussen [verweerster 1] en [D] niet is onderhandeld over deze prijs en dat de hoogte daarvan dus in feite eenzijdig is bepaald door [D] . In rov. 5.43 somt de ondernemingskamer feiten en omstandigheden op die zich in de periode 2009-2013 hebben voorgedaan en die er naar haar oordeel op duiden dat de prijs waartegen de Carve Out heeft plaatsgevonden te laag was. In rov. 5.44 overweegt de ondernemingskamer dat deze omstandigheden, en het feit dat de Carve Out een transactie met haar meerderheidsaandeelhouder was, [verweerster 1] noopten tot een grote mate van zorgvuldigheid bij de voorbereiding van het besluit al dan niet in te stemmen met de Carve Out prijs. Het lag daartoe volgens de ondernemingskamer voor de hand dat [verweerster 1] een onafhankelijk financieel adviseur inschakelde, hetgeen niet is gebeurd. De ondernemingskamer oordeelt dat ook als [verweerster 1] slechts voor de keuze stond al dan niet mee te werken aan de Carve Out, die beslissing vergde dat [verweerster 1] zich op zorgvuldige wijze een oordeel vormde over de Carve Out prijs. In rov. 5.45 kent de ondernemingskamer slechts zeer beperkte betekenis toe aan de fairness opinion van [I] . De ondernemingskamer overweegt dat overleg is gevoerd door [verzoeker 3] en de CEO van [H] met de kennelijke bedoeling [I] te bewegen tot een waardering overeenkomstig de reeds voordien bepaalde Carve Out prijs. De opinie was naar het oordeel van de ondernemingskamer slechts bedoeld om de voordien overeengekomen prijs te legitimeren. De ondernemingskamer trekt voorts de uitgangspunten waarop de opinie is gebaseerd in twijfel, “a significant discount” was alleen gerechtvaardigd als de [H] Vordering (die een lange looptijd heeft) op zeer korte termijn te gelde gemaakt zou moeten worden. Naar het oordeel van de ondernemingskamer legt ook het argument van [verweerster 1] dat in 2011 was gebleken dat er feitelijk geen markt was voor herfinanciering van de [H] Vordering weinig gewicht in de schaal, omdat niet gebleken is dat [verweerster 1] serieus onderzoek heeft laten doen naar de mogelijkheden tot vervreemding van de [H] Vordering. In rov. 5.46 gaat de ondernemingskamer in op overige voorwaarden van de Carve Out, naast de prijs. De voorwaarde dat [D] werkkapitaal aan [verweerster 1] zou verschaffen doet naar het oordeel van de ondernemingskamer geen afbreuk aan de mate van zorgvuldigheid die van [verweerster 1] kon worden verlangd bij haar beoordeling van de Carve Out prijs. In rov. 5.47 neemt de ondernemingskamer hetgeen is overwogen in rov. 5.40-5.46 samen en oordeelt zij dat het beleid en de gang van zaken met betrekking tot de Carve Out kwalificeren als wanbeleid. Het kernverwijt is dat [verweerster 1] heeft nagelaten zich op voldoende zorgvuldige wijze een eigen oordeel te vormen over de waarde van het [H] Belang in relatie tot de Carve Out prijs. De stelling van [verweerster 1] dat haar beslissing om mee te werken aan de Carve Out niet slechts berustte op de prijs, maar ook op het belang van [verweerster 1] bij de overname, leidt naar het oordeel van de ondernemingskamer niet tot een ander oordeel. Het belang van [verweerster 1] bij de overname doet niet af aan de verplichting zich op voldoende zorgvuldige wijze een eigen oordeel te vormen over de waarde van het [H] Belang. Daarnaast is in interne beraadslagingen en informatievoorziening aan de aandeelhouders van [verweerster 1] niet uitdrukkelijk aan de orde gesteld dat de Carve Out prijs niet berust op een zorgvuldig tot stand gekomen eigen oordeel over de waarde van het [H] Belang maar niettemin gerechtvaardigd is vanwege het belang van [verweerster 1] bij de overname.

Uit het voorgaande blijkt dat de ondernemingskamer zich een inhoudelijk oordeel heeft gevormd over zowel de prijs en de overige voorwaarden van de Carve Out als over de wijze waarop het besluit om met de Carve Out in te stemmen tot stand is gekomen en de mate van zorgvuldigheid die bij de voorbereiding van het besluit is betracht. De verschillende subonderdelen van onderdeel 2 nemen alle tot uitgangspunt dat [verweerster 1] in 2013 in een dwangpositie verkeerde. Het onderdeel klaagt in de kern dat de ondernemingskamer heeft miskend dat de positie waarin [verweerster 1] in 2013 verkeerde, noopte tot onverwijld handelen waarbij er gelet op de op het spel staande continuïteit van [verweerster 1] geen gelegenheid meer was over de prijs of de overige voorwaarden van de Carve Out te onderhandelen. Mijns inziens heeft de ondernemingskamer in de overwegingen die ten grondslag liggen aan het oordeel dat het beleid en de gang van zaken met betrekking tot de Carve Out kwalificeren als wanbeleid kenbaar rekening gehouden met de omstandigheden waarin [verweerster 1] verkeerde ten tijde van de Carve Out. Ik wijs met name op rov. 5.44 en 5.47. De ondernemingskamer beziet in haar wanbeleidoordeel de Carve Out in 2013 niet geïsoleerd, maar betrekt daarbij, voor haar beoordeling van de wijze waarop het besluit van de Carve Out tot stand is gekomen, de aanloop naar dat besluit in de periode daaraan voorafgaand aan het uiteindelijke besluit in 2013. Tegen die achtergrond begrijp ik ook de feiten en omstandigheden uit de periode 2009-2010 die de ondernemingskamer in rov. 5.43 heeft opgesomd. De ondernemingskamer heeft voor het wanbeleidoordeel, dat in belangrijke mate steunt op de omstandigheid dat [verweerster 1] heeft nagelaten zich op voldoende zorgvuldige wijze een eigen oordeel te vormen over de Carve Out prijs, ook kenbaar rekening gehouden met de overige voorwaarden van de Carve Out. Ik wijs met name op rov. 5.46. Het oordeel van de ondernemingskamer komt er in de kern op neer dat het dwangpositieverweer van [verzoeker 1] c.s. naar het oordeel van de ondernemingskamer kennelijk en niet onbegrijpelijk onvoldoende gewicht in de schaal legt ten opzichte van de eisen van zorgvuldige voorbereiding en besluitvorming die in het licht van het geconstateerde tegenstrijdig belang bij de transactie tussen [verweerster 1] en haar grootaandeelhouder [D] (rov. 5.40) gelden. Daarop stuiten alle klachten van onderdeel 2 af. Voor zover in subonderdeel 2.7 wordt geklaagd dat de ondernemingskamer in rov. 5.45 afwijkt van het oordeel van de onderzoeker verwijs ik naar nr. 3.31 hiervoor.

Onderdeel 3: de betekenis van de fairness opinion

Het derde onderdeel heeft betrekking op de betekenis van de fairness opinion van [I] over de Carve Out prijs. Het onderdeel richt motiveringsklachten tegen rov. 5.45 van de beschikking van 6 februari 2018, waarin de ondernemingskamer heeft geoordeeld dat maar zeer beperkte betekenis moet worden toegekend aan de fairness opinion van [I] over de Carve Out prijs. Het onderdeel is uitgewerkt in elf subonderdelen.

De klachten van het derde onderdeel kunnen als volgt worden samengevat. Subonderdeel 3.1 klaagt dat het onbegrijpelijk is dat in rov. 5.45 slechts een zeer beperkte betekenis aan de fairness opinion wordt toegekend, omdat de ondernemingskamer eraan voorbijziet dat aan het afgeven van een fairness opinion logischerwijze een fase van informatievergaring voorafgaat, waarbij alle relevante aspecten van de transactie moeten worden onderzocht.

Subonderdeel 3.2 klaagt dat evenmin begrijpelijk is hoe de ondernemingskamer in rov. 5.45 tot het oordeel is gekomen dat [verzoeker 3] in het gesprek van 16 mei 2013 de kennelijke bedoeling zou hebben gehad [I] te bewegen tot een waardering overeenkomstig de Carve Out prijs.

Subonderdeel 3.3 klaagt dat ook uit de e-mail van [betrokkene 10] van 2 juli 2013, de toenmalige CEO van [H] , waar de ondernemingskamer in rov. 5.45 onder verwijzing naar rov. 3.36 aan refereert, niet anders blijkt dan dat deze slechts de relevante informatie heeft verstrekt.

Subonderdeel 3.4 klaagt dat ook indien bij [betrokkene 10] en [verzoeker 3] de intentie zou hebben bestaan om [I] ervan te overtuigen dat de Carve Out in het belang van [verweerster 1] en haar aandeelhouders was, dat het oordeel van de ondernemingskamer dat aan de fairness opinion slechts zeer beperkte betekenis toekomt niet kan dragen.

Subonderdeel 3.5 klaagt dat onbegrijpelijk is dat het feit dat [verzoeker 2] op de hoogte was van het contact tussen [verzoeker 3] en [I] in dit verband van belang kon zijn.

Subonderdeel 3.6 klaagt dat uit de bestreden overwegingen voorts niet blijkt dat en op welke gronden de ondernemingskamer zou hebben geoordeeld dat [I] daadwerkelijk door [verzoeker 3] en/of [betrokkene 10] zou zijn bewogen tot een waardering overeenkomstig de reeds bepaalde Carve Out prijs.

Subonderdeel 3.7 klaagt dat voor zover in het oordeel van de ondernemingskamer besloten ligt dat [I] zich daadwerkelijk (oneigenlijk) zou hebben laten beïnvloeden door [betrokkene 10] of [verzoeker 3] , c.q. [H] of [verweerster 1] , dit oordeel tevens onbegrijpelijk is in het licht van de stelling van [verzoeker 1] , [verzoeker 2] en [verzoeker 3] dat [I] een onafhankelijk, gerenommeerd bureau is, dat zich eerder bij de beoordeling van het beleid omtrent de verwerving van het [H] Belang kritisch had opgesteld en dat er, gelet op het relatief geringe financieel belang dat voor [I] gemoeid was met opstellen van de fairness opinion, geen enkele reden was om aan te nemen dat [I] zich zou laten beïnvloeden of haar waardering niet op kritische en zakelijke wijze zou uitvoeren. Het oordeel van de ondernemingskamer is gelet op rov. 5.18, waar de kritiek van [I] over de verwerving van het [H] Belang in de beoordeling werd betrokken, innerlijk tegenstrijdig.

De subonderdelen 3.8 t/m 3.11 bevatten voortbouwende klachten.

De motiveringsklachten in de subonderdelen 3.1 t/m 3.7 zijn gericht tegen rov. 5.45 waarin de ondernemingskamer slechts een zeer geringe betekenis heeft toegekend aan de fairness opinion. Deze rechtsoverweging maakt deel uit van de rov. 5.40-5.47 waarin de ondernemingskamer tot de slotsom komt dat het beleid en de gang van zaken omtrent de Carve Out moeten worden gekwalificeerd als wanbeleid. De begrijpelijkheid van rov. 5.45 dient mijns inziens niet zoals het onderdeel doet geïsoleerd, maar in de context van rov. 5.40-5.47, te worden beoordeeld. De klachten zijn tegen deze achtergrond mijns inziens tevergeefs voorgesteld. Zij delen in het lot van onderdeel 2. Het dragende element in rov. 5.45 in het geheel van de rov. 5.40-5.47 is dat de fairness opinion “niet de functie had van een zelfstandige onafhankelijke waardering die in de besluitvorming van [verweerster 1] over de Carve Out nog enige wezenlijke rol kon spelen”. In de aan dit oordeel voorafgaande rov. 5.44 staat immers dat de in rov. 5.43 genoemde omstandigheden en het feit dat de Carve Out een transactie met haar meerderheidsaandeelhouder was (zie ook rov. 5.40) [verweerster 1] “noopten tot een grote mate van zorgvuldigheid bij de voorbereiding van het besluit al dan niet in te stemmen met de prijs waartegen de Carve Out zou plaatsvinden. Daartoe lag het voor de hand, zoals de advocaat van [verweerster 1] haar ook had geadviseerd (onderzoeksverslag 378) om een daadwerkelijk onafhankelijke financieel adviseur in te schakelen, hetgeen [verweerster 1] heeft nagelaten”. Ik begrijp het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 5.45 zo dat de fairness opinion van [I] naar haar oordeel niet als zodanig kwalificeert. Volgens de vastgestelde feiten (zie nr. 1.39) heeft de raad van commissarissen ( [verzoeker 1] ) op 19 juli 2013 besloten om aan [I] een fairness opinion te vragen met betrekking tot de Carve Out. Blijkens de vastgestelde feiten is voordien, op 16 mei 2013 door [verzoeker 3] (nr. 1.33) en op 2 juli 2013 door [betrokkene 10] , waarvan [betrokkene 10] aan [verzoeker 3] , met cc aan [verzoeker 2] , verslag heeft uitgebracht (nr. 1.35), overleg gevoerd met [I] . De ondernemingskamer wijst in rov. 5.45 voorts op het feit dat [verzoeker 3] op 3 mei 2013 [I] al heeft laten weten dat [verweerster 1] haar zal inschakelen voor het geven van een fairness opinion (nr. 1.32). Dat de ondernemingskamer in rov. 5.45 oordeelt dat deze gang van zaken duidt op het “bewerken” van [I] en erop duidt dat de fairness opinion slechts bedoeld was om de reeds overeengekomen Carve Out prijs te legitimeren is een feitelijk oordeel dat mij in het licht van het in rov. 5.40 vooropgestelde evident tegenstrijdige belang tussen [verweerster 1] als verkoper van het [H] Belang en haar grootaandeelhouder [D] als koper van het [H] Belang bij het bepalen van de prijs niet onbegrijpelijk voorkomt en zich voor het overige in cassatie als verweven met waarderingen van feitelijke aard niet laat toetsen.

Het behoeft geen nadere toelichting met het verwerpen van de voorgaande klachten ook de voortbouwende klachten in de subonderdelen 3.8 t/m 3.11 falen.

Onderdeel 4 bouwt voort op de onderdelen 2 en 3 en faalt derhalve ook.

Onderdeel 5 klaagt dat het oordeel van de ondernemingskamer in het dictum dat [verzoeker 1] tevens verantwoordelijk is voor wanbeleid met betrekking tot de omgang met tegenstrijdig belang als element van de Overname niet deugdelijk is gemotiveerd. Volgens het onderdeel staat vast dat [verzoeker 1] zelf geen tegenstrijdig belang had bij de Overname en dat zijn optreden steeds gericht is geweest op het belang van [verweerster 1] . Voor zover de ondernemingskamer zou hebben geoordeeld dat [verzoeker 1] onjuist is omgegaan met het door haar vastgestelde tegenstrijdig belang van [verzoeker 2] en [verzoeker 3] , heeft zij nagelaten dit oordeel van een deugdelijke motivering te voorzien, aldus het onderdeel.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het oordeel van de ondernemingskamer in het dictum ten aanzien van de verantwoordelijkheid van [verzoeker 1] voor wanbeleid met betrekking tot de omgang met tegenstrijdig belang als element van de Overname heeft een grondslag in rov. 5.57. In rov. 5.57 houdt de ondernemingskamer [verzoeker 1] verantwoordelijk voor het wanbeleid met betrekking tot het [H] Belang, de Carve Out en de omgang met tegenstrijdig belang als elementen van de Overname. De ondernemingskamer heeft in rov. 5.57 nadrukkelijk overwogen dat aan zijn verantwoordelijkheid niet afdoet dat, zoals de onderzoeker heeft geconstateerd, zijn optreden geheel vrij van enig eigen belang is geweest en steeds gericht was op het belang van [verweerster 1] . De omgang met het tegenstrijdig belang is in rov. 5.39 aangemerkt als wanbeleid. Het gaat om het feit dat [verzoeker 3] en [verzoeker 2] hebben deelgenomen aan de beraadslaging en besluitvorming over de Overname en de Carve Out. Het verwijt dat [verzoeker 1] gemaakt wordt, blijkt uit de rov. 5.34-5.39 en is erin gelegen dat [verweerster 1] – daaronder begrepen [verzoeker 1] – ervoor had moeten zorgdragen dat [verzoeker 3] en [verzoeker 2] , vanwege hun tegenstrijdig belang, niet zouden hebben deelgenomen aan de beraadslaging en besluitvorming over de Overname en de Carve Out. Het onderdeel faalt.

Cassatieklacht in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van [verweerster 2]

heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat klachten van het cassatiemiddel in het principale beroep van [verzoeker 1] c.s. gegrond zijn.

De klacht in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van [verweerster 2] is gericht tegen rov. 5.56 zoals verbeterd in de beschikking van 6 april 2018. De klacht houdt in dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien dat en waarom [verweerder 5] niet meer medeverantwoordelijk is voor het wanbeleid ten aanzien van de verwerving van het [H] Belang.

Mijns inziens dienen de klachten van het cassatiemiddel in het principale beroep van [verzoeker 1] c.s. te worden verworpen, waarmee niet aan de voorwaarde voor het instellen van incidenteel beroep van [verweerster 2] wordt voldaan. Ten overvloede merk ik op dat de ondernemingskamer mijns inziens op grond van de slagende klachten in de zaak 18/01935 opnieuw zal moeten oordelen over het wanbeleid ten aanzien van de Upstreaming en de verwerving van het [H] Belang en de verantwoordelijkheid daarvoor (nr. 3.10-3-15 hiervoor).

In het (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep van [verweerder 5]

De klachten van [verweerder 5] hebben alle betrekking op de Upstreaming. Omdat de ondernemingskamer mijns inziens opnieuw dient te oordelen over het wanbeleid met betrekking tot de Upstreaming en de verantwoordelijkheid daarvoor, beoordeel ik de klachten van onderdeel 1 “ten overvloede”.

Middelonderdeel 1 is uitgewerkt in een lange reeks subonderdelen. De kern van het middel komt er mijns inziens op neer dat [verweerder 5] van oordeel is dat de Ondernemingskamer in met name rov. 5.15 onvoldoende duidelijk heeft gemaakt waarin [verweerder 5] als commissaris van [verweerster 1] nu precies is tekortgeschoten.

Ik meen dat het middelonderdeel dient te slagen. In rov. 5.15 zijn een aantal negatieve dingen over [verweerder 5] te lezen (onder andere zijn persoonlijke, tegenstrijdige belang). Maar in rov. 5.15 blijft voor mij onduidelijk wat [verweerder 5] in zijn hoedanigheid van commissaris [verweerster 1] nu precies verkeerd heeft gedaan op het punt van de Upstreaming.

De conclusie strekt tot verwerping van de onderdelen 2 tot en met 5 van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G