Hof Amsterdam, 06-11-2013, nr. 200.071.997/02

wonende te Brussel, België,

advocaat: mr. P.D. Olden, kantoorhoudende te Amsterdam,

BELANGHEBBENDE,

e n t e g e n

wonende te Knokke-Heist, België,

advocaat: mr. A.F.J.A. Leijten, kantoorhoudende te Amsterdam,

3. Herman Cyriel Lucien VERWILST,

wonende te Gent, België,

advocaat: mr. P.J. van der Korst, kantoorhoudende te Amsterdam,

4. Filip Robert Jules DIERCKX,

wonende te Knokke-Heist, België,

advocaat: mr. J.W. van der Staay, kantoorhoudende te Amsterdam,

5. Gilbert Georges Henri MITTLER,

wonende te Knokke-Heist, België,

advocaat: mr. W.W. de Nijs Bik, kantoorhoudende te Amsterdam,

6. Jozef Germain DE MEY,

wonende te Sint-Martens-Latem, België,

advocaat: mr. R.L.M.M. Tan, kantoorhoudende te Amsterdam,

7. Karel August Maria DE BOECK,

wonende te Mariakerke (Gent), België,

advocaat: mr. J.J. van Hees, kantoorhoudende te Amsterdam,

8. Alexander Maria KLOOSTERMAN,

wonende te Amsterdam,

advocaat: mr. Y. Borrius, kantoorhoudende te Amsterdam,

BELANGHEBBENDEN,

e n t e g e n

9. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van vestiging MERRILL LYNCH INTERNATIONAL,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

advocaat: mr. J.F. Ouwehand, kantoorhoudende te Amsterdam,

10. de naamloze vennootschap ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

advocaat: mr. M.A. Blom, kantoorhoudende te Amsterdam,

11. de coöperatie COÖPERATIEVE CENTRALE RAIFFEISEN-BOERENLEENBANK B.A.,

gevestigd te Amsterdam,

advocaat: mr. A.R.J. Croiset van Uchelen, kantoorhoudende te Amsterdam,

12. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van vestiging FOX-PITT, KELTON LTD,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes, kantoorhoudende te Den Haag,

BELANGHEBBENDEN,

e n t e g e n

13. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van vestiging BNP PARIBAS FORTIS SA/NV,

gevestigd te Brussel, België,

advocaat: mr. R. van de Klashorst, kantoorhoudende te Den Haag,

BELANGHEBBENDE.1. Het verloop van het geding

Partijen zullen in het vervolg (ook) als volgt worden aangeduid.

De Ondernemingskamer heeft in de met deze zaken samenhangende zaak met rekestnummer 200.015.810/01 OK beschikkingen gegeven op 24 november 2008, 5 december 2008, 9 februari 2009, 8 mei 2009, 26 november 2009, 18 mei 2010, 16 juni 2010 en 25 augustus 2010, en in de onderhavige zaak op 16 maart 2011, 16 juni 2011 en 5 april 2012. Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer in de eerste plaats naar die beschikkingen.

Bij de beschikking van 24 november 2008 heeft de Ondernemingskamer – voor zover hier van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Fortis N.V, verder Fortis, rechtsvoorgangster van Ageas, over de periode vanaf 29 mei 2007. Bij de beschikking van 5 december 2008 heeft de Ondernemingskamer dr. F.J.G.M. Cremers,mr. C.E. Drion en drs. C.J.M. Scholtes aangewezen als onderzoekers.

Bij de beschikking van 16 juni 2010 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het door de onderzoekers uitgebrachte verslag van het door hen uitgevoerde onderzoek (verder het onderzoeksverslag), tezamen met de bijlagen C-97, C-98 en C-99 ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor een ieder en dat de overige bijlagen (hierna de overige bijlagen) ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage liggen voor belanghebbenden.

Bij de beschikking van 5 april 2012 heeft de Ondernemingskamer verstaan dat uit het verslag van het onderzoek in deze zaak ter zake van een aantal onderwerpen blijkt van wanbeleid van Fortis in de periode vanaf september 2007 tot en met september 2008.

Tegen voormelde beschikking van 5 april 2012 van de Ondernemingskamer is cassatie ingesteld.

VEB heeft bij op 24 april 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de voorzitter van de Ondernemingskamer verzocht haar op de voet van artikel 2:353 lid 3 BW

machtiging te verlenen om aan derden mededelingen te doen uit het verslag (met inbegrip van de bijbehorende bijlagen) van het onderzoek naar Fortis N.V. (thans: Ageas SA/NV) zoals bevolen bij beschikking van de Ondernemingskamer van 24 november 2008 en zoals op 15 juni 2010 aangeboden aan de Ondernemingskamer, met dien verstande dat het doen van dergelijke mededelingen beperkt zal zijn tot gebruik van het verslag in de rechtszaak die thans bij de Rechtbank Amsterdam aanhangig is onder rolnummer 2011/594, met inbegrip van voortzetting van die procedure in hoger beroep en in (verwijzing na) cassatie.

Ageas heeft bij op 21 mei 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de voorzitter van de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen, subsidiair verzocht om VEB – kort gezegd – te bevelen om haar verzoek nader te specificeren.

Lippens c.s. hebben bij op 21 mei 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift de voorzitter van de Ondernemingskamer verzocht overeenkomstig het verweerschrift van Ageas.

Votron heeft bij op 21 mei 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift/verzoekschrift de voorzitter van de Ondernemingskamer verzocht overeenkomstig het verweerschrift van Ageas. Daarnaast heeft hij, subsidiair, voor het geval het verzoek van VEB geheel of gedeeltelijk wordt toegewezen de Ondernemingskamer respectievelijk de voorzitter van de Ondernemingskamer verzocht (met Bijlagen worden de overige bijlagen bedoeld)

a. te worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van de eerder genoemde beschikking van de Ondernemingskamer van 16 juni 2010 en hem beschikking althans inzage te geven over respectievelijk in de Bijlagen alsmede hem te machtigen daaruit mededeling te doen, althans

b. het Verzoek slechts toe te wijzen onder de voorwaarde dat, als de VEB in de civiele procedure op enigerlei wijze gebruik maakt van een of meerdere van de Bijlagen, Votron alsdan wordt aangemerkt als belanghebbende in de zin van de eerdergenoemde beschikking van de Ondernemingskamer van 16 juni 2010 en hem beschikking althans inzage wordt gegeven over respectievelijk in de Bijlagen alsmede machtiging daaruit mededeling te doen.

Meer subsidiair heeft Votron verzocht om aan mogelijke toewijzing van het verzoek

(i) de voorwaarde te verbinden dat de VEB kopie van alle Bijlagen binnen twee weken na de datum van de beslissing op het Verzoek aan Votron verstrekt alsmede de machtiging van Votron te verbinden daaruit mededelingen te doen althans

(ii) de voorwaarde te verbinden dat de VEB de Bijlagen integraal in de civiele procedure overlegt.

Merrill Lynch International c.s. hebben bij op 21 mei 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift/verzoekschrift de voorzitter van de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van VEB af te wijzen, althans (met de Banken worden Merrill Lynch International c.s. bedoeld)

af te wijzen ten aanzien van die Bijlagen die van (een of meerdere van) de Banken afkomstig zijn of aan (een of meerdere van) de Banken zijn gericht, waar (een of meerdere van) de Banken partij bij zijn of welke (een of meerdere van) de Banken betreffen.

Daarnaast hebben zij – voor zover de verzochte machtiging wordt verleend – een voorwaardelijk tegenverzoek gedaan zoals vermeld in het verweerschrift.

Paribas Fortis heeft bij op 21 mei 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift/verzoekschrift de voorzitter van de Ondernemingskamer verzocht – naar de Ondernemingskamer begrijpt – overeenkomstig hetgeen Merrill Lynch International c.s. hebben verzocht.

Bij op 2 oktober 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verweerschrift/verzoekschrift hebben Lippens c.s. zich aangesloten bij het voorwaardelijk tegenverzoek van Votron.

Het verzoek en de tegenverzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van 3 oktober 2013 van – gelijktijdig – de Ondernemingskamer onderscheidenlijk de voorzitter van de Ondernemingskamer. Bij die gelegenheid hebben

de standpunten van hun cliënten toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer respectievelijk haar voorzitter en aan de wederpartijen overgelegde – aantekeningen en voor zover het VEB betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer respectievelijk haar voorzitter en aan de wederpartijen gezonden nadere producties.

VEB heeft voorafgaand aan haar toelichting aan de voorzitter van de Ondernemingskamer verzocht haar de gevraagde machtiging vooralsnog te geven voor de behandeling in dit geding. De voorzitter van de Ondernemingskamer heeft daarop overwogen dat – gelet op de strekking van het stelsel van artikel 2:353 leden 2 en 3 BW (bepaling voor wie ter inzage, vertrouwelijkheid, machtiging) – moet worden aangenomen dat VEB in het kader van de behandeling van haar verzoek moet kunnen citeren uit de overige bijlagen voor zover zij dat in redelijkheid ter toelichting van haar verzoek behoeft. De voorzitter van de Ondernemingskamer heeft de machtiging met deze laatste restrictie vervolgens – als op de voet van artikel 279 Rv aanstonds toewijsbaar – verleend.

Mrs. Leijten en Van der Korst voornoemd hebben zich – de Ondernemingskamer respectievelijk haar voorzitter neemt aan: mr. Leijten namens Lippens c.s. in het algemeen en mr. Van der Korst in het bijzonder namens Verwilst – bij het betoog van Ageas, voor zover zich dat richt tegen het verzoek van VEB, aangesloten en hebben enkele aanvullende toelichtende opmerkingen gemaakt. Partijen hebben voorts vragen van de Ondernemingskamer respectievelijk haar voorzitter beantwoord.

Uit de uitlatingen van de advocaten van Merrill Lynch International c.s. en Paribas Fortis heeft de Ondernemingskamer respectievelijk heeft haar voorzitter afgeleid, dat hun onderscheiden voorwaardelijk tegenverzoeken – mutatis mutandis – gelijkluidend aan dat van Votron kunnen worden gelezen. VEB heeft verzocht de gevraagde machtiging uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Ageas heeft zich tegen deze vermeerdering van het verzoek verzet.

De voorzitter van de Ondernemingskamer zal thans het hiervoor onder 1.7 bedoelde verzoek tot machtiging van VEB beoordelen. Ter ondersteuning van haar verzoek voert VEB het volgende aan.

In januari 2011 heeft VEB verweerster en belanghebbenden doen dagvaarden voor de rechtbank Amsterdam (rolnummer 2011/594). Zij heeft in die procedure onder meer gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat de gedaagden onderscheidenlijk op een aantal punten onrechtmatig hebben gehandeld en dat zij aansprakelijk zijn voor de schade die als gevolg daarvan is geleden door een ieder die aandelen in Fortis heeft verworven in de desbetreffende periode en die door de verwerving van die aandelen verlies heeft geleden. VEB heeft de machtiging nodig om de overige bijlagen als producties in die aansprakelijkheidsprocedure over te kunnen leggen, deze producties in die procedure te kunnen bespreken en om ze in haar processtukken aan te kunnen halen.

Verweerster en belanghebbenden hebben verweer gevoerd tegen toewijzing van het verzoek. De voorzitter van de Ondernemingskamer zal deze verweren hierna voor zover nodig bespreken.

De voorzitter van de Ondernemingskamer stelt voorop, dat de bijlagen – en dus ook de overige bijlagen – onderdeel uitmaken van het onderzoeksverslag. Dat verslag bestaat derhalve uit het door onderzoekers geschreven deel en de bijlagen. Het verzoek tot machtiging heeft dan ook betrekking op een onderdeel van "het verslag van de uitkomst van het onderzoek" als bedoeld in artikel 2:353 lid 1 BW. Dat betekent ook dat het hier niet in zijn algemeenheid gaat om

vertrouwelijke documenten die uitsluitend aan onderzoekers zijn verstrekt ten behoeve van het enquêteonderzoek (verweerschrift Ageas 22),

maar om – ten dele vertrouwelijke – documenten waarvan onderzoekers meenden dat deze door ze als bijlagen op te nemen onderdeel van het verslag dienden uit te maken.

Bij de beoordeling van de gevraagde machtiging staan het belang van openheid en het belang van vertrouwelijkheid tegenover elkaar. Enerzijds behoort tot de doeleinden van het enquêterecht het verkrijgen van opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid. Anderzijds geldt het in artikel 2:353 lid 3 BW neergelegde en strafrechtelijk beschermde uitgangspunt dat het rapport voor zover het niet voor een ieder ter inzage ligt, vertrouwelijk is. Deze vertrouwelijkheid dient de belangen van de rechtspersoon, die zelf dan ook niet aan die vertrouwelijkheid is gebonden.

Overeenkomstig de met voormelde doeleinden nagestreefde openheid verkrijgt onder meer de verzoeker van de desbetreffende enquête op de voet van artikel 2:353 lid 2 BW een exemplaar van het onderzoeksverslag, zij het onder de verplichting de bedoelde vertrouwelijkheid te respecteren (artikel 2:353 lid 3 BW). In verreweg de meeste gevallen bepaalt de Ondernemingskamer bij de deponering dat het verslag slechts ter inzage ligt voor belanghebbenden. Dit samenstel brengt mee dat de verzoeker enerzijds door middel van de enquête toegang krijgt tot – ook – vertrouwelijke informatie, die hij zonder de enquêteprocedure in het algemeen niet zou hebben gehad, maar anderzijds dat de aldus verkregen openheid – in de meeste gevallen – beperkt is.

Rechtstreeks in het verlengde van voormelde doeleinden van het enquêterecht ligt de mogelijkheid om de rechtspersoon en diegenen – in het bijzonder bestuurders of leden van de raad van commissarissen of raad van toezicht – die verantwoordelijk zijn voor eventueel wanbeleid in rechte aan te spreken tot vergoeding van schade. Het ligt voor de hand dat het in het kader van een enquêteprocedure uitgebrachte verslag van het onderzoek naar het beleid van de betrokken rechtspersoon doorgaans – ook al is de rechter aan de resultaten van het onderzoek niet gebonden – van nut zal zijn in zo’n op schadevergoeding gerichte procedure. Het zou strijdig met voormelde doeleinden zijn, indien de beperking van de openheid – zoals gezegd: in verreweg de meeste gevallen – zo ver gaat dat degene op wiens verzoek de openheid is verkregen het verslag vervolgens niet kan presenteren in die procedure. Anders dan onder meer Ageas bepleit, beperkt het doel van de machtiging zich niet tot (de voorbereiding van) de procedure als bedoeld in artikel 2:355 BW.

Naar het oordeel van de voorzitter van de Ondernemingskamer vormt het oogmerk om het onderzoeksverslag in een dergelijke procedure in te brengen dan ook in het algemeen – en zonder dat daarvoor een nadere specificatie of toelichting vereist is – een voldoende zwaarwegend belang om degene op wiens verzoek de openheid is verkregen op de voet van artikel 2:353 lid 3 BW te machtigen om in die procedure mededeling te doen uit het verslag, ook voor zover dat niet voor een ieder ter inzage ligt. Om geen verdere inbreuk op de vertrouwelijkheid te maken dan met het oog op de verwezenlijking van voormelde doeleinden noodzakelijk is, dient de te verlenen machtiging wel te worden beperkt tot gebruik in de desbetreffende procedure voor zover de verzoeker dat gebruik ter toelichting en/of (ondersteuning van) bewijs van zijn stellingen nodig heeft.

Uitzonderingen, in het bijzonder verdere beperking van de machtiging, bijvoorbeeld door gelet op het bijzondere vertrouwelijke karakter delen van het verslag van de machtiging uit te sluiten, of gehele weigering van de machtiging, zijn denkbaar. Zoals opgemerkt: de vertrouwelijkheid dient de belangen van de rechtspersoon. Indien deze meent dat uitzonderingen als hiervoor bedoeld gerechtvaardigd zijn, dient hij de betrokken onderdelen van het verslag te specificeren en toe te lichten op grond waarvan hij meent dat het belang van de rechtspersoon in die gevallen bij vertrouwelijkheid opweegt tegen de verwezenlijking van de doeleinden van het enquêterecht.

Het voorgaande betekent derhalve dat, anders dan verweerster en een aantal van de belanghebbenden menen, de verzoeker die gebruik wil maken van het verkregen onderzoeksverslag in een procedure tot aansprakelijkstelling als hiervoor bedoeld doorgaans een voldoende zwaarwichtig belang bij machtiging heeft en geen verdere bijzondere toelichting behoeft te geven, terwijl de rechtspersoon op zijn beurt wel eventuele bezwaren daartegen dient te specificeren en toe te lichten.

Hier passen nog een tweetal opmerkingen. In de eerste plaats geldt dat de positie van (voormalige) bestuurders en leden van de raad van commissarissen of raad van toezicht van de rechtspersoon bij de beoordeling van de gevraagde machtiging niet dezelfde is als die van de rechtspersoon. De vertrouwelijkheid beoogt immers – het zij nog eens herhaald – de belangen van de rechtspersoon te beschermen. Wel worden voormelde functionarissen tot op zekere hoogte indirect door die vertrouwelijkheid beschermd. Zij kunnen – mede gelet op het bepaalde in artikel 2:8 BW – op grond van de verhoudingen binnen de rechtspersoon aanspraak erop maken dat ook met hun belangen wordt rekening gehouden. Wel stelt deze benadering die functionarissen – indien zij in rechte verantwoordelijk voor het gestelde wanbeleid worden gehouden – in die zin in een lastig parket, dat zij niet behoren tot de kring die reeds op grond van de wet recht heeft op toezending van een exemplaar van het verslag, zodat het voor hen niet zonder meer mogelijk is om hun eventuele bezwaren tegen het verlenen van een machtiging te specificeren en toe te lichten. Die functionarissen zijn in zoverre derhalve afhankelijk van de opstelling van de rechtspersoon, terwijl de belangen van de rechtspersoon en zijn (voormalige) functionarissen zeer wel uiteen kunnen lopen. Dat is echter het gevolg van de keuzen van de wetgever. Een en ander neemt niet weg, dat de voorzitter van de Ondernemingskamer bij zijn beoordeling waar mogelijk rekening zal houden met de belangen van deze functionarissen.

In de tweede plaats geldt het volgende. Bij de ‘vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid’ dient in de eerste plaats – naast de rechtspersoon – gedacht te worden aan voormelde (voormalige) functionarissen van de desbetreffende rechtspersoon. Daarop hebben de voorgaande overwegingen ook betrekking. Die overwegingen zijn dan ook in de eerste plaats van toepassing met het oog op een procedure waarin degene die de openheid heeft verkregen – naast de rechtspersoon – dergelijke functionarissen tot schadevergoeding wegens het gestelde wanbeleid aanspreekt. Dat neemt niet weg, dat denkbaar is dat het voorgaande tot op zekere hoogte van overeenkomstige toepassing is op anderen die bij het onderzochte beleid van de rechtspersoon betrokken zijn en mogelijk mede voor het gestelde wanbeleid aansprakelijk kunnen worden gehouden. Voor mogelijke bezwaren die deze anderen tegen het verlenen van een machtiging hebben geldt mutatis mutandis hetzelfde als ten aanzien van bezwaren van (voormalige) functionarissen is overwogen. Hun belangen zullen echter doorgaans niet door artikel 2:8 BW worden beschermd, zodat zij geen aanspraken op grond van de verhoudingen binnen de rechtspersoon geldend kunnen maken. Hun belang bij vertrouwelijkheid lost zich daarom in beginsel op in de door degene die de machtiging verkrijgt jegens hen in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheid.

Voor het hier te beoordelen verzoek betekent dit een en ander het volgende. De procedure waarin VEB de overige bijlagen wenst te gebruiken richt zich tegen Ageas, de onderzochte rechtspersoon, tegen een aantal voormalige bestuurders van Ageas en tegen banken die (onder meer) betrokken waren bij de op 21 september 2007 door Fortis aangekondigde aandelenemissie. Gelet op de inhoud van het rapport en de daarvan deel uitmakende bijlagen en de betekenis daarvan voor de door VEB ingestelde procedure moet – reeds op grond van hetgeen de voorzitter van de Ondernemingskamer hiervoor in zijn algemeenheid heeft overwogen – worden vastgesteld dat VEB een voldoende zwaarwegend belang heeft bij de gevraagde machtiging.

Verweerster heeft geen toereikende toelichting gegeven op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat zich een uitzondering als hiervoor bedoeld ten aanzien van een of meer bijlagen voordoet. De aan de machtiging te verlenen beperking komt voldoende tegemoet aan de belangen van Ageas.

De voorzitter van de Ondernemingskamer zal de gevraagde machtiging op grond van al het voorgaande verlenen. Hij zal daarbij bepalen dat de machtiging is beperkt tot gebruik in de desbetreffende procedure voor zover VEB dat gebruik ter toelichting en/of (ondersteuning van) bewijs van haar stellingen in die procedure nodig heeft. Het spreekt vanzelf, dat (de advocaat van) VEB daarbij een zekere beoordelingsvrijheid toekomt en dat het gebruik maken daarvan met terughoudendheid dient te worden getoetst.

Deze beslissing heeft niet alleen betrekking op gebruik in de procedure tot aansprakelijkstelling voor zover deze zich tegen Ageas en de voormalige bestuurders richt, maar ook voor zover het de betrokken banken betreft. Bij zijn beslissing heeft de voorzitter van de Ondernemingskamer in dit verband in aanmerking genomen dat aannemelijk is, dat Merrill Lynch c.s. alsmede Paribas Fortis zeer nauw betrokken waren bij voormelde emissie en daarmee bij een wezenlijk deel van het onderzochte beleid van Fortis. Toetsende aan het belang van de rechtspersoon, rechtvaardigt dit de machtiging ook te verlenen voor gebruik in de procedure voor zover deze zich tegen deze banken richt. Voorts hebben ook de banken onvoldoende aangedragen om een uitzondering te maken, daargelaten of hun belangen bij beoordeling van de machtiging in aanmerking moeten worden genomen. Dat betekent derhalve tevens dat in de machtiging geen onderscheid hoeft te worden gemaakt naar de respectieve gedaagden in de procedure en dat thans niet aan de orde is welke gevolgen er aan verbonden zouden moeten worden, indien dat onderscheid wel moet worden gemaakt.

Gelet op het hiervoor overwogene en de te nemen beslissing heeft VEB geen belang bij behandeling van haar stelling, dat de belanghebbenden niet als belanghebbende in de zin van artikel 282 Rv lid 1 dienen te worden aangemerkt. In dit verband merkt de voorzitter van de Ondernemingskamer op dat noch uit de omstandigheid, dat zij zijn opgeroepen, noch uit de omstandigheid dat zij in de kop van deze beschikking als belanghebbenden zijn aangeduid, mag worden afgeleid dat zij als belanghebbenden in voormelde zin kunnen worden aangemerkt.

Hetgeen verweerster en belanghebbenden verder hebben aangevoerd kan niet tot een andere beslissing leiden. In verband met de desbetreffende verweren overweegt de voorzitter van de Ondernemingskamer nog het volgende.

Op zichzelf is juist – belanghebbenden hebben daarop gerichte stellingen aangevoerd – dat het voorgaande kan meebrengen dat een verzoeker tot enquête of een ander die het verslag op de voet van artikel 2:353 lid 2 BW integraal ontvangt, een informatievoorsprong krijgt, ook bijvoorbeeld in een procedure tot vaststelling van aansprakelijkheid. Dat is echter inherent aan de keuze van de wetgever om de enquêtebevoegdheid en dus de mogelijkheid openheid van zaken te krijgen en het onderzoeksverslag te ontvangen aan bepaalde categorieën te verlenen en vervolgens die bevoegdheid en die mogelijkheid ook tot die categorieën te beperken. Waar nodig en gerechtvaardigd kan deze informatie-asymmetrie worden gecorrigeerd door alsnog inzage toe te staan (artikel 2:353 lid 2 BW) of door toepassing van artikel 843a Rv in de procedure tot aansprakelijkstelling, een en ander afhankelijk van de omstandigheden van het geval en van de daarop bij de toepassing van de onderscheiden bepalingen te hanteren maatstaven.

Sommige van de verweren berusten juist op de maatstaven van artikel 843a Rv. Die verweren kunnen hier echter reeds geen doel treffen omdat die maatstaven niet bepalend zijn voor de vraag of machtiging op de voet van artikel 2:353 lid 3 BW dient te worden gegeven. Dat verzoekers in de bodemprocedure op de voet van artikel 843a RV om bepaalde stukken hebben verzocht, doet ook niet af aan hun bevoegdheid machtiging te vragen. Voorts is – anders dan in verschillende verweren wordt aangenomen – de afweging die de Ondernemingskamer maakt bij de beoordeling voor wie het verslag ter inzage zal liggen (artikel 2:353 lid 2 BW), zoals in deze zaak bij haar beschikking van 16 juni 2010, een andere dan de afweging die aan het al dan niet verlenen van een machtiging ten grondslag ligt.

Ageas heeft er zich op beroepen dat haar belang "bij instandhouding van de vertrouwelijkheid van de Bijlagen (…) onverminderd (geldt)" (verweerschrift 18). De vermelding van

"een groot aantal e-mailberichten (…) die persoonsgegevens bevatten en ten aanzien waarvan het Fortis ook omwille van de privacy en de bescherming die voor betrokkenen voortvloeit uit onder meer de Wet bescherming persoonsgegevens niet vrijstaat om deze voor een ander doel vrij te geven"

in dezelfde paragraaf van haar verweerschrift is echter onvoldoende gespecificeerd en toegelicht om een uitzondering als hiervoor bedoeld te rechtvaardigen.

Dat geldt ook voor het verweer van Lippens c.s. (verweerschrift Lippens c.s. 11) dat

"het doen van mededelingen uit de Bijlagen leidt tot een onaanvaardbare inbreuk op hun privacy, mede gelet op de ruchtbaarheid die VEB aan haar acties, waaronder haar brieven en soms ook processtukken, pleegt te geven".

Daarbij neemt de voorzitter van de Ondernemingskamer in aanmerking dat de beperking die hij aan de machtiging verbindt ook gevolgen heeft voor de "ruchtbaarheid" die VEB kan geven aan hetgeen zij krachtens de machtiging in de procedure mededeelt.

Ageas heeft nog aangevoerd dat het verzoek tot machtiging moet worden afgewezen, omdat de beslechting van geschillen van vermogensrechtelijke aard of het doen van onderzoek naar de feitelijke achtergrond van dergelijke geschillen niet tot de doeleinden van het enquêterecht behoren. Dit laatste is op zichzelf juist, maar dat leidt nog niet tot de gewenste gevolgtrekking. Het nut van de in de enquêteprocedure verkregen openheid voor een daaropvolgende procedure tot vaststelling van aansprakelijkheid – derhalve voor een procedure van vermogensrechtelijke aard – diskwalificeert het verkrijgen van die openheid in de enquêteprocedure immers niet. Omgekeerd is het, zoals hiervoor is overwogen, in overeenstemming met de doeleinden van het enquêterecht – ook: het vaststellen van verantwoordelijkheden – dat de resultaten van de enquêteprocedure voor het aanspreken van de verantwoordelijken kunnen worden gebruikt. Dat in de procedure op de voet van artikel 2:355 BW in een concreet geval, zoals ook hier, niet verzocht is verantwoordelijkheden vast te stellen doet hieraan niet af.

Waar Ageas het voorwaardelijk tegenverzoek van de oud-functionarissen en van de banken bespreekt, voert zij in feite verweer tegen toewijzing van het machtigingsverzoek van VEB. Zij stelt het volgende.

"Indien het verzoek van VEB wordt toegewezen, stellen de Banken en oud-functionarissen met het oog op equality of arms ook recht te hebben om te kunnen beschikken over de Bijlagen en daaruit mededelingen te kunnen doen. In dat geval zou toewijzing van het verzoek van VEB tot gevolg hebben dat de kring van personen die over de Bijlagen beschikt en daaruit mededelingen kan doen, zich uitbreidt buiten de kring van betrokkenen in de enquêteprocedure. De Banken en oud functionarissen waren in die enquêteprocedure immers niet als belanghebbenden betrokken."

Inherent aan de regeling van inzage en machtiging is echter nu eenmaal dat de kring van personen die kennis kunnen nemen van het onderzoeksverslag kan uitbreiden ten opzichte van de kring van personen die krachtens artikel 2:353 lid 2 BW een afschrift van het verslag ontvangen. De voorzitter van de Ondernemingskamer merkt op dat het hier nog steeds om een beperkte kring gaat en dat het (rechts)personen betreft die ieder voor zich nauw betrokken waren bij (wezenlijke delen van) het onderzochte beleid. Weliswaar zijn voorts de zittingen in de aansprakelijkheidsprocedure in beginsel openbaar, maar dat betekent – mede gelet op de aan de machtiging te verbinden beperking – nog niet dat derden buiten de partijen in die procedure zonder restrictie kennis kunnen nemen van de betrokken stukken. Dat de banken en oud-functionarissen niet in de enquêteprocedure waren betrokken, is voor de beoordeling niet van belang. De voorzitter van de Ondernemingskamer verwerpt dit verweer.

Votron heeft nog aangevoerd, dat VEB de overige bijlagen in het geheel niet nodig heeft, omdat zij immers vrijelijk kan putten uit het verslag "mede omvattende een uitgebreid met citaten gestaafd feitenoverzicht" (verweerschrift Votron 15). Dit laatste is op zichzelf juist. Echter, de bijlagen maken zoals hiervoor reeds overwogen deel uit van het verslag, de mate waarin bijlagen in het door onderzoekers zelf geschreven deel van het verslag worden opgenomen dan wel daaraan worden vastgehecht, is in zekere zin arbitrair. Zonder nadere toelichting die ontbreekt valt niet in te zien dat het hiervoor overwogene niet van toepassing zou zijn op de overige bijlagen.

De voorzitter van de Ondernemingskamer zal verweerster en belanghebbenden als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen in de kosten van deze procedure verwijzen.

De voorzitter van de Ondernemingskamer ziet aanleiding de machtiging ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. In dat licht behoeft het verzet van Ageas tegen de vermeerdering van het verzoek van VEB op dit punt geen behandeling.

De voorzitter van de Ondernemingskamer:

machtigt VEB NCVB te 's-Gravenhage om uit de overige bijlagen bij het verslag van het door dr. F.J.G.M. Cremers, mr. C.E. Drion en drs. C.J.M. Scholtes verrichte onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Fortis N.V., gevestigd te Utrecht, rechtsvoorgangster van Ageas SA/NV, gevestigd te Brussel, België, neergelegd ter griffie van de Ondernemingskamer op 16 juni 2010, mededeling te doen door daarvan in de door haar in de bij de rechtbank Amsterdam onder rolnummer 2011/594 aanhangig gemaakte procedure, tevens in hoger beroep en in (een verwijzing na) cassatie, gebruik te maken voor zover VEB dat gebruik ter toelichting en/of (ondersteuning van) bewijs van haar stellingen in die procedure nodig heeft, een en ander zoals hiervoor nader omschreven in rechtsoverweging 2.8 en 2.9;

verwijst Ageas en belanghebbenden 1 tot en met 13 hoofdelijk in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van VEB begroot op € 2.682;

wijst het meer of anders verzochte af;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 november 2013.