HR, 14-07-2017, nr. 16/02963

Zaaknr: 16/02963

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 02 juni 2017

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen

[verweerder]

Het cassatieberoep bevat de klachten dat het hof in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van de vordering van verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) heeft aangevuld, voorts de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen alsook het negatieve aspect van de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend en tot slot eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) ten onrechte niet heeft toegelaten tot tegenbewijs.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 [eiser] is psychotherapeut van professie. Hij heeft op 26 februari 2008 de stichting Stichting Ketenzorg De Linge (hierna: Stichting KDL) opgericht. Van deze stichting alsmede van zeven andere begin 2008 opgerichte stichtingen is [eiser] enig voorzitter, secretaris en penningmeester.

1.2 Op 19 maart 2008 is [eiser] in functie getreden als bestuurder van de op die datum opgerichte stichting Stichting Global Care, waarvan [betrokkene] (hierna: [betrokkene]) op 14 januari 2010 medebestuurder is geworden.

1.3 Op 9 maart 2010 heeft [eiser] Ketenzorg de Linge Beheer B.V. (hierna: KDL B.V.) opgericht, met hemzelf als enig aandeelhouder en [betrokkene] als enig bestuurder. Sinds 16 juni 2011 is [eiser] enig bestuurder van KDL B.V. Daarnaast is er een Holding [A] B.V.

1.4 Ingevolge een mondeling gesloten overeenkomst van opdracht heeft [verweerder] werkzaamheden verricht die hebben bestaan uit het voeren van de dagelijkse administratie van ondernemingen waarbij [eiser] betrokken was. Hiervoor ontving [verweerder] een vergoeding van € 4.000,-, vermeerderd met BTW per maand.

1.5 [verweerder] heeft, met toestemming van de voorzieningenrechter, ten laste van [eiser] conservatoir beslag doen leggen op de bankrekeningen van [eiser] bij de ING Bank en de ABN AMRO bank, alsmede op twee eilanden gelegen in de gemeente Aalsmeer.

1.6 Bij inleidende dagvaarding van 28 september 2011 heeft [verweerder] [eiser] gedagvaard voor de rechtbank (toen nog:) Dordrecht en daarbij - voor zover thans nog van belang - veroordeling van [eiser] gevorderd tot betaling aan hem van een uit twee delen bestaande hoofdsom van € 28.232,75, waaronder een bedrag van € 9.520,- (2 x € 4.000,- + BTW oftewel 2 x € 4.760,-) voor in de maanden juli en augustus 2011 door [verweerder] verrichte werkzaamheden (de facturen 9305 en 9312), met rente en kosten.

1.7 [eiser] heeft in conventie verweer gevoerd en primair gesteld dat niet hij, maar de (rechtsvoorgangster van de) vennootschap de opdrachtgever van [verweerder] is.

[eiser] heeft in reconventie opheffing van de hiervoor genoemde conservatoire beslagen gevorderd.

1.8 Na bij tussenvonnis van 4 januari 2012 een comparitie van partijen te hebben gelast, die vervolgens op 11 april 2012 heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank [verweerder] bij tussenvonnis van 27 juni 2012 opgedragen te bewijzen dat [eiser] in persoon als de opdrachtgever is aan te merken van de door [verweerder] verrichte werkzaamheden als bedoeld in 1.4 en iedere verdere beslissing aangehouden. In dit vonnis heeft de rechtbank overwogen (rov. 4.13) dat het tweede gedeelte van de gevorderde hoofdsom betreffende extra werkzaamheden voor een bedrag van € 18.712,75 als onvoldoende onderbouwd zal worden afgewezen.

1.9 De rechtbank heeft [verweerder] in haar eindvonnis van 20 februari 2013 geslaagd geacht in zijn bewijsopdracht en heeft [eiser] in conventie veroordeeld om aan [verweerder] een bedrag van € 9.520,-, vermeerderd met de wettelijke rente, te betalen, en het meer of anders gevorderde afgewezen. De rechtbank heeft in reconventie de vorderingen van [eiser] afgewezen.

1.10 [eiser] is van dit eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag en heeft bij memorie van grieven tevens wijziging van eis3.een hoofdgrief onderverdeeld in 8 onderdelen (A t/m H) geformuleerd. De wijziging van eis in hoger beroep betreft de vordering in reconventie van [eiser] tot opheffing van de door [verweerder] gelegde beslagen. In december 2014 zijn de beslagen onroerende goederen executoriaal verkocht. [eiser] vordert daarom in hoger beroep een verklaring voor recht dat [verweerder] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door zonder, althans met een vernietigde grondslag, eigendommen van [eiser] heeft laten verkopen en dat hij aansprakelijk is voor de daardoor geleden en nog te lijden schade.

Het hof heeft bij tussenarrest van 16 juli 2013 een comparitie gelast. Uit het procesdossier kan niet worden opgemaakt of deze comparitie heeft plaatsgevonden. Vervolgens heeft [verweerder] de grieven bij memorie van antwoord bestreden, waarna partijen nog akten hebben genomen.

1.11 Het hof heeft bij arrest van 1 maart 2016 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en het door [eiser] in hoger beroep bij wege van wijziging van eis in reconventie gevorderde afgewezen.

1.12 [eiser] heeft tegen dit arrest tijdig4.cassatieberoep ingesteld.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

[eiser] heeft afgezien van een schriftelijke toelichting.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie cassatieklachten met toelichting en bevat tevens een verzoek aan de Hoge Raad met betrekking tot de proceskosten.

Onderdeel 1 is – in feite – gericht tegen rov. 10, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“Hoewel [verweerder] in punt 1 ID (nog) tot uitgangspunt nam dat de werkzaamheden waarvoor hij betaling verlangde, waren verricht voor de onderneming (dus KDL B.V.), heeft hij daarbij zijn vordering ingesteld tegen de natuurlijke persoon [eiser]. Al in de eerste aanleg - zie blz. 1 van de brief van 27 maart 2012 aan de rechtbank met de producties 5 t/m 25 - heeft [verweerder] zich er op beroepen dat de ‘Maart 2010’-factuur en zijn factuur van 30 juni 2011 voor ‘werkzaamheden maand juni 201F (hierna: de ‘Juni 2011 ’-factuur), hoewel zij beide waren gericht aan ‘Ketenzorg De Linge’, door [eiser] van diens privérekening zijn betaald (zie ook de punten 21 en 37 MvA), en niet van de rekening van een van de rechtspersonen. Ter comparitie in de eerste aanleg heeft [verweerder] het volgende opgemerkt (onderstreping hof):

‘De rekeningen zijn betaald door Ketenzorg de Linge Beheer B.V. en door [eiser] in privé. [verweerder] factureerde alles aan Ketenzorg De Linge. Dit is een overkoepelende naam die hij gebruikte voor alle stichtingen, BV’s etc. omdat de constructie vrij chaotisch was'.

Gelet op dit een en ander ligt in de stellingname van [verweerder] tevens - naast/subsidiair aan zijn in rov. 7 weergegeven betoog - besloten dat er tussen hem en [eiser] een overeenkomst tot stand was gekomen met de inhoud dat [eiser] in privé hoofdelijk, naast de desbetreffende rechtspersoon, jegens [verweerder] aansprakelijk was voor betaling van de vergoeding voor de door [verweerder] voor die rechtspersoon verrichte werkzaamheden. Dat [verweerder] zich tevens beroept op hoofdelijke aansprakelijkheid was kenbaar aan [eiser], en is bovendien door hem onderkend, getuige zijn verwijzing naar ‘anderszins aansprakelijk’ in punt 6 van de conclusie van antwoord en zijn betwisting van ‘bijzondere/andere afspraken’ in de punten 13 en 16 MvG. Dat [eiser] zich heeft gerealiseerd dat [verweerder] hem naast de rechtsperso(o)n(en) in kwestie in persoon aansprakelijk achtte, blijkt voorts uit het feit dat hij uitdrukkelijk heeft betwist dat sprake was van de aan hoofdelijke aansprakelijkheid verwante figuur van borgstelling (punt 16 MvG, zie voor de verwantschap artikel 7:850 lid 3 BW).”

Het onderdeel klaagt dat het hof in strijd met artikel 24 Rv de feitelijke grondslag van de vordering van [verweerder] heeft aangevuld en de grenzen van de rechtsstrijd heeft miskend, althans een onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerde beslissing gegeven, omdat – kort gezegd – de gedingstukken geen andere uitleg toelaten dan dat [verweerder] zijn vordering uitsluitend heeft gebaseerd op de gestelde opdracht van [eiser] aan hem.

Vaste rechtspraak is dat sprake is van een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag indien de rechter zijn beslissing baseert op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd. De wederpartij wordt dan tekort gedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te verdedigen5.. Dit brengt mee dat het een hof niet vrijstaat het vonnis waarvan beroep te bekrachtigen op een grondslag die de oorspronkelijk eiser niet aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd6..

Het hof is – in cassatie niet bestreden – in rov. 6 tot de slotsom gekomen dat de opdracht aan [verweerder] tot het verrichten van de hiervoor onder genoemde 1.4 werkzaamheden op KDL B.V. is overgegaan7.en heeft voorts in de rov. 7 en 10 overwogen dat [verweerder] (niettemin) zijn vordering heeft ingesteld tegen de natuurlijke persoon [eiser]. [verweerder] heeft deze keuze in eerste aanleg gemotiveerd met het door de rechtbank gehonoreerde betoog dat hij zowel werkzaamheden voor de rechtspersonen van [eiser] als voor [eiser] in privé verrichtte en dat [eiser] hiervoor opdrachten verstrekte, zodat [eiser] in persoon als zijn opdrachtgever is aan te merken8..

De daartegen gerichte grief is door het hof in rov. 9 gegrond bevonden. Volgens het hof kan onder de in die rechtsoverweging geschetste omstandigheden niet worden aangenomen dat de werkzaamheden waarvoor [verweerder] betaling vordert, voor [eiser] in privé zijn verricht. Dit oordeel wordt in cassatie niet aangevallen, waarmee vaststaat dat de door [verweerder] gevorderde betaling betrekking heeft op in opdracht van en voor KDL B.V. verrichte werkzaamheden, en waarmee de door [verweerder] gestelde grondslag aan diens vordering is komen te vervallen.

Het hof heeft in de rov. 12-17 uit de daarin opgesomde gang van zaken afgeleid dat [verweerder] redelijkerwijs kon aannemen dat [eiser] zich als oprichter/eigenaar van zijn rechtspersonen persoonlijk hoofdelijk aansprakelijk achtte voor de schulden van die rechtspersonen en dat [eiser] van zijn kant had moeten begrijpen dat zijn gedragingen bij [verweerder] dit gerechtvaardigd vertrouwen konden opwekken. Op deze grondslag heeft het hof vervolgens het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

De vraag is evenwel of [verweerder] een en ander ook aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd.

Hoewel de uitleg van processtukken en de vaststelling van de strekking van een stelling of verweer een feitelijke beslissing is die in cassatie slechts marginaal op begrijpelijkheid kan worden getoetst9., meen ik dat het hof met zijn interpretatie van de in rov. 10 genoemde stukken [verweerder] inderdaad een stelling heeft toegedicht die hij niet heeft ingenomen.

Het hof heeft beslissende betekenis toegekend aan (i) de brief van de advocaat van [verweerder] van 27 maart 2012 aan de rechtbank waarbij ten behoeve van de comparitie van 11 april 2012 23 producties zijn toegezonden; (ii) de verklaring van [verweerder] tijdens de comparitie en (iii) de (ond)erkenning door [eiser] dat [verweerder] zich in zijn conclusie van antwoord en memorie van grieven voor zijn vordering tevens op hoofdelijke aansprakelijkheid van [eiser] beroept.

In de brief van de advocaat van [verweerder] van 27 maart 2012 aan de rechtbank is, voor zover thans van belang, het volgende opgenomen:

“Naar aanleiding van uw vonnis van 4 januari 2012 zend ik u hierbij in tweevoud de conclusie van antwoord in reconventie, alsmede de volgende producties in tweevoud met het bijbehorende B-formulier, ten behoeve van de comparitie van partijen d.d. 11 april 2012:

(…)

6. Transactiegegevens van betalingen door [eiser] in privé aan [verweerder], ter zake van facturen aan ‘Ketenzorg de Linge’ over de maanden februari en juni 2011, alsmede de bijbehorende facturen;

(…)”

Ik kan uit deze ‘kale’ mededeling niet afleiden dat [verweerder] daarmee aan zijn vordering ten grondslag heeft willen leggen dat “tussen hem en [eiser] een overeenkomst tot stand was gekomen met de inhoud dat [eiser] in privé hoofdelijk, naast de desbetreffende rechtspersoon, jegens [verweerder] aansprakelijk was voor betaling van de vergoeding voor de door [verweerder] voor die rechtspersoon verrichte werkzaamheden”, zoals het hof in rov. 10 overweegt.

De verwijzing daarbij door het hof naar het standpunt van [verweerder] in zijn memorie van antwoord (onder 21 en 37) is m.i. niet ter zake dienend. In genoemde paragrafen adstrueert [verweerder] zijn onder het kopje “[eiser] gaf de opdracht” weergegeven standpunt dat hij wel heeft voldaan aan zijn stelplicht om aan te tonen dat [eiser] zijn opdrachtgever was, en niet een van de ondernemingen van [eiser]. [verweerder] heeft vervolgens andermaal het standpunt ingenomen dat [eiser] privé “de opdrachten heeft verstrekt” en heeft de (gedeeltelijke) betalingen door [eiser] in privé in het licht van dit standpunt geplaatst.

Ook uit de door het hof geciteerde opmerking van [verweerder] tijdens de comparitie in eerste aanleg kan m.i. niet worden opgemaakt dat hij de door het hof bedoelde overeenkomst als grondslag voor zijn vordering ziet.

[eiser] heeft overigens tijdens die comparitie verklaard10.dat hij soms rekeningen zelf betaalde “omdat dat de enige rekening was waar hij nog goed bij kon.”

M.i. kan evenmin uit de door het hof genoemde vindplaatsen in de processtukken van [eiser] worden afgeleid dat deze zich realiseerde “dat [verweerder] hem naast de rechtsperso(o)n(en) in kwestie in persoon aansprakelijk achtte.” In paragraaf 6 van de conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in reconventie heeft [eiser] het volgende verweer gevoerd:

“Subsidiair voert [eiser] het volgende aan, voor het geval hij en niet Ketenzorg de Linge Beheer B.V. de opdrachtgever zou zijn of anderszins aansprakelijk zou kunnen zijn.”

Dit laatste wordt nergens uitgewerkt en blijft aldus ‘in de lucht hangen’.

De door het hof genoemde paragrafen in de memorie van grieven bieden m.i. eveneens geen aanknopingspunt zoals het hof meent. Paragraaf 12 handelt over administratieve werkzaamheden ten behoeve van de onderneming, waarna onder 13 wordt gesteld:

“In casu is ook niet gebleken van bijzondere afspraken, anders dan dat [verweerder] elke maand € 4.000,= plus BTW mocht declareren, onafhankelijk van de omvang van de verrichte werkzaamheden.”

Paragraaf 16 van de memorie van grieven is opgenomen onder het kopje “[eiser] kan geen opdrachtgever blijven;” en luidt als volgt:

“[verweerder] stelt dat [eiser] opdrachtgever zou zijn gebleven, ook al zou hij – in persoon – geen onderneming meer voeren. Die stelling is onhoudbaar, omdat het bepaald niet gebruikelijk is dat de administratiekosten van [verweerder] die de onderneming maakt, door een derde (in de persoon van [eiser]) zouden moeten worden betaald. Sterker nog, het dient geen enkel doel. [verweerder] moet stellen en bewijzen dat in casu expliciet andere afspraken zijn gemaakt dan hetgeen gebruikelijk is. Van een borgstelling door [eiser] is geen sprake. Bovendien had [verweerder] in dat geval eerst Ketenzorg De Linge Beheer B.V. moeten aanspreken, hetgeen [h]ij nooit gedaan heeft.”

Als deze paragraaf al enige duidelijkheid verschaft, dan is het dat [eiser] het standpunt inneemt dat [verweerder] juist niet heeft gesteld dat er een andere grondslag is voor een betaling door [eiser] privé van de schuld van de onderneming.

Mogelijkerwijs zou de door het hof aangenomen overeenkomst tussen [verweerder] en [eiser] met de inhoud dat [eiser] hoofdelijk aansprakelijk is, kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar m.i. kan uit de stukken niet worden afgeleid dat [verweerder] een en ander aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd.

Ik meen dan ook dat het hof art. 24 Rv onjuist heeft toegepast.

Nu onderdeel 1 slaagt, behoeven de klachten van de onderdelen 2 en 3 geen bespreking meer.

De Hoge Raad kan de zaak in conventie m.i. zelf afdoen.

Van de oorspronkelijk door [verweerder] ingestelde vordering tot betaling door [eiser] van een bedrag van € 28.232,75 heeft de rechtbank een bedrag van € 9.520,- toegewezen en het restant afgewezen. Tegen deze afwijzing heeft [verweerder] geen hoger beroep ingesteld.

De door de rechtbank aangenomen grondslag voor toewijzing van het bedrag van € 9.520,- is naar het oordeel van het hof terecht bestreden, waarna het hof zelf een andere grondslag heeft bijgebracht. Nu ook deze grondslag m.i. wegvalt, komt geen enkel deel van de oorspronkelijk in conventie ingestelde vordering meer voor toewijzing in aanmerking en dient deze in haar geheel te worden afgewezen.

Het hof heeft de door [eiser] in hoger beroep bij wege van wijziging van eis in reconventie gevorderde verklaring voor recht afgewezen op de grond dat toewijsbaarheid van de vordering in conventie de afwijzing van de reconventionele vordering met zich brengt. Gelet op het voorgaande ligt de gevorderde verklaring voor recht dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld door op grond van een vernietigde grondslag beslag te leggen thans voor toewijzing gereed. Ik aarzel echter of Uw Raad de in hoger beroep gewijzigde verklaring voor recht geheel kan toewijzen nu daarin de onrechtmatigheid wordt gespecificeerd met de stelling dat [verweerder] onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld door zonder, althans met een vernietigde grondslag, eigendommen van [eiser] heeft laten verkopen en dat hij aansprakelijk is voor de daardoor geleden en nog te lijden schade11.. M.i. is deze gevorderde verklaring voor recht zodanig van gemengde aard dat nog enig feitelijk onderzoek moet plaatsvinden zodat verwijzing moet volgen12..

Ik laat het aan Uw Raad om te beslissen op het onder 5 van de cassatiedagvaarding opgenomen verzoek tot compensatie van de kosten.

De conclusie strekt tot:

- vernietiging van het arrest van het gerechtshof Den Haag van 1 maart 2016 en van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 20 februari 2013 voor zover daarin het door [verweerder] in conventie gevorderde bedrag van € 9.520,- is toegewezen en tot afwijzing daarvan, alsmede tot;

- vernietiging van het arrest van het gerechtshof Den Haag van 1 maart 2016 voor zover daarin de in hoger beroep gewijzigde reconventionele vordering is afgewezen en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G