HR, 15-04-2016, nr. 15/00213

15/00213

mr. Keus

Zitting 11 december 2015

Conclusie inzake:

[eiser]

(hierna: [eiser])

eiser tot cassatie

advocaat: mr. S. Kousedghi

tegen

[verweerster]

(hierna: [verweerster])

verweerster in cassatie

advocaten: mrs. R.P.J.L. Tjittes en L. van den Eshof

Het gaat in deze zaak om een vordering tegen een stichting tot terugbetaling van een geldlening en een vordering tegen de bestuurder van die stichting, [eiser], op grond van bestuurdersaansprakelijkheid.

In cassatie speelt nog slechts de vraag of de vordering jegens [eiser] is verjaard en, meer in het bijzonder, of van stuiting van de verjaring sprake is.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1 In 1999 spraken [verweerster] en [eiser], die op dat moment een affectieve relatie hadden, af dat [verweerster] aan (het bedrijf van) [eiser] ƒ 100.000,- zou lenen. Op 13 december 1999 maakte [verweerster] dat bedrag, dat zij zelf weer van een bank had geleend, over op een bankrekening van Financierings- en Verzekeringsbedrijf Oriënt B.V.. Enig aandeelhoudster van dit bedrijf was de Stichting [A] (hierna: de Stichting), een door [eiser] bestuurde stichting.

1.2 Op 23 november 2001 hebben de Stichting en [verweerster] een op 15 januari 2000 gedateerde “Leningovereenkomst” ondertekend, volgens welke de Stichting als schuldenaar erkent op 15 december 1999 een bedrag van ƒ 100.000,- als lening van [verweerster] te hebben ontvangen, onder bepaling dat de Stichting de eerste tien jaar geen aflossingsverplichting heeft en dat “na het einde van deze termijn partijen met elkaar zullen overleggen omtrent de wijze van aflossing van deze lening” alsmede onder bepaling dat over het geleende bedrag een rente van 6% per jaar is verschuldigd, welke rente jaarlijks bij de hoofdsom wordt bijgeschreven.

1.3 Bij brieven van 18 december 2009 en 8 januari 2010 heeft [verweerster] [eiser] en de Stichting uitgenodigd om met haar in overleg te treden omtrent de wijze van aflossing van de lening van ƒ 100.000,-. Daarop heeft [eiser] op 19 januari 2010 aan de advocaat van [verweerster] geschreven dat de Stichting geen inkomsten meer heeft waaruit de vordering van [verweerster] kan worden voldaan.

1.4 Bij exploot van 9 maart 2010 heeft [verweerster] [eiser] en de Stichting voor de rechtbank Zutphen doen dagvaarden. Op 24 maart 2010 is er een herstelexploot uitgebracht. [verweerster] heeft onder meer gevorderd de Stichting te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 81.265,07 op grond van de overeenkomst van geldlening, bestaande uit de hoofdsom van € 45.378,- en de tot 15 december 2009 op € 35.887,07 becijferde contractuele rente, vermeerderd met rente en kosten. Ten aanzien van [eiser] heeft [verweerster] een verklaring voor recht gevorderd dat hij, indien de Stichting niet binnen acht dagen na betekening van het te wijzen vonnis tot betaling aan haar overgaat, in zijn hoedanigheid van bestuurder van de Stichting aansprakelijk is voor betaling van € 81.265,07, vermeerderd met de rente, alsmede [eiser] in dat geval tot betaling van dit bedrag met rente te veroordelen.

[eiser] en de Stichting hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Ingevolge een tussenvonnis van 17 november 2010 heeft op 11 januari 2011 een comparitie plaatsgehad. Voorafgaand aan de comparitie hebben partijen nog nadere stukken in het geding gebracht.

1.5 Bij tussenvonnis van 30 maart 2011 heeft de rechtbank de tegen de Stichting ingestelde geldvordering toewijsbaar geacht vanwege de erkenning daarvan door de Stichting (rov. 4.1). De rechtbank heeft voorts [eiser] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs ten aanzien van het “voorshands oordeel” van de rechtbank dat [eiser] de verhaalsmogelijkheden van [verweerster] op de Stichting heeft gefrustreerd (rov. 4.8 en 4.9). Vervolgens hebben partijen akten in het geding gebracht, hebben er op 16 juni 2011 en 12 oktober 2011 getuigenverhoren plaatsgevonden, hebben partijen na enquête geconcludeerd en heeft [eiser] nog een akte ingediend. Bij tussenvonnis van 21 maart 2012 heeft de rechtbank [verweerster] nog gelegenheid voor een nadere akte geboden. Bij eindvonnis van 11 juli 2012 heeft de rechtbank de vordering op de Stichting geheel en die op [eiser] gedeeltelijk toegewezen.

1.6 Bij exploot van 9 oktober 2012 is [eiser] van de tussenvonnissen van 17 november 2010, 30 maart 2011 en 21 maart 2012 en het eindvonnis van 11 juli 2012 in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem2.. Bij memorie van grieven van 7 mei 2013 heeft [eiser] acht grieven aangevoerd. [verweerster] heeft die grieven bij memorie van antwoord van 30 juli 2013 bestreden. Tevens heeft [verweerster] onder aanvoering van twee grieven incidenteel appel ingesteld. Voorts heeft zij haar eis in die zin gewijzigd dat tevens buitengerechtelijke kosten worden gevorderd ter hoogte van € 1.788,-.

1.7 Nadat [eiser] in het incidentele appel had geantwoord en op de eiswijziging had gereageerd en partijen nog aanvullende producties in het geding hadden gebracht, hebben partijen de zaak op 26 juni 2014 doen bepleiten. Bij eindarrest van 23 september 2014 heeft het hof (inmiddels het hof Arnhem-Leeuwarden) (i) het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 17 november 2010 verworpen (ii) de vonnissen van 30 maart 2011, 21 maart 2012 en 11 juli 2012, voor zover gewezen in het geding tussen [verweerster] en [eiser], voor wat betreft de uitvoerbaar verklaarde kostenveroordelingen bekrachtigd, de vonnissen voor het overige vernietigd en opnieuw rechtdoende [eiser] veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van € 45.378,02, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 13 december 1999, indien de Stichting niet binnen acht dagen na betekening van het vonnis van 11 juli 2012 overgaat tot betaling overeenkomstig dat vonnis, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het hoger beroep. Het hof heeft het arrest (voor zover het de veroordelingen betreft) uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen. Het hof heeft daartoe - voor zover in cassatie nog van belang - het volgende overwogen:

“4.15 (…) Grief II, van de strekking dat de vorderingen van [verweerster] zijn verjaard, is eveneens in dat kader aangevoerd, maar kan ook gelding hebben in verband met de eerste grondslag, en verdient daarom afzonderlijke bespreking.

4.16 [eiser] stelt in dit verband dat [verweerster] reeds eind 2002 wist dat het bedrijf van de Stichting feitelijk was opgeheven en dat de Stichting geen activiteiten meer zou ondernemen. De Stichting was aldus eind 2002 van rechtswege in verzuim omdat zij niet zou kunnen nakomen. Daarmee is de verjaring gaan lopen. Toen [verweerster] in 2010 dagvaardde, was de vordering al lang verjaard.

4.17 Tussen partijen staat evenwel vast dat [eiser] in 2005 enige aflossingen heeft gedaan op de lening (bijlage 2 bij prod. 12), laatstelijk op 12 oktober 2005. Daarmee heeft [eiser] de vordering erkend en aldus de verjaring gestuit. Vervolgens heeft [verweerster] bij brief van 18 december 2009 (bijlage 4 bij prod. 12) uitdrukkelijk aanspraak gemaakt op terugbetaling, en zodoende opnieuw de verjaring gestuit. Vervolgens is [verweerster] op 9 maart 2010, dus binnen vijf jaar na de laatste betaling, tot dagvaarding overgegaan. Dat een en ander brengt mee dat de vordering ten tijde van de dagvaarding niet was verjaard. De grief faalt daarom.”

1.8 Bij exploot van 22 december 2014 heeft [eiser] (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten, waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd.

[eiser] heeft één middel van cassatie voorgesteld, dat is gericht tegen rov. 4.17 (hiervóór onder 1.7 reeds geciteerd). Het middel omvat, naast een weergave van de kern van het geschil en van de feiten en het procesverloop en naast een inleiding op de klachten, een vijftal hierna als onderdelen aan te duiden klachten (I.1-I.5). De onderdelen I.2 en I.4 omvatten steeds drie subonderdelen.

Onderdeel I.1 wordt voorgesteld voor zover het hof in rov. 4.17 heeft geoordeeld dat (het zich niet voordoen van) het rechtsfeit stuiting van een verjaringstermijn valt onder de stelplicht en bewijslast van [eiser], omdat hij nu eenmaal een beroep op verjaring van de onderhavige schadevergoedingsvordering heeft gedaan. Het onderdeel klaagt dat het hof in dat geval heeft miskend dat het op grond van de art. 149 en 150 Rv op de weg van [verweerster] lag zich op stuiting te beroepen, zodat de stelplicht en bewijslast daarvan op haar rustte.

Naar mijn mening berust de klacht op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en mist zij daarom feitelijke grondslag. In het bestreden arrest kan niet worden gelezen dat het hof stuiting van de verjaring heeft aangenomen, omdat [eiser] niet naar behoren zou hebben gesteld dat zodanige stuiting van de door hem ingeroepen verjaring zich niet heeft voorgedaan. Overigens kiest het onderdeel terecht als uitgangspunt dat het op de weg van [verweerster] lag zich op stuiting van de verjaring te beroepen en voor zodanige stuiting toereikende feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen.

Onderdeel I.2 klaagt dat, voor zover het hof het voorgaande niet heeft miskend, het zich aan een verboden ambtshalve aanvulling van een verweer en de daarvoor benodigde feitelijke grondslag, te weten het stuitingsverweer op grond van art. 3:318 BW en art. 3:317 BW heeft schuldig gemaakt. Daarmee heeft het hof volgens het onderdeel art. 24 Rv geschonden en is het buiten het rechtsdebat getreden.

Subonderdeel 1.2.1 licht nader toe dat [verweerster] in haar memorie van antwoord tevens houdende incidenteel hoger beroep (onder 92-100) slechts het aanvangsmoment van de verjaringstermijn (als bedoeld in art. 3:310 BW) ter discussie heeft gesteld. Zij heeft volgens het subonderdeel niet gesteld dat de verjaringstermijn niet is voltooid nu de verjaring is gestuit. Zij heeft al helemaal niet aangeduid door welke handeling de verjaring zou zijn gestuit en heeft evenmin aangevoerd dat die stuitingshandeling voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt.

Volgens subonderdeel 1.2.2 is een stuitingsverweer evenmin gevoerd in de pleitnotitie van de zijde van [verweerster] in hoger beroep en blijkt daarvan evenmin uit het proces-verbaal van de pleitzitting.

Uit dit een en ander volgt, volgens subonderdeel 1.2.3, dat [verweerster] geen beroep op stuiting van de verjaring heeft gedaan en dat zij evenmin de door het hof aangenomen feiten en omstandigheden, vereist voor de stuitingshandeling als bedoeld in art. 3:318 BW (erkenning) én voor die als bedoeld in art. 3:317 BW (schriftelijke mededeling in de brief van 18 december 2009, bijlage 4 bij productie 12) heeft ingeroepen. Dit betekent dat het hof op grond van art. 24 Rv, een dergelijk verweer en de daarvoor benodigde feitelijke grondslag niet ambtshalve kon en mocht aanvullen, behandelen en honoreren. Door dat tóch te doen, heeft het hof in feite [verweerster] geholpen aan: én een stuitingsverweer én een daarvoor benodigde feitelijke grondslag, zodat het daarmee art. 24 Rv heeft geschonden en buiten het rechtsdebat is getreden.

Naar mijn mening is onderdeel I.2 gegrond, nu de gedingstukken geen andere uitleg toelaten dan dat [verweerster] géén beroep op stuiting van de verjaring heeft gedaan. [verweerster] heeft de door het hof in rov. 4.17 aangehaalde feiten - te weten de “aflossingen op de lening” (bijlage 2 bij productie 12) en de “brief van 18 december 2009” (bijlage 4 bij productie 12) - niet aan een stuitingsverweer ten grondslag gelegd.

In haar memorie van antwoord (onder 90-101) tegen het beroep op verjaring heeft [verweerster] slechts verweer gevoerd ten aanzien van het aanvangsmoment van de verjaringstermijn en (onder 91) gesteld dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [verweerster] heeft haar verweer in de memorie van antwoord onder 100-101 als volgt samengevat:

“100. De stelling van [eiser] dat eind 2002 vaststond dat de Stichting niet zou nakomen, kan om de hiervoor weergegeven redenen geen stand houden. [verweerster] wist pas met voldoende zekerheid dat de Stichting niet zou nakomen na de mededelingen van [eiser] namens de Stichting in de brief van 19 januari 2010 (productie 6 bij inleidende dagvaarding). Eerst op dat moment is de schade ontstaan en is [verweerster] bekend geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon.

101. De slotsom is dat de vorderingen van [verweerster] op [eiser] om meerdere redenen niet zijn verjaard.”

Tijdens het pleidooi bij het hof op 26 juni 2014 is zijdens [verweerster] niet nader op het beroep van [eiser] op verjaring ingegaan3..

De “aflossingen op de lening” in 2005 heeft [verweerster] in haar memorie van antwoord (onder 96) slechts genoemd ter adstructie van haar betwisting van de stelling van [eiser] dat eind 2002 al vaststond dat de Stichting niet zou nakomen en dat de verjaringstermijn derhalve toen al is gaan lopen4.. De “brief van 18 december 2009” is door [verweerster] niet genoemd naar aanleiding van het beroep van [eiser] op verjaring, maar is in het geding gebracht als bijlage 4 bij een als productie 12 overgelegde brief van [verweerster] aan de rechtbank (gedateerd 22 december 2010), waarin [verweerster] op chronologische wijze de gebeurtenissen heeft weergegeven vanaf het moment dat zij [eiser] heeft leren kennen tot de eerste sommatie van 18 december 2009 en de daaropvolgende dagvaarding.

Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het de rechter niet vrij staat zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd. Daardoor wordt de wederpartij immers tekortgedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen5..

Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt tevens en meer specifiek dat de feitelijke grondslag van een beroep op stuiting van de verjaring niet mag worden aangevuld door dat beroep te gronden op feiten die niet in het kader van het beroep op stuiting zijn aangevoerd6..

Zoals hiervoor (onder 2.5) toegelicht, blijkt uit de gedingstukken niet dat [verweerster] een beroep op stuiting van de verjaring heeft gedaan. Het onderdeel klaagt derhalve terecht dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden en art. 24 Rv heeft geschonden door het beroep van [eiser] op verjaring te verwerpen op een niet door [verweerster] aangevoerde grondslag7..

Voor zover in het verweer van [verweerster] wel een beroep op stuiting besloten zou liggen (hetgeen mijns inziens niet het geval is), geldt dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden en art. 24 Rv heeft geschonden door de feitelijke gronden van dit beroep aan te vullen8.. In het procesdossier ontbreekt immers ieder aanknopingspunt dat [verweerster] zich heeft beroepen op stuiting door erkenning in verband met de “aflossingen op de lening” (bijlage 2 bij productie 12) en/of door aanmaning of een uitdrukkelijk voorbehoud van het recht op nakoming in de “brief van 18 december 2009” (bijlage 4 bij productie 12) (zie hiervóór onder 2.5).

[verweerster] heeft in cassatie9.terecht opgemerkt dat [eiser] geen belang heeft bij de klachten van onderdeel I.2, voor zover die zich keren tegen het oordeel dat [verweerster] met haar brief van 18 december 2009, waarin zij uitdrukkelijk op terugbetaling aanspraak heeft gemaakt, de verjaring heeft gestuit. Het oordeel van het hof ten aanzien van de brief van 18 december 2009 is immers niet dragend voor zijn oordeel dat de verjaring niet is voltooid. Het oordeel dat de verjaring niet is voltooid, heeft het hof immers reeds gebaseerd op de laatste betaling van 12 oktober 2005:

“(…) Vervolgens is [verweerster] op 9 maart 2010, dus binnen vijf jaar na de laatste betaling, tot dagvaarding overgegaan. Dat een en ander brengt mee dat de vordering ten tijde van de dagvaarding niet was verjaard. (…)” (rov. 4.17)

Voor zover de klachten van onderdeel I.2 zijn gericht tegen de overweging van het hof in rov. 4.17 dat [verweerster] met de brief van 18 december 2009 de verjaring opnieuw heeft gestuit, falen zij derhalve wegens gebrek aan belang.

Aan [verweerster] kan verder worden toegegeven dat - zoals zij in cassatie10.heeft benadrukt - de feitelijke interpretatie van de gedingstukken aan het hof als feitenrechter is voorbehouden. [verweerster] verbindt hieraan echter de conclusie dat het hof daarom uit de gestelde betalingen mocht afleiden dat van stuiting sprake was. Dit laatste standpunt is mijns inziens onhoudbaar, nu de gedingstukken geen enkel aanknopingspunt bieden en onmogelijk aldus kunnen worden uitgelegd dat in verband met de “aflossingen op de lening” een beroep op stuiting is gedaan (zie hiervóór onder 2.5). Met een zodanige uitleg van de gedingstukken behoefde [eiser] ook geen rekening te houden. Ik teken daarbij aan dat indien [eiser] uit de processtukken had kunnen afleiden dat met de “aflossingen op de lening” een beroep op stuiting als bedoeld in art. 3:318 BW werd gedaan (hetgeen het hof kennelijk heeft aangenomen), er goede argumenten denkbaar zouden zijn geweest waarmee [eiser] het beroep op stuiting had kunnen weerleggen (zie hierna de bespreking van subonderdeel 1.4.1 onder 2.16). Wat daarvan verder ook zij, in ieder geval heeft het hof [eiser] tekortgedaan in diens recht zich naar behoren te kunnen verdedigen.

[verweerster] heeft in cassatie11.nog gewezen op een (niet gepubliceerd) vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant van 16 maart 2015 in een procedure tussen [eiser] en [verweerster] waarin de voorzieningenrechter onder meer heeft geoordeeld dat het voor de hand lag dat het hof de door [verweerster] gestelde feiten als een beroep op stuiting heeft gekwalificeerd en dat van een kennelijke juridische misslag geen sprake is. Wat daarvan overigens zij, die omstandigheid betreft, zoals [eiser] bij repliek in cassatie heeft gesteld, een ontoelaatbaar novum en dient derhalve in cassatie buiten beschouwing te blijven.

Volgens onderdeel I.3 raakt gegrondbevinding van één van de klachten van de onderdelen I.1 en I.2 de op de daarmee aangevochten oordelen voortbouwende conclusie in de vierde, vijfde en zesde volzin van rov. 4.17, kort gezegd, inhoudende dat [verweerster] op 9 maart 2010 binnen de verjaringstermijn na de laatste betaling tot dagvaarding is overgegaan, dat haar vordering ten tijde van de dagvaarding dus niet was verjaard en dat grief II (het verjaringsberoep) van [eiser] faalt.

Nu de klachten van onderdeel I.2 - voor zover die betrekking hebben op het oordeel dat de betaling op 12 oktober 2005 de verjaring heeft gestuit (zie hiervóór onder 2.10) - gegrond zijn, kan ook de conclusie in de vierde, vijfde en zesde volzin van rov. 4.17 niet in stand blijven.

Subonderdeel I.4.1 klaagt dat het oordeel van het hof in de eerste en tweede volzin van rov. 4.17 van een onjuiste rechtsopvatting van art. 3:318 BW getuigt. Het onderdeel wijst erop dat voor het aannemen van een stuitingshandeling onder meer is vereist dat de erkenningshandeling - c.q. gedraging - door de betreffende schuldenaar is verricht en dat die erkenning - uiteraard - betrekking heeft op de rechtsvordering die door de schuldeiser jegens hem is ingesteld. Gegeven het vaststaande feit dat de aflossingen in 2005 door [eiser] betrekking hebben op de lening van de Stichting (rov. 4.17, eerste volzin) en gegeven het feit dat de vordering van [verweerster] op [eiser] strekt tot schadevergoeding op grond van gestelde bestuurdersaansprakelijkheid (rov. 4.14 en 4.15), is met betrekking tot de vordering van [verweerster] op [eiser] niet aan de wettelijke criteria voor erkenning van een rechtsvordering in de zin van art. 3:318 BW voldaan. Uit de vaststaande feiten volgt immers dat [eiser] de aflossingen namens de Stichting heeft gedaan en wel ten titel van de schuld van die Stichting uit hoofde van geldlening, aldus het subonderdeel. Voor zover het hof dit alles niet heeft miskend, heeft het, nog steeds volgens het subonderdeel, in elk geval niet inzichtelijk gemaakt op grond van welke feiten en omstandigheden het heeft gemeend dat [eiser] zijn schuld jegens [verweerster] in de zin van art. 3:318 BW heeft erkend.

Subonderdeel I.4.2 richt zich tegen de derde volzin van rov. 4.17. Gegeven het vaststaande feit dat de vordering van [verweerster] op [eiser] een schadevergoedingsvordering is op grond van gestelde bestuurdersaansprakelijkheid (en wel op grond van de Beklamel-norm) en dus niet een vordering tot terugbetaling van de geldlening (rov. 4.14 en 4.15), getuigt het oordeel van het hof in de derde volzin van rov. 4.17 volgens het subonderdeel van een onjuiste rechtsopvatting van de wettelijke criteria van de stuitingshandeling zoals bedoeld in art. 3:317 BW. De betreffende brief van 18 december 2009 van [verweerster] (bijlage 4 bij productie 12 in eerste aanleg) die het hof kennelijk als een schriftelijke mededeling in de zin van art. 3:317 BW heeft beschouwd, is immers een mededeling die aan de Stichting is gericht, en die betrekking heeft op de vordering van [verweerster] jegens de Stichting tot terugbetaling van de geldlening die (uitsluitend) deze partijen zijn aangegaan. In elk geval is voornoemd oordeel, nog steeds volgens het subonderdeel, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk, nu het hof van een onjuiste en onbegrijpelijke lezing van de genoemde brief van 18 december 2009 is uitgegaan, zodat zijn oordeel dat door die brief de verjaringstermijn op die datum op grond van art. 3:317 BW is gestuit, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.

Subonderdeel I.4.3 klaagt dat gegrondbevinding van de klachten van de subonderdelen I.4.1 en I.4.2 raakt aan de daarop volgende conclusie van het hof in de vierde, vijfde en zesde volzin van rov. 4.17 dat [verweerster] op 9 maart 2010 binnen de verjaringstermijn tot dagvaarding is overgegaan, dat haar vordering ten tijde van de dagvaarding niet was verjaard, en dat grief II van [eiser] faalt. Het subonderdeel vervolgt dat indien, onverhoopt, slechts de klacht in I.4.1 slaagt, dat óók de daarop voortbouwende conclusie van het hof in de vierde, vijfde en zesde volzin van rov. 4.17 raakt, nu die conclusie niet gedragen kan worden door de resterende (vermeende) stuitingshandeling, namelijk: de vermeende schriftelijke mededeling in de brief van 18 december 2009, en wel te meer nu het hof heeft nagelaten een onderzoek naar het aanvangsmoment van de onderhavige verjaringstermijn (zoals bedoeld in art. 3:310 BW) te verrichten.

Nu de klachten van onderdeel I.2 - voor zover die betrekking hebben op het oordeel dat de betaling zoals gedaan op 12 oktober 2005 de verjaring heeft gestuit - slagen, behoeven de klachten van de subonderdelen I.4.1-I.4.3 geen bespreking. Weliswaar bevatten die subonderdelen naast een nadere klacht tegen de door het hof aangenomen stuitende werking van de betaling van 12 oktober 2005 (subonderdeel 1.4.1) ook een nadere klacht tegen de door het hof aangenomen stuitende werking van de brief van 18 december 2009 (subonderdeel 1.4.2), maar zoals hiervóór (onder 2.10) al aan de orde kwam, ontbreekt bij die laatste klacht belang. Het is dan ook ten overvloede dat ik nog het navolgende over de subonderdelen I.4.1-I.4.3 opmerk.

Subonderdeel I.4.1 richt zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen het kennelijke oordeel van het hof dat de aflossingen die [eiser] in 2005 op de lening heeft gedaan, als een erkenning in de zin van art. 3:318 BW van de vordering van [verweerster] op [eiser] kwalificeren. De rechtsklacht tegen dit oordeel slaagt mijns inziens in zoverre, dat het hof naar mijn mening heeft miskend dat de erkenning betrekking moet hebben op de rechtsvordering (op grond van bestuurdersaansprakelijkheid) die [verweerster] jegens [eiser] heeft ingesteld. Het hof heeft zijn oordeel dat er sprake is van een erkenning in de zin van art. 3:318 BW uitdrukkelijk gebaseerd op “enige aflossingen” die [eiser] “op de lening” (onderstreping toegevoegd; LK) heeft gedaan. Het staat vast dat de lening is verstrekt aan de Stichting en niet aan [eiser] in privé (zie rov. 4.1 van het bestreden arrest en hiervóór onder 1.2). De “aflossingen op de lening, laatstelijk op 12 oktober 2015” behelzen derhalve geen erkenning van de rechtsvordering (op grond van bestuurdersaansprakelijkheid) die [verweerster] op [eiser] pretendeert, doch hoogstens een erkenning van de rechtsvordering die [verweerster] op grond van de overeenkomst van geldlening op de Stichting heeft12..

Subonderdeel I.4.2 richt zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen het kennelijke oordeel van het hof dat de brief van 18 december 2009 kwalificeert als een schriftelijke aanmaning in de zin van art. 3:317 BW ter zake van de vordering van [verweerster] op [eiser]. Zoals hiervóór onder 2.10 reeds opgemerkt, is het oordeel van het hof ten aanzien van de brief van 18 december 2009 niet dragend voor zijn oordeel dat de verjaring niet is voltooid. De klacht van subonderdeel 1.4.2 faalt derhalve wegens gebrek aan belang.

Overigens gaat het subonderdeel wel terecht ervan uit dat het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting van art. 3:317 BW getuigt. Ook bij de toepassing van art. 3:317 BW moet immers worden onderscheiden tussen de vordering van [verweerster] op de Stichting en die op [eiser]. Nu het hof in rov. 4.17 heeft vastgesteld dat in de brief van 18 december 2009 uitdrukkelijk aanspraak wordt gemaakt op “terugbetaling (onderstreping toegevoegd; LK)” en deze “terugbetaling” onmiskenbaar ziet op de overeenkomst van geldlening tussen [verweerster] en de Stichting (zie rov. 4.1 van het bestreden arrest en hiervoor onder 1.2) en niet op de schadevergoedingsvordering van [verweerster] op [eiser] (op grond van bestuurdersaansprakelijkheid), heeft het miskend dat de schriftelijke aanmaning in de zin van art. 3:317 BW betrekking moet hebben op de rechtsvordering ten aanzien waarvan een beroep op stuiting wordt gedaan.

Als de klacht van subonderdeel I.4.1, gericht tegen de eerste en tweede volzin van rov. 4.17, terecht is voorgesteld, kunnen - zoals subonderdeel I.4.3 betoogt - ook de beslissingen in de vierde, vijfde en zesde volzin van rov. 4.17, die op het met subonderdeel 1.4.1 bestreden oordeel voortbouwen, niet in stand blijven.

Onderdeel I.5 bevat (volgens het daarboven geplaatste opschrift) een algemene veegklacht. Het onderdeel betoogt dat gegrondbevinding van één of meer van de voorgaande klachten ertoe leidt dat de vordering van [verweerster] op [eiser] ten tijde van de inleidende dagvaarding reeds was verjaard, en dat dit ook raakt aan de behandeling van die vordering in de rov. 4.2-4.13, alsmede aan de daarop voortbouwende conclusies in de rov. 4.14-4.15 en 5.2-5.4 en de veroordeling van [eiser] in het dictum.

Gegrondbevinding van één of meer van de klachten van onderdeel I.1-I.4 zal ertoe leiden dat de in onderdeel 1.5 bedoelde beslissingen niet zonder meer in stand kunnen blijven. Daarmee staat echter nog niet vast dat [eiser] zich op verjaring kan beroepen. Ook als het hof ervan is uitgegaan dat de verjaring van de vordering van [verweerster] tegen [eiser] reeds eind 2002 is aangevangen13., zal na vernietiging en verwijzing in elk geval nog moeten worden geoordeeld over de stelling van [verweerster] dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is14..

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal