HR, 17-02-2006, nr. C04/275HR

nr. C04/275HR

Mr. Hartkamp

zitting 4 november 2005

Conclusie inzake

Spector Nederland BV

tegen

1. v.o.f. Fotoshop 2000

2. [verweerster 2]

3. [verweerder 3]

Feiten en procesverloop

1) De rechtbank heeft in r.o. 1 van haar vonnis van 28 juni 2000 de volgende, ook in cassatie vaststaande feiten vastgesteld (waarvan blijkens r.o. 1 van zijn arrest van 18 september 2002 ook het hof is uitgegaan).

Op grond van een op 27 juli 1995 tussen partijen voor een termijn van vijfjaar gesloten lease-overeenkomst heeft eiseres tot cassatie, Spector Nederland BV (hierna: Spector), als lessor aan verweerster in cassatie sub 1, v.o.f. Fotoshop 2000 (hierna: Fotoshop), als lessee een gebruikt exemplaar van een zogenoemd minilaboratorium Gretag Masterlab 740 (verder te noemen: het Gretag minilab) ter beschikking gesteld. De prijs van het Gretag minilab was vastgesteld op ƒ 80.000,-- exclusief BTW. Aan de overeenkomst was een betalingsregeling gehecht, strekkende tot tweewekelijkse betalingen (bij factuur achteraf) door Fotoshop aan Spector, in welke betalingen zowel de vaste als de variabele kosten van het Gretag minilab zijn verdisconteerd.

In de overeenkomst ter zake van het Gretag minilab is bepaald, voorzover hier van belang:

"Artikel 10.

(...)

b. SPECTOR is niet aansprakelijk voor schade, toegebracht door het object aan personen en aan eigendommen van derden en van de lessee, behalve in geval van en voor zover de schade aantoonbaar is veroorzaakt door nalatigheid van SPECTOR."

Tussen partijen bestond voorts een onderhoudscontract met betrekking tot het Gretag minilab, ingaande 1 oktober 1995 aangegaan voor een periode van vijf jaar tegen een prijs van ƒ 8.000,-- per jaar exclusief BTW. In deze overeenkomst is bepaald, voorzover hier van belang:

"1. De installatie, onderhoud en reparaties aan de minilabs worden verzorgd door het fotografisch-technisch team van SPECTOR, met uitzondering van de verantwoordelijkheden door de klant zelf gedragen en zoals beschreven verder in deze overeenkomst. SPECTOR zal hiervoor de nodige check lists aan de klant overhandigen.

2. SPECTOR verplicht zich tot het uitvoeren van:

(...)

b. Controle.

Spector vervult vijf controlebeurten per jaar telkens op een met de klant vooraf afgesproken tijdstip. Een controlebeurt bevat een technische en/of fotografische inspectie van de machine volgens een checklist.

c. Reparaties.

Voor storingen welke zich tussentijds voordoen kan de klant een beroep doen op de telefonische assistentie en/of assistentie ter plaatse van onze technische dienst. Dit laatste in overleg met en na telefonische beoordeling door de fotografisch-technisch medewerker van SPECTOR."

Fotoshop heeft bij herhaling bij Spector geklaagd over het Gretag minilab. Op 27 maart 1998 zijn partijen een nieuwe lease-overeenkomst aangegaan, op grond waarvan Spector als lessor aan Fotoshop als lessee een zogenoemd minilaboratorium Agfa Minilab System MSC 101 APS (verder te noemen: het Agfa minilab) ter beschikking heeft gesteld. Het Agfa minilab heeft een waarde van ƒ 247.466,-- exclusief BTW. Ook deze overeenkomst bevat een betalingsregeling, strekkende tot maandelijkse betalingen (bij factuur achteraf) door Fotoshop aan Spector, in welke zowel de vaste als de variabele kosten van het Agfa minilab zijn verdisconteerd.

In de overeenkomst terzake van het Agfa minilab is bepaald, voorzover hier van belang:

"4.2 Gedurende de contractsperiode - steeds gerelateerd aan het aparte onderhoudscontract tussen partijen - zal Spector het object in goede staat houden en alle - naar haar inzicht - noodzakelijke vernieuwingen, herstellingen, reparaties en dergelijke verrichten of laten plegen.

(...)

4.6 De kosten van herstel of het verhelpen van storingen als hiervoor bedoeld komen ten laste van Spector, behoudens achteloos c.q. met de gebruiksinstructies strijdig gebruik. Lessee zal moeten aantonen dat de gebruiksinstructies nauwgezet zijn gevolgd. Is dat niet het geval dan zijn de kosten voor rekening van lessee.

(...)

4.8 De bemoeiing en kosten van elementair en mechanisch onderhoud en eventueel herstel - buiten het onderhoudscontract - gemoeid met normale slijtage komen voor rekening van Spector. Het zal lessee nimmer zijn toegestaan bedoelde onderhoudsverrichtingen en herstellingen zelf of door een derde te laten uitvoeren. Reparaties of vervanging waardoor de machine tijdelijk buiten gebruik is doen niets af aan de hogergemelde betalingsverplichtingen van lessee.

(...)

6.1 Lessee zal Spector nimmer aansprakelijk kunnen stellen voor enige financiële schade ten gevolge van het niet (geheel) kunnen gebruiken van het minilab en evenmin rechten jegens Spector laten gelden als gevolg van niet tijdig herstel c.q. vervanging of levering van bijbehorende producten.

(...)

9.3 Ingeval de lessee de verschuldigde vaste en variabele factuurbedragen niet of niet tijdig voldoet, is zonder sommatie een vertragingsrente van 1,5% per maand verschuldigd, vanaf de vervaldag, zomede alle buitengerechtelijke en preprocessuele incassokosten. Deze invorderingskosten belopen tenminste 15% van de totale uitstaande schuld; met een minimum van ƒ 1.000,-- per gebeurtenis.

9.5 Indien Spector wordt genoodzaakt tot ontbinding van de lease-overeekomst (zie hieronder sub 10) dan heeft Spector aanspraak op vergoeding van schade, welke reeds nu voor alsdan door partijen uitdrukkelijk wordt gefixeerd op 15% van de aanvankelijke objectwaarde conform de als bijlage toegevoegde specificatie daarvan.

10.1 Tussentijdse opzegging is onderling mogelijk in de hierna omschreven gevallen:

*Opzegging van de zijde van lessee is toegestaan - met inachtneming van de termijn van 1 maand - op grond van stelselmatig en toerekenbaar tekortkomen door Spector in de nakoming van de contractuele plichten harerzijds.

*Spector heeft het recht de overeenkomst zonder sommatie of opzegging per direct te eindigen en zich weer in het bezit van het lease-object te stellen,

(...)

- indien lessee ondanks schriftelijke ingebrekestelling te dier zake, nalatig blijf met volledige nakoming van de betreffende verplichting en/of tekortschiet in enigerlei verplichting uit welke - andere - verbintenis jegens Spector dan ook.

10.2 In geval van tussentijdse opzegging als hiervoor omschreven - door welke partij dan ook - zal het lease-object worden ontmanteld en teruggenomen door Spector geheel op kosten van lessee en zonder dat Spector gehouden kan worden tot enigerlei schadevergoeding (aan wie ook).

10.3 Indien Spector genoodzaakt wordt op één der bovenvermelde gronden het contract onmiddellijk te beëindigen, danwel lessee de lease-overeenkomst opzegt c.q. beëindigt zonder valide reden, zal lessee het object onverwijld en zonder enig voorbehoud aan Spector (ter terugneming) beschikbaar moeten stellen en zijn alle nog niet verschenen leasetermijnen over de resterende looptijd ineens opeisbaar. Voorts zal lessee aan Spector een onmiddellijk en niet voor enige matiging vatbare boetesom verschuldigd zijn van 15% van de aanvankelijke objectwaarde zoals vermeld in de betreffende specificatie als hogergenoemd; onverminderd het recht van Spector op volledige schadevergoeding en/of overige in dit contract gestipuleerde boetes/vergoedingen."

Spector heeft Fotoshop voorts op grond van een lease-overeenkomst een zogenoemde Captura + ID-studio met printer (verder te noemen: het Captura-apparaat) ter waarde van ƒ 65.195,-- ter beschikking gesteld voor het maken van pasfoto's. De uit deze overeenkomst verschuldigde bedragen moesten eveneens maandelijks door Fotoshop worden voldaan.

Fotoshop heeft een betalingsachterstand laten ontstaan.

Krachtens beschikking van de president van de arrondissementsrechtbank te Dordrecht van 8 januari 1999 heeft Spector op 18 januari 1999 conservatoir beslag doen leggen op het Agfa minilab en dit in gerechtelijke bewarig doen stellen bij [A] BV te [plaats].

Het Captura-apparaat is door Spector bij Fotoshop weggehaald.

2) Bij exploot van 25 januari 1999 heeft Spector Fotoshop en thans verweerders in cassatie sub 2 en 3, [verweerster 2] en [verweerder 3], beherend vennoten van Fotoshop, gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Dordrecht. Na vermeerdering van eis heeft zij gevorderd, kort weergegeven en voorzover in cassatie van belang, i) Fotoshop te veroordelen tot betaling van ƒ 178.609,79 voor hoofdsom, vermeerderd met contractuele rente, buitengerechtelijke kosten en bijdrage kosten inclusief boete van demontage en transport machine en met de contractuele rente, en ii) Fotoshop te veroordelen in de kosten van het beslag en het geding.

Spector heeft voor haar vordering een beroep gedaan op hetgeen in de lease-overeenkomst van 27 maart 1998 omtrent (de gevolgen van) wanprestatie aan de zijde van Fotoshop is bepaald.

Fotoshop heeft de vordering gemotiveerd betwist.

3) In reconventie heeft Fotoshop, na aanvulling van eis, gevorderd, samengevat en voorzover in cassatie van belang, Spector te veroordelen primair tot schadevergoeding ad ƒ 294.750,--, en subsidiair tot vergoeding van door haar geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat. Daarnaast heeft zij gevorderd Spector te veroordelen in de kosten van het geding, zowel in conventie als in reconventie.

Fotoshop heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Spector jegens haar bedrog heeft gepleegd, althans haar heeft doen dwalen, in de eerste plaats door haar vóór het aangaan van de lease-overeenkomst van 27 juli 1995 voor te houden dat het Gretag minilab twee jaar oud was en geheel gereviseerd en dat de waarde daarvan ƒ 80.000,-- bedroeg, terwijl dit minilab ten tijde van de levering aan Fotoshop reeds vier jaar oud was, nooit was gereviseerd en de waarde hooguit ƒ 30.000,-- was. Zou Fotoshop dit hebben geweten, dan zou zij deze overeenkomst niet hebben gesloten. Het Gretag minilab heeft volgens Fotoshop nooit naar behoren gewerkt. In de tweede plaats heeft Spector Fotoshop de aanschaf van het nieuwe en veel duurdere Agfa-minilab opgedrongen en heeft zij verzuimd Fotoshop op de mogelijkheid te wijzen om tegen veel lagere kosten het Gretag minilab te reviseren en om te bouwen tot een moderne machine. In de derde plaats heeft Spector het Agfa-minilab voor nieuw aan Fotoshop verkocht, terwijl het een demonstratiemodel betrof met als gevolg dat de lease-prijs en -termijnen te hoog zijn gesteld.

Fotoshop heeft daarnaast aangevoerd dat het Captura-apparaat voor haar een nutteloze investering was, omdat de daarmee vervaardigde pasfoto's niet voldoen aan de daarvoor geldende wettelijke vereisten en dus niet door iedere gemeente worden geaccepteerd. Ook hieromtrent heeft Spector Fotoshop in dwaling gebracht. Bovendien bleek het Agfa minilab niet te kunnen worden gekoppeld aan het Captura-apparaat voor het digitaal printen van foto's, hetgeen Spector met opzet jegens Fotoshop zou hebben verzwegen. Zou Fotoshop juist zijn geïnformeerd, dan zou zij het Agfa minilab niet hebben aangeschaft.

Tot slot heeft Fotoshop gesteld dat ook het Agfa minilab nooit behoorlijk heeft gefunctioneerd en dat Spector de overeengekomen onderhoudsbeurten niet of slechts sporadisch uitvoerde. Fotoshop heeft zich in dit verband op haar opschortingsrecht beroepen.

Spector heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

4) Bij vonnis van 28 juni 2000 heeft de rechtbank, voorzover in cassatie van belang, in conventie Fotoshop veroordeeld tot betaling aan Spector een bedrag van ƒ 139.603,07. In reconventie heeft zij Spector veroordeeld tot betaling aan Fotoshop een bedrag van ƒ 64.638,--, tot vergoeding van de door Fotoshop geleden en nog te lijden schade als gevolg van het gebrekkig functioneren van het Gretag minilab en als gevolg van het niet aan de overeenkomst beantwoorden van het Captura-apparaat, nader op te maken bij staat.

5) Spector is onder aanvoering van vijftien grieven tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.

Fotoshop heeft incidenteel appel ingesteld tegen het vonnis.

6) Bij tussenarrest van 18 september 2002 heeft het hof Fotoshop toegelaten te bewijzen dat Spector haar heeft meegedeeld dat het Gretag minilab twee jaar oud was (r.o. 4 en onder Beslissing), en iedere verdere beslissing aangehouden (onder Beslissing). Het hof heeft daartoe als volgt overwogen:

"2. Grief 1 in het principaal appèl luidt:

'Onder 3.1 van het betwiste vonnis heeft de rechtbank ten onrechte overwogen:

"Niet weersproken is de stelling van Fotoshop dat Spector haar heeft meegedeeld dat de machine twee jaar oud was en dat derhalve de waarde ervan bij het aangaan van de overeenkomst op ƒ 80.000,- moest worden gesteld".'

3. Grief 2 in het principaal appèl luidt:

'Ten onrechte heeft de rechtbank in het vonnis a quo onder 3.2 overwogen:

"Wel blijkt uit de door Fotoshop overgelegde berichten van Gretag Imaging genoegzaam dat Fotoshop heeft gedwaald omtrent eigenschap [lees: eigenschappen, ASH] van het Gretagminilab niet [lees: die, ASH] voor haar van wezenlijk belang waren bij het aangaan van de overeenkomst. Zij is de overeenkomst aangegaan op basis van een onjuiste voorstelling van zaken omtrent de ouderdom en daarmee van de feitelijke waarde van de machine. Deze dwaling is te wijten aan Spector, aangezien deze op dit punt een onjuiste mededeling heeft gedaan en het - gelet op het feit dat de betalingstermijn mede in relatie staan tot de waarde van het Gretag-minilab - voldoende aannemelijk is geworden, dat Fotoshop de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet danwel onder andere voorwaarde [lees: voorwaarden, ASH] zou hebben gesloten".'

4. Het hof zal beide grieven gezamenlijk behandelen. Anders dan Spector is het hof van oordeel dat de ouderdom van een minilaboratorium een belangrijke invloed heeft op de waarde daarvan. Vast staat dat het Gretag minilaboratorium in 1991 voor het eerst is geleverd. In eerste aanleg heeft Spector niet betwist, dat zij aan Fotoshop heeft meegedeeld, dat de machine twee jaar oud was. De enkele stelling dat de machine omstreeks drie jaar oud was, vormt immers geen betwisting van de betreffende mededeling. In hoger beroep heeft Spector gesteld, dat - voorzover Spector kon nagaan - haar salesmanager een leeftijd van het minilab van om en nabij drie jaar heeft genoemd. Verder heeft Spector erop gewezen, dat het eerste gesprek met de vertegenwoordiger van Spector dateerde van twee maanden voor de offerte, dat de offerte dateerde van 20 december 1994 en dat de overeenkomst is getekend op 27 juli 1995. Het hof leidt uit deze stellingen af, dat Spector in hoger beroep gemotiveerd betwist, dat zij aan Fotoshop heeft meegedeeld, dat het Gretag Minilab twee jaar oud was. Het hof zal Fotoshop toelaten te bewijzen, dat Spector haar heeft meegedeeld, dat het Gretag Minilab twee jaar oud was."

Daarnaast zijn de volgende overwegingen van het hof in cassatie van belang:

"5. Grief 3 in het principaal appèl luidt:

'Ten onrechte heeft de rechtbank onder 3.3 overwogen:

"Nu Fotoshop geen vernietiging van de overeenkomst doch vergoeding van geleden schade heeft gevorderd, dienen de gevolgen van de overeenkomst in dier voege te worden gewijzigd. Fotoshop heeft een berekening van de schade in het geding gebracht. Anders dan Spector stelt is deze berekening op dit punt voldoende inzichtelijk. De schade als gevolg van de vaststelling van de leaseprijs op een onjuiste basis bedraagt ƒ 64.638,-. De vordering van Fotoshop in reconventie is in zoverre toewijsbaar".'

6. Anders dan Spector acht het hof de schadeberekening die is vermeld in tabel 5 bij productie 25 bij de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, duidelijk. Ook acht het hof de uitgangspunten van deze schadeberekening duidelijk en niet onjuist als het beroep van Fotoshop op dwaling opgaat, wat afhankelijk is van bovengenoemde bewijslevering. Anders dan Spector stelt ziet het hof niet in, dat de rechtbank een rekenfout zou hebben gemaakt. Bepalingen waarbij schadevergoeding is uitgesloten, zijn niet van toepassing bij vergoeding van schade die een gevolg is van dwaling die is veroorzaakt door onjuiste informatie van de kant van Spector. Spector noemt de mogelijkheid van verjaring van een beroep op dwaling, maar stelt geen feiten die verjaring van een beroep op dwaling zouden rechtvaardigen. Als het beroep van Fotoshop opgaat - hetgeen afhankelijk is van bovengenoemde bewijslevering -, is er geen reden om de gevolgen van de dwaling voor rekening van Fotoshop te laten, aangezien de dwaling in dat geval is veroorzaakt door onjuiste informatie van de kant van Spector. Grief 3 faalt. Als Fotoshop in bovengenoemde bewijslevering slaagt, dient Spector aan Fotoshop ƒ 64.638,- te betalen.

(...)

19. Grief 11 in het principaal appèl luidt:

'De rechtbank overweegt verder ten onrechte en lapidair gemotiveerd dat:

"Voldoende aannemelijk is dat deze storingen zijn veroorzaakt door het achterwege laten van de contractuele onderboudsbeurten. Daarvoor behoort het gevorderde bedrag voor achterstallige leasetermijnen met een redelijk bedrag te worden verminderd. Spector was immers op grond van de hiervoor onder 1.5 aangehaalde bepaling uit de lease-overeenkomst gehouden het apparaat in goede staat te houden".'

20. Hieromtrent overweegt het hof het volgende. Het hof acht met de rechtbank voldoende aannemelijk dat de storingen na de eerste maanden aan het Agfa minilab zijn veroorzaakt door het achterwege laten van de contractuele onderhoudsbeurten. Spector kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep doen op bepalingen die aansprakelijkheid uitsluiten, voor feiten die een gevolg zijn van het door Spector niet nakomen van haar onderhoudsverplichtingen. De stelling van Spector dat Spector gezien de structurele tekortkomingen van Fotoshop recht had op opschorting van contractsuitvoering op grond van wanprestatie, de enac-exceptie en de onzekerheidsexceptie leidt niet tot een andere beoordeling van de zaak omdat niet is gesteld of gebleken dat Spector tijdens de loop van de lease-overeenkomst kenbaar heeft gemaakt, dat zij een beroep deed op een opschortingsrecht. Het hof verenigt zich met de door de rechtbank in r.o. 3.12 toegepaste kortingen. Grief 11 in het principaal appèl faalt."

7) Bij eindarrest van 9 april 2004 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd voorzover daarbij in conventie Fotoshop is veroordeeld tot betaling van ƒ 139.603,07, voorzover daarbij Spector in reconventie is veroordeeld tot vergoeding van de door Fotoshop geleden schade als gevolg van het gebrekkig functioneren van het Gretag minilab en als gevolg van het niet aan de overeenkomst beantwoorden van het Captura-apparaat, en voorzover in conventie en in reconventie het meer of anders gevorderde is afgewezen. In zoverre opnieuw rechtdoende heeft het hof, voorzover in cassatie van belang, in conventie Fotoshop veroordeeld tot betaling van € 44.103,31, en heeft het in reconventie Spector veroordeeld tot vergoeding van de door Fotoshop geleden en nog te lijden schade als gevolg van het niet beantwoorden aan de overeenkomst van het Captura-apparaat. Daarnaast heeft het hof Spector in de proceskosten in hoger beroep veroordeeld, zowel in het principaal als in het incidenteel appel.

Voorzover in cassatie van belang, heeft het hof daartoe als volgt overwogen:

"2. (...) Dit betekent, dat het hof Fotoshop niet geslaagd acht in het bewijs dat Spector haar heeft meegedeeld, dat het Gretag minilab twee jaar oud was. Grief 1 in het principaal appèl is in dat opzicht gegrond.

3. Naar aanleiding van het overige in grief 1 in het principaal appèl gestelde en naar aanleiding van het in grief 2 in het principaal appèl gestelde moet thans het door Fotoshop gedane beroep op dwaling worden beoordeeld. Daarbij moet ervan worden uitgegaan dat Spector niet aan Fotoshop heeft meegedeeld dat het Gretag minilab twee jaar oud zou zijn.

4. Hieromtrent overweegt het hof het volgende. In december 1994 is het Gretag minilab aangeboden voor aflevering in mei 1995. Bij de op 27 juli 1995 gesloten overeenkomst is de ingangsdatum gesteld op 1 oktober 1995. In de overeenkomst is uitgegaan van een prijs van het Gretag minilab van ƒ 80.000,- exclusief BTW. Blijkens een als productie 15 bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie overgelegde verklaring van Gretag Imaging is het minilab op 17 mei 1991 geïnstalleerd. Dit betekent dat ook als het minilab conform de aanbieding uit december 1994 in mei 1995 aan Fotoshop afgeleverd zou zijn, het minilab vier jaar oud zou zijn geweest. Spector heeft Fotoshop niet van de ouderdom van het minilab op de hoogte gesteld. Uit de als productie 2 bij conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, tevens houdende aanvulling van de eis overgelegde brief van Gretag Imaging van 14 januari 1999 blijkt dat de listprijs van het minilab in 1991 inclusief montage, transport en garantie ongeveer ƒ 134.000,- bedroeg. Fotoshop heeft gesteld dat een afschrijvingstermijn van vijf jaar gebruikelijk is. Dit wordt bevestigd in de verklaringen van de getuigen [betrokkene 1t/m 3].

5. Naar het oordeel van het hof is het beroep van Fotoshop op dwaling gegrond. Zij is de overeenkomst aangegaan op basis van een onjuiste voorstelling van zaken omtrent de ouderdom en daarmee van de feitelijke waarde van de machine, een eigenschap van de machine die voor haar van wezenlijk belang was bij het aangaan van de overeenkomst. Gegeven het feit dat een afschrijvingstermijn van vijf jaar gebruikelijk is, zou Fotoshop nooit akkoord zijn gegaan met het leasen waarbij uitgegaan wordt van een prijs van ƒ 80.000,- exclusief BTW als zij geweten had dat het minilab vier jaar oud was en de nieuwprijs ongeveer ƒ 134.000,- bedroeg. Aangezien ook Spector bekend was met het gebruikelijk zijn van een afschrijvingstermijn van vijf jaar, was ook voor Spector kenbaar dat Fotoshop, als zij van de juiste gegevens omtrent bouwjaar en nieuwprijs op de hoogte zou zijn geweest, de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan. Dat de waarde van een minilab in overwegende mate van andere factoren dan de ouderdom afhankelijk zou zijn, is door Spector niet op een geloofwaardige wijze nader onderbouwd. Waar Spector in dit opzicht onvoldoende heeft gesteld, bestaat geen grond haar toe te laten tot bewijslevering. Aangezien het op de weg van Spector had gelegen informatie te verschaffen over het bouwjaar van het minilab, is de dwaling aan Spector te wijten.

6. Nu Fotoshop geen vernietiging van de overeenkomst heeft gevorderd, maar schadevergoeding, moeten de gevolgen van de overeenkomst worden gewijzigd. Fotoshop heeft als productie 25 bij antwoord in conventie, tabel 5, een berekening van de schade in het geding gebracht. Zoals het hof in haar [lees: zijn, ASH] tussenarrest van 18 september 2002 reeds heeft overwogen, acht het hof deze berekening duidelijk en de uitgangspunten van de berekening niet onjuist. Het hof ziet niet in dat de rechtbank een rekenfout zou hebben gemaakt. Ook ziet het hof niet in in welk opzicht Fotoshop blijkens productie 24 bij antwoord in conventie van een andere afschrijving zou zijn uitgegaan. De schade als gevolg van de vaststelling van de lease-prijs op een onjuiste basis bedraagt f 64.638,-. Deze schade moet Spector aan Fotoshop betalen.

7. Het beroep van Spector op de contractuele exoneratiebepaling gaat niet op, aangezien de dwaling, die het gevolg is geweest van het onvoldoende verschaffen van informatie door Spector, te wijten was aan Spector. Onder die omstandigheden is een beroep op de exoneratiebepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

(...)

17. Aangezien Spector zowel in het principaal als het incidenteel appèl grotendeels in het ongelijk wordt gesteld, zal het hof Spector in de proceskosten van het principaal appèl en van het incidenteel appèl veroordelen.

De beslissing

(...)

veroordeelt Spector in de proceskosten in hoger beroep, zowel in het principaal als in het incidenteel appel, in totaal tot aan de dag van deze uitspraak begroot op € 19.123,54, waarvan € 2.105,54 aan verschotten en € 17.018,- aan salaris van de procureur;

(...)."

7) Spector is tijdig van de arresten van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft zij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit drie onderdelen. Fotoshop heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Haar middel van cassatie telt twee onderdelen. Zowel Spector als Fotoshop hebben geconcludeerd voor antwoord. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht. Fotoshop heeft nog gedupliceerd.

Bespreking van het middel in het principale cassatieberoep

8) Subonderdeel 1.1 betoogt dat het hof heeft gehandeld in strijd met de leer van de bindende eindbeslissing door in r.o. 6 van zijn tussenarrest eerst (tot tweemaal toe) te overwegen dat het beroep van Fotoshop op dwaling afhankelijk is van de bewijslevering (door Fotoshop dat Spector haar heeft medegedeeld dat het Gretag minilab twee jaar oud was), om vervolgens in r.o. 4 en 5 van zijn eindarrest te overwegen of (en te oordelen dat) het beroep slaagt op grond van het feit dat Spector Fotoshop had behoren in te lichten over het bouwjaar van het minilab. Voorzover het hof ervan uit zou zijn gegaan dat het om bijzondere redenen niet was gebonden aan het beginsel van bindende eindbeslissingen of dat het om bijzondere redenen op zijn eerdere beslissing mocht terugkomen, is zijn eindarrest onvoldoende gemotiveerd omdat het die bijzondere redenen had moeten noemen.

9) Volgens vaste rechtspraak is een rechter gebonden aan een door hem in een tussenuitspraak gegeven eindbeslissing. Onder een eindbeslissing pleegt te worden verstaan een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing omtrent een feitelijk of juridisch geschilpunt, zonder dat daarmee in het dictum een deel van het gevorderde is afgedaan. Zie bijv. HR 4 mei 1984, NJ 1985, 3 m.nt. WHH en, met verdere verwijzingen, de hieronder aan te halen literatuur. Of van een eindbeslissing sprake is, is niet altijd eenvoudig vast te stellen. Het antwoord op die vraag wordt in beginsel bepaald door de bedoeling van de rechter die de beslissing gaf. Komt de rechter terug op een beslissing in zijn eerdere tussenuitspraak, dan kan daaruit worden afgeleid dat hij niet het oogmerk heeft gehad zich op een bepaalde beslissing te hebben willen vastleggen. Zie Wendels/Snijders, Civiel appel (2003), nr. 65, o.v.n. HR 12 mei 1995, NJ 1995, 514, en A-G Vranken die deze benadering in zijn conclusie (onder 13) voor HR 5 januari 1996, NJ 1996, 597 m.nt. HER verdedigbaar achtte (maar zelf een andere verkoos). Bij de vaststelling of sprake is van een eindbeslissing speelt tevens een rol of partijen de eerdere beslissing redelijkerwijs niet anders hebben kunnen begrijpen dan als een eindbeslissing. Zie HR 23 juni 1989, NJ 1990, 381 m.nt. JBMV onder NJ 1990, 382 en HR 25 september 1992, NJ 1992, 752. Zie verder Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken (1989), nr. 62; Wiersma, Tussenoordelen en eindbeslissingen (1998), nr. 208 e.v.; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht (2002), nr. 116; Wendels/Snijders, a.w., nr. 64 e.v.

Tegen deze achtergrond komt het mij voor dat het hof in r.o. 6 van zijn tussenarrest niet uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist over (het slagen van) het beroep op dwaling door Fotoshop. Mede gelet op r.o. 4 en 5 van zijn eindarrest, waarin het hof dat beroep geslaagd heeft geacht omdat Spector Fotoshop had behoren te informeren omtrent het bouwjaar van het Gretag minilab, heeft het hof in r.o. 6 van zijn tussenarrest klaarblijkelijk bedoeld te overwegen dat het beroep op dwaling opgaat indien Fotoshop in de haar opgedragen bewijslevering zou slagen (hetgeen een bindende eindbeslissing is), echter zonder daarbij te willen uitsluiten dat het beroep op dwaling ook op andere grond toewijsbaar zou kunnen zijn. M.i. doet zich evenmin het geval voor dat de litigieuze overweging door partijen redelijkerwijs niet anders kon worden begrepen dan als een eindbeslissing in die zin dat het hof de gegrondheid van het beroep op dwaling tot het geval van de bewezen mededeling zou hebben beperkt. Het subonderdeel wordt derhalve tevergeefs voorgesteld.

10) Volgens subonderdeel 1.2 heeft het hof de door partijen getrokken processuele grenzen overschreden en heeft het dus zijn taak als (appel)rechter miskend door in r.o. 5 van zijn eindarrest het beroep op dwaling gegrond te oordelen op een grond - te weten dat Spector Fotoshop had behoren in te lichten over het bouwjaar van het Gretag minilab - die Fotoshop niet aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd.

Ook dit subonderdeel wordt naar mijn mening tevergeefs voorgesteld. Fotoshop heeft immers ter onderbouwing van haar beroep op bedrog c.q. dwaling gesteld dat Spector haar essentiële informatie met betrekking tot de ouderdom van het Gretag minilab heeft onthouden (zie conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, onder 9, p. 3). Hieruit valt bovendien af te leiden dat in de stelling van Fotoshop dat Spector haar had medegedeeld dat het Gretag minilab twee jaar oud was, besloten ligt dat Fotoshop haar vordering uit dwaling (mede) heeft gebaseerd op nalatigheid aan de kant van Spector om haar over de daadwerkelijke ouderdom van het Gretag minilab te informeren. Het subonderdeel kan dus niet tot cassatie leiden.

11) Subonderdeel 1.3 komt op tegen 's hofs oordeel in r.o. 4 van zijn tussenarrest en r.o. 5 van zijn eindarrest dat de ouderdom van een minilaboratorium een belangrijke invloed heeft op de waarde daarvan. Dit oordeel zou nadere motivering behoeven aangezien door Spector, anders dan het hof in r.o. 5 heeft overwogen, wel degelijk "op een geloofwaardige wijze nader [is] onderbouwd" dat de waarde van een minilab in overwegende mate van andere factoren dan de ouderdom afhankelijk is.

Het subonderdeel haalt hiertoe de volgende stellingen aan: de ouderdom is "een aspect van ondergeschikte betekenis nu het gaat om de algehele en specifieke staat en samenstelling van de machine" (memorie van grieven, onder 1.2); over het Gretag minilab is uitgebreid tussen partijen en onderhandeld, "Men gaat daarbij uit van een al dan niet nageziene/aangepaste machine; achterliggend gebruik, verdere opties en accessoires, zomede bijkomende kortingen en voordelen" (memorie van grieven, onder 1.3); "De leaseprijs wordt dus bepaald door diverse factoren waaronder de conditie van de machine. Leeftijd speelt een ondergeschikte rol" (memorie van grieven, onder 1.5); "Een jaar of meer of minder doet er nauwelijks toe: Sommige machines gaan wel 20 jaar mee." (memorie van grieven, onder 2.2); er is geen sprake van dwaling, "terwijl bovendien geen rechtstreekse koppeling bestaat tussen ouderdom en feitelijke waarde. Een gereviseerde machine van 4 jaar kan duurder zijn dan een intensief gebruikte machine van twee jaar oud" (memorie van grieven, onder 2.3); "Bovendien is er geen relatie te leggen tussen leeftijd en feitelijke marktwaarde" (memorie van grieven, onder 2.5).

12) Blijkens r.o. 4 en 5 van het eindarrest heeft het hof zijn oordeel dat de ouderdom van een Gretag minilab als het onderhavige een belangrijke invloed heeft c.q. van overwegende invloed is op de waarde daarvan, gebaseerd op de stelling van Fotoshop dat met betrekking tot een Gretag minilab een afschrijvingstermijn van vijf jaar gebruikelijk is. Klaarblijkelijk heeft het hof geoordeeld dat de hierboven onder 11 weergegeven stellingen van Spector niet afdoen aan deze stelling van Fotoshop. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering, gelet ook op het feit dat blijkens het proces-verbaal van 13 februari 2003 de door Spector opgeroepen getuigen deze stelling hebben bevestigd (zoals ook het hof heeft overwogen in r.o. 4 van zijn eindarrest).

13) Subonderdeel 1.4 is gericht tegen 's hofs oordeel in r.o. 5 van zijn eindarrest dat waar Spector in dit opzicht - d.w.z. dat de waarde van een minilab in overwegende mate van andere factoren dan de ouderdom afhankelijk zou zijn - onvoldoende heeft gesteld, geen grond bestaat haar toe te laten tot bewijslevering. Het betoogt dat gegeven de in het proces-verbaal van 13 februari 2003 opgetekende getuigenverklaringen het niet zozeer aan het hof was te bepalen of er grond bestond Spector toe te laten tot bewijslevering, als wel om te beoordelen en te beslissen of Spector dat bewijs niet al geleverd had.

Dit subonderdeel mist doel omdat het antwoord op de vraag of voldoende is gesteld om bewijs geleverd te achten, is voorbehouden aan de feitenrechter.

14) Subonderdeel 1.5 keert zich eveneens tegen r.o. 5 van het eindarrest, voorzover het hof aldaar heeft overwogen dat Fotoshop de overeenkomst is aangegaan op basis van een onjuiste voorstelling van zaken omtrent de ouderdom en daarmee van de feitelijke waarde van de machine, een eigenschap van de machine die voor haar van wezenlijk belang was bij het aangaan van de overeenkomst. Het subonderdeel strekt kennelijk ten betoge dat deze overweging inconsistent is en dus aan een motiveringsgebrek lijdt, voorzover het hof met deze overweging zou hebben bedoeld dat Spector Fotoshop die onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven. Dit zou immers niet zijn te rijmen met 's hofs overweging dat Spector niet aan Fotoshop had medegedeeld dat het Gretag minilab twee jaar oud was, maar dat Spector moest worden tegengeworpen dat zij over de ouderdom van het minilab had gezwegen.

Het subonderdeel faalt omdat het eraan voorbijziet dat een onjuiste voorstelling van zaken (ook) haar oorzaak kan vinden in een zwijgen door de wederpartij. Vgl. art. 6:228, lid 1 aanhef en onder b, BW.

15) Voor het geval het hof heeft overwogen dat Spector Fotoshop een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven, rijst volgens subonderdeel 1.6 de vraag waarom het hof heeft geoordeeld dat het op de weg van Spector had gelegen te voorkomen dat Fotoshop zich een onjuiste voorstelling van zaken zou maken omtrent de ouderdom en daarmee van de waarde van het Gretag minilab. Het hof zou zijn oordeel dat hier van een informatieplicht aan de zijde van Spector sprake was, onvoldoende hebben gemotiveerd. Daarbij moet worden bedacht, zo stelt het subonderdeel, dat in een geval als het onderhavige, waarin het geschil zich in ieder opzicht toespitst op de vraag of een verkoper een mededelingsplicht heeft geschonden, alle bijzonderheden van het geval zo volledig en zo nauwkeurig mogelijk behoren te worden vastgesteld. Aan dit vereiste zou 's hofs arrest niet voldoen, waartoe het subonderdeel erop wijst i) dat volgens Spector ook andere omstandigheden dan de ouderdom een belangrijke rol speelden (onder verwijzing naar subonderdeel 1.3), ii) dat de prijs van het Gretag minilab niet werd gezet door de vertegenwoordigers van Spector die met Fotoshop hebben onderhandeld, maar door het hoofdkantoor van Spector in België, iii) dat Spector de ouderdom en de nieuwwaarde niet wist omdat die haar niet intereseerden, en iv) dat niet valt in te zien waarom Fotoshop niet naar de ouderdom informeerde voor of bij het aangaan van de overeenkomst.

16) Het subonderdeel faalt m.i. op de volgende gronden.

a) In zijn arrest van 10 april 1998, NJ 1998, 666 m.nt. WMK (Offringa/Vinck en Van Rosberg) heeft de Hoge Raad in r.o. 3.5 overwogen:

"(...) dat, wanneer een partij vóór de totstandkoming van een overeenkomst aan de wederpartij bepaalde inlichtingen had behoren te geven teneinde te voorkomen dat de wederpartij zich omtrent de betreffende punten een onjuiste voorstelling van zaken zou maken, de goede trouw zich in het algemeen ertegen zal verzetten dat eerstgenoemde partij ter afwering van een beroep op dwaling aanvoert dat de wederpartij het ontstaan van de dwaling aan zichzelf heeft te wijten.

In deze, in vaste rechtspraak van de Hoge Raad aanvaarde regel ligt besloten dat het enkele feit dat een partij haar onderzoeksplicht naar bepaalde relevante gegevens verzaakt, niet uitsluit dat de andere partij terzake van diezelfde gegevens een mededelingsplicht heeft.

Bij het beantwoorden van de vraag of een partij terzake van bepaalde relevante gegevens naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht heeft, dan wel of hij die gegevens voor zich mag houden omdat hij erop mag vertrouwen dat zijn wederpartij, die gehouden is om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder de invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft, ter nakoming van deze verplichting een onderzoek zal instellen en daardoor met meerbedoelde gegevens bekend zal worden, moet niet alleen worden gelet op alle bijzonderheden van het gegeven geval - die dan ook zo volledig mogelijk en zo nauwkeurig mogelijk behoren te worden vastgesteld -, maar ook en vooral daarop dat voormelde regel juist ertoe strekt ook aan een onvoorzichtige koper bescherming te bieden tegen de nadelige gevolgen van dwaling veroorzaakt door het verzwijgen van relevante gegevens (...)."

Dit arrest is gewezen onder toepassing van het oude (Antilliaanse) recht en het betrof een koopverhouding. Het behoudt naar mijn mening zijn belang voor het huidige Nederlandse recht en het is tevens van toepassing op de rechtsverhouding tussen een lessor en een lessee. Zie nader over dwaling ten gevolge van een schending van een mededelingsplicht, met verdere verwijzingen, Asser-Hartkamp 4-II (2005), nr. 185-186.

b) Het komt mij voor dat de in het subonderdeel genoemde stellingen niet meebrengen dat 's hofs oordeel dat op Spector een mededelingsplicht terzake van de ouderdom van het Gretag minilab rust, niet voldoet aan de (hoge) motiveringseisen die de Hoge Raad in zijn arrest van 10 april 1998 omtrent het aanvaarden van een mededelingsplicht heeft gesteld. De stelling onder i) miskent dat het hof heeft geoordeeld (en zonder in zijn motiveringsplicht tekort te schieten heeft kunnen oordelen; zie hierboven onder 12) dat de waarde van het Gretag minilab in overwegende mate door zijn ouderdom wordt bepaald. Dat het hoofdkantoor van Spector in België de prijs heeft gezet en niet de vertegenwoordigers die met Fotoshop onderhandelden (de stelling onder ii), is in dit kader niet relevant. De stelling onder iii) gaat eraan voorbij enerzijds dat Spector niet heeft gesteld dat zij de ouderdom en de nieuwwaarde van het minilab niet kon kennen, en anderzijds dat het hof - in cassatie onbestreden - in r.o. 5 heeft vastgesteld dat de ouderdom van het minilab voor Fotoshop van wezenlijk belang was en dat het voor Spector kenbaar was dat Fotoshop, als zij van de juiste gegevens omtrent bouwjaar en nieuwprijs op de hoogte zou zijn geweest, de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan. De stelling onder iv) miskent dat een (eventuele) onderzoeksplicht aan de zijde van Fotoshop het bestaan van een mededelingsplicht voor Spector niet uitsluit; zie ook HR 16 juni 2000, NJ 2001, 559 m.nt. JH (L.E. Beheermaatschappij/[...]).

17) In r.o. 6 van zowel zijn tussenarrest als zijn eindarrest heeft het hof de door Fotoshop bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, productie 25, in het geding gebrachte berekening van de schade geaccepteerd. Met een beroep op § 13 van de memorie van antwoord in het incidenteel appel betoogt subonderdeel 1.7 dat het hof dit oordeel nader had behoren te motiveren.

Het subonderdeel faalt. Hetgeen Spector t.a.p. heeft gesteld ter betwisting van de juistheid van de bedoelde schadeberekening is zo summier en zo weinig gespecificeerd dat het hof daarin kennelijk onvoldoende aanleiding zag om de schadeberekening niet te aanvaarden. Mede gelet op de mate van gedetailleerdheid van de schadeberekening, behoeft dit oordeel geen nadere motivering.

18) Subonderdeel 2.1 komt op tegen de motiveringen van de oordelen in r.o. 7 van het eindarrest en r.o. 20 van het tussenarrest, met betrekking tot de exoneratieclausules terzake van het Gretag minilab respectievelijk het Agfa minilab. Of een beroep op c.q. toepassing van een exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, hangt van diverse omstandigheden af, waaronder of het gaat om een onzorgvuldigheid van Spector zelf dan wel van een ondergeschikte, aldus het subonderdeel. Andere factoren van betekenis kunnen volgens het subonderdeel zijn de ernst van de gemaakte fout, de ernst en de omvang van de daardoor ingetreden schade en de vraag of en de mate waarin Fotoshop aan haar verplichtingen voldeed. Het hof heeft hieromtrent niets overwogen. Voorzover het hof deze en dergelijke omstandigheden niet van belang heeft geacht, zou het blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting; voorzover het hof van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, zou het zijn oordeel ontoereikend hebben gemotiveerd.

19) Het subonderdeel faalt m.i. op de volgende gronden.

a) Het subonderdeel stelt op zich terecht dat de beoordeling van de vraag of het beroep van Spector op de exoneratiebedingen(1) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, afhankelijk is van tal van omstandigheden. Bij deze beoordeling mag de (feiten)rechter niet volstaan met een in algemene bewoordingen vervat oordeel, maar moet hij alle in dit kader aangevoerde, in beginsel relevante, omstandigheden (stellingen) in aanmerking nemen. Zie, met verdere verwijzingen naar rechtspraak en literatuur, Asser-Hartkamp 4-I (2004), nr. 345-345a, en de rijkelijk gedocumenteerde conclusie van A-G Verkade (onder 4.8-4.9) voor HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585 ([...]/[...]), waarin de Hoge Raad in r.o. 3.6 heeft overwogen:

"(...) dat een exoneratiebeding buiten toepassing dient te blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, hetgeen in het algemeen het geval zal zijn als de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen (HR 12 december 1997, nr. 16397, NJ 1998, 208). Daarbij zal de rechter rekening moeten houden met alle omstandigheden waarop(2) de partij die het beding buiten toepassing gelaten wil zien, zich heeft beroepen. In het bijzonder zal in een geval als het onderhavige in aanmerking moeten worden genomen hoe laakbaar het verzuim dat tot aansprakelijkheid zou moeten leiden, is geweest, wat de gevolgen van dit verzuim zijn en in hoeverre de daardoor ontstane schade eventueel door verzekering is gedekt."

Naar aanleiding van deze overweging verdient nog opmerking dat de rechter in de beoordeling niet alleen (op kenbare wijze) rekening moet houden met de omstandigheden die de partij die het beroep op de toepasselijkheid van het exoneratiebeding onaanvaardbaar acht, heeft aangevoerd, maar ook met hetgeen de wederpartij daartegen heeft ingebracht en met de omstandigheden die deze partij heeft aangevoerd. Vgl. bijv. HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412 (Interpolis/[...]), r.o. 3.5, en de reeds genoemde conclusie van A-G Verkade onder 4.9.

b) In casu heeft Fotoshop met betrekking tot het exoneratiebeding terzake van het Gretag minilab gesteld dat het slechte functioneren van het apparaat is terug te voeren op de algehele onderhoudstoestand en de ouderdom daarvan, waaromtrent door Spector aan Fotoshop onjuiste mededelingen zijn gedaan, en dat een beroep op art. 6 sub g van de overeenkomst (het exoneratiebeding) onder deze omstandigheden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid (zie memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, onder 'Ad grief 7', p. 6). In reactie op grief 3 in het principale appel, die kennelijk betrekking had op beide exoneratiebedingen, heeft Fotoshop aangevoerd dat een beroep door een contractspartij op een contractuele uitsluiting van schadevergoeding in een geval van dwaling die door die partij zelf is veroorzaakt, in strijd is met de redelijkheid en billijkheid (zie t.a.p., p. 4, vierde volle alinea). Daarnaast heeft Fotoshop meer in het algemeen betoogd dat Spector naar redelijkheid en billijkheid niet ten detrimente van Fotoshop gebruik kan maken van de bepalingen uit de door partijen gesloten overeenkomsten, indien zij, zoals in casu, zelf in ernstige mate in gebreke blijft met de nakoming van haar verplichtingen jegens Fotoshop (zie conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, tevens houdende aanvulling van de eis, onder 33, p. 11).

Nergens in de gedingstukken blijkt dat Spector op deze stellingen is ingegaan of dat zij zich op (andere) omstandigheden heeft beroepen die in dit verband van belang zouden kunnen zijn. Het subonderdeel verwijst daar ook niet naar.

c) Uit het voorgaande volgt dat 's hofs oordeel met betrekking tot de exoneratiebedingen niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en evenmin ontoereikend is gemotiveerd en dat het subonderdeel - voorzover het al niet strandt op de door art. 407 lid 2 Rv gestelde eisen - doel mist.

20) In r.o. 6 van zijn tussenarrest heeft het hof geoordeeld: "Bepalingen waarbij schadevergoeding is uitgesloten, zijn niet van toepassing bij vergoeding van schade die een gevolg is van dwaling die is veroorzaakt door onjuiste informatie van de kant van Spector." Subonderdeel 2.2 betoogt dat de klacht van subonderdeel 2.1 mutatis mutandis ook dit oordeel geldt.

Dit subonderdeel faalt op dezelfde gronden als subonderdeel 2.1 (zie hierboven onder 19).

21) Het hof heeft in r.o. 20 van zijn tussenarrest geoordeeld: "De stelling van Spector dat Spector gezien de structurele tekortkomingen van Fotoshop recht had op opschorting van contractsuitvoering op grond van wanprestatie, de enac-exceptie en de onzekerheidsexceptie leidt niet tot een andere beoordeling van de zaak omdat niet is gesteld of gebleken dat Spector tijdens de loop van de lease-overeenkomst kenbaar heeft gemaakt, dat zij een beroep deed op een opschortingsrecht." Volgens subonderdeel 2.3 heeft het hof hiermee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voorzover het van oordeel was dat degene die een opschortingsrecht uitoefent, in het algemeen zijn beroep op dat recht moet meedelen. Of een dergelijke mededelingsplicht bestaat, zou afhangen van de omstandigheden van het geval. Omdat het hof daaromtrent niets heeft overwogen, zou zijn oordeel niet naar de eis der wet met redenen zijn omkleed.

Het subonderdeel faalt. Het hof heeft geoordeeld dat niet is gesteld of gebleken dat Spector een beroep deed op zijn opschortingsrecht. Uiteraard moet dat beroep voor de wederpartij kenbaar zijn. Over mededelingsplichten heeft het hof zich niet uitgesproken.

22) Onderdeel 3 keert zich blijkens het inleidende subonderdeel 3.1 tegen de proceskostenveroordeling. Het door het hof toegewezen salaris van de procureur ad € 17.018,-- wijkt volgens subonderdeel 3.2 zo zeer af van hetgeen naar het liquidatietarief gebruikelijk is - in Spectors opvatting had het hof op grond van dit tarief tot een kostenveroordeling van ten hoogste € 10.000,-- moeten komen; zie nader de schriftelijke toelichting onder 4.2, p. 12 -, dat de kostenveroordeling op dit punt motivering behoeft. Subonderdeel 3.3 betoogt dat die motivering mede nodig is om de indruk weg te nemen dat hier gaat om hetzij een kennelijke vergissing, hetzij punitive costs wegens de kennelijk niet optimale verstandhouding tussen Spector's advocaat en de raadsheer-commissaris, tevens voorzitter van de betreffende kamer van het hof.

23) Bij de gezamenlijke beoordeling van de subonderdelen 3.2 en 3.3 dient voorop te worden gesteld dat de begroting door de rechter van de kosten van het geding, ook voorzover het het salaris van de procureur betreft, een feitelijke beslissing is die geen motivering behoeft en dat het Liquidatietarief (geen recht in de zin van art. 79 RO, maar) een de rechter niet bindende richtlijn is. Dit neemt evenwel niet weg dat, zo reeds de enkele omvang van het door de rechter begrote salaris in het licht van de gedingstukken aannemelijk maakt dat deze begroting op een misslag berust, in cassatie over onbegrijpelijkheid van deze beslissing kan worden geklaagd. Aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 3 april 1998, NJ 1998, 571 (Lindeboom/Beusmans); vgl. HR 15 februari 2002, NJ 2002, 197 (C/S). Zie ook HR 10 juni 2005, C04/059HR, LJN: AT5467.

In casu moeten de door de procureur van Fotoshop verrichte werkzaamheden volgens het Liquidatietarief(3) als volgt in punten worden gewaardeerd:

- Memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel: 1,5 (of maximaal 2)

- Enquête aan eigen zijde: 1

- Bijwoning enquête aan zijde van de wederpartij: 0,5

- Akte: 0,5

- Pleidooi: 2

Nu Fotoshop schadevergoeding ten belope van ƒ 294.750,-- heeft gevorderd, is het belang van de zaak (in reconventie) te stellen op tarief V. In het geval van incidenteel appel van rechtbank op hof wordt de helft van het tarief van het principaal appel berekend. In het principaal appel worden tariefgroepen met overeenkomstige nummering als in eerste aanleg gevolgd, met dien verstande dat in tarief V ieder punt wordt gewaardeerd op ƒ 5.000,--. In het onderhavige geval leidt het voorgaande tot een bedrag van 5,5 x ƒ 5.000,-- / 2 = ƒ 13.750,-- (= € 6.239,--).

In dit licht is 's hofs veroordeling van Spector in de proceskosten wat betreft het bedrag van € 17.018,-- voor salaris van de procureur, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Zij berust kennelijk op een misslag. De subonderdelen 3.2 en 3.3 slagen derhalve. De Hoge Raad kan m.i. de zaak zelf afdoen.

Bespreking van het middel in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep

24) Het incidentele cassatieberoep is ingesteld op de voorwaarde dat onderdeel 1 van het principale cassatieberoep slaagt. Aangezien deze voorwaarde niet is vervuld, behoeven de twee onderdelen van het incidentele cassatieberoep geen bespreking.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep voorzover het betreft het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 18 september 2002, en tot vernietiging van het arrest van van 9 april 2004, doch uitsluitend wat betreft de proceskostenveroordeling, en tot het nemen van een zodanige beslissing daaromtrent als de Hoge Raad juist zal achten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 De exoneratieclausule (art. 6.1) terzake van het Agfa minilab is hierboven geciteerd onder 1; die terzake van het Gretag minilab is neergelegd in art. 6 onder g van de desbetreffende overeenkomst en luidt (zie conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, productie 1): "g. Het niet goed funktioneren van het toestel, zulks ter beoordeling van deskundigen van SPECTOR, kan nimmer aanleiding geven tot eenerlei vorm van schadevergoeding door SPECTOR."

2 Het woordje 'door' dat hierop abusievelijk volgt, citeer ik niet.

3 Het gaat hier om het Liquidatietarief rechtbanken en hoven zoals dat heeft gegolden van 1 april 1998 tot 1 november 2004.