HR, 20-12-2013, nr. 12/04714

12/04714

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 11 oktober 2013

Conclusie inzake

1. [eiser 1]

2. [eiseres 2]

tegen

ING Bank N.V.

In dit geding vordert verweerster in cassatie (hierna: ING) veroordeling van eisers tot cassatie (hierna: [eiser 1] en [eiseres 2] en tezamen [eiser] c.s.) tot betaling van het bedrag dat resteert na opzegging op 2 september 1993 van twee door (de rechtsvoorgangster van) ING verstrekte kredietfaciliteiten. Bij dagvaarding van 29 juli 2004 heeft ING van [eiser] c.s. betaling gevorderd. [eiser] c.s. hebben zich primair beroepen op verjaring op de voet van art. 3:307 lid 1 BW. ING heeft zich op stuiting van de verjaring beroepen. Subsidiair hebben [eiser] c.s. de hoogte van het gevorderde bedrag betwist. De rechtbank heeft de vordering van ING afgewezen. Zij heeft het beroep op verjaring gehonoreerd en voorts nog overwogen dat de vorderingen afgezien daarvan als onvoldoende geadstrueerd zouden zijn afgewezen. Het hof oordeelde dat de verjaring met een brief van ING van 17 februari 1995 tijdig door ING is gestuit en het heeft de vordering van ING zoals nader gespecificeerd bij akte ter rolle/tevens akte van eisvermindering, toegewezen. Daartegen keert zich het cassatieberoep met onder meer het betoog dat het hof heeft miskend dat met de stuiting bij brief van 17 februari 1995 ingevolge art. 3:319 lid 2 BW een nieuwe termijn van vijf jaar is gaan lopen, die reeds was verstreken voordat de dagvaarding van 29 juli 2004 was uitgebracht.

In cassatie moet worden uitgegaan van de volgende feiten (zie rov. 3.1, 3.2 en 4.3 van het arrest van het gerechtshof Arnhem d.d. 19 december 2006 juncto rov. 1.1-1.7 van het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 23 november 2005):

i) [eiser] c.s. hebben zaken gedaan onder de naam Hoofdstad Stadspostgroep B.V.

ii) NMB Postbankgroep N.V., de rechtsvoorgangster van ING, heeft in januari 1991 aan [eiser] c.s., handelend onder de naam Hoofdstad Stadspostgroep B.V. i.o., een kredietfaciliteit verstrekt van f 175.000,- (€ 79.411,57). Tot meerdere zekerheid van de terugbetaling zijn door [eiser] c.s. zekerheden verschaft.

iii) NMB Postbankgroep N.V. heeft voorts in oktober 1990 aan [eiseres 2], handelend onder de naam 1e Zaanse Postzegel en Munthandel, een kredietfaciliteit verstrekt van f 30.000,- (€ 13.613,41), die in oktober 1991 is verhoogd tot f 132.000,- (€ 59.898,89). Tot meerdere zekerheid van de terugbetaling zijn door [eiseres 2] zekerheden verschaft.

iv) Op 2 september 1995 heeft ING de hiervoor genoemde kredietfaciliteiten opgezegd.

v) ING heeft bepaalde zekerheden uitgewonnen en de opbrengst daarvan in mindering gebracht op de aan [eiser] c.s. geleende bedragen.

vi) Op 17 februari 1995 heeft ING aan [eiseres 2] op het adres [a-straat 1] te [plaats] een (niet aangetekend verzonden) brief gestuurd, waarin – voor zover hier van belang – wordt meegedeeld:

“Na de beëindiging van de door u in het verleden genoten kredietfaciliteit bij onze bank resteerde een tekort, waarvoor u aansprakelijk bent gebleven. De omvang van uw schuld, te vermeerderen met rente sedert de datum van opzegging van het krediet, vindt u bovenaan dit schrijven vermeld.

(…)”

vii) Op 8 juni 1999 heeft incassobureau Fidition B.V. een brief aan [eiser] c.s. gezonden, waarin wordt meegedeeld dat sprake is van een restantschuld aan ING, waarvoor [eiser] c.s. aansprakelijk zijn. Voorts heeft ING bij brief van 11 augustus 2003 [eiser] c.s. aangeboden finale kwijting te verlenen tegen betaling van € 45.378,02. In die brief wordt meegedeeld dat, indien betaling van dit bedrag achterwege blijft, ING zich vrij acht om rechtsmaatregelen te nemen.

viii) ING heeft bij pleidooi in eerste aanleg overgelegd een brief gedateerd 16 maart 1995, die volgens ING is geschreven door [eiseres 2], en die is gericht aan ING Amsterdam, locatie HF 02.05, Eindbeheer OL09 […]. De tekst van die brief luidt:

“Naar aanleiding van uw schrijven deel ik u hierbij mede op dit moment geen zelfstandig inkomen te hebben. Na het faillissement in 1993 heb ik ook geen vermogen meer.

Tot op heden is er nog niets afgerekend van de aan ING overgedragen wissels (incl kosten en rente van ca. 220.000.== en de in opdracht van ING geveilde goederen ca 120.000.==.

Ik ben gaarne bereid met u verder te overleggen.

(…)”

ING heeft bij dagvaarding van 29 juli 2004 gevorderd [eiser] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 235.867,55 als zijnde het bedrag dat zij na de opzegging van de aan [eiser] c.s. verstrekte kredietfaciliteiten op 2 september 1993 nog te vorderen had, alsmede tot betaling van een bedrag van € 3.448,- aan buitengerechtelijke kosten. Ter zitting bij de rechtbank heeft ING (mondeling) haar eis voor wat betreft de hoofdsom verminderd tot € 129.716,68.

[eiser] c.s. hebben verweer gevoerd. Zij hebben primair een beroep gedaan op verjaring op grond van art. 3:307 BW. Zij hebben daartoe aangevoerd dat zij eerst bij brief van 8 juni 1999 van incassobureau Fidition B.V. bericht hebben ontvangen waaruit blijkt dat ING aanspraak maakt op betaling van de restantschuld, doch dat toen de vijfjarige verjaringstermijn van genoemde bepaling reeds was verstreken. Subsidiair hebben [eiser] c.s. de hoogte van het door ING gevorderde bedrag bestreden, stellende dat op geen enkele wijze blijkt hoe het gevorderde bedrag is opgebouwd. Zij stellen dat de schuld aan ING met de opbrengst van de verschafte zekerheden volledig is ingelost.

ING heeft daartegenover gesteld dat zij in de periode vanaf 17 februari 1995 tot en met 11 augustus 2003 diverse brieven aan [eiser] c.s. heeft gestuurd waarin aanspraak op betaling van de restantschuld wordt gemaakt, zodat de verjaring van de rechtsvordering is gestuit. De hoogte van de vordering blijkt volgens ING uit haar administratie.

De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft bij vonnis van 23 november 2005 de vorderingen van ING afgewezen. Zij oordeelde het beroep op verjaring gegrond. Zij overwoog daartoe dat de rechtsvordering van ING op de voet van art. 3:307 lid 1 BW is verjaard indien ING de verjaring niet binnen vijf jaar na 2 september 1993 heeft gestuit, dat ING zich erop heeft beroepen dat zij de verjaring heeft gestuit door de aan [eiser] c.s. gerichte brief van 17 februari 1995, dat [eiser] c.s. evenwel betwisten deze brief te hebben ontvangen en dat onvoldoende is bewezen dat bedoelde brief [eiser] c.s. heeft bereikt. De rechtbank overwoog voorts dat ING nog heeft verwezen naar door haar aan [eiser] c.s. verzonden brieven van 2 september 1993, van 17 februari 1995, van 18 april 1995, van 22 mei 1995, van 2 augustus 1996 en van 18 november 1996, doch dat de verjaring niet door deze brieven kan zijn gestuit nu zij geen mededeling in de zin van art. 3:317 lid 1 BW bevatten. Tot slot overwoog de het rechtbank dat de vorderingen ook zouden zijn afgewezen ingeval het beroep op verjaring ongegrond zou zijn, omdat ING de omvang van haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd.

ING heeft hoger beroep ingesteld en daarbij gevorderd het vonnis van de rechtbank te vernietigen en, opnieuw recht doende, [eiser] c.s. te veroordelen om aan haar een bedrag te betalen van € 129.716,68, te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten van € 3.448,-, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der inleidende dagvaarding. [eiser] c.s. hebben de grieven van ING bestreden.

Het gerechtshof Arnhem heeft vier tussenarresten gewezen voordat het bij eindarrest van 5 juni 2012 oordeelde dat de verjaring met een brief van ING van 17 februari 1995 tijdig door ING is gestuit en dat de vordering van ING zoals nader gespecificeerd bij akte ter rolle/tevens akte van eisvermindering, moet worden toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw recht doende, [eiser] c.s. veroordeeld om aan ING een bedrag te betalen van € 120.286,96 (de hoofdsom) en van € 3.448 (de buitengerechtelijke kosten), beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente. Het heeft in zijn arresten – samengevat – overwogen als volgt.

In zijn eerste tussenarrest (het arrest van 19 december 2006) stelde het hof het volgende voorop. De rechtbank heeft in hoger beroep onweersproken beslist dat de vordering van ING op de voet van art. 3:307 lid 1 BW is verjaard indien die verjaring niet binnen vijf jaren na 2 september 1993 (de dag waarop de rechtsvoorgangster van ING de verstrekte kredieten had opgezegd, waarna de vorderingen van ING opeisbaar zijn geworden) door ING is gestuit. ING heeft in eerste aanleg gesteld dat zij de verjaring rechtsgeldig heeft gestuit door middel van haar brieven aan [eiser] c.s. van 2 september 1993, 17 februari 1995, 18 april 1995, 22 mei 1995, 2 augustus 1996 en 18 november 1996. Tegen het oordeel van de rechtbank dat deze brieven geen mededeling in de zin van art. 3:317 lid 1 BW bevatten, heeft ING met uitzondering van de brief van 17 februari 1995 geen grieven aangevoerd. In hoger beroep gaat het om de vraag of [eiser] c.s. de brief van ING van 17 februari 1995 hebben ontvangen en om de vraag of die brief stuitende werking heeft. In zijn tussenarrest overwoog het hof voorts dat de brief van 17 februari 1995 de schriftelijke mededeling behelst dat de schuldenaar zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt in de zin van art. 3:317 lid 1 BW en aldus de verjaring heeft gestuit ingeval deze brief [eiser] c.s. heeft bereikt. Het hof bepaalde voorts dat ING uitsluitsel diende te verschaffen over de specificatie van haar (in eerste aanleg) verminderde vordering.

In het eerste tussenarrest en in de drie daarop volgende tussenarresten (de arresten van 2 oktober 2007, van 17 juni 2008 en van 15 maart 2011) stond vervolgens centraal de vraag of de handtekening die staat onder de brief van 16 maart 1995 (welke brief kennelijk een reactie is op eerstgenoemde brief van 17 februari 1995 zodat uit deze brief kan blijken dat eerstgenoemde brief is ontvangen) de handtekening is van [eiseres 2] dan wel of deze handtekening vervalst is, zoals [eiser] c.s. betogen. Voorts was aan de orde of de tekst boven deze handtekening vals is, zoals [eiser] c.s. stellen.

In zijn eindarrest oordeelde het hof dat de bewuste handtekening onderaan de brief van 16 maart 1995 echt is, dus geplaatst door [eiseres 2] en voorts dat de tekst van deze brief boven de handtekening echt is, zodat de conclusie moet zijn dat de brief van 17 februari 1995 door [eiser] c.s. is ontvangen nu eerstgenoemde brief van 16 maart 1995 kennelijk een reactie is op de brief van 17 februari 1995. Verwijzend naar zijn beslissing in zijn eerste tussenarrest dat de brief van 17 februari 1995 stuitende werking heeft en overwegende dat ING vervolgens op 29 juni 2004 tot dagvaarding is overgegaan, kwam het hof tot de slotsom dat het beroep van [eiser] c.s. op verjaring van de rechtsvordering niet slaagt omdat deze tijdig is gestuit.

Om redenen van proces-economie is het hof in zijn tweede tussenarrest ook reeds ingegaan op de grief van ING tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering, ook indien deze niet zou zijn verjaard, zou zijn afgewezen. Het hof overwoog als volgt. ING heeft duidelijk gemaakt dat de vermindering van haar vordering tijdens het pleidooi in eerste aanleg haar verklaring vindt in de omstandigheid dat ING haar vordering toen heeft beperkt tot het bedrag van de limiet van de verstrekte kredieten (respectievelijk f 175.000,- en f 132.000,- en tezamen f 307.000,- (€ 139.310,53)), waarop in mindering strekt de opbrengst van de uitgewonnen zekerheden. ING heeft voldoende duidelijkheid verschaft over de opbrengst van de door haar geveilde postzegelverzameling, te weten een bedrag van f 23.364,29 in totaal. Het hof heeft ING opdracht gegeven een nieuwe specificatie over te leggen waarbij met de gehele veilingopbrengst rekening is gehouden.

Bij zijn derde tussenarrest, het arrest van 17 juni 2008, heeft het hof vastgesteld dat de nieuwe specificatie van ING, waarin met de gehele veilingopbrengst rekening is gehouden, sluit op f 265.077,59 (€ 120.286,96) en dat ING haar vordering tot dit bedrag heeft verminderd. Het hof overwoog daarop dat het verder uitgaat van een vordering van ING van genoemd bedrag nu [eiser] c.s. die specificatie niet gemotiveerd hebben betwist, doch wederom de juistheid van de ter veiling behaalde opbrengsten ter discussie hebben gesteld waarover het hof echter reeds heeft geoordeeld.

Bij eindarrest van 5 juni 2012 – waar het hof als gezegd tot de slotsom kwam dat de verjaring van de rechtsvordering tijdig is gestuit door de brief van 17 september 1995 – overwoog het hof dat de devolutieve werking van het hoger beroep meebrengt mee dat het hof alsnog het niet door de rechtbank besproken (materiële) verweer tegen de vordering dient te beoordelen. Wat betreft het verweer dat de vordering van ING onvoldoende is gespecificeerd, omdat onduidelijk is met welke bedragen de vordering is verminderd na uitwinning van de aan ING verleende zekerheden, verwees het hof naar zijn tussenarrest van 17 juni 2008, waarbij het hof uitgaat van een vordering pro resto groot € 120.286,96. Wat betreft de door [eiser] c.s. gestelde en door ING betwiste onrechtmatige daad, die daarin zou bestaan dat ING onzorgvuldig met de belangen van [eiser] c.s. en Eminent is omgegaan als gevolg waarvan [eiser] c.s. in ernstige financiële problemen zijn geraakt, overwoog het hof als volgt. Dit verweer kan [eiser] c.s. niet baten. Indien van gesteld onrechtmatig handelen sprake zou zijn, is immers onduidelijk of, en zo ja, tot welk bedrag [eiser] c.s. als gevolg daarvan schade hebben geleden, terwijl van een door hen in het vooruitzicht gestelde afzonderlijke procedure tot nu toe niets is gebleken. Onder deze omstandigheden komt enige verrekening niet aan de orde.

[eiser] c.s. hebben (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen de tussenarresten van het hof van 19 december 2006, 2 oktober 2007, 17 juni 2008 en 15 maart 2011 en tegen het eindarrest van 5 juni 2012. ING heeft primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep met toepassing van art. 80a RO en subsidiair tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] c.s. hebben gerepliceerd.

De cassatiedagvaarding bevat vijf cassatiemiddelen. [eiser] c.s. hebben het tweede cassatiemiddel bij hun repliek ingetrokken.

Het eerste cassatiemiddel

Het eerste middel richt zich tegen rov. 2.8 van het eindarrest waar het hof tot de slotsom kwam dat het beroep van [eiser] c.s. op verjaring van de rechtsvordering niet slaagt omdat deze tijdig is gestuit nu de brief van 17 januari 1995 (waarvan [eiser] c.s. naar het in cassatie niet bestreden oordeel van het hof kennis hebben genomen) stuitende werking heeft en ING vervolgens op 29 juli 2004 tot dagvaarding is overgegaan. Het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat krachtens art. 3:319 BW op 18 februari 1995 een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar is gaan lopen en dat de rechtsvordering van ING aan het einde van die termijn, te weten op 18 februari 2000, alsnog is verjaard omdat is gesteld noch gebleken dat die “tweede” verjaringstermijn is gestuit. Het middel betoogt in dit verband dat mocht het hof geoordeeld hebben dat het art. 3:319 BW niet ambtshalve mocht toepassen en niet ambtshalve mocht oordelen dat ook deze “tweede” verjaring een feit was, het hof heeft miskend dat [eiser] c.s. hun beroep op verjaring niet hebben beperkt tot een eerste verjaringstermijn vanaf de eerste stuiting nu zij zich steeds en voortdurend erop hebben beroepen dat de vordering van ING was verjaard toen de inleidende dagvaarding op 29 juli 2004 werd uitgebracht. Het hof had moeten onderzoeken of ING heeft gesteld en aangetoond dat zij de “tweede” verjaringstermijn heeft gestuit. Nu het hof dat niet heeft gedaan, kunnen zijn arresten niet in stand blijven. Aldus het middel, dat eraan toevoegt dat het hof het beroep op verjaring had moeten honoreren nu ING niet heeft gesteld en ook niet heeft aangetoond dat zij de verjaring gedurende de tweede verjaringstermijn heeft gestuit.

ING heeft in haar schriftelijke toelichting betoogd dat de klacht over het hoofd ziet dat [eiser] c.s. in feitelijke instanties niet hebben gesteld dat ING de “tweede” verjaringstermijn niet zou hebben gestuit. Zij voert aan dat het hof niet ambtshalve mocht beoordelen of ING de “tweede” verjaringstermijn heeft gestuit gelet op het hierna te bespreken arrest van uw Raad van 29 december 1995. Het hof heeft de stellingen van [eiser] c.s. kennelijk aldus geïnterpreteerd, een uitleg die niet onbegrijpelijk is, dat het beroep op verjaring was beperkt tot de “eerste” verjaringstermijn, die is gestuit door de brief van 17 februari 1995. Aldus ING.

Art. 3:322 lid 1 BW verbiedt de rechter om het middel van verjaring ambtshalve toe te passen. Hij mag dit ook niet doen wanneer uit de ten processe vaststaande feiten blijkt dat de voor verjaring gestelde vereisten aanwezig zijn. De verjaring werkt dus niet van rechtswege. De schuldenaar moet zich op verjaring beroepen. Op hem rust de stelplicht en bewijslast van het feitencomplex dat aan het beroep op verjaring ten grondslag ligt.

In de bepaling van art. 3:322 lid 1 BW ligt besloten dat degene die zich op verjaring beroept, met voldoende duidelijkheid dient aan te geven op welke verjaring hij het oog heeft, wil het beroep kunnen slagen. Of het beroep op verjaring in dit opzicht inderdaad voldoende duidelijk is, is een kwestie van uitleg van de desbetreffende verklaring. Aldus HR 29 december 1995 (rov. 3.3), ECLI:NL:HR:1995:ZC1943, NJ 1996/418, m.nt. PAS. In die zaak werd in cassatie geklaagd dat het oordeel van de rechtbank in die zaak dat de schuldenaar een beroep had gedaan op de verjaringstermijn van art. 7A:1639u BW, onbegrijpelijk was. Uw Raad honoreerde die klacht. Uw Raad stelde voorop dat de schuldenaar zich slechts in algemene termen op verjaring had beroepen zonder daarbij een bepaald wetsartikel te noemen of anderszins aan te duiden welke verjaring zij op het oog had. Uw Raad overwoog vervolgens dat zulks voldoende kan zijn wanneer in de gegeven omstandigheden ook zonder nadere uitleg duidelijk is welke verjaring voor toepassing in aanmerking komt, doch dat niet begrijpelijk is hoe de rechtbank hier is gekomen tot haar uitleg van voormeld, in algemene termen vervat beroep op verjaring als een beroep op de verjaring van art. 7A:1639u BW, mede gelet op het feit dat de omstandigheden waarvan de rechtbank is uitgegaan, niet de conclusie toelaten dat genoemd wetsartikel in dit geval van toepassing is. Uw Raad overwoog dat na verwijzing opnieuw moest worden bezien of naar aanleiding van het door de schuldenaar gedane beroep op verjaring enige (verjarings)termijn voor toepassing in aanmerking komt. Zie ook HR 9 juni 1989 (rov. 3.5.5), ECLI:NL:HR:1989:AC3813, NJ 1989/718, waar uw Raad oordeelde dat het beroep op verjaring moet zijn gericht tegen de vordering zoals deze door de schuldeiser is bedoeld en, indien zij in rechte wordt geldend gemaakt, door de rechter wordt begrepen.

Zie Asser-Hartkamp/Sieburgh, 6-II, 2013/388-389 en M.W.E. Koopmann, Bevrijdende verjaring (Mon. BW B14), 2010, nr. 9.5 en 9.7.

Bevrijdende verjaring kan worden omschreven als het verlopen van een door de wet bepaalde tijdsduur gedurende welke zich geen door de wet als relevant beschouwde feiten voordoen waaruit blijkt dat de schuldeiser aanspraak maakt op zijn recht of de schuldenaar het bestaan van de schuld erkent. Stuiting van de verjaring kan men aanduiden als het afbreken van een lopende verjaring. De stuiting van de verjaring kan plaatsvinden door het instellen van een rechtsvordering (art. 3:316 BW), door een schriftelijke aanmaning of mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (art. 3:317 BW) of door erkenning (art. 3:318 BW).

Art. 3:319 BW bepaalt dat door de stuiting een nieuwe verjaringstermijn gaat lopen met de aanvang van de volgende dag. De nieuwe verjaringstermijn is gelijk aan de oorspronkelijke, doch niet langer dan vijf jaren, zij het dat de verjaring in geen geval op een eerder tijdstip intreedt dan waarop ook de oorspronkelijke termijn zonder stuiting zou zijn verstreken. In een geval waarin de rechtsvordering verjaart door verloop van een termijn van vijf jaren, zoals de onderhavige rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst (art. 3:307 lid 1 BW), gaat derhalve door een stuiting een nieuwe termijn van vijf jaren lopen.

Rust op de schuldenaar de stelplicht en bewijslast ter zake van de verjaring van de rechtsvordering, de schuldeiser dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat de verjaring is gestuit. Het is de rechter niet toegestaan de feitelijke grondslag van het beroep op stuiting aan te vullen.

Zie ook Asser-Hartkamp/Sieburgh, 6-II, 2013/423 e.v. en M.W.E. Koopmann, a.w., nr. 25-30.

Het hof heeft in rov. 4.4 van zijn eerste tussenarrest tot uitgangspunt genomen – als in eerste aanleg beslist en in hoger beroep onweersproken – dat de vordering van ING op de voet van art. 3:307 lid 1 BW is verjaard indien die verjaring niet binnen vijf jaren na 2 september 1993 (de dag waarop de rechtsvoorgangster van ING de verstrekte kredieten heeft opgezegd, waarna de vorderingen van ING opeisbaar zijn geworden) door ING is gestuit. Het hof heeft in zijn eindarrest van 5 juni 2012 (in rov. 2.7) overwogen dat de verjaring van de rechtsvordering is gestuit door de brief van 17 februari 1995 en dat ING vervolgens op 29 juli 2004 tot dagvaarding is overgegaan om vervolgens (in rov. 2.8) te concluderen dat het beroep van [eiser] c.s. op verjaring niet slaagt omdat deze tijdig is gestuit.

Het middel betoogt terecht dat het hof daarmee eraan is voorbijgegaan dat door de stuiting van de verjaring op 18 februari 1995 op de voet van art. 3:319 lid 1 BW een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar is gaan lopen die reeds was verstreken voordat ING op 29 juli de dagvaarding heeft uitgebracht die slechts stuitende werking heeft ingeval de verjaring niet reeds was voltooid.

In dit verband teken ik nog het volgende aan. ING betrekt in cassatie de stelling dat het hof terecht aan art. 3:319 lid 1 BW is voorbijgegaan. Zij betoogt dat de schuldenaar die zich op verjaring beroept, niet alleen duidelijk moet maken op welke verjaring hij zich beroept, maar dat de schuldenaar gelet op het verbod aan de rechter om de verjaring ambtshalve toe te passen, ook duidelijk moet maken dat zijn beroep op verjaring zich ook uitstrekt tot een “tweede” verjaringstermijn die na een stuiting is gaan lopen. ING verwijst daarbij naar het hiervoor besproken arrest van uw Raad van 29 december 1995. Uit dat arrest kan ik niet afleiden dat de schuldenaar die zich op verjaring beroept en duidelijk maakt op welke verjaring hij zich beroept, daarbij in de regel ook expliciet zou moeten stellen dat zijn beroep op verjaring zich ook uitstrekt tot een nieuwe verjaringstermijn die is gaan lopen doordat de verjaring blijkt te zijn gestuit, zoals in casu de schuldeiser stelt maar de schuldenaar betwist. Het is aan de schuldeiser om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de verjaring tijdig is gestuit. In een geval als het onderhavige, waarin sinds de opeisbaarheid van de vordering elf jaar zijn verlopen voordat de inleidende dagvaarding is uitgebracht terwijl een verjaringstermijn van vijf jaren geldt, is het aan de schuldeiser te stellen en zo nodig te bewijzen niet alleen dat binnen vijf jaar na de opeisbaarheid de verjaring is gestuit maar dat vervolgens ook de nieuwe verjaringstermijn die is gaan lopen door die stuiting, tijdig is gestuit.

Overigens wijs ik erop dat [eiser] c.s. hun beroep op verjaring niet hebben beperkt tot de eerste verjaringstermijn die is gaan lopen doordat de verjaring werd gestuit door de brief van 17 februari 1995. Zij hebben zowel in eerste aanleg als in hoger beroep in het kader van hun beroep op verjaring betoogd dat ING eerst elf jaar nadat haar vorderingen opeisbaar zijn geworden, een vordering in rechte heeft ingesteld. (Zie de conclusie van dupliek, p. 4 en de memorie van antwoord, p. 1) Daarmee had het hof te beoordelen of de vordering was verjaard op 29 juli 2004 (de datum van de inleidende dagvaarding) en kon het hof niet volstaan met de beoordeling van de vraag of de verjaring door de brief van 17 februari 1995 was gestuit. Het verbod aan de rechter om de verjaring ambtshalve toe te passen, staat hieraan geenszins in de weg. De stuiting heeft de lopende verjaring afgebroken en na die stuiting is met betrekking tot dezelfde verjaring, de verjaring van art. 3:307 lid 1 BW waarop [eiser] c.s. zich hebben beroepen, een nieuwe termijn gaan lopen.

De slotsom is dat het middel terecht klaagt dat het hof met zijn gewraakte overweging “onvoldoende oog heeft gehad voor het gevolg van het oordeel dat de brief d.d. 17 februari 1995 de verjaring gestuit heeft”. Door de als stuitingshandeling aangemerkte brief van 17 februari 1995 is krachtens art. 3:319 BW met de aanvang van de volgende dag een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar gaan lopen die in beginsel, zonder nieuwe stuiting, eindigde op 18 februari 2000. Indien het hof van oordeel is geweest dat het beroep van [eiser] c.s. op verjaring van de rechtsvordering niet slaagt omdat deze tijdig met de brief van ING van 17 februari 1995 is gestuit, heeft het hof dus miskend dat ingevolge art. 3:319 BW op de dag na 17 februari 1995 een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar is gaan lopen en de dagvaarding door ING niet is uitgebracht binnen die nieuwe verjaringstermijn, maar eerst ruim vier jaar na ommekomst van de op 18 februari 2000 eindigende, door het middel genoemde “tweede” verjaringstermijn. Indien het hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft zich immers in het geheel niet uitgelaten over de vraag of vóór het einde van de tweede verjaringstermijn op 18 februari 2000 enige stuitingshandeling heeft plaatsgehad waardoor opnieuw een verjaringstermijn van vijf jaar is gaan lopen die nog niet was geëindigd toen ING op 29 juli 2004 tot dagvaarding is overgegaan. Het eindarrest kan dan ook niet in stand blijven.

ING heeft in cassatie nog aangevoerd, onder verwijzing naar p. 1 van de conclusie van antwoord en p. 1 van de conclusie van dupliek in eerste aanleg, dat [eiser] c.s. zelf hebben gesteld dat zij op 8 juni 1999 een stuitingsbrief namens ING hebben ontvangen. ING voert aan dat daarmee vaststaat dat ING de verjaringstermijn die is gaan lopen op 18 februari 1995, tijdig heeft gestuit, zodat het hof niet behoefde te onderzoeken of ING de “tweede” verjaringstermijn heeft gestuit in de daartoe beschikbare periode van 18 februari 1995 tot en met 18 februari 2000. [eiser] c.s. hebben inderdaad erkend dat zij de brief van 8 juni 1999 hebben ontvangen (de brief van incassobureau Fidition B.V. waarin wordt meegedeeld dat sprake is van een restantschuld aan ING waarvoor [eiser] c.s. aansprakelijk zijn), overigens (in de conclusie van antwoord) onder de aantekening dat die brief “wellicht” kan worden aangeduid als een stuitingsbrief. Doch ook als aangenomen wordt dat deze brief stuitende werking heeft, eindigde de aldus op 9 juni 1999 aangevangen nieuwe verjaringstermijn van vijf jaren op 9 juni 2004 en daarmee voordat ING haar dagvaarding op 29 juli 2004 heeft uitgebracht.

In eerste aanleg heeft ING zich erop beroepen dat zij [eiser] c.s. ook na 9 juni 1999 schriftelijk heeft benaderd in verband met hun verplichtingen jegens haar, zodat ook nadien geen sprake is van verjaring. ING heeft daartoe een brief van 16 december 2002 in het geding gebracht (conclusie van repliek, nr. 5). De rechtbank heeft in haar vonnis (in rov. 2.1) overwogen dat ING heeft gesteld dat zij in de periode vanaf 17 februari 1995 tot en met 11 augustus 2003 diverse brieven aan [eiser] c.s. heeft gestuurd, waarin aanspraak op betaling van de restantschuld is gemaakt en dat de verjaring derhalve is gestuit. [eiser] c.s. hebben bij conclusie van dupliek (productie 6) de brief van 11 augustus 2003 in het geding gebracht die ook is opgenomen onder de vaststaande feiten waarvan rechtbank en hof zijn uitgegaan (zie hiervoor onder 2 (vii)). Na verwijzing zal moeten worden onderzocht of de lopende verjaring is gestuit, waarvoor ingevolge art. 3:317 lid 1 BW is vereist een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt.

Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat het eindarrest van het hof dient te worden vernietigd en dat verwijzing moet volgen.

Het derde cassatiemiddel

Het derde middel is gericht tegen rov. 2.12 van het eindarrest, waar het hof heeft overwogen als volgt: “De door [[eiser] c.s.] gestelde, door [ING] betwiste, onrechtmatige daad (…) kan hen niet baten. Indien daarvan sprake zou zijn, is onduidelijk of, en zo ja, tot welk bedrag [[eiser] c.s.] als gevolg daarvan schade hebben geleden. Van de door [[eiser] c.s.] in het vooruitzicht gestelde afzonderlijke procedure is tot nu toe niets is gebleken. Onder deze omstandigheden komt enige verrekening niet aan de orde.”

Het middel klaagt dat de oordelen in de eerste twee volzinnen van de hier geciteerde rechtsoverweging ofwel berusten op ten minste een kennelijke vergissing ofwel oordelen zijn die zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk en onjuist geacht moeten worden. Het voert daartoe aan dat het in de tweede volzin voorkomende oordeel inhoudt dat onderzocht moet worden of de gestelde onrechtmatige daad zich wel of niet heeft voorgedaan en dat het hof met zijn eerste volzin miskent dat [eiser] c.s. baat erbij hebben dat wordt onderzocht of de door hen gestelde onrechtmatige daad is gepleegd. Zou het hof ook bedoeld hebben dat de omvang van de schade niet bekend is, dan is dat oordeel onbegrijpelijk nu [eiser] c.s. de omvang van de schade nader hebben geadstrueerd, terwijl ook aan de orde moet komen voor wiens rekening het moet komen dat de omvang van de schade niet in voldoende mate nauwkeurig kan worden bepaald zo dat het geval is. Aldus het middel.

Het middel faalt. Uit de gewraakte rechtsoverweging blijkt dat het hof het beroep op verrekening heeft afgewezen op de grond dat zij niet voor dadelijke vereffening vatbaar is, reeds omdat de door [eiser] c.s. gestelde onrechtmatige daad is betwist en voorts omdat niet vaststaat of en tot welk bedrag [eiser] c.s. schade hebben geleden en van de door [eiser] c.s. gestelde afzonderlijke procedure niet is gebleken. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is niet onbegrijpelijk. Het stond het hof vrij het beroep op verrekening te verwerpen op de grond dat de vordering niet voor dadelijke vereffening vatbaar is. Zie Asser/ Hartkamp & Sieburgh 6-II, 2013/243-244.

Het middel, dat aanvoert dat het hof heeft miskend dat [eiser] c.s. baat erbij hebben dat wordt onderzocht of de gestelde onrechtmatige daad zich heeft voorgedaan, ziet eraan voorbij dat het hof niet heeft geoordeeld dat [eiser] c.s. geen baat hebben bij een dergelijk onderzoek doch dat het hof het beroep heeft verworpen op de grond als hiervoor uiteengezet. Het middel verwijst overigens ook niet naar passages in de gedingstukken waar duidelijk wordt aangegeven wat de omvang van de gestelde schade is.

Het vierde cassatiemiddel

Het vierde middel keert zich tegen rov. 2.8 van het tussenarrest van 2 oktober 2007 waar het hof overwoog als volgt. ING heeft thans allereerst duidelijk gemaakt (producties bij proces-verbaal van comparitie) op welke wijze en waarom zij haar vordering tijdens het pleidooi in eerste aanleg heeft verminderd. De vermindering vindt haar verklaring in de omstandigheid dat ING haar vordering toen heeft beperkt tot het bedrag van de limiet van de verstrekte kredieten, respectievelijk f 175.000,- en f 132.000,-, tezamen f 307.000,- (€ 139.310,53), waarop in mindering strekt de opbrengst van de uitgewonnen zekerheden.

Het middel betoogt dat het hof in deze rechtsoverweging en daarmee ook in rov. 2.10 van het eindarrest, dat op deze overweging voortbouwt, en vervolgens in het dictum van het eindarrest is uitgegaan van een kennelijke vergissing. Het middel stelt voorop dat uit een brief van de advocaat van ING aan het hof van 31 januari 2007 (aangehecht aan het proces-verbaal van de comparitie van partijen) blijkt dat het door ING gevorderde bedrag niet de werkelijke schuld in rekening-courant betreft, maar de som is van de voor [eiser] c.s. ten tijde van de opzegging van de kredieten op 2 september 1993 bestaande limieten, waarop de opbrengst van de gestelde zekerheden in mindering werd gebracht. Het middel betoogt dat de som van de twee kredietlimieten door dalingen van de limieten uitkomt op f 154.250 (€ 69.995,63) in plaats van het door de raadsman van ING genoemde bedrag van f 285.857,94 (€ 129.716,68). Het middel klaagt dat het hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de limietdalingen. Mede in aanmerking genomen de vermindering van eis, waartoe het hof ING instrueerde in rov. 2.11 van voormeld tussenarrest waar het hof overwoog dat de gehele veilingopbrengst op de vordering in mindering moet worden gebracht, zou de vordering van ING met f 20.665,37 zijn verminderd tot f 133.584,63 (€ 60.618,09) in plaats van tot het door het hof in rov. 2.10 van zijn eindarrest genoemde en in het dictum van dat arrest toegewezen bedrag van f 265.077,59 (€ 120.286,96).

Het middel faalt nu [eiser] c.s. in de feitelijke instanties niet hebben aangevoerd dat ING bij de vermindering van haar vordering tot de kredietlimieten die golden ten tijde van de opzegging van de kredieten, abusievelijk geen rekening heeft gehouden met de overeengekomen limietdalingen.

Reeds in het eerste tussenarrest van 19 december 2006 heeft het hof overwogen dat ING haar vordering tijdens de pleitzitting in eerste aanleg heeft verminderd tot € 129.716,68 en dat vaststaat dat ING na de opzegging van de kredieten in september 1993 van [eiser] c.s. bedragen te vorderen had vanf 179.517,74 respectievelijk f 340.265,96, tezamen f 519.783,70 (€ 235.867,55), welk bedrag ING in haar inleidende dagvaarding als hoofdsom vorderde (zie rov. 4.12 van het eerste tussenarrest). Op verzoek van het hof heeft ING de vermindering van haar vordering ter gelegenheid van de comparitie van partijen verduidelijkt (zie de eerdergenoemde brief van 31 januari 2007). Daarop heeft het hof in rov. 2.8 van zijn tussenarrest van 2 oktober 2007 overwogen dat ING thans allereerst duidelijk heeft gemaakt op welke wijze en waarom zij haar vordering tijdens het pleidooi in eerste aanleg heeft verminderd. De vermindering vond haar verklaring in de omstandigheid dat ING haar vordering toen heeft beperkt tot het bedrag van de limiet van de verstrekte kredieten. Daarbij is het hof klaarblijkelijk uitgegaan van de door ING in de brief van 31 januari 2007 genoemde bedragen, waar het een totaal bedrag van f 307.000 noemde, waarop in mindering strekt de opbrengst van de uitgewonnen zekerheden. Omdat ING ten onrechte niet de gehele veilingopbrengst in mindering heeft doen strekken op haar (verminderde) vordering, diende ING een nieuwe specificatie over te leggen (zie rov. 2.11 van het tussenarrest van 2 oktober 2007). Het hof overwoog dat [eiser] c.s. daarop zullen kunnen reageren. ING heeft haar vordering vervolgens met f 20.665,37 verlaagd tot f 265.077,59 (€ 120.286,96).

[eiser] c.s. hebben hun verweer tegen de omvang van de vordering van ING steeds toegespitst op verrekening met de opbrengst van de door ING uitgewonnen zekerheden. Zij hebben de ten tijde van de opzegging van de kredieten bestaande limieten, waarop de vordering van ING – na de eerste vermindering van eis – was gebaseerd, niet aan de orde gesteld. Het hof heeft in rov. 2.5 van zijn tussenarrest van 17 juni 2008 overwogen dat de herziene specificatie van de vordering van ING sluit op f 265.077,59 (€ 120.286,96), tot welk bedrag ING haar vordering heeft verminderd. Het hof overwoog daarop in rov. 2.6 van dat arrest dat [eiser] c.s. in hun antwoordakte deze specificatie van ING niet gemotiveerd hebben betwist, maar wel wederom de juistheid van de ter veiling behaalde opbrengsten ter discussie hebben gesteld, waarover het hof echter reeds uitdrukkelijk en zonder voorbehoud had beslist. Het hof is verder dan ook uitgegaan van een vordering van ING van f 265.077,59 (€ 120.286,96). In zijn eindarrest heeft het hof het verweer van [eiser] c.s. tegen de specificatie van ING aldus begrepen en samengevat dat ING niet duidelijk heeft gemaakt met welke bedragen de vordering is verminderd na uitwinning van de aan haar verleende zekerheden (zie rov. 2.9 onder b). Het hof heeft bij zijn bespreking van dit verweer verwezen naar zijn tussenarrest van 17 juni 2008 (zie rov. 2.10 van ’s hofs eindarrest). De uitleg van dit verweer is feitelijk en niet onbegrijpelijk.

Daarbij merk ik nog op dat het hof geenszins gehouden was al dan niet ambtshalve de vordering van ING verder te verlagen met de limietdalingen, zoals in de schriftelijke toelichting namens [eiser] c.s. lijkt te worden gesuggereerd. Nog afgezien van het verbod ex art. 24 Rv de grondslag van het verweer aan te vullen, heeft het hof ING uitdrukkelijk in de gelegenheid gesteld (de vermindering van) haar vordering nader te specificeren, waartegen [eiser] c.s. verweer hebben kunnen voeren (zie ook expliciet ’s hofs hiervoor aangehaalde overweging in rov. 2.11 van het tussenarrest van 2 oktober 2007).

Het vijfde cassatiemiddel

Het vijfde middel klaagt dat het hof in rov. 2.9 van het tussenarrest van 2 oktober 2007 bij zijn oordeel dat ING thans voldoende duidelijkheid heeft verschaft over de opbrengst van de door haar geveilde postzegelverzameling, in strijd met zijn verplichting ex art. 25 Rv verzuimd heeft te overwegen en aldus kennelijk heeft miskend dat ING krachtens art. 2 van haar algemene voorwaarden ook bij parate executie als pandhouder gehouden is om naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening te houden. Meer in het bijzonder had het hof moeten beoordelen (A) of ING naar beste vermogen rekening heeft gehouden met de belangen van [eiser] c.s. en (B) of [eiser] c.s. conform art. 18 van de algemene voorwaarden ook in verzuim waren toen ING tot parate executie overging. In plaats van te overwegen hoe in het voorliggende geval een zorgvuldige parate executie zou moeten plaatsvinden, heeft het hof op niet begrijpelijke wijze genoegen genomen met de volstrekt niet transparante en problematisch verlopen verkoop door Mira Veiling. Aldus het middel, dat voorts klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de uit art. 2 en 18 van de algemene voorwaarden van ING en de uit de art. 3:248 t/m 3:258 BW voortvloeiende plichten van ING.

Het middel faalt. In rov. 2.9 van het gewraakte tussenarrest heeft het hof de grief van ING behandeld tegen het oordeel van de rechtbank dat zij niet inzichtelijk heeft gemaakt op welke wijze zij de door [eiser] c.s. verschafte zekerheden, waarmee werd gedoeld op de postzegelverzameling, te gelde heeft gemaakt en wat de opbrengst daarvan is geweest (zie rov. 2.7 van het tussenarrest). Het hof oordeelde in de bestreden rov. 2.9 dat ING thans voldoende duidelijkheid heeft verschaft over de opbrengst van de door haar geveilde postzegelverzameling en dat [eiser] c.s. de daarop betrekking hebbende, door ING in het geding gebrachte stukken onvoldoende hebben betwist. Het hof heeft voorts de verweren van [eiser] c.s. verworpen dat de postzegelverzameling meer waard was dan zij ter veiling heeft opgebracht en verder overwogen dat [eiser] c.s. geen feiten en omstandigheden hebben gesteld waaruit kan volgen dat het op de openbare veilingen niet juist eraan is toegegaan in die zin dat daarbij geen reële waarde bij openbare verkoop is verwezenlijkt.

Het stond het hof niet vrij ambtshalve te onderzoeken of ING aan haar thans in cassatie gestelde verplichtingen heeft voldaan, omdat het zodoende, bij gebreke van ter zake aangevoerde stellingen, in strijd met het bepaalde in art. 24 Rv de feitelijke grondslag van het verweer van [eiser] c.s. zou hebben aangevuld. Het middel klaagt over een verzuim om rechtsgronden aan te vullen en geeft ook niet aan waar in de gedingstukken in de feitelijke instanties een verweer is gevoerd van de strekking dat ING zich bij het uitwinnen van de aan haar verstrekte zekerheden niet heeft gehouden aan de verplichtingen die voortvloeiden uit art. 2 en 18 van de algemene voorwaarden van ING en de uit art. 3:248 t/m 3:258 BW. In de gedingstukken van de feitelijke instanties valt een dergelijk verweer ook niet te lezen. De stelling van [eiser] c.s. dat ING niet aan haar zorgplicht heeft voldaan ten gevolge waarvan zij schade hebben geleden, heeft het hof kennelijk opgevat als een beroep op onrechtmatige daad van ING, welk beroep het hof in rov. 2.9 (onder c) en rov. 2.12 van zijn eindarrest heeft behandeld en verworpen.

Slotsom

Het eerste cassatiemiddel dat zich richt tegen het eindarrest van het hof van 5 juni 2012, slaagt. Het eindarrest kan niet in stand blijven en verwijzing zal moeten volgen. Het tweede cassatiemiddel is ingetrokken. De overige cassatiemiddelen (het derde, het vierde en het vijfde cassatiemiddel) falen, zodat het cassatieberoep in zoverre moet worden verworpen. Tegen het tussenarrest van 17 juni 2008 is weliswaar geen expliciete klacht gericht, maar in rov. 2.5 en 2.6 wordt voortgebouwd op rov. 2.8 van het tussenarrest van 2 oktober 2007, waartegen in het vierde cassatiemiddel wel een klacht is gericht. Tegen de tussenarresten van 19 december 2006 en van 15 maart 2011 zijn geen klachten gericht, zodat [eiser] c.s. in zoverre niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun cassatieberoep.

De conclusie strekt tot:

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden