Hof 's-Hertogenbosch, 09-05-2017, nr. 200.198.864, 01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van dezelfde feiten als waarvan de Hoge Raad is uitgegaan:

( i) [appellant] is enig bestuurder van de Stichting Beheer Familiebezit [appellant] (hierna: de Stichting).

(ii) Op 13 december 1999 heeft [geïntimeerde], die op dat moment een affectieve relatie had met [appellant], een bedrag van fl. 100.000,-- (nu: € 45.378,02) overgemaakt aan de Stichting (door storting van dit bedrag op een bankrekening van een besloten vennootschap waarvan de Stichting enig aandeelhouder was).

(iii) Op 23 november 2001 hebben de Stichting en [geïntimeerde] een ‘leningovereenkomst’ ondertekend. Daarin erkent de Stichting op 15 december 1999 een bedrag van fl. 100.000,-- als lening van [geïntimeerde] te hebben ontvangen, onder de voorwaarden dat de Stichting de eerste tien jaar geen aflossingsverplichting heeft, dat partijen na ommekomst van die termijn met elkaar zullen overleggen omtrent de wijze van aflossing van deze lening, en dat over het geleende bedrag een rente van 6% per jaar is verschuldigd die jaarlijks bij de hoofdsom wordt bijgeschreven.

(iv) Bij brieven van 18 december 2009 en 8 januari 2010 heeft [geïntimeerde] de Stichting en [appellant] uitgenodigd om met haar in overleg te treden over de wijze van aflossing van de lening van fl. 100.000,--.

( v) Bij brief van 19 januari 2010 heeft [appellant] de advocaat van [geïntimeerde] geschreven dat de Stichting geen inkomsten meer heeft waaruit de vordering van [geïntimeerde] kan worden voldaan.

Het geding

In dit geding vorderde [geïntimeerde] in de inleidende dagvaarding van 9 maart 2010, kort samengevat - naast een incidentele vordering als bedoeld in artikel 834a Rv die later werd ingetrokken - de Stichting op grond van de overeenkomst van geldlening te veroordelen tot betaling van € 81.265,07 (bestaande uit de hoofdsom vermeerderd met contractuele rente), alsmede voor recht te verklaren, op grond van de Beklamel-situatie alsmede op verhaalsfrustratie, dat [appellant] in zijn hoedanigheid van bestuurder van de Stichting persoonlijk aansprakelijk is voor betaling van dit bedrag, en hem tot betaling daarvan te veroordelen.

In rov. 4.7 van het tussenvonnis van 30 maart 2011 overwoog de rechtbank dat [appellant] in 2002 in redelijkheid heeft kunnen besluiten om de bedrijfsactiviteiten van de Stichting te beëindigen en dat [geïntimeerde] – onbestreden, aldus de rechtbank – heeft aangevoerd dat zij omtrent dit een en ander op de hoogte had moeten worden gebracht, terwijl dat destijds niet is gebeurd.

In rov. 4.8 overwoog de rechtbank dat vanwege dit verzuim op [appellant] een verzwaarde stelplicht rust ten aanzien van het onderwerp waarover hij destijds als bestuurder van de Stichting ten onrechte heeft gezwegen tegen [geïntimeerde]: de besteding van de gelden die met de geldlening waren verkregen, althans de vermogensverschuivingen die daardoor hebben plaatsgevonden. De rechtbank oordeelde de stellingen van [geïntimeerde], die zij ten grondslag legt aan het verwijt van verhaalsfrustratie, voorshands bewezen, behoudens tegenbewijs. Dit tegenbewijs werd uiteindelijk niet geleverd geacht.

De rechtbank heeft de vordering tegen de Stichting toegewezen, en voorts voor recht verklaard dat [appellant] aansprakelijk is voor de betaling van een bedrag van € 70.462,22 indien de Stichting niet binnen acht dagen na de betekening van het vonnis tot betaling overgaat, en hem veroordeeld om na ommekomst van die termijn dat bedrag aan [geïntimeerde] te betalen.

[appellant] (niet de Stichting) is van het vonnis in beroep gekomen. Hij heeft zich toen op het standpunt gesteld dat geen sprake is van verhaalsfrustratie (de grieven hebben betrekking op de handelwijze van de Stichting ten aanzien van haar schuldeisers) en hij heeft zich toen (voor het eerst) op verjaring beroepen (in grief 2 van de memorie van grieven). Onder randnummer 23 stelt hij:

Voor zover [geïntimeerde] [appellant] in privé aansprakelijk wenst te stellen omdat hij haar niet had geïnformeerd en de verhaalsobjecten had verkocht (maar de gelden van de verkoop van de portefeuille uit de Stichting nog niet waren gestort), had zij ook dat eind 2002 al kunnen doen. Zij beschikte namelijk over alle informatie, althans ‘subjectieve wetenschap’, die zij later ook in 2010 ook in haar dagvaarding heeft gebruikt om [appellant] in privé aansprakelijk te stellen, te weten:

- de Stichting was feitelijk geliquideerd

- de Stichting was in verzuim vanwege het niet-informeren ondanks de pandvoorwaarden en vanwege de mededeling van niet-nakomen (artikel 6:83 sub c 3W);

- [appellant] had op dat moment nagelaten [geïntimeerde] tijdig te informeren (aldus [geïntimeerde]);

- De Stichting had nagelaten [geïntimeerde] pondspondsgewijs te laten meedelen in de executieopbrengsten, en dat zou zijn bewerkstelligd door [appellant].

[geïntimeerde] heeft incidenteel appel ingesteld waarin wordt opgekomen tegen het onbeoordeeld laten van de stelling dat sprake is geweest van schending van de Beklamel-norm.

[appellant] heeft zich in incidenteel appel verweerd met de stelling dat de Beklamel-norm niet was geschonden. In dat kader heeft hij geen beroep gedaan op verjaring. Wel heeft [appellant] ter gelegenheid van het pleidooi de verjaring besproken (pleitnota randnummers 6-14), maar ook daar heeft hij zijn stellingen toegespitst op de onttrekkingen uit de Stichting. De verhouding tot de Beklamel-norm wordt niet genoemd.

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft dit incidenteel appel gehonoreerd en [appellant] op grond van onrechtmatige daad (de contractuele rente is dan niet aan de orde) veroordeeld tot betaling van een bedrag van (fl. 100.000,- zijnde) € 45.378,02, te vermeerderen met de wettelijke daarover vanaf 13 december 1999, aan [geïntimeerde], indien de Stichting niet binnen acht dagen na betekening van het eindvonnis van de rechtbank tot betaling overeenkomstig dat vonnis overgaat.

Het hof heeft daartoe, samengevat, overwogen dat [appellant] als bestuurder van de Stichting onrechtmatig heeft gehandeld door te bewerkstelligen dat de Stichting de lening met [geïntimeerde] aanging, terwijl hij redelijkerwijs moest begrijpen dat de Stichting niet tot terugbetaling in staat zou zijn en geen verhaal zou bieden, waarbij hem daarvan een ernstig persoonlijk verwijt treft, de Beklamelnorm (rov. 4.3 – 4.14). Met betrekking tot het door [appellant] in hoger beroep gedane beroep op verjaring van de tegen hem gerichte vordering overwoog het hof als volgt:

“4.16 [appellant] stelt in dit verband dat [geïntimeerde] reeds eind 2002 wist dat het bedrijf van de Stichting feitelijk was opgeheven en dat de Stichting geen activiteiten meer zou ondernemen. De Stichting was aldus eind 2002 van rechtswege in verzuim omdat zij niet zou kunnen nakomen. Daarmee is de verjaring gaan lopen. Toen [geïntimeerde] in 2010 dagvaardde, was de vordering al lang verjaard.”

In rov. 4.17 van het arrest oordeelde het hof dat de verjaring was gestuit omdat [appellant] in 2005 enige aflossingen had gedaan op de lening, laatstelijk op 12 oktober 2005, waarmee de vordering voor erkend werd gehouden, zodat de inleidende dagvaarding nog net binnen de verjaringstermijn van vijf jaar was uitgebracht,

De Hoge Raad heeft het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden vernietigd en naar dit hof verwezen, kort gezegd, omdat [geïntimeerde] geen beroep had gedaan op deze stuiting, zodat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd was getreden (rov. 3.4). [geïntimeerde] heeft slechts betwist dat de verjaringstermijn in 2002 is gaan lopen. Zij heeft bovendien gesteld dat het beroep van [appellant] op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, aldus de Hoge Raad. Ten slotte werd overwogen (rov. 3.6):

Het hof heeft de in rov. 4.16 weergegeven stelling van [appellant] dat de verjaringstermijn van de tegen hem gerichte vordering in 2002 is gaan lopen, in rov. 4.17 kennelijk slechts veronderstellenderwijs voor juist gehouden, en heeft de betwisting van die stelling door [geïntimeerde] dan ook onbesproken gelaten. Dat betekent dat na verwijzing zo nodig alsnog onderzocht moet worden op welk moment de verjaringstermijn van de vordering van [appellant] tegen [geïntimeerde], die berust op onrechtmatige daad en waarvan de verjaring dus wordt beheerst door art. 3:310 BW, is gaan lopen.

Na verwijzing heeft [appellant] in de dagvaarding na verwijzing en de pleitnota het beroep op verjaring wel gekoppeld aan de Beklamel-norm, zij het dat hij verwijst naar het debat tussen partijen in 2002. Zo verwijst hij naar de brief van [geïntimeerde] van 22 december 2010 aan de rechter waarin zij met betrekking tot haar pandrecht onder meer schrijft:

Ik ging er destijds vanuit dat [appellant] alles verkocht had (…). Toen ik in datzelfde telefoongesprek aangaf dat ik van de verkoop van zijn zaak nooit een cent had gezien, haperde hij even en zei toen dat hij dat geld gebruikt had om schulden mee af te lossen. Ik mocht in het gebouw waar de stichting gevestigd was wel wat spulletjes komen uitzoeken. (…). Ik heb hem toen gevraagd: nu jij je zaak verkocht hebt ga je mij zeker terugbetalen wat ik jou geleend heb, dat was toch mijn onderpand?

Overigens vervolgt [geïntimeerde] in de brief met de zin:

Zijn antwoord was: nee, want wij hebben immers een overeenkomst tot 2009.

De verjaring

Het hof neemt eerst in overweging dat de inleidende dagvaarding is uitgebracht op 9 maart 2010, zodat het erop aankomt vast te stellen of de verjaring al dan niet vóór of op 9 maart 2005 is gaan lopen.

Het hof neemt dan in overweging dat het [appellant] is die zich op verjaring beroept, zodat het aan hem is de daarvoor benodigde feiten en omstandigheden te stellen, en bij betwisting door [geïntimeerde], te bewijzen.

Hoewel [appellant] ten aanzien van de schade veroorzaakt door de schending van de Beklamel-norm zich in de gedingstukken bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden niet, althans niet ondubbelzinnig op verjaring heeft beroepen, zal het hof – gelet op hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen – uitgaan van een beroep op verjaring op dezelfde gronden als die welke werden gebezigd zijn ten aanzien van de verhaalsfrustratie.

Voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van [appellant] sluit het hof aan bij HR 14 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3240 (Allianz), rov. 3.3.2, luidende:

Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. Deze verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van alle terzake dienende omstandigheden. (HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ4850, NJ 2012/193 en HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1688, NJ 2012/194).

Voor het antwoord op de vraag of de verjaring is gaan lopen komt het dus aan op de beoordeling van de vraag of [geïntimeerde] al vóór 10 maart 2005 (naar subjectieve maatstaven beoordeeld) bekend was met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijk persoon en dientengevolge daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering in te stellen.

Het bijzondere in deze zaak is dat sprake is van een afgeleide aansprakelijkheid. Dat de Stichting aansprakelijk is uit hoofde van de geldleningsovereenkomst, staat vast. Daarmee is evenwel nog niet gegeven dat [appellant] persoonlijk (dus naast de ‘Stichting’ ook) uit onrechtmatige daad aansprakelijk is, noch het omgekeerde. Deze persoonlijke aansprakelijkheid van [appellant] dient zelfstandig te worden onderzocht.

De aansprakelijkheid van [appellant] vloeit hier voort uit zijn schending van de Beklamel-norm in 1999 (niet de ook gestelde verhaalsfrustratie, daar is het hof Arnhem-Leeuwarden niet meer aan toegekomen), zodat moet worden vastgesteld wanneer [geïntimeerde] met de (feiten die ten grondslag liggen aan de) Beklamel-fout, en de daaruit voortvloeiende schade bekend is geraakt en daadwerkelijk in staat is geweest om een rechtsvordering in te stellen. Dat [appellant] de Beklamel-norm heeft geschonden staat rechtens vast. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft zulks vastgesteld en die vaststelling is door de Hoge Raad niet vernietigd.

Voor bedoelde bekendheid van en de mogelijkheid voor het instellen van een rechtsvordering door [geïntimeerde] is onvoldoende, zoals [appellant] stelt, kort gezegd, dat [geïntimeerde] er al eind 2002/ begin 2003 mee op de hoogte was dat de Stichting niet zou gaan terugbetalen (zie rov. 3.2.3 hiervoor) en dat zij haar pandrecht niet meer kon uitoefenen. De aldus gestelde bekendheid ziet met name op de bekendheid van [geïntimeerde] met de gestelde verhaalsfrustratie door [appellant] als bestuurder van de Stichting. Die schade en die aansprakelijkheid van [appellant] is thans als zodanig niet meer aan de orde.

Het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is in stand gebleven voor zover daarin is geoordeeld ten aanzien van de Beklamel-norm (de rov. 4.3- 4.14).

Het hof neemt dienaangaande onder meer in overweging dat deze norm ziet, zoals ook door het hof Arnhem-Leeuwarden was vastgesteld in rov. 4.14, op het moment van aangaan van de geldlening, 13 december 1999, dus op een eerder tijdstip dan de gestelde verhaalsfrustratie.

Dan is van belang dat het hof heeft vastgesteld dat [appellant] onvoldoende duidelijk heeft gemaakt waarom de Stichting het geleende bedrag nodig had. In rov. 4.6 wordt overwogen dat van enige uitgave die erop gericht is het bedrijf nieuw leven in te blazen niet is gebleken.

Dat [geïntimeerde] met een - voor hem krachtens de Beklamel-norm persoonlijk aansprakelijkheidscheppende - fout van [appellant] in de periode van eind 1999 tot eind 2002/begin 2003 bekend was, heeft het hof niet kunnen vaststellen.

[appellant] heeft, zelfs nog ter gelegenheid van het pleidooi op 14 april 2017, steeds betwist dat hij zodanige fout heeft gemaakt en benadrukt dat het hof mee moet wegen dat die fout niet gemaakt is. Het is dus niet aannemelijk dat hij [geïntimeerde] op de hoogte heeft gebracht, of heeft laten blijken van zijn onrechtmatig handelen in 1999. Uit de gedragingen van [appellant] hoefde [geïntimeerde] dan ook niet op te maken dat sprake is geweest van zo’n fout.

Het is evenmin aannemelijk geworden dat [geïntimeerde] anderszins bekend is geworden met de (verkeerde) intenties van [appellant] of zijn handelwijze heeft aangemerkt als een onrechtmatig handelen bij het aangaan van de overeenkomst. Hierbij is eerst van belang dat [appellant] ten tijde van de geldlening in staat van faillissement verkeerde (later omgezet in een WSNP die tot 2005 heeft geduurd alvorens hij een schone lei kreeg, aldus zijn mededeling ter gelegenheid van het pleidooi). In deze omstandigheid kon het geld niet geleend worden aan [appellant] privé, maar wel aan zijn bedrijf. [appellant] mocht zelf niet handelen (alleen de curator was bevoegd). In dit licht is begrijpelijk dat [geïntimeerde] niet heeft gedacht aan een fout van de failliete [appellant] met betrekking tot het aan de Stichting geleende geld. Aannemelijk is dat [geïntimeerde] – die toen een affectieve relatie had met [appellant] – er volkomen te goeder trouw vanuit ging dat [appellant] het geleende geld behoorlijk zou gebruiken. [appellant] voert nog wel aan dat hij [geïntimeerde] heeft afgeraden het geld te lenen (wat overigens geen rechtvaardiging geeft het geld in strijd met de Beklamel-norm, te gebruiken), maar het hof Arnhem-Leeuwarden heeft al vastgesteld dat de waarschuwingen niet zijn komen vast te staan (rov. 4.13).

[appellant] heeft indertijd (1999-2002) evenmin aan [geïntimeerde] gegevens verschaft waaruit zij zou hebben kunnen – en wellicht zelf moeten - afleiden dat van deze foute handelwijze sprake is geweest. Eerst na een daartoe strekkend incident in eerste aanleg heeft [appellant] haar (summiere) informatie verschaft.

Uit het feit dat de Stichting eind 2002 niet meer aan haar verplichtingen kon voldoen hoefde [geïntimeerde] toentertijd niet af te leiden (of een onderzoek daarnaar te doen) dat [appellant] persoonlijk, naast de Stichting aansprakelijk was voor het terugbetalen van de geldlening die hij al in 1999 namens de Stichting aanging ‘terwijl hij redelijkerwijs moest begrijpen dat de Stichting niet tot terugbetaling in staat zou zijn en geen verhaal zou bieden, waarvan hem een ernstig persoonlijk verwijt treft’. [geïntimeerde] had dit geld nu juist ter beschikking gesteld om [appellant] in staat te stellen voort te gaan met zijn bedrijven en gesteld feit zegt niets over de onrechtmatige intenties van [appellant] in 1999.

Uit de hiervoor geciteerde passage uit de brief van [geïntimeerde] van 22 december 2010, waaruit blijkt dat zij er in 2002 van op de hoogte raakte dat [appellant] het aan de Stichting geleende geld had aangewend om schulden van de Stichting mee af te lossen (zijn privé-schulden vielen in het faillissement), valt evenmin af te leiden dat [geïntimeerde] toen (voldoende) op de hoogte was van een fout van [appellant] in privé (bij het aangaan van de overeenkomst van geldlening). [geïntimeerde] heeft kennelijk, en niet onbegrijpelijk, hooguit gedacht aan een onbehoorlijk handelen van [appellant] als bestuurder van de Stichting met betrekking tot de pandrechten. Anders is de vraag (ga jij mij zeker terugbetalen; kennelijk bedoeld ter compensatie van de verloren pandrechten) niet begrijpelijk. Daarbij komt dat [geïntimeerde] ten aanzien van dit terugbetalen van de hoofdsom in de veronderstelling verkeerde dat dit eerst na de looptijd van de overeenkomst, 10 jaar, moest gebeuren. Het gaat hier dus niet om een betalen uit hoofde van onrechtmatige daad. Dat [geïntimeerde] mogelijk vermoedde dat [appellant] het geleende geld onheus had besteed – waaruit overigens niet zonder meer voortvloeit dat de Stichting na 10 jaar niet zou kunnen terugbetalen – is onvoldoende voor een rechtsvordering.

Uit de omstandigheden van het geval valt, naar het oordeel van het hof, niet anders af te leiden dan dat [geïntimeerde] in 2002/2003 (of daarna tot de inleidende dagvaarding) niet bekend was met het onrechtmatig handelen van [appellant] jegens haar in 1999 en de daaruit voortvloeiende schade, zodat zij toen dan ook over onvoldoende informatie beschikte om daadwerkelijk een rechtsvordering tot vergoeding van die schade in te stellen. Hetgeen [appellant] omtrent de ingangsdatum van de verjaring heeft gesteld, is daartoe ontoereikend.

De conclusie is dan dat naar het oordeel van dit hof de rechtsvordering van [geïntimeerde] niet is verjaard. Bijgevolg komt het hof tot dezelfde beslissing (hetzelfde dictum) als het hof Arnhem-Leeuwarden. De kostenveroordeling, voor zover het het eerdere geding betreft kan in stand blijven. De Hoge Raad heeft geoordeeld over de kosten in cassatie. [appellant] zal tevens veroordeeld worden in de kosten van het geding bij dit hof (3 punten, tariefgroep IV).