Hof Amsterdam, 19-02-2019, nr. 200.150.745/01 OK

De Ondernemingskamer heeft in het tussenarrest van 5 juli 2016 – kort gezegd – vastgesteld dat [A] als bestuurder en meerderheidsaandeelhouder van Sirowa een aantal handelingen heeft verricht waarmee hij zichzelf heeft bevoordeeld en Sirowa en [B] heeft geschaad, te weten:

In het tussenarrest (r.o. 3.16) heeft de Ondernemingskamer voorts overwogen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien [B] zou worden veroordeeld tot levering van zijn aandelen aan [A] tegen een prijs die in sterke mate is beïnvloed door de benadelende handelingen van [A] . De Ondernemingskamer heeft de deskundige opgedragen de aandelen te waarderen met als peildatum 5 juli 2016 alsof de benadelende handelingen niet hadden plaatsgevonden.

De waardering door de deskundige

De deskundige heeft de aandelen in Sirowa per de peildatum van 5 juli 2016 gewaardeerd op € 157,94 per aandeel. In het rapport staat onder meer het volgende.

“3.2 Valuation methodology

(…)

In the past years the subsidiaries of Sirowa have been sold. As per valuation date Sirowa can be considered to be an inactive holding company. As per 31 December 2015 assets consist of receivables and (a limited amount of cash). Liabilities consist of short-time liabilities. Total shareholders’ equity and reserves amount to € 1,006,216.

In the absence of expected future activities, we consider a valuation based on discounted cashflows not meaningful or feasible. We will therefore value the shares of Sirowa based upon the intrinsic value of its assets and liabilities based on fair market value.

Corrections in equity Sirowa as per valuation date

Sale of the three subsidiaries in 2004

(…) we estimate the market value of the three subsidiaries at € 5,790,000 (rounded off) as per 13 November 2004.

The difference of € 1.637.156 compared to the selling price (€ 5,790,000 - € 4,152,844) will be added to the intrinsic value of Sirowa as per 5 July 2016. An interest rate will be taken into account. We refer to the overview (summary) included in section 3.4.

Loan to Meriton LLC

(…)

Sirowa provided a short-term loan to Meriton LLC of € 2,195,228 on 2 January 2004. The nominal annual interest was 0.25% but no interest was paid. Marketing Services LLC N.V. took over the debt from Meriton LLC on 13 June 2007.

Marketing Services has since completed loan repayments of € 116.945 (…)

The outstanding balance of the loan as per valuation date (5 July 2016) equals € 2,078,282 (excluding unpaid interest). As per 31 December 2015 the bad debt provision on this loan was € 1,039,141 (50% of the outstanding loan balance). The book value of the loan was € 1,039,141 as per 31 December 2015.

The book value of the loan will be eliminated from equity as per valuation date. We will assume that Sirowa would benefit from liquidity of € 2,195,228 on 2 January 2004. An interest rate will be taken into account for the period between 2 January 2004 and 5 July 2016 on the assumed liquidity (less the actual debt repayments that Sirowa received). We refer to the overview (summary) included in section 3.4.

Loan to [A] and adjustment of nominal value of the shares

(…)

As of December 31, 2006 the paid share capital of Sirowa was € 2,178,145 and consisted of 48.000 shares. As a result of the share capital denomination on 28 August 2007, the value was reduced from € 45.38 to € 20.89 per share, resulting in a total reduction of 1,175,425. After the denomination the paid share capital amounted to € 1,002,720.

The reduction in share capital resulted in payables to the shareholders:

- [A] € 999,136

- [B] 58,771

- [C] 117,518

On June 30, 2007 the payable and receivable balances with [A] were settled. The payable to [A] in the amount of € 999,136 was netted to the outstanding loans to [A] and a small loan from [A] to Sirowa:

(…)

After the above set off [A] had a net receivable from Sirowa for the amount of € 752.

The book value of equity as per 5 July 2016 will be adjusted for the reversal of the share capital denomination (€ 1,175,425).

We furthermore assume that Sirowa would have benefited from interest on liquidity of € 998,384 as per 28 August 2007 (the date of the share capital denomination). This equals the balance of the loans from and to [A] including unpaid interest as per that date.

An interest rate will be taken into account for the period between 28 August 2007 and 5 July 2016 on the assumed liquidity. We refer to the overview (summary) included in section 3.4.

Conclusion

A summary of the aforementioned corrections in the equity value of Sirowa is provided in the following table. Each of the aforementioned corrections has been determined per a specific (historic) reference date. In order to calculate the value of Sirowa as per valuation date (5 July 2016), an interest rate of 5% has been taken into account. In the calculation we also took into account expected corporate income tax on the interest income. (…)

We consider an interest of 5% as a deemed fair return on financial assets (loans etc.). In our analysis we reviewed the loans provided by Sirowa to both Meriton and [A] . The Meriton loan carried an interest of 0.25% which, in our view, cannot be considered as ‘normal’. The loan provided to [A] (loan agreement dated 1 October 2004), carried an interest of 5% which, in general, seems to be not unreasonable as an expected return on financial assets.

The book value of equity of Sirowa as per 31 December 2015 is € 1,006K.

The net profit (loss) for the period from 1 January 2016 to 5 July 2016 is estimated at € 6K negative (the loss in 2015 was € 11K).

The aforementioned corrections are added to the book value of equity. This provides an estimated market value of € 7,581,000 as per 5 July 2016. An overview is provided in the following table.

”

De (bezwaren tegen de) eiswijzigingen

De oorspronkelijke vordering van [A] (als weergegeven in r.o. 1.1. van het tussenarrest van 5 juli 2016) strekte tot uitkoop van [B] primair tegen een uitkoopprijs van € 21,15 per aandeel per datum van het toewijzende arrest en subsidiair tegen een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen prijs en peildatum. De (thans subsidiair) gevorderde uitkoopprijs van € 21,15 per aandeel baseert [A] op een partij-deskundigenrapport van Adtractum van 14 januari 2014.

Na wijziging van zijn eis bij memorie na deskundigenbericht van 14 november 2017 vordert [A] primair uitkoop tegen een prijs van € 20,83 per aandeel, zijnde de prijs die correspondeert met de door de deskundige vastgestelde intrinsieke waarde van de aandelen zonder correcties vanwege de in 2.1 genoemde handelingen. De gewijzigde eis strekt dus tot vaststelling van de uitkoopprijs op een lager bedrag dan de oorspronkelijke (primaire) eis en is daarom een eisvermeerdering. Omdat [A] bij deze eiswijziging aansluiting zoekt bij een onderdeel van het deskundigenrapport, hij zijn eis heeft gewijzigd in het eerste processtuk na dit deskundigenrapport en [B] voldoende gelegenheid heeft gehad daarop te reageren, is deze eisvermeerdering niet in strijd met de goede procesorde.

De meer subsidiaire vordering van [A] na wijziging van zijn eis bij memorie na deskundigenbericht, als weergegeven in 1.6 sub c, strekt volgens de toelichting daarop tot afwijzing van de uitkoopvordering op de voet van artikel 2:201a lid 4 BW in het geval de primaire en subsidiaire vordering niet toewijsbaar zijn. Voor zover [B] zich verzet tegen deze wijziging van het petitum, heeft hij daarbij geen belang omdat, zoals hierna zal blijken, dit onderdeel van het gevorderde niet toewijsbaar is.

Met betrekking tot de intrekking bij pleidooi van de meest subsidiaire vordering van [A] , als weergegeven in 1.6 sub e en de (als gevolg van die intrekking) thans meest subsidiaire vordering als weergegeven in 1.6 sub d, oordeelt de Ondernemingskamer als volgt. Na wijziging van eis bij memorie na deskundigenbericht van [A] en voorafgaand aan de nadere wijziging van eis bij pleidooi, strekte de meest subsidiaire vordering van [A] tot uitkoop van [B] tegen een prijs gelijk aan de waardering door de deskundige te weten € 157,94 per aandeel per 5 juli 2016.

[A] heeft de wijziging van eis bij memorie na deskundigenbericht toegelicht met de stelling dat de wijziging beoogt “de Ondernemingskamer te faciliteren de verschillende [door de deskundige toegepaste] correcties buiten toepassing te laten”. In zijn pleitnota heeft [B] gesteld dat de in 1.6 sub e genoemde vordering “uitsluitend is opgenomen om een maximale waardering vast te stellen, voor zover de Ondernemingskamer gemotiveerd heeft geoordeeld dat [A] ’s minder subsidiaire vorderingen dienen te worden afgewezen” en dat [A] bij akte eiswijzing bij pleidooi de in 1.6 sub e genoemde vordering “alsnog laat vallen”.

Pas in reactie op daarop gerichte vragen van de Ondernemingskamer heeft (de advocaat van) [A] ter zitting toegelicht dat de in 1.6 sub d weergegeven vordering – in combinatie met de intrekking van de in 1.6 sub e weergegeven vordering – aldus moet worden begrepen:

Bij de beoordeling van de vraag of de verandering van eis in strijd is met de eisen van de goede procesorde, stelt de Ondernemingskamer voorop dat een eiser in een uitkoopprocedure in beginsel zijn vordering kan beperken door duidelijk te maken dat de vordering slechts strekt tegen uitkoop tegen een bepaalde (maximum) uitkoopprijs, met als gevolg dat indien de Ondernemingskamer oordeelt dat de billijke prijs hoger is dan dat maximum, de uitkoopvordering wordt afgewezen. Kennelijk heeft [A] met de verandering van eis – zowel die bij memorie na deskundigenbericht als die bij pleidooi – beoogd een zodanige beperking alsnog aan te brengen. Zijn oorspronkelijke vordering bevatte geen beperkingen op dit punt (aanvankelijk vorderde [A] uitkoop tegen een prijs van € 21,15 per aandeel, althans tegen een zodanige prijs als door de Ondernemingskamer te bepalen) en de eiswijziging bij memorie na deskundigenbericht strekte ertoe de uitkoopprijs te beperken tot € 157,94, conform de waardering door de deskundige.

Nu de verandering van de eis bij pleidooi (a) er kennelijk toe strekt een verdergaande beperking van de maximale uitkoopprijs te bewerkstelligen, (b) [A] die eiswijziging pas bij pleidooi heeft kenbaar gemaakt en (c) daaraan geen feiten of omstandigheden ten grondslag liggen die niet reeds ten tijde van de memorie na deskundigenbericht bekend waren, vergt de goede procesorde – en in het bijzonder het belang van [B] om adequaat te kunnen reageren op de gewijzigde eis – dat inhoud en strekking van de gewijzigde eis eenduidig zijn. Daaraan voldoet de door [A] beoogde verandering van eis bij pleidooi niet. Nog daargelaten dat de formulering van de in 1.6 sub d weergegeven vordering drie (en niet vier) “correcties” noemt, acht de Ondernemingskamer in het bijzonder ontoelaatbaar dat noch uit de tekst van de gewijzigde eis noch uit de daarop gegeven toelichting kenbaar is tot welke maximale uitkoopprijs [A] zijn vordering wil beperken.

Slechts aan de hand van de beantwoording door [A] van vragen van de Ondernemingskamer ter zitting, zou op basis van gegevens opgenomen in het deskundigenbericht kunnen worden vastgesteld wat de maximale uitkoopprijs is waartoe [A] zijn vordering met de in 1.6 sub d weergegeven vordering beoogt te beperken. Zo kan uit het deskundigenbericht worden afgeleid dat van de drie (of vier indien de rendementscomponent als afzonderlijke correctie wordt geteld) correcties de correctie vanwege de aan [A] verstrekte lening van € 740.000 gevolgd door de verlaging van de nominale waarde van de aandelen, de correctie is met het kleinste effect. Indien men het bedrag van die correctie van € 1.590.000 (inclusief rendement) op de equity value buiten beschouwing laat, resulteert dit in een waardering per aandeel van € 124,81 per aandeel. Een dergelijke berekening heeft [A] niet gepresenteerd, laat staan dat van [B] ter zitting kon worden verlangd langs deze weg de materiële betekenis van de door [A] beoogde verandering van de eis vast te stellen en daarop te reageren. De eiswijziging bij pleidooi is daarom in strijd met de goede procesorde.

Vanaf de eiswijziging bij memorie na deskundigenbericht vordert [B] niet langer het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het te wijzen eindarrest. Dat is een vermindering van de eis als bedoeld in artikel 129 Rv. en dus toelaatbaar.

De slotsom is dat de Ondernemingskamer de verandering van de eis bij pleidooi buiten beschouwing zal laten wegens strijd met de goede procesorde en dat zij zal beslissen op de vorderingen als geformuleerd bij memorie na deskundigenbericht van [A] .

De standpunten van partijen

[A] heeft zich op het standpunt gesteld dat de Ondernemingskamer zou moeten terugkomen van haar oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is [B] te veroordelen tot levering van zijn aandelen aan [A] tegen een prijs die in sterke mate is beïnvloed door de benadelende handelingen van [A] . [A] heeft daartoe kort gezegd aangevoerd dat onduidelijk is op grond waarvan de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat de in 2.1 genoemde transacties onrechtmatig zijn en dat [B] dit ook niet heeft gesteld. Het is ook niet aan de Ondernemingskamer om onrechtmatigheid vast te stellen. De in het tussenarrest geformuleerde uitgangspunten voor de waardering hebben geleid tot een waardering die in geen enkele verhouding staat tot de waarde van de aandelen op de peildatum hetgeen in strijd is met het door het EHRM geformuleerde uitgangspunt dat de uitkoopprijs reasonably related moet zijn tot de waarde van de aandelen op de peildatum. In het kader van een uitkoopprocedure zou hooguit een vordering van Sirowa op [A] als bestuurder kunnen worden betrokken. Die vordering dient echter op nihil te worden gewaardeerd, reeds omdat deze is verjaard, aldus [A] .

Mede in reactie op het deskundigenbericht heeft [A] voorts het volgende aangevoerd:

[B] heeft in reactie op het deskundigenbericht kort gezegd het volgende aangevoerd:

[B] heeft voorts de hierboven weergegeven standpunten van [A] bestreden. In dat kader heeft [B] onder meer aangevoerd dat het door [A] genoemde rapport van BDO berust op onjuiste gegevens die door [A] waren verstrekt, dat uit een uittreksel van de Kamer van Koophandel te Curaçao blijkt dat [A] vanaf 15 juli 2000 bestuurder was van Marketing Services LLC N.V. en dat [A] zich als eiser niet kan beroepen op de afwijzingsgrond als genoemd in artikel 2:201a lid 4 BW.

De verdere beoordeling

Anders dan [B] heeft aangevoerd (zie 1.7) is het niet ontoelaatbaar dat [A] zich in zijn memorie na deskundigenbericht op het standpunt heeft gesteld dat de Ondernemingskamer terug zou moeten komen van haar beoordeling in het tussenarrest. [B] heeft op dat betoog ook voldoende kunnen reageren, zowel in zijn daaropvolgende antwoordakte, als bij pleidooi.

Het oordeel in het tussenarrest dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is [B] te veroordelen tot levering van zijn aandelen aan [A] tegen een prijs die in sterke mate is beïnvloed door de benadelende handelingen van [A] , is een bindende eindbeslissing. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding daarvan terug te komen; het oordeel berust niet op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag (vgl. HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR: 2008:BC2800). De Ondernemingskamer overweegt daartoe als volgt.

De Ondernemingskamer stelt voorop dat, toegesneden op het onderhavige geval, bij de vaststelling van de uitkoopprijs als uitgangspunt geldt dat [B] recht heeft op een reële en redelijke vergoeding voor zijn aandelen, die op grond van artikel 1 Eerste Protocol EVRM ‘reasonably related to its value’ moet zijn en in de woorden van artikel 2:359c BW ‘billijk’, waarmee geen andere maatstaf wordt beoogd dan die van artikel 2:201a BW. Deze maatstaf vergt in het onderhavige geval, zoals in het tussenarrest is geoordeeld, dat wordt voorkomen dat [B] wordt gedwongen zijn aandelen aan [A] te leveren tegen een prijs die in overwegende mate bepaald wordt door de benadelende handelingen van [A] als bestuurder en meerderheidsaandeelhouder van Sirowa. [A] miskent dat de formulering ‘reasonably related to its value’ daaraan niet aan in de weg staat en dat die formulering strekt tot bescherming van het eigendomsrecht van de uit te kopen minderheidsaandeelhouder en er niet toe strekt te voorkomen dat de uitkoper “te veel” zou moeten betalen.

In het tussenarrest ligt besloten dat de benadelende handelingen bij de vaststelling van de uitkoopprijs betrokken dienen te worden voor zover dat verenigbaar is met de aard en strekking van de uitkoopprocedure. Mede gelet op het feit dat Sirowa thans slechts twee aandeelhouders heeft en ten tijde van de benadelende handelingen een beperkte kring van aandeelhouders, terwijl [A] steeds meerderheidsaandeelhouder en bestuurder was, ligt het voor de hand een parallel te trekken met de ratio van de billijke verhoging als bedoeld in artikel 2:343 lid 4 BW. In geval van een vordering tot uittreding in het kader van de geschillenregelingsprocedure kan een billijke verhoging worden toegekend in verband met gedragingen van de andere aandeelhouders of van anderen indien aannemelijk is dat die gedragingen hebben geleid tot een vermindering van de waarde van de over te dragen aandelen en deze vermindering niet, of niet volledig voor rekening van de uittredende aandeelhouder behoort te blijven.

In het onderhavige geval acht de Ondernemingskamer het passend om bij het bepalen van de uitkoopprijs te voorkomen dat de prijs waartegen [B] gehouden is zijn aandelen over te dragen in overwegende mate wordt bepaald door de genoemde handelingen van [A] die hemzelf hebben bevoordeeld en [B] als minderheidsaandeelhouder hebben benadeeld. Daaruit volgt dat de stelling van [A] dat een vordering tot schadevergoeding van Sirowa of [B] op [A] inmiddels is verjaard, niet ter zake dienend is, nog daargelaten dat de Ondernemingskamer in het tussenarrest reeds overwoog dat de deskundige dient te abstraheren van de omstandigheid dat Sirowa geen vorderingen tegen [A] heeft ingesteld of zal instellen.

De wijze waarop de Ondernemingskamer bij de vaststelling van de billijke uitkoopprijs rekening houdt met de benadelende handelingen, strekt niet tot (volledige) vergoeding van mogelijk door [B] geleden schade als gevolg van de benadelende handelingen. De Ondernemingskamer beoogt slechts bij de vaststelling van de uitkoopprijs die benadelende handelingen in zodanige mate te betrekken dat de uitkoopprijs redelijk is.

Tegen deze achtergrond zal de Ondernemingskamer hieronder de door de deskundige in aanmerking genomen correcties op de intrinsieke waarde en de daartegen door partijen geuite bezwaren bespreken. Uitgangspunt is dat, zoals de deskundige onbestreden in zijn rapport heeft vermeld, Sirowa op de peildatum (5 juli 2016) nog slechts een inactieve holding maatschappij was nu haar dochtervennootschappen waarin de onderneming werd gedreven reeds voordien waren verkocht. De Ondernemingskamer deelt de opvatting van de deskundige dat daarmee strookt dat de aandelen worden gewaardeerd op basis van hun intrinsieke waarde.

De correctie vanwege de verkoop van de dochtermaatschappijen

Anders dan [B] heeft aangevoerd (zie 2.12 sub a) liet de formulering van het tussenarrest van 5 juli 2016 aan de deskundige de ruimte om bij toepassing van deze correctie tot uitgangspunt te nemen dat de dochtermaatschappijen zouden zijn verkocht tegen een marktconforme prijs in plaats van de daadwerkelijke prijs. Bij de begroting van schade geldt als algemeen uitgangspunt dat een vergelijking moet worden gemaakt tussen de feitelijke situatie en de situatie zoals deze zou hebben bestaan indien het schadetoebrengende feit zich niet zou hebben voorgedaan. Het schadetoebrengende feit is hier niet de verkoop van de dochtermaatschappijen op zichzelf, maar de verkoop van de dochtermaatschappijen tegen een te lage prijs. Het door de deskundige gekozen uitgangspunt – vaststelling van de waarde van Sirowa op de peildatum indien de dochtermaatschappijen tegen een juiste prijs zouden zijn verkocht – is daarmee in lijn en de Ondernemingskamer zal de deskundige daarin volgen.

Naar aanleiding van de stelling van [A] dat de prijs waartegen de dochtervennootschappen zijn verkocht niet te laag was, althans dat hij indertijd mocht afgaan op het waardering van BDO (zie 2.11 sub a), overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De deskundige heeft in zijn rapport aan de hand van drie verschillende waarderingsmethoden de marktwaarde van de drie dochtervennootschappen per 13 november 2004 (de datum waarop de dochtervennootschappen zijn verkocht) gewaardeerd op € 5.790.000. In werkelijkheid zijn de dochtervennootschappen voor een prijs van € 4.152.844 verkocht aan een aan [A] zelf gelieerde vennootschap. Met betrekking tot deze verkoopprijs en het rapport van BDO houdt het deskundigenrapport het volgende in (paragraaf 2.4):

“We have requested [A] to substantiate the selling price for the three subsidiaries. We received a BDO-appraisal report in this regard. BDO performed a valuation as per 1 April 2004. (…)

The valuation range as reported by BDO for the total of the three subsidiaries is € 3,950,000 to € 5,200,000 (midpoint: € 4,575,000). This is higher than the selling price of € 4,153,000.

It should be noted that the BDO analysis was based on 2003 sales. We will use the actual sales for 2004 (as a proxy for the sales estimate for 2004) because the date of the transaction was 13 November 2004. Furthermore in our view the ‘adjustment of balance liabilities due to negative market value’ of € 989K is incorrect. The book value of equity of AS Sirowa Riga as per 31 December 2004 was € 1,460,000 (1,026,000 LVL), based on audited financial statements by BDO. Total assets amounted to € 7,198,000, resulting in a solvency of approximately 20%. We see no reason for a negative adjustment.”

De deskundige heeft aldus toereikend toegelicht dat en waarom de dochtervennootschappen voor een te laag bedrag zijn verkocht en waarom het rapport van BDO niet tot een ander oordeel leidt. De Ondernemingskamer acht dat oordeel van de deskundige juist. Gelet op het tijdstip waarop de dochtervennootschappen zijn verkocht (13 november 2004) heeft de deskundige terecht de werkelijke verkoopcijfers over 2004 aan de waardering ten grondslag heeft gelegd en niet (zoals in het rapport van BDO) de verkoopcijfers over 2003.

[B] heeft gesteld (zie 2.12 sub b) dat de deskundige de waarde van de dochtervennootschappen te laag heeft gewaardeerd omdat hij ten onrechte voorbij is gegaan aan de omstandigheid dat een deel van het resultaat van de dochtervennootschappen is gealloceerd bij andere (deels aan dezelfde aandeelhouders gelieerde) vennootschappen, waaronder Pharmaceutical Marketing Services Holding B.V. (hierna: PMS).

Bijlage 14 bij het deskundigenrapport, waarin het commentaar van partijen op het conceptrapport en de reactie daarop van de deskundige zijn opgenomen, houdt daarover het volgende in:

“As explained to us by [B] , the pharmaceutical market in the Baltic states is a regulated market. As a result, Sirowa had to deal with legally established ‘allowed mark-ups’, which basically means that the margins were limited by the State. To our understanding, to generate a higher margin, the company created a business structure with Pharmaceutical Marketing Services Holding B.V. (PMS). In that structure Sirowa paid higher purchase-prices to their suppliers, but simultaneously invoiced marketing services to the suppliers through PMS. Since PMS has the same shareholders as Sirowa, the combined margin of both entities was higher than the margin realized by Sirowa. According to [B] , due to this structure the financial statements of Sirowa do not provide a true reflection of the company’s profitability.

However, referring to the comments made by [A] , the investigation focuses on Sirowa and not PMS. PMS is a separate entity, in which [B] is a 5% shareholder as well.”

Uit het deskundigenrapport blijkt voorts dat de deskundige aanvankelijk aan [A] informatie heeft opgevraagd over PMS, maar dat [A] die informatie heeft geweigerd te verstrekken omdat deze niet relevant zou zijn.

Hoewel de indertijd bestaande financiële verhoudingen tussen Sirowa enerzijds en PMS (en mogelijk andere vennootschappen) anderzijds, mogelijk nader inzicht zouden kunnen bieden in de waarde van de dochtervennootschappen, ziet de Ondernemingskamer onvoldoende aanleiding voor nader onderzoek op dit punt omdat, zoals hierboven al overwogen, de onderhavige procedure gericht is op vaststelling van een billijke uitkoopprijs en niet op volledige schadeloosstelling van [B] . Daarbij speelt een rol dat de aandelenverhoudingen in Sirowa en PMS indertijd dezelfde waren.

De conclusie uit het bovenstaande is dat de Ondernemingskamer de deskundige zal volgen in zijn correctie met betrekking tot de verkoop van de dochtermaatschappijen, voor zover deze inhoudt dat de prijs waartegen deze heeft plaatsgevonden € 1.637.156 lager is dan de marktwaarde ten tijde van de transactie.

De correctie vanwege de lening van bijna € 2,2 miljoen aan Meriton LLC

De deskundige heeft, zo blijkt uit paragraaf 3.3.2 van het deskundigenrapport (hierboven in 2.3 geciteerd), bij de waardering van de aandelen in Sirowa verondersteld dat Sirowa de lening aan Meriton LLC niet zou hebben verstrekt en in plaats daarvan een rendement zou hebben gemaakt op hetzelfde bedrag aan liquiditeiten vanaf 2 januari 2004 tot 5 juli 2016, de peildatum van de waardering. De Ondernemingskamer acht dit een juiste wijze om te voorkomen dat de benadeling als gevolg van de lening ten onrechte medebepalend zou zijn voor de uitkoopprijs. Mede gelet op hetgeen reeds in het tussenarrest is overwogen over het onzakelijke karakter van deze lening, ziet de Ondernemingskamer in de nadien ingenomen stellingen van partijen geen aanleiding om van dat oordeel terug te komen.

De stelling van [A] dat Sirowa deze lening heeft verstrekt ter vergoeding van marketingkosten die door Marketing Services LLC N.V. voor Sirowa waren gemaakt (zie 2.11 sub b) is door hem op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt en is ook overigens geen begrijpelijke verklaring; kosten worden immers vergoed door betaling daarvan en niet door het verstrekken van een lening. De Ondernemingskamer gaat daarom aan dit betoog voorbij.

Ten overvloede overweegt de Ondernemingskamer nog het volgende. Voordat [B] onder overlegging van een uittreksel uit de Kamer van Koophandel te Curaçao had gesteld dat [A] vanaf 15 juli 2000 bestuurder was van Marketing Services LLC N.V., had [A] gesteld dat hij op geen enkele wijze gelieerd was aan Meriton LLC en Marketing Services LLC N.V. Bij pleidooi heeft [A] die juistheid van dit uittreksel niet bestreden en gezwegen over zijn eerdere standpunt dat hij niet gelieerd is aan Marketing Services LLC N.V. [A] heeft in geen enkel stadium van de procedure die stelling toegelicht door vermelding van de (uiteindelijk) aandeelhouders en bestuurders van Meriton LLC en Marketing Services LLC N.V.

Het betoog van [B] dat het door de deskundige gehanteerde rentepercentage voor de lening aan Meriton LLC van bijna € 2,2 miljoen te laag is (zie 2.12 sub c), berust op een onjuiste lezing van het deskundigenrapport. De deskundige heeft geen oordeel gegeven over de vraag wat een zakelijke rente zou zijn bij het verstrekken van een (ongesecureerde) geldlening van deze omvang aan een partij als Meriton LLC; de deskundige heeft in plaats daarvan verondersteld dat Sirowa geen lening aan Meriton LLC zou hebben verstrekt en in plaats daarvan op andere wijze rendement zou hebben gemaakt met het desbetreffende bedrag.

De Ondernemingskamer volgt [B] evenmin in zijn standpunt dat de deskundige had moeten aannemen dat de lening aan Meriton LLC op een eerder tijdstip dan 2 januari 2004 zou zijn verstrekt. Uit hetgeen [B] in dat kader heeft aangevoerd (ook opgenomen in zijn reactie op de conceptrapportage van de deskundige en als bijlage 10 bij het deskundigenrapport gevoegd) kan niet met enige mate van zekerheid worden vastgesteld dat de lening op een eerder tijdstip was verstrekt, terwijl de door de deskundige tot uitgangspunt genomen datum vrijwel samenvalt met de datum van 15 januari 2004 die in het door [A] overgelegde rapport van Adtractum als ingangsdatum van de lening wordt genoemd (zie ook r.o. 3.10 van het tussenarrest).

De conclusie uit het bovenstaande is dat de Ondernemingskamer de deskundige zal volgen in zijn correctie met betrekking tot de aan Meriton LLC verstrekte lening van bijna € 2,2 miljoen, voor zover deze correctie inhoudt dat bij de waardering van de aandelen in Sirowa deze lening zal wordt weggedacht.

De correctie vanwege de lening aan [A] en de verlaging van de nominale waarde van de aandelen

Uit het in zoverre niet bestreden deskundigenbericht blijkt (zie paragraaf 3.3.3, hierboven in 2.3 geciteerd) dat de verlaging van de nominale waarde van de aandelen per 5 februari 2007 (in het deskundigenrapport staat ten onrechte 28 augustus 2007) heeft geresulteerd in betalingsverplichtingen van Sirowa aan [A] van € 999.136 en aan [B] van € 58.771 en dat die betalingsverplichting aan [A] nadien – kennelijk op 28 augustus 2007 – vrijwel volledig (behoudens een bedrag van € 752) is voldaan en wel door verrekening van hetgeen [A] aan Sirowa verschuldigd was, waaronder € 817.336 aan hoofdsom en rente uit hoofde van de op 1 oktober 2004 door Sirowa aan [A] verstrekte geldlening van € 740.000.

[B] daarentegen heeft het aan hem toekomende bedrag uit hoofde van de verlaging van de nominale waarde niet ontvangen; [A] heeft op 8 oktober 2007 aan [B] medegedeeld dat Sirowa niet in staat is het aan hem toekomende bedrag van € 58.771 te voldoen (zie tussenarrest 2.8). In het tussenarrest (3.12) overwoog de Ondernemingskamer al dat [A] geen plausibel motief heeft genoemd voor de verlaging van de nominale waarde van de aandelen. Dat heeft [A] ook na het tussenarrest niet gedaan; de blote stelling dat Sirowa als inactieve holdingvennootschap geen reden had kapitaal vast te houden, snijdt geen hout omdat Sirowa nu juist niet bij machte was om aan alle aandeelhouders het desbetreffende kapitaal terug te betalen. Terzijde merkt de Ondernemingskamer nog op dat de aanvankelijke stelling van [A] dat alle aandeelhouders hebben ingestemd met de verlaging van de nominale waarde – waarover in het tussenarrest (3.12) al werd geconstateerd dat de juistheid daarvan niet uit de overgelegde stukken blijkt – kennelijk onjuist is, afgaande op de nadien door [A] overgelegde akte van statutenwijziging van 5 februari 2007, waarin staat dat het desbetreffende besluit is genomen met de statutair vereiste meerderheid van stemmen en dus kennelijk niet met algemene stemmen.

Kortom: de nominale waarde van de aandelen is verlaagd zonder dat Sirowa beschikte over de financiële middelen om de daaruit voorvloeiende betalingsverplichting aan alle aandeelhouders te voldoen en de betalingsverplichting aan [A] is wel (vrijwel volledig) voldaan (door verrekening), terwijl [B] onbetaald is gebleven. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om deze bevoordeling van [A] en benadeling van [B] bij de vaststelling van de billijke uitkoopprijs buiten beschouwing te laten. Daaraan doet niet af de bij memorie na deskundigenbericht door [A] betrokken stelling dat de voorwaarden waaronder Sirowa aan hem te geldlening van € 740.000 had verstrekt gebruikelijk waren.

Het door de deskundige veronderstelde rendement

De deskundige heeft, zo blijkt uit de hierboven in 2.3 geciteerde paragraaf 3.4 van zijn rapport, de hoofdsommen van de drie hierboven besproken correcties verhoogd met een (fictief) rendement van 5% per jaar, telkens vanaf de voor elk van de drie correcties toepasselijke startdatum tot de peildatum. De deskundige heeft dit percentage gekwalificeerd als “fair return on financial assets” en een parallel getrokken met de tussen Sirowa en [A] overeengekomen rente van 5% bij de lening van € 740.000.

[A] acht dit veronderstelde rendement van 5% per jaar te hoog, gegeven het feit dat Sirowa slechts een lege holdingvennootschap is. De keuze voor dit percentage komt erop neer dat het volledige ondernemersrisico over een periode 2004 tot en met 2016 voor rekening van [A] komt. Gegeven de feitelijke rentestanden is in het desbetreffende tijdvak niet aannemelijk dat Sirowa daadwerkelijk een zodanig rendement zou hebben behaald op overtollige liquiditeiten.

Mede in het licht van de beperkte toelichting van de deskundige op het door hem gekozen percentage, oordeelt de Ondernemingskamer conform het standpunt van [A] dat dit percentage te hoog is. De Ondernemingskamer acht niet aannemelijk dat gedurende de gehele periode van 2004 tot de peildatum jaarlijks een risicovrij rendement behaald had kunnen worden van 5%. De Ondernemingskamer zal in plaats van dit percentage een verondersteld rendement hanteren gelijk aan de wettelijke rente, omdat zij dit realistischer acht en dit beter aansluit bij de algemene rendementsontwikkeling in de periode 2004-2016.

De wettelijke rente bedroeg met ingang van 1 januari 2004 5%, met ingang van 1 februari 2004 4%, met ingang van 1 januari 2007 6%, met ingang van 1 juli 2009 4%, met ingang van 1 januari 2010 3%, met ingang van 1 juli 2011 4%, met ingang van 1 juli 2012 3% en met ingang van 1 januari 2015 2%. Herberekening van de drie eerder genoemde correcties op basis van de wettelijke rente leidt tot het volgende (in vergelijking met de in paragraaf 3.4 van het deskundigenbericht weergegeven tabel), alle bedragen in euro’s x 1.000:

Book value of equity Sirowa as per 31-12-2015 1,006

Estimated loss 1-1-2016 - 5-7-2016 (6)

Correction I (selling price subsidiairies) 2,324

Correction II (loan to Meriton LLC) 2,035

Correction III (share capital denomination) 1,462

-------

Equity value of Sirowa as per 5 July 2016 6,821

Number of shares 48.000

Value per share (x € 1) 142,10

Het bovenstaande volgt dat de Ondernemingskamer een uitkoopprijs van € 142,10 per 5 juli 2016 juist acht.

Artikel 2:201a lid 4 BW

[A] heeft zijn hierboven in 1.6 sub c weergegeven meer subsidiaire vordering toegelicht met de stelling dat [A] ernstige stoffelijke schade zou lijden (als bedoeld in artikel 2:201a lid 4 BW) indien bij vaststelling van de uitkoopprijs rekening wordt gehouden met de hierboven besproken correcties. Deze vordering en deze stelling stranden reeds op het feit dat artikel 2:201a lid 4 BW slechts betrekking heeft op het geval een gedaagde minderheidsaandeelhouder ernstige stoffelijke schade zou lijden door de overdracht ondanks de vergoeding in de vorm van de uitkoopprijs. Aan [A] als uitkoper komt dus geen beroep op deze bepaling toe.

Slotsom en kosten

Uit hetgeen hierboven is overwogen volgt dat de hierboven in 1.6 sub a tot en met d weergegeven vorderingen niet toewijsbaar zijn en dat de Ondernemingskamer de uitkoopvordering zal toewijzen met vaststelling van de uitkoopprijs op € 142,10 per aandeel per 5 juli 2016, zoals hieronder in het dictum weergegeven.

De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding [A] of [B] nader bewijs op te dragen nu zij geen voldoende gemotiveerde stellingen hebben ingenomen die – indien juist – kunnen leiden tot een andere beslissing.

De kosten van het deskundigenbericht bedragen volgens de opgave van de deskundige € 45.707,50 (exclusief btw). De Ondernemingskamer heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten, waarvan partijen geen gebruik hebben gemaakt. De Ondernemingskamer zal de kosten daarom vaststellen op € 45.707,50 (exclusief btw) en bepalen dat deze kosten voor rekening komen van [A] .

In aanmerking genomen dat het geschil tussen partijen in het bijzonder betrekking had op de hoogte van de uitkoopprijs, is [A] de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij. De Ondernemingskamer zal hem daarom veroordelen in de proceskosten. Anders dan door [B] nog bepleit, ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding daarbij af te wijken van het liquidatietarief. In het tussenarrest van 23 december 2014 heeft de Ondernemingskamer een door [B] opgeworpen bevoegdheidsincident verworpen en de beslissing over de proceskosten in het incident aangehouden. De Ondernemingskamer zal [B] veroordelen in proceskosten in het incident.

Na de eiswijziging bij memorie na deskundigenbericht vordert [A] uitdrukkelijk niet langer uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het te wijzen eindarrest. Bij conclusie van antwoord heeft [B] gevorderd een proceskostenveroordeling ten laste van [A] uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Bij pleidooi heeft [B] , in reactie op de eiswijziging van [A] , verzocht het te wijzen eindarrest (geheel) uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Gelet op de omstandigheid dat de uitkoopvordering, conform het bepaalde in artikel 2:201a lid 6 BW ook strekt tot veroordeling van [A] zelf (te weten tot betaling van de vastgestelde prijs met rente) heeft [B] recht en belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad. [A] heeft gemotiveerd gesteld dat [B] geen verhaal biedt en dat hij dus een aanmerkelijk en concreet restitutierisico loopt indien het eindarrest in cassatie zou worden vernietigd. [B] heeft daartegenover slechts gesteld dat hij “niet zijn hele vermogen ondergebracht heeft bij zijn echtgenote”. De Ondernemingskamer acht het door [A] gestelde restitutierisico aannemelijk en zal daarom op de voet van artikel 233 lid 3 Rv. aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde verbinden dat [B] zekerheid stelt. Gelet op het aantal door [B] gehouden aandelen, te weten 2.400, en de uitkoopprijs, te weten € 142,10 per aandeel te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 juli 2016, zal de Ondernemingskamer het bedrag van de zekerheidstelling bepalen op € 360.000.