Hof Amsterdam, 14-07-2017, nr. 200.213.736/01 OK

beschikking

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.213.736/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 14 juli 2017

inzake

1. de rechtspersoon naar het recht van Luxemburg

FRANKLIN TEMPLETON INVESTMENT FUNDS - TEMPLETON EASTERN EUROPE FUND,

gevestigd te Luxemburg,

2. de rechtspersoon naar het recht van Luxemburg

FRANKLIN TEMPLETON INVESTMENT FUNDS - TEMPLETON EMERGING MARKETS SMALLER COMPANIES FUND,

gevestigd te Luxemburg,

3. de trust naar het recht van Delaware, USA,

TEMPLETON GLOBAL INVESTMENT TRUST - TEMPLETON EMERGING MARKETS SMALL CAP FUND,

gevestigd te Delaware, USA,

VERZOEKSTERS,

advocaten: mr. M. Holtzer, mr. M.E. Coenraads en mr. T.S.F. Hautvast, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de naamloze vennootschap

FORTUNA ENTERTAINMENT GROUP N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

advocaten: mr. G. te Winkel, mr. N.A. van Loon en mr. S.E.M. Dijkmans, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

de rechtspersoon naar het recht van Cyprus

FORTBET HOLDINGS LIMITED,

gevestigd te Limassol, Cyprus,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: mr. D.J.F.F.M. Duynstee en mr. T. Drenth, kantoorhoudende te Amsterdam.

1. Het verloop van het geding

1.1 Verzoeksters, verweerster en belanghebbende worden hierna respectievelijk aangeduid als Templeton c.s., Fortuna en Fortbet.

1.2 Templeton c.s. hebben bij op 12 april 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift, met producties, de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Fortuna vanaf het moment dat Fortuna de in 2.4 te noemen Transactie voorbereidde;

ij wijze van genoemde onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

(i) te verbieden dat de algemene vergadering van aandeelhouders van Fortuna besluiten neemt aangaande de Transactie;

(ii) Fortuna te verbieden handelingen te verrichten die zijn gericht op het aangaan dan wel uitvoeren van de Transactie;

(iii) alle besluiten van Fortuna over de Transactie te schorsen; en

(iv) een onafhankelijke bestuurder van Fortuna te benoemen met nadere in het verzoekschrift omschreven bevoegdheden aangaande de Transactie;

met veroordeling van Fortuna in de kosten van het geding.

1.3 Fortuna heeft bij op 18 april 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, met producties, de Ondernemingskamer verzocht Templeton c.s. niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, dan wel dit verzoek af te wijzen, met veroordeling van Templeton c.s. in de kosten van de procedure.

1.4 Fortbet heeft bij op 18 april 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, met producties, de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Templeton c.s. af te wijzen, met veroordeling van Templeton c.s. in de kosten van de procedure.

1.5 Bij brief van 19 april 2017 heeft mr. Coenraads verzocht de aanduiding van verzoekster sub 2 en verzoekster sub 3 te wijzigen in de hierboven in de kop van deze beschikking weergegeven aanduidingen. Verzoekster sub 2 was aanvankelijk aangeduid als “Franklin Templeton Investment Funds – Templeton Emerging Markets Small Cap Fund” en verzoekster sub 3 als “Templeton Emerging Markets Small Cap Fund”.

1.6 Ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 april 2017 is alleen het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen behandeld, gelet op het spoedeisend karakter van dat verzoek. De Ondernemingskamer heeft het bezwaar van Fortuna en Fortbet tegen het in het geding brengen van de op 19 april 2017 door Templeton c.s. toegezonden nadere producties 10 tot en met 23 afgewezen. De Ondernemingskamer heeft daartoe kort gezegd overwogen dat het in het geding brengen van die producties, gelet op de aard, omvang en inhoud daarvan niet in strijd is met de goede procesorde. Partijen hebben hun standpunten toegelicht, Templeton c.s. bij monde van mr. Coenraads, Fortuna bij monde van mrs. Van Loon en Te Winkel en Fortbet bij monde van mr. Duynstee, telkens aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde aantekeningen. Advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

1.7 Bij beschikking van 24 april 2017 heeft de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorzieningen – zakelijk weergegeven –

verboden dat op de buitengewone vergadering van aandeelhouders van Fortuna van 26 april 2017 de goedkeuring van de Transactie in stemming zal worden gebracht;

een commissaris van Fortuna benoemd die exclusief bevoegd is te beslissen over de aard, omvang, inhoud en timing van de door Fortuna aan haar aandeelhouders te verstrekken informatie met het oog op de door de algemene vergadering te verlenen goedkeuring aan de Transactie;

en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.8 Bij beschikking van 25 april 2017 heeft de Ondernemingskamer A.A. Olijslager (hierna: Olijslager) aangewezen als commissaris als bedoeld in de beschikking van 24 april 2017.

1.9 Templeton c.s. hebben bij op 22 juni 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verzoekschrift, met producties, de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Fortuna vanaf de beursgang van Fortuna (2010), in het bijzonder naar de Transactie, het Openbaar Bod (zie 2.12), de Licentieovereenkomst (zie 2.3), de invloed van Fortbet op het beleid van Fortuna en de informatievoorziening aan de aandeelhouders;

ij wijze van genoemde onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

(i) te verbieden dat de Transactie in stemming zal worden gebracht primair zolang het onderzoek duurt en subsidiair op de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 1 augustus 2017;

(ii) een persoon te benoemen tot voorzitter van de raad van commissarissen van Fortuna die tevens exclusief bevoegd is te beslissen over de aard, omvang, inhoud en timing van de door Fortuna aan haar aandeelhouders te verstrekken informatie (ongeacht of de informatie is gerelateerd aan de Transactie);

(iii) primair het bestuur, de raad van commissarissen en de algemene vergadering van Fortuna te verbieden medewerking te verlenen aan besluiten die kunnen leiden tot het uitstoten van de minderheidsaandeelhouders, subsidiair te bepalen dat de te benoemen voorzitter van de raad van commissarissen beslissende stem heeft in het bestuur en raad van commissarissen ten aanzien van besluiten die mogelijk direct of indirect kunnen leiden tot het uitstoten van de minderheidsaandeelhouders van Fortuna;

met veroordeling van Fortuna in de kosten van het geding.

1.10 Fortuna heeft bij op 28 juni 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verweerschrift, met producties, de Ondernemingskamer verzocht, de verzoeken van Templeton c.s. af te wijzen met veroordeling van Templeton c.s. in de kosten van de procedure.

1.11 Fortbet heeft bij op 28 juni 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verweerschrift, met producties, de Ondernemingskamer verzocht, de verzoeken van Templeton c.s. af te wijzen met veroordeling van Templeton c.s. in de kosten van de procedure.

1.12 Het enquêteverzoek van Templeton c.s. en hun hierboven in 1.9 genoemde verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 29 juni 2017. Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht, Templeton c.s. bij monde van mr. Coenraads, Fortuna bij monde van mr. Te Winkel en Fortbet bij monde van mr. Duynstee, telkens aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde aantekeningen. Olijslager, bijgestaan door mr. E. Hammerstein, advocaat te Amsterdam, heeft een toelichting gegeven op de wijze waarop hij zijn taak heeft verricht. Partijen en advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2 De feiten

2.1

Fortuna is op 4 november 2009 opgericht en staat aan het hoofd van de Fortunagroep. Fortuna drijft een onderneming die zich bezig houdt met kansspelen. Zij exploiteert gokondernemingen in Centraal Europa. Aanvankelijk werden alle aandelen in Fortuna (indirect) gehouden door Penta Investments Ltd. (hierna: Penta). Sinds 2010 is Fortuna genoteerd aan de beurzen van Praag en Warschau. Fortbet (een 100%-dochter van Penta) hield tot de afwikkeling van het hierna in 2.12 te noemen openbaar bod 68,25% van de aandelen in Fortuna. Templeton c.s. houden 10,61% van de aandelen in Fortuna.

2.2

Lid 5 van artikel 33 (“Oproeping. Agenda” onder het hoofdstuk Algemene vergaderingen) van de (laatstelijk op 27 september 2010 gewijzigde) statuten van Fortuna houdt in dat indien de algemene vergadering een goedkeuringsrecht heeft, de directie en de raad van commissarissen de algemene vergadering door middel van een aandeelhouderscirculaire inlichten over alle feiten en omstandigheden die relevant zijn voor de te verlenen goedkeuring.

2.3

Fortbet is enig aandeelhouder van vier Roemeense vennootschappen, te weten Bet Active Concept S.R.L. (hierna: Bet Active), Bet Zone S.R.L. (hierna: Bet Zone), Public Slots S.R.L. en Slot Arena S.R.L. (alle vier gezamenlijk hierna: de Targets). De Targets zijn actief op de Roemeense kansspelmarkt en Bet Active en Bet Zone maken daarbij gebruik van door Fortuna bij overeenkomst van 15 september 2015 (hierna: de Licentieovereenkomst) verstrekte licenties op het merk “Fortuna”. Fortbet heeft de Targets, althans hun activiteiten in 2015 verworven. Fortuna heeft het aangaan van de Licentieovereenkomst bekendgemaakt bij persbericht van 15 september 2015. Bij e-mail van dezelfde dag hebben Templeton c.s. vragen gesteld over de Licentieovereenkomst. Deze vragen heeft Fortuna bij brief van 5 oktober 2015 beantwoord.

2.4

Eind november 2016 is Fortuna in overleg getreden met Penta en Fortbet over een overname van de Targets. Deze overname wordt hierna de Transactie genoemd. Fortbet heeft Fortuna in de gelegenheid gesteld om in januari 2017 een financial due diligence bij de Targets te verrichten. Dit onderzoek is door Fortuna zelf uitgevoerd.

2.5

Op 16 januari 2017 heeft Fortuna Game a.s., een kleindochter van Fortuna, opdracht gegeven aan Deloitte Consultanţă S.R.L. (hierna: Deloitte) “to provide valuation services in relation to the market value estimate of 100% equity in the business of Bet Active Concept, Bet Zone, Slot Arena, Public Slots and Alter Power Plant prepared on pro-forma consolidated financial data (“the Consolidated business”) as at 31 December 2016 for transfer pricing purposes.”

2.6

Op 23 februari 2017 heeft Fortuna de acquisitie aangekondigd van Hattrick Sports Group Ltd. (hierna: Hattrick), een Ierse onderneming die naast verschillende kansspelen in Kroatië en Spanje ook een sportwedkantoor in Roemenië exploiteert. De overnameprijs bedraagt € 85 miljoen, gecombineerd met een “earn-out” van maximaal € 50 miljoen.

2.7

Op 10 maart 2017 heeft Deloitte rapport uitgebracht. In een uittreksel van dit rapport, opgesteld op 18 april 2017 met het oog op de onderhavige procedure, staat onder meer het volgende:

“The result of the valuation analysis does not constitute a fairness opinion or investment advice and should not be interpreted as such.

(...).

Limiting conditions

Deloitte’s work is based on the engagement letter dated 16 January 2017 which additionally sets out the scope and limitations.

(...)

For the purpose of the present valuation analysis the Client provided a set of strategic and financial assumptions on which we placed full reliance. No action was undertaken to verify the reasonableness of this information. As a result, no opinion can be expressed on the fairness of presentation of the aforementioned information and any alterations of modifications to this can affect the value conclusion.

(...)

2.8

Op 13 maart 2017 heeft het bestuur van Fortuna besloten tot het aangaan van de Transactie, onder voorbehoud van goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders. Op diezelfde dag heeft de raad van commissarissen (vertegenwoordigd door [A] ) dit besluit goedgekeurd.

2.9

Op 15 maart 2017 heeft Fortuna haar aandeelhouders opgeroepen voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders op 26 april 2017 (hierna: de bava van 26 april 2017), met als agendapunten de goedkeuring als bedoeld in artikel 2:107a BW van de overname van Hattrick (agendapunt 2) en de goedkeuring als bedoeld in artikel 2:107a BW van de overname van de Targets (agendapunt 3). Met betrekking tot agendapunt 3 bevat de oproep onder meer de volgende explanatory notes:

“The consideration to be paid for the acquisition will be EUR 47 million out of which approx. EUR 15 will be deferred for up to 48 months. In addition, The Company shall refinance c. EUR 3 million of Forbet’s loans. The consideration will be funded via Company’s cash and bank loans. The purchase price was supported by an independent third party evaluation.

In addition to the above mentioned information, the unaudited key preliminary financial indicators for 2016

• Amounts staked: EUR 224 million

• Revenue: EUR 32 million

• EBITDA: EUR -1.1 million*

* Excludes full slots EBITDA as Slots business incorporated in the beginning of 2017 and for 2016 only 3rd party provision for Slots was included in EBITDA.

If Slots fully consolidated in 2016, proforma EBITDA would be 2.5m EUR.”

2.10

De advocaat van Templeton c.s. heeft, namens Templeton Asset Management Ltd. (de fondsmanager van Templeton c.s.) bij brief van 22 maart 2017 aan Fortuna geschreven dat de oproep voor de bava van 26 april 2017 geen toereikende informatie bevat om Templeton c.s. en andere minderheidsaandeelhouders in staat te stellen te beoordelen of de Transactie daadwerkelijk at arm’s length is. In de brief wordt erop gewezen dat, uitgaande van de pro forma EBITDA van € 2,5 miljoen van de Targets, de overnameprijs neerkomt op een multiple van 20, die aanzienlijk afwijkt van wat in de markt gebruikelijk is en die eveneens afwijkt van de multiple van minder dan 7 die voor de overnameprijs van Hattrick is gehanteerd. In de brief worden voorts zorgen geuit over het tegenstrijdig belang van twee van de drie commissarissen van Fortuna die aan Penta zijn gelieerd en wordt verlangd dat Fortuna ten behoeve van alle aandeelhouders informatie openbaar maakt (‘publicly disclose to all shareholders”) met betrekking tot onder meer waarderingen door onafhankelijke derden, de resultaten van de door Fortuna verrichte due dilligence ten aanzien van de Targets, de berekening en de structuur van de koopprijs en alle voorwaarden met betrekking tot de Transactie.

2.11

Bij brief van 30 maart 2017 heeft Fortuna in reactie daarop gesteld dat geen van haar drie bestuurders ten aanzien van de Transactie geconflicteerd is en dat van de drie commissarissen de twee commissarissen die gelieerd zijn aan Penta niet hebben deelgenomen aan de beraadslaging en besluitvorming over de goedkeuring door de raad van commissarissen van het besluit tot aangaan van de Transactie. Met betrekking tot de waardering van de Targets en de onderbouwing van de overnameprijs houdt de brief onder meer het volgende in:

“Fortuna did not use (only) the EV/EBITDA multiples as a way of calculating and coming to a purchase price for the two transactions. (...)

A key driver of setting the purchase price has been the growth prospects for the activities of [de Targets] (...). These activities combined form a top 3 player in the Romanian market. By way of illustration and link to the key (preliminary) financial indicators published in respect of 2016, the current 2017 EBITDA outlook for the activities of [de Targets] is around EUR 6 million.”

Onder het kopje: “Support by the independent third party evaluation” staat onder meer:

“(...)Fortuna has commissioned an independent third party to evaluate the proposed purchase price of EUR 47 million (...). (...) Fortuna can confirm that:

• The independent valuation analysis was performed by a Big-4 accounting firm (“Appraiser”).

(...)

• The Appraiser concludes that the Market Value of 100% equity interest in the target entities falls within the range of (...) EUR 49.57m through EUR 56.84m (...).”

De brief sluit af met de mededeling dat Fortuna eventueel resterende vragen op de bava van 26 april 2017 zal beantwoorden. Fortuna heeft de in de brief opgenomen informatie gelijktijdig gepubliceerd op haar website.

2.12

Op 31 maart 2017 heeft Fortbet een openbaar bod uitgebracht op alle aandelen in Fortuna met een biedprijs van CZK 98,69 in Tsjechië en PLN 15,43 in Polen (hierna: het Openbaar Bod).

2.13

Bij brief van 6 april 2017 heeft Templeton Asset Management Ltd. te kennen gegeven de bij brief van 30 maart 2017 verstrekte informatie ontoereikend te achten en aangedrongen op het alsnog verstrekken van de door haar bij brief van 22 maart 2017 opgevraagde informatie. Op dat laatste heeft Fortuna bij brief van 7 april 2017 afwijzend gereageerd en verwezen naar de bava van 26 april 2017 als het forum waar resterende vragen gesteld kunnen worden.

2.14

Als gevolg van in 1.7 genoemde beschikking van 24 april 2017 is tijdens de bava van 26 april 2017 de goedkeuring van de Transactie niet in stemming gebracht. Het voorstel tot goedkeuring van de overname van Hattrick is wel in stemming gebracht en aangenomen, waarbij Templeton c.s. zich heeft onthouden van stemming.

2.15

Op 28 april 2017 heeft Fortuna haar aandeelhouders opgeroepen voor de jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders op 12 juni 2017 (hierna: de ava van 12 juni 2017) met als agendapunten onder meer de vaststelling van de jaarrekening 2016 en bespreking (op de voet van artikel 18 Besluit openbare biedingen) van het Openbaar Bod.

2.16

Op 18 mei 2017 heeft Fortuna aan KPMG Česká republica, s.r.o. (hierna: KPMG) opdracht gegeven tot het geven van een fairness opinion met betrekking tot de verkrijgingsprijs van de Transactie.

2.17

Bij persbericht van 23 mei 2017 heeft Fortuna bekendgemaakt dat overname van Hattrick is voltooid.

2.18

Op 26 mei 2017 heeft Fortbet de biedprijs van het Openbaar Bod verhoogd tot CZK 118,04 in Tsjechië en PLN 18,68 in Polen.

2.19

Op 2 juni 2017 heeft Fortuna haar Position Statement ten aanzien van het Openbaar Bod gepubliceerd, met als bijlage een fairness opinion van KPMG van 29 mei 2017. In het Position Statement besteedt Fortuna aandacht aan de door Fortbet in haar biedingsbericht genoemde mogelijke post-closing restructuring measures, waaronder de beëindiging van de beursnotering, uitkoop van resterende minderheidsaandeelhouders, een activa transactie, juridische (driehoeks-)fusie, een emissie met uitsluiting van voorkeursrechten en omzetting in een Tsjechische vennootschap. Het Position Statement houdt onder meer in:

“Impact of the Offer on the Romania Transaction

The Offer is separate from, and is not expected to impact, the Romania Transaction.

(…)

Financial assessment of the Offer

(...)

(…) the [Fortuna] Boards have concluded that, taking into account the current circumstances, the PLN 18.68 or CZK 118.04 per Share (...) does not represent a meaningful premium above the current market price and therefore could be considered not to be fair to the Shareholders from a financial point of view.

(...)

Non-financial considerations with respect to the Offer

(...)

(...)the [Fortuna] Boards have concluded that the rationale behind the Offer in as far as it concerns the delisting/publictoprivate aspects and a potential transfer of corporate seat to the Czech Republic has merits. However, the [Fortuna] Boards are of the view that this should be accompanied by offering the minority shareholders a reasonable opportunity to exit [Fortuna] against a price that reflects the value of [Fortuna].”

2.20

Bij e-mail van 8 juni 2017 hebben Templeton c.s. aan Fortuna aangekondigd de ava van 12 juni 2017 in persoon te willen bijwonen en aldaar vragen te willen stellen. In reactie daarop heeft Fortuna zich op het standpunt gesteld dat, nu Templeton zich niet tijdig heeft geregistreerd, zij slechts als waarnemer op de ava van 12 juni 2017 aanwezig kan zijn. Ondanks protest van Templeton c.s. heeft Fortuna in dat standpunt volhard.

2.21

Uit de notulen van de ava van 12 juni 2017 blijkt dat met algemene stemmen is besloten tot (i) vaststelling van de jaarrekening 2016, (ii) benoeming van de voorgestelde externe accountant en (iii) machtiging van de raad van bestuur tot inkoop en verkoop van eigen aandelen tot 10% van het uitstaande kapitaal.

2.22

Bij open brief van 15 juni 2017 hebben Templeton c.s. aan Fortuna kenbaar gemaakt welke vragen zij hadden willen stellen op de algemene vergadering van 12 juni 2017 over het Openbaar Bod. Bij brief van 16 juni 2017 heeft Fortuna te kennen gegeven deze vragen niet te zullen beantwoorden, omdat zij daartoe niet gehouden zou zijn buiten het kader van de algemene vergadering en dat de vragen gesteld kunnen worden op de volgende algemene vergadering.

2.23

Fortuna heeft haar aandeelhouders op 20 juni 2017 opgeroepen voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders op 1 augustus 2017 (hierna: de bava van 1 augustus 2017) met als enige inhoudelijke agendapunt de goedkeuring van de Transactie. Bij de oproep zijn gevoegd Explanatory Notes met als bijlagen (i) een brief van Olijslager van 19 juni 2017 aan Fortuna waarin hij bevestigt dat de bij de oproep verschafte informatie adequaat is en gebruikelijk voor dit type transactie en (ii) een fairness opinion van KPMG van 9 juni 2017 en (iii) een door Fortuna opgestelde presentatie over de Transactie. Deze stukken bevatten onder meer de volgende informatie:

- In 2016 hebben Bet Active en Bet Zone aan Fortuna € 800.000 aan royalty’s betaald uit hoofde van de Licentieovereenkomst.

- De share purchase agreement tussen Fortbet en Fortuna is begin juni 2017 gewijzigd aldus dat het gedeelte van de koopsom van € 47 miljoen ten aanzien waarvan aanvankelijk uitgestelde betaling was overeengekomen, zijnde € 15 miljoen, thans afhankelijk is van de toekomstige resultaten van de Targets, volgens de volgende earn-out formule: (Proforma Consolidated EBITDA 2020 - € 3,5 miljoen) x 35% x 7. Over het uit hoofde van de earn out verschuldigde bedrag is Fortuna een rente verschuldigd van 4% per jaar.

- In haar fairness opinion verklaart KPMG dat zij van oordeel is dat de overnameprijs vanuit een financieel gezichtspunt fair is. De fairness opinion houdt voorts in:

“In arriving at its opinion, KPMG has:

1. Reviewed certain publicly available financial and other information relating to [de Targets];

2. Reviewed certain internal reports and financial forecasts with respect to [de Targets’] business operations, earnings, cash flow, assets, liabilities and prospects, prepared by the management of [Fortuna];

3. Held discussions with the management of [Fortuna] regarding the past and current business operations and financial condition and the expectations for the future relating to the strategic and financial development of [de Targets];

4. Reviewed certain publicly available reports prepared by third parties, including reports concerning prospects of gambling markets in which [the Targets] conducts its operations, prepared by third parties;

(...)

7. Reviewed certain comparable companies operating in sectors similar to [de Ondernemingskamer leest: de Targets]; and

8. Performed such other studies and analyses and considered such other matters as it deemed appropriate.”

- In de Explanatory Notes en de genoemde presentatie staan met betrekking tot de Targets de volgende “Key financials” (in miljoenen Euro):

2015a 2016a 2017g

Amounts staked 43 224 535

Revenue 8 32 49

EBITDA -1.1 -1.1 6.4

2015a = actuals; operations launched in Sep (Bet Active) and Nov (Bet Zone);

2016a = preliminary actual, non-audited;

2017g = guidance (Public Slots fully consolidated);

2016a EBITDA incl. pro-forma consolidation of normalized EBITDA Public Slots is EUR 2.5m; 2017g fully reflects Public Slots.

- De genoemde presentatie bevat een overzicht van een aantal componenten (zowel met betrekking tot omzet als met betrekking tot kosten) aan de hand waarvan inzichtelijk wordt gemaakt waarom Fortuna verwacht dat de EBITDA van de Targets zal stijgen van -€ 1,1 miljoen in 2016 tot € 6,4 miljoen in 2017.

- De Explanatory Notes en de presentatie noemen als “Implied Transaction Multiples”:

Total Invested Capital to 2016a 2017g

Revenue incl. slots 1.3x 1.0x

Revenu excl slots 1,6x -

EBITDA 20.3x 7.9x

- De presentatie bevat een cijfermatige weergave van de groei van de omzet van de Targets en van Hattrick Roemenië over de eerste vier maanden van 2017.

2.24

De aanmeldingstermijn onder het Openbaar Bod is op 20 juni 2017 verstreken en de final settlement vond plaats op 27 juni 2017. Onder het Openbaar Bod heeft Fortbet 2,35% van het geplaatste kapitaal, hetgeen correspondeert met 14,1% van de free float, verworven. Tezamen met de door Fortbet na het Openbaar Bod verworven aandelen, houdt Fortbet thans (althans ten tijde van de mondelinge behandeling op 29 juni 2017) 76,32% van de aandelen in Fortuna.

beschikking

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.213.736/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 25 april 2017

inzake

1. de rechtspersoon naar het recht van Luxemburg

FRANKLIN TEMPLETON INVESTMENT FUNDS - TEMPLETON EASTERN EUROPE FUND,

gevestigd te Luxemburg,

2. de rechtspersoon naar het recht van Luxemburg

FRANKLIN TEMPLETON INVESTMENT FUNDS - TEMPLETON EMERGING MARKETS SMALLER COMPANIES FUND,

gevestigd te Luxemburg,

3. de trust naar het recht van Delaware, USA,

TEMPLETON GLOBAL INVESTMENT TRUST - TEMPLETON EMERGING MARKETS SMALL CAP FUND,

gevestigd te Delaware, USA,

VERZOEKSTERS,

advocaten: mr. M.E. Coenraads en mr. T.S.F. Hautvast, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de naamloze vennootschap

FORTUNA ENTERTAINMENT GROUP N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

advocaten: mr. G. te Winkel, mr. N.A. van Loon en mr. S.E.M. Dijkmans, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

de rechtspersoon naar het recht van Cyprus,

FORTBET HOLDINGS LIMITED,

gevestigd te Limassol, Cyprus,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: mr. D.J.F.F.M. Duynstee, mr. W.S. van Dijk en mr. T. Drenth, kantoorhoudende te Amsterdam.

1. Het verloop van het geding

1.1 Verzoeksters, verweerster en belanghebbende worden hierna respectievelijk aangeduid als Templeton c.s., Fortuna en Fortbet.

1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar de beschikking van 24 april 2017.

1.3 Bij die beschikking heeft de Ondernemingskamer, onder aanhouding van iedere verdere beslissing op het verzoek van Templeton c.s. en voor zover thans van belang, verboden dat op de buitengewone vergadering van aandeelhouders van Fortuna van woensdag 26 april 2017 agendapunt 3 (goedkeuring van de Transactie) in stemming zal worden gebracht, en bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd tot commissaris van Fortuna en bepaald

( i) dat deze commissaris exclusief bevoegd is te beslissen over de aard, omvang, inhoud en timing van de door Fortuna aan haar aandeelhouders te verstrekken informatie met het oog op de door de algemene vergadering te verlenen goedkeuring aan de Transactie en

(ii) dat de taak van deze commissaris uitsluitend gelegen zal zijn in het uitoefenen van deze bevoegdheid.

beschikking

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.213.736/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 24 april 2017

inzake

1. de rechtspersoon naar het recht van Luxemburg

FRANKLIN TEMPLETON INVESTMENT FUNDS - TEMPLETON EASTERN EUROPE FUND,

gevestigd te Luxemburg,

2. de rechtspersoon naar het recht van Luxemburg

FRANKLIN TEMPLETON INVESTMENT FUNDS - TEMPLETON EMERGING MARKETS SMALLER COMPANIES FUND,

gevestigd te Luxemburg,

3. de trust naar het recht van Delaware, USA,

TEMPLETON GLOBAL INVESTMENT TRUST - TEMPLETON EMERGING MARKETS SMALL CAP FUND,

gevestigd te Delaware, USA,

VERZOEKSTERS,

advocaten: mr. M.E. Coenraads en mr. T.S.F. Hautvast, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de naamloze vennootschap

FORTUNA ENTERTAINMENT GROUP N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

advocaten: mr. G. te Winkel, mr. N.A. van Loon en mr. S.E.M. Dijkmans, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

de rechtspersoon naar het recht van Cyprus,

FORTBET HOLDINGS LIMITED,

gevestigd te Limassol, Cyprus,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: mr. D.J.F.F.M. Duynstee, mr. W.S. van Dijk en mr. T. Drenth, kantoorhoudende te Amsterdam.

1. Het verloop van het geding

1.1 Verzoeksters, verweerster en belanghebbende worden hierna respectievelijk aangeduid als Templeton c.s., Fortuna en Fortbet.

1.2 Templeton c.s. hebben bij op 12 april 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift, met producties, de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Fortuna vanaf het moment dat Fortuna de in 2.4 te noemen Transactie voorbereidde;

ij wijze van genoemde onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

(i) te verbieden dat de algemene vergadering van aandeelhouders van Fortuna besluiten neemt aangaande de Transactie;

(ii) Fortuna te verbieden handelingen te verrichten die zijn gericht op het aangaan dan wel uitvoeren van de Transactie;

(iii) alle besluiten van Fortuna over de Transactie te schorsen; en

(iv) een onafhankelijke bestuurder van Fortuna te benoemen met nadere in het verzoekschrift omschreven bevoegdheden aangaande de Transactie;

met veroordeling van Fortuna in de kosten van het geding.

1.3 Fortuna heeft bij op 18 april 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, met producties, de Ondernemingskamer verzocht Templeton c.s. niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, dan wel dit verzoek af te wijzen, met veroordeling van Templeton c.s. in de kosten van de procedure.

1.4 Fortbet heeft bij op 18 april 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, met producties, de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Templeton c.s. af te wijzen, met veroordeling van Templeton c.s. in de kosten van de procedure.

1.5 Bij brief van 19 april 2017 heeft mr. Coenraads verzocht de aanduiding van verzoekster sub 2 en verzoekster sub 3 te wijzigen in de hierboven in de kop van deze beschikking weergegeven aanduidingen. Verzoekster sub 2 was aanvankelijk aangeduid als “Franklin Templeton Investment Funds – Templeton Emerging Markets Small Cap Fund” en verzoekster sub 3 als “Templeton Emerging Markets Small Cap Fund”.

1.6 Ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 april 2017 is alleen het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen behandeld, gelet op het spoedeisend karakter van dat verzoek. De Ondernemingskamer heeft het bezwaar van Fortuna en Fortbet tegen het in het geding brengen van de op 19 april 2017 door Templeton c.s. toegezonden nadere producties 10 tot en met 23 afgewezen. De Ondernemingskamer heeft daartoe kort gezegd overwogen dat het in het geding brengen van die producties, gelet op de aard, omvang en inhoud daarvan niet in strijd is met de goede procesorde. Partijen hebben hun standpunten toegelicht, Templeton c.s. bij monde van mr. Coenraads, Fortuna bij monde van mrs. Van Loon en Te Winkel en Fortbet bij monde van mr. Duynstee, telkens aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde aantekeningen. Advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2 De feiten

2.1

Fortuna is op 4 november 2009 opgericht en staat aan het hoofd van de Fortunagroep. Fortuna drijft een onderneming die zich bezig houdt met kansspelen. Zij exploiteert gokondernemingen in Centraal Europa. Aanvankelijk werden alle aandelen in Fortuna (indirect) gehouden door Penta Investments Ltd. (hierna: Penta). Sinds 2010 is Fortuna genoteerd aan de beurzen van Praag en Warschau. Fortbet (een 100%-dochter van Penta) houdt 68,25% van de aandelen in Fortuna, Templeton c.s. (zie ook hierna onder 3.1 e.v.) 10,61% en de overige 21,14% van de aandelen is in handen van de “free float”.

2.2

Lid 5 van artikel 33 (“Oproeping. Agenda” onder het hoofdstuk Algemene vergaderingen) van de (laatstelijk op 27 september 2010 gewijzigde) statuten van Fortuna houdt in dat indien de algemene vergadering een goedkeuringsrecht heeft, de directie en de raad van commissarissen de algemene vergadering door middel van een aandeelhouderscirculaire inlichten over alle feiten en omstandigheden die relevant zijn voor de te verlenen goedkeuring.

2.3

Fortbet is enig aandeelhouder van vier Roemeense vennootschappen, te weten ondernemingen die in de stukken worden aangeduid met Bet Active Concept S.R.L. (hierna: Bet Active), Bet Zone S.R.L. (hierna: Bet Zone), Public Slots S.R.L. en Slot Arena S.R.L. (alle vier gezamenlijk hierna: de Targets). De Targets zijn actief op de Roemeense kansspelmarkt en Bet Active en Bet Zone maken daarbij gebruik van door Fortuna op 15 september 2015 verstrekte licenties op het merk “Fortuna”. Fortbet heeft de Targets, althans hun activiteiten in 2015 verworven.

2.4

Eind november 2016 is Fortuna in overleg getreden met Penta en Fortbet over een overname van de Targets. Deze overname wordt hierna de Transactie genoemd. Fortbet heeft Fortuna in de gelegenheid gesteld om in januari 2017 een financial due diligence bij de Targets te verrichten. Dit onderzoek is door Fortuna zelf uitgevoerd.

2.5

Op 16 januari 2017 heeft Fortuna Game a.s., een kleindochter van Fortuna (door Deloitte aangeduid als “the Client”) opdracht gegeven aan Deloitte “to provide valuation services in relation to the market value estimate of 100% equity in the business of Bet Active Concept, Bet Zone, Slot Arena, Public Shots and Alter Power Plant prepared on pro-forma consolidated financial data (“the Consolidated Business”) as at 31 December 2016 for transfer pricing purposes.”

2.6

Op 23 februari 2017 heeft Fortuna de acquisitie aangekondigd van Hattrick Sports Group Ltd. (hierna: Hattrick), een Ierse onderneming die naast verschillende kansspelen in Kroatië en Spanje ook een sportwedkantoor in Roemenië exploiteert. De overnameprijs bedraagt € 85 miljoen, gecombineerd met een “earn-out” van maximaal € 50 miljoen.

2.7

Op 10 maart 2017 heeft Deloitte rapport uitgebracht. In een uittreksel van dit rapport, opgesteld op 18 april 2017 met het oog op de onderhavige procedure, staat onder meer het volgende:

“The result of the valuation analysis does not constitute a fairness opinion or investment advice and should not be interpreted as such. Our conclusions do not serve as a substitute for the due diligence process and a lending institution or any other third party should perform their own due diligence in order to structure any possible transaction. Accordingly, our consulting reports are not intended for the benefit of a financial institution (…).

The scope of the valuation services is the reasonable market value estimate of 100% equity interest in Bet Active Concept, Bet Zone, Slot Arena, Public Slots and Alter Power on pro-forma consolidated financial data as at 31 December 2016 for transfer pricing purposes. (…)

The premise of value applicable is going concern. (…). The application of DCF method was based on the business plans covering a period of six years (1 January 2017 - 31 December 2022) provided by the Client.

(...)

Generally, our work has been based on the following documents and information provided by the Client:

• Information related to the Romanian market for gambling industry and market shares of main players;

• Information related to the business entities’ background;

• Consolidated financial statements as at November 2016;

• Financial projections consisting of a Consolidated business plan for the period covering 1 January 2017 - 31 December 2022;

• Revenue and EBITDA split over the projected period for retail, slots and online business;

• CapEX and depreciation assumptions over the projected period;

• Other specific financial and market related information required for the valuation analyses.

Additionally, several external sources were used in the valuation analysis:

(...).

Limiting conditions

Deloitte’s work is based on the engagement letter dated 16 January 2017 which additionally sets out the scope and limitations.

(...)

For the purpose of the present valuation analysis the Client provided a set of strategic and financial assumptions on which we placed full reliance. No action was undertaken to verify the reasonableness of this information, As a result, no opinion can be expressed on the fairness of presentation of the aforementioned information and any alterations of modifications to this can affect the value conclusion.

(...)

Valuation summary

The conclusion on the market value of 100% equity interest in the Consolidated business was primarily based on the Income Approach (DCF method) whereas the Market Approach (GLC method) was applied as a reasonability check for the value obtained based on the DCF method.

(...)

Based on the derived enterprise value and the net debt information provided, the implied market value of 100% equity in the Consolidated business as at 31 December 2016 (rounded) falls within the range of:

RON 225,000 thousand – RON 258,000 thousand

with a central value of RON 241,000 thousand.

2.8

Op 13 maart 2017 heeft het bestuur van Fortuna besloten tot het aangaan van de Transactie, onder voorbehoud van goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders. Op die zelfde dag heeft de raad van commissarissen (vertegenwoordigd door [A] dit besluit goedgekeurd.

2.9

Op 15 maart 2017 heeft Fortuna haar aandeelhouders opgeroepen voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders op 26 april 2017 (hierna: de bava), met als agendapunten de goedkeuring als bedoeld in artikel 2:107a BW van de overname van Hattrick (agendapunt 2) en de goedkeuring als bedoeld in artikel 2:107a BW van de overname van de Targets (agendapunt 3). Met betrekking tot agendapunt 3 bevat de oproep de volgende explanatory notes:

“The transaction is subject to the Company’s shareholder approval. Because Fortbet is owned and controlled by Penta (...), being indirectly through Fortbet the majority shareholder in the Company, the transaction is also subject to approval by the Company’s supervisory board which has given its approval. The closing of the transaction is expected to occur in the second quarter of 2017.

The consolidation of activities performed by the Romanian target companies under the Fortuna umbrella together with the Hattrick Sports Group will enable the Company to further strengthen its position in the Central and Southeastern Europe.

The consideration to be paid for the acquisition will be EUR 47 million out of which approx. EUR 15 will be deferred for up to 48 months. In addition, The Company shall refinance c. EUR 3 million of Forbet’s loans. The consideration will be funded via Company’s cash and bank loans. The purchase price was supported by an independent third party evaluation.

In addition to the above mentioned information, the unaudited key preliminary financial indicators for 2016

• Amounts staked: EUR 224 million

• Revenue: EUR 32 million

• EBITDA: EUR -1.1 million*

* Excludes full slots EBITDA as Slots business incorporated in the beginning of 2017 and for 2016 only 3rd party provision for Slots was included in EBITDA.

If Slots fully consolidated in 2016, proforma EBITDA would be 2.5m EUR.”

2.10

De advocaat van Templeton c.s. heeft, namens Templeton Asset Management Ltd. (de fondsmanager van Templeton c.s.) bij brief van 22 maart 2017 aan Fortuna geschreven dat de oproep voor de bava geen toereikende informatie bevat om Templeton c.s. en andere minderheidsaandeelhouders in staat te stellen te beoordelen of de Transactie daadwerkelijk at arm’s length is. In de brief wordt erop gewezen dat, uitgaande van de pro forma EBITDA van € 2,5 miljoen van de Targets, de overnameprijs neerkomt op een multiple van 20, die aanzienlijk afwijkt van wat in de markt gebruikelijk is en die eveneens afwijkt van de multiple van minder dan 7 die voor de overnameprijs van Hattrick is gehanteerd. In de brief worden voorts zorgen geuit over het tegenstrijdig belang van twee van de drie commissarissen van Fortuna die aan Penta zijn gelieerd en wordt verlangd dat Fortuna ten behoeve van alle aandeelhouders informatie openbaar maakt (‘publicly disclose to all shareholders”) met betrekking tot onder meer waarderingen door onafhankelijke derden, de resultaten van de door Fortuna verrichte due dilligence ten aanzien van de Targets, de berekening en de structuur van de koopprijs en alle voorwaarden met betrekking tot de Transactie.

2.11

Bij brief van 30 maart 2017 heeft Fortuna in reactie daarop gesteld dat geen van haar drie bestuurders ten aanzien van de Transactie geconflicteerd is en dat van de drie commissarissen de twee commissarissen die gelieerd zijn aan Penta niet hebben deelgenomen aan de beraadslaging en besluitvorming over de goedkeuring door de raad van commissarissen van het besluit tot aangaan van de Transactie. Met betrekking tot de waardering van de Targets en de onderbouwing van de overnameprijs houdt de brief onder meer het volgende in:

“Fortuna did not use (only) the EV/EBITDA multiples as a way of calculating and coming to a purchase price for the two transactions. (...)

A key driver of setting the purchase price has been the growth prospects for the activities of [de Targets] (...). These activities combined form a top 3 player in the Romanian market. By way of illustration and link to the key (preliminary) financial indicators published in respect of 2016, the current 2017 EBITDA outlook for the activities of [de Targets] is around EUR 6 million.”

Onder het kopje: “Support by the independent third party evaluation” staat onder meer:

“(...)

Fortuna has commissioned an independent third party to evaluate the proposed purchase price of EUR 47 million (...). (...) Fortuna can confirm that:

• The independent valuation analysis was performed by a Big-4 accounting firm (“Appraiser”).

(...)

• The Appraiser concludes that the Market Value of 100% equity interest in the target entities falls within the range of (...) EUR 49.57m through EUR 56.84m (...).”

De brief sluit af met de mededeling dat Fortuna eventueel resterende vragen op de bava zal beantwoorden

Fortuna heeft de in de brief opgenomen informatie gelijktijdig gepubliceerd op haar website.

2.12

Op 31 maart 2017 heeft Penta aangekondigd dat Fortbet een openbaar bod zal uitbrengen op alle aandelen in Fortuna bij (zo blijkt uit productie 9 van Templeton c.s. en productie 6 van Fortuna) de biedprijs van CZK 98,69 in Tsjechië en PLN 15,43 in Polen.

2.13

Bij brief van 6 april 2017 heeft Templeton Asset Management Ltd. te kennen gegeven de bij brief van 30 maart 2017 verstrekte informatie ontoereikend te achten en aangedrongen op het alsnog verstrekken van de door haar bij brief van 22 maart 2017 opgevraagde informatie. Op dat laatste heeft Fortuna bij brief van 7 april 2017 afwijzend gereageerd en verwezen naar de bava als het forum waar resterende vragen gesteld kunnen worden.