HR, 04-04-2014, nr. 12/04910

C12/04910

Verweerschrift in het voorwaardelijk incidenteel beroep

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

Verweerder in het voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie is de heer [A], wonende te [woonplaats] (hierna te noemen: [A]), te dezer zake woonplaats kiezende aan de Bezuidenhoutseweg nummer 161 (2594 AG) te 's‑Gravenhage ten kantore van mr. M.E. Bruning, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, die door [A] is aangewezen om hem in deze procedure te vertegenwoordigen en dit verweerschrift te ondertekenen en indienen.

[A] heeft kennis genomen van het door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CANCUN HOLDING II B.V. (hierna te noemen: Holding II) middels haar advocaten bij de Hoge Raad mrs. R.P.J.L. Tjittes en J.W. de Jong, kantoorhoudende te (2513 EA) 's‑Gravenhage aan het Lange Voorhout nummer 3, op 18 januari 2012 ingediend verzoekschrift houdende (het onderdeel II in) het middel van cassatie in het voorwaardelijk incidenteel beroep voorzien van de rechts- en motiveringsklachten tegen (rov. 3.66 van) de beschikking van 19 juli 2012, waarin de Ondernemingskamer het verzoek van Holding II tot (mede) kostenverhaal als bedoeld in art. 2:354 BW heeft afgewezen jegens de vennootschap naar Spaans recht Inversiones Ma Y Mo S.L., gevestigd te Palma de Mallorca Spanje (hierna te noemen: Inversiones) en jegens de heer [B], wonende te [woonplaats] Spanje (hierna te noemen: [B]), te dezer zake domicilie gekozen hebbende ten kantore van advocaten bij de Hoge Raad mrs. J.W.H. van Wijk en S.M. Kingma te (2594 AC) 's‑Gravenhage aan de Bezuidenhoutseweg nummer 57 (Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn).

Naar aanleiding van wat Holding II in het cassatiemiddel onder nrs. 133 t/m 137 aanvoert, concludeert [A] in het voorwaardelijk incidenteel beroep tot referte aan het oordeel van de Hoge Raad, met de aantekening dat [A] de door Holding II (in onderdeel II van het cassatiemiddel) bestreden oordelen en daarop gegeven beslissing(en) niet heeft uitgelokt en ook niet heeft verdedigd. Naar de stand van het recht in de, ten tijde van de mondelinge behandeling door de Ondernemingskamer heersende, rechtsopvatting met betrekking tot het doel, de strekking en toepassingsvereisten van het bepaalde in art. 2:354 BW1. heeft [A] ter zitting van 22 september 2011, subsidiair, als verweer tegen kostenverhaal aangevoerd:2.

Markering toegevoegd, adv.

In dat subsidiaire verweer lag (ligt) besloten dat [A] zich op het standpunt heeft gesteld dat, indien en voor zover Holding II de kosten van het onderzoek op de voet van art. 2:354 BW zou kunnen verhalen, het — als uitkomst van het geding — niet redelijk (en billijk) was als/dat haar verzoek tot kostenverhaal zich niet (mede) uitstrekte tot Inversiones ([B]).

[A] kon op dat moment, en behoefde naar de stand van de rechtspraak, bij zijn verweer géén rekening ermee houden dat de Ondernemingskamer zou kunnen oordelen ‘om op grond van art. 2:354 BW niet alleen (…) bestuurders, commissarissen en anderen die in dienst zijn van de rechtspersoon, te veroordelen om de kosten van het onderzoek geheel of gedeeltelijk te betalen, maar kennelijk ook personen die ‘feitelijk als bestuurder als bedoeld in art. 2:354 BW zijn aan te merken’3. (of die mogelijkheid zelfs verder zou laten uitstrekken tot niet in de wet geregelde gevallen)4..

Den Haag 27 maart 2013.

Advocaat

VERWEERSCHRIFT

Aan de Hoge Raad der Nederland

Rekestnummers: 12/04946 - 12/04969 - 12/04910 - 12/04915

Geeft te kennen:

verweersters in cassatie en voor deze cassatieprocedure woonplaats kiezende te (2514 EA) 's‑Gravenhage aan het Lange Voorhout 3 ten kantore van de advocaten bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. J.W. de Jong, die door hen zijn aangewezen om hen in deze cassatieprocedure te vertegenwoordigen en als zodanig dit verweerschrift ondertekenen en indienen.

Holding I en de Vennootschap (hierna gezamenlijk ook: Verweersters) hebben kennis genomen van de volgende bij uw Raad ingediende verzoekschriften:

Rekestnummer 12/04946:

Het op 19 oktober 2012 door

middels de advocaten bij uw Raad mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma (Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn), kantoorhoudende te (2594 AC) Den Haag aan de Bezuidenhoutseweg 57, ingediende verzoekschrift tot cassatie tegen de op 19 juli 2012 door de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: de OK) onder nummer 200.088.528/01 OK gegeven beschikking.

Rekestnummer 12/04969:

Het op 19 oktober 2012 door:

middels de advocaat bij Uw Raad mr. B. Winters en de behandelend advocaten mr. R.L.M.M. Tan en mr. T.G. Abeln (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.), kantoorhoudende te (1082 MD) Amsterdam aan de Claude Debussylaan 80, ingediende verzoekschrift tot cassatie tegen voornoemde beschikking van de OK.

Rekestnummer 12/04910:

Het op 19 oktober 2012 door [A], wonende te Utrecht, middels de advocaat bij uw Raad mr. M.E. Bruning (Lawyers' specialist Mr. M.E. Bruning Cassatie-advocatuur), kantoorhoudende te (2594 AG) Den Haag aan de Bezuidenhoutseweg 161, ingediende verzoekschrift tot cassatie tegen, naar Verweersters begrijpen, voornoemde beschikking van de OK.

Rekestnummer 12/04915:

Het op 19 oktober 2012 door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TMF NETHERLANDS B.V. (tot de omzetting en naamswijziging op 31 oktober 2011 een naamloze vennootschap genaamd EQUITY TRUST CO. N.V.), gevestigd te Amsterdam middels de advocaat bij uw Raad mr. F.E. Vermeulen en de behandelend advocaten mr. F.E. Vermeulen en G.P. Oosterhoff (NautaDutilh N.V. Advocaten Notarissen Belastingadviseurs), kantoorhoudende te (1077 XV) Amsterdam aan de Strawinskylaan 1999, ingediende verzoekschrift tot cassatie tegen voornoemde beschikking van de OK.

Verweersters zijn van mening dat de cassatieberoepen moeten worden verworpen en voeren daartoe het volgende aan:

INLEIDING

Het gaat in deze zaak in de kern om het volgende. De Vennootschap is in 2005 door Holding I opgericht als houdstermaatschappij van een in Mexico gevestigde vennootschap welke later is genaamd Efesyde. Efesyde zou in Cancun, Mexico, een hotelcomplex genaamd Secret Silver Sands realiseren. Dit is ook daadwerkelijk gebeurd.

In 2006 heeft Holding I 50% van de aandelen in de Vennootschap aan Inversiones overgedragen. Aldus ontstond een — door de betrokken aandeelhouders ook als zodanig bedoelde — gelijkwaardige joint venture. De beoogde gelijkwaardigheid werd niet alleen weerspiegeld door de aandelenverhouding tussen Holding I en Inversiones, maar na verloop van tijd ook vastgelegd in een overeenkomst tussen Holding I en Inversiones van 21 januari 2009. Deze overeenkomst hield in dat voor de Vennootschap belangrijke beslissingen door de beide aandeelhouders unaniem dienden te worden genomen.

In weerwil van de beoogde en vastgelegde gelijkwaardigheid heeft Inversiones vanaf 2009 — met behulp van, respectievelijk ten onrechte niet gehinderd door, de overige verzoek(st)ers tot cassatie en (het bestuur van) de Vennootschap — op diverse wijzen gepoogd om, zoals de OK het in rov. 47 treffend omschrijft, Holding I zoveel mogelijk buiten spel te zetten. Bij een poging is het niet gebleven. Inversiones heeft het er binnen een tijdsbestek van vier maanden toe geleid dat het belang van de Vennootschap in Efesyde zonder compensatie verwaterde van 99,99% naar 0,13%, en bovendien dat de enige route waarlangs de Vennootschap inkomsten zou ontvangen definitief werd afgesneden.

De OK heeft deze gang van zaken als wanbeleid aangemerkt. De OK baseert dit oordeel op een viertal zogenoemde hoofdonderwerpen die hij zowel elk voor zich als in samenhang bezien als wanbeleid kwalificeert. De desbetreffende onderwerpen zullen hieronder bij de bespreking van de diverse voorgestelde klachten uitvoerig aan de orde komen. Deze hoofdonderwerpen worden door de OK en ook hierna aangeduid als:

Verzoek(st)ers kunnen zich met deze beslissing van de OK niet verenigen en zijn daartegen bij voornoemde verzoekschriften opgekomen. De door hen voorgestelde klachten zijn grotendeels gericht tegen dezelfde onderdelen van de beschikking van de OK en zijn voor een belangrijk deel ook inhoudelijk gelijk. Verweersters hebben er daarom voor gekozen om zich in vier verweerschriften van gelijke inhoud te verweren. Voor zover mogelijk worden de klachten in de diverse verzoekschriften hierna dan ook gezamenlijk besproken. Verweersters zullen daarbij de opbouw van de bestreden beschikking aanhouden.

Voor zover dit de inzichtelijkheid en overzichtelijkheid naar hun mening dient, zullen Verweersters hierna de in de verschillende verzoekschriften geformuleerde klachten (samengevat) weergeven en daarbij vermelden waar de desbetreffende klachten in de verschillende verweerschriften zijn opgenomen. Sommige geformuleerde klachten laten zich echter moeilijk vatten in het stramien van de beschikking van de OK en/of zijn reeds in al hun onderdelen besproken bij de behandeling van de klachten van één of meer van de andere verzoeksters. Weergave van (alle vindplaatsen van) alle (deel)klachten in de vier verschillende verzoekschriften zou de overzichtelijkheid van het onderhavige verweerschrift dan ook eerder negatief dan positief beïnvloeden. Daarom is daarvan afgezien.

Alvorens de door de diverse verzoek(st)ers voorgestelde klachten te bespreken, gaan Verweersters kort in op het toetsingskader waarbinnen de door verzoek(st)ers betreden beschikking in cassatie beoordeeld dient te worden. Zoals bij de bespreking van de afzonderlijke klachten naar de mening van Verweersters zal blijken, wordt dit kader namelijk in een belangrijk deel van de klachten miskend.

TOETSINGSKADER IN CASSATIE

Bij de toetsing van het oordeel van de OK of er sprake is van wanbeleid gaat Uw Raad veelal in twee stappen te werk.1. De eerste stap is dat Uw Raad toetst of de OK al dan niet terecht het bestaan van een bepaalde regel van vennootschapsrecht heeft aangenomen. Deze toetsing is een volle juridische toetsing door Uw Raad. De tweede stap is dat Uw Raad beoordeelt of de rechtsregel in het voorliggende geval is geschonden, en wel zo ernstig dat er sprake is van wanbeleid (strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap). Deze laatste toetsing is zodanig verweven met de feiten dat die toetsing in cassatie meer terughoudend geschiedt.

In de onderhavige verzoekschriften worden evenwel vrijwel alle oordelen van de OK aangevallen in het bijzonder met motiveringsklachten waarin in wezen een hernieuwde beoordeling wordt gevraagd, welke beoordeling de taak van de cassatierechter te buiten gaat.2.

BESPREKING VAN DE MIDDELEN

Tegen de achtergrond van het hiervoor geschetste toetsingskader in cassatie zullen Verweersters thans de afzonderlijke klachten van verzoek(st)ers bespreken.

Ontvankelijkheid bij OK van verzoekschrift tot het treffen van voorzieningen

Het eerste middelonderdeel van Invernostra en [C] en de onder 7 geformuleerde klacht van Inversiones en [B] stellen dat de OK ten onrechte is uitgegaan van het moment van nederlegging van het verslag door de griffier (8 april 2011) als het moment van nederlegging in de zin van art. 2:353 lid 1 BW. Dit in plaats van het moment waarop de onderzoeker het op 31 maart 2011 gedateerde verslag ter griffie heeft neergelegd tot uitgangspunt te nemen. Nu het verzoekschrift op 7 juni 2011 is ingediend, zou de OK ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, hebben geoordeeld dat het verzoek tot het treffen van voorzieningen binnen de termijn van twee maanden na nederlegging ter griffie (art. 2:355 lid 2 BW) is gedaan.

De klachten nemen tot uitgangspunt dat de onderzoeker zijn verslag al vóór 7 april 2011 ter griffie heeft neergelegd. Verzoek(st)ers hebben evenwel niet gesteld dat de Vennootschap en/of belanghebbenden in feitelijke aanleg hebben aangevoerd dat het verzoek niet tijdig is ingediend, laat staan omdat het verslag al vóór 7 april 2011 door de onderzoeker zou zijn neergelegd. De onderhavige klachten behelzen daarom een ongeoorloofd novum in cassatie.

In de beschikking van de OK van 19 april 2011 (rov. 1.6) staat bovendien dat de OK bij beschikking van 8 april 2010 heeft bepaald dat het op die dag ter griffie van de OK neergelegde verslag met bijlagen van het onderzoek ter griffie van de OK ter inzage ligt voor belanghebbenden. Hieruit volgt dat het onderzoeksverslag op 8 april 2011 is neergelegd. Vgl. ook de bestreden beschikking van de OK rov. 1.2. (laatste zin). Het oordeel van de OK is derhalve voldoende gemotiveerd, omdat daaruit genoegzaam blijkt dat het verzoek om voorzieningen (van 7 juni 2011) tijdig is ingediend. Verweersters merken daarom slechts ten overvloede nog het volgende op.

De opvatting waarop de klachten steunen vindt slechts geringe steun in de literatuur. Zo acht Asser/Maeijer 2-II*, 788, het ‘minder juist’ dat, zoals in dit werk wordt aangenomen, de OK in zijn jurisprudentie als uitgangspunt neemt dat het onderzoeksverslag eerst is neergelegd indien de griffier het onderzoeksverslag ter griffie heeft neergelegd en de OK dit bij beschikking constateert. In de Groene Serie wordt evenwel aangenomen dat van ‘nederlegging’ pas sprake is als de griffier het door de onderzoeker ‘gedeponeerde’ verslag heeft ‘nedergelegd’.3. Op grond hiervan wordt betekenis toegekend aan het anders niet erg relevant voorkomende art. 2:353 lid 4 BW:

De uitleg van ‘nederlegging’ in de zin van nederlegging ‘door de griffier’ past niet enkel beter in het systeem van de wet, maar biedt daarnaast meer rechtsbescherming. Als deponering door de onderzoeker aan de balie van de griffie of zelfs ontvangst per (al dan niet aangetekende) post al als ‘nederlegging’ zou gelden, vangt immers reeds daarmee de termijn van art. 2:355 lid 2 BW aan. Er zal dan na ‘nederlegging’ (dan: door de onderzoeker(in ieder geval enige tijd overheen gaan voordat de griffier van de ‘nederlegging’ kennis krijgt, hij de in art. 2:353 lid 2 BW genoemde personen een exemplaar kan zenden en (‘ten spoedigste’, dus kennelijk zonder afwachting van enige beslissing van de OK) de in art. 2:353 lid 4 BW genoemde kennisgeving kan doen. Waarschijnlijk zal nog meer tijd verstrijken voordat de OK — na ‘nederlegging’ door de onderzoeker — overeenkomstig art. 2:353 lid 2 BW kan bepalen of het verslag geheel of gedeeltelijk ter inzage ligt voor door haar aan te wijzen personen of voor een ieder en, eventueel, of bekendmaking in de Staatscourant dient plaats te vinden (2:353 lid 4 BW). Als gevolg van het met één en ander gemoeide tijdsverloop hebben dan alle betrokkenen feitelijk (veel) minder dan de in art. 2:355 lid 2 BW genoemde twee maanden om een verzoek in te dienen.

Als de OK pas na verzending en/of kennisgeving door de griffier aan de rechtspersoon en de verzoekers c.s. bepaalt dat het verslag geheel of gedeeltelijk ter inzage ligt voor anderen en/of de Staatscourant dient te worden geplaatst, hebben degenen die eerst naar aanleiding hiervan kennis (kunnen) nemen van het verslag voorts feitelijk een (wellicht aanzienlijk) kortere termijn voor indiening van een verzoek dan de (rechts)personen aan wie de griffier al een exemplaar van het verslag heeft toegezonden of van de ‘nederlegging’ reeds kennis heeft gegeven.

Een uitleg van ‘nederlegging’ in de zin van nederlegging ‘door de griffier’ biedt daarentegen de mogelijkheid om één en ander (de verzending van exemplaren van het verslag, de kennisgeving van de nederlegging en door de OK te nemen beslissingen) op elkaar af te stemmen en zodoende alle betrokkenen daadwerkelijk één en dezelfde termijn van twee maanden te gunnen om een verzoek als bedoeld in art. 2:355 lid 2 BW in te dienen.

Het voorgaande wordt niet anders door de in het middelonderdeel van Invernostra en [C] onder 1.6 veronderstelde bedoeling van de wetgever, die, aldus dit onderdeel, niet geweest kan zijn dat het zich kan voordoen dat de OK pas drie maanden na neerlegging van het verslag (door de onderzoeker) beslist over inzage en dat pas dan de termijn van twee maanden van art. 2:355 lid 2 BW begint te lopen. Het realiteitsgehalte van het geschetste scenario daargelaten, kan immers worden aangenomen dat het nog minder strookt met de bedoeling van de wetgever dat in een dergelijk geval de termijn van twee maanden reeds verstreken zou zijn. Dit zou echter wel de consequentie zijn van een dergelijke late beslissing van de OK over de inzage indien de termijn van art. 2:355 lid 2 BW ingaat op het moment van deponering door de onderzoeker.

De eerste verwatering

Het tweede middelonderdeel van Invernostra en [C] klaagt dat de OK in rov. 3.4 en 3.20.1 van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het belang van de vennootschap is uitgegaan, althans zijn oordeel ter zake onvoldoende heeft gemotiveerd. In dit verband wordt gesteld dat de uitspraak innerlijk tegenstrijdig is (subonderdeel 1), dat de OK heeft miskend dat het vennootschappelijk belang (enkel) de resultante is van de afweging van de verschillende bij de vennootschap en haar onderneming betrokken deelbelangen (zodat geen sprake kan zijn van een zelfstandig ‘eigen belang’ van de vennootschap), welke resultante in het onderhavige geval in overwegende mate door de belangen van de partners in de joint venture wordt gevormd (subonderdeel 2), dat de OK heeft miskend dat de continuïteit van de onderneming geen belang is dat boven het belang van aandeelhouders gaat (subonderdeel 3) en dat de OK ten onrechte heeft geoordeeld dat de betrokken bestuurders — in strijd met het belang van de Vennootschap — steeds hebben opgetreden voor het belang van de ‘eigen’ aandeelhouder (subonderdeel 4). De klachten van Inversiones en [B], geuit in hun verzoekschrift onder 1.9.2 en van Equity Trust, geuit in haar verzoekschrift onder 2.22, zijn grotendeels van gelijke strekking. De klachten van [A], geuit in onderdeel 3.1 van het namens hem ingediende verzoekschrift, zijn in de kern gericht tegen dezelfde overwegingen van de OK als de genoemde klachten van de genoemde verzoek(st)ers.

Het eerste subonderdeel van Invernostra en [C] zoekt in de bestreden overwegingen een tegenstelling die er niet is. Waar de OK overweegt dat het belang van de Vennootschap ‘tot op zekere hoogte’ samenvalt met dat van haar aandeelhouders (rov. 3.4), wil dat nog niet zeggen dat zij geen ‘eigen belang’, respectievelijk een in te nemen ‘eigen positie’ of te behartigen belang van de joint venture had (rov. 3.20.1). Juist de bewoordingen ‘tot op zekere hoogte’ maken duidelijk dat het belang van de Vennootschap weliswaar ten dele samenvalt met dat van haar aandeelhouders, maar daar ook deels bovenuit stijgt (en voor dat deel dus niet samenvalt met — enkel — het belang van de aandeelhouders).

Verder gaat het belang van de Vennootschap volgens de OK klaarblijkelijk daar waar zij er belang bij had om niet in een situatie te belanden waarin zij ‘de controle over haar, via haar dochtervennootschap Efesyde gedreven, onderneming5. blijvend kon verliezen (en daarmee haar continuïteit in gevaar bracht)’, althans niet te belanden in een situatie waarin zij een gelet op de — in strijd met de opzet van de joint venture — ontstane onevenwichtige verhoudingen tussen haar aandeelhouders onvoldoende onafhankelijke positie kon innemen. Eén en ander klaarblijkelijk met name, althans mede, omdat daardoor het belang van haar (via haar dochtervennootschappen gedreven) onderneming zou worden geschaad (vgl. rov. 3.4 en 3.26). Nu de OK dit laatste belang (van de via Efesyde en Vesta gedreven onderneming bij continuïteit en een voldoende afhankelijke positie van de Vennootschap) feitelijk en niet onbegrijpelijk heeft vastgesteld, heeft de OK dit belang als één van de voor het bepalen van het vennootschappelijke belang relevante deelbelangen kunnen aanmerken.

Voorts geldt ook dat voor zover het belang van de Vennootschap wel samenvalt met dat van haar aandeelhouders, het in zoverre dan toch gaat om het belang van al haar aandeelhouders (althans Holding I en Inversiones, vgl. rov. 3.4 bovenaan) en niet om het belang van een van de aandeelhouders daarvan. Uit de overwegingen van de OK kan niet anders volgen dan dat (ook) Holding I als gevolg van de onzakelijke en niet verantwoorde ruilverhouding (rov. 3.20.2) ten faveure van Inversiones sterk is benadeeld. Daardoor nam haar (indirecte) belang in Efesyde — in tegenstelling tot waarvan zij uitging — immers blijvend sterk af (rov. 3.18, slot, 3.19.2). Door in te stemmen met deze benadeling van één van de partners in de joint venture heeft de Vennootschap derhalve in ieder geval het belang van één van haar aandeelhouders geschonden. In dit verband verdient herhaling wat door Holding I in feitelijke aanleg reeds is geciteerd uit het proefschrift van Raaijmakers:

Het voorgaande wordt niet anders doordat (het bestuur van) Holding I met de transactie heeft ingestemd (rov. 3.15). Anders dan in de desbetreffende klachten wordt aangenomen, kan aan dit enkele instemmen door (het bestuur van) Holding I met de eerste verwatering niet (zonder meer) de conclusie worden verbonden dat deze verwatering ‘dus’ ook in haar belang was. Dit instemmen kan ook heel wel andere oorzaken hebben gehad, zoals niet goed opletten van de ter zake verantwoordelijke personen (vgl. rov. 3.14.4). Met name ook (niet) op de (vast te leggen) voorwaarden waaronder de uitgifte plaatsvond.

Voor zover het tweede subonderdeel van Invernostra en [C] ervan uitgaat dat de OK ten onrechte heeft aangenomen dat de Vennootschap een ‘eigen belang’ had dat los staat van de bij haar en haar onderneming betrokken deelbelangen,7. mist de klacht feitelijke grondslag. Uit het feit dat de OK in rov. 3.20.1 spreekt van het ‘eigen belang’ van de Vennootschap (‘bij de te creëren situatie’) volgt immers nog niets ten aanzien van de wijze waarop dit belang moet worden ingevuld (al dan niet als een resultante van de afweging van de verschillende bij de Vennootschap en haar onderneming betrokken deelbelangen). Overigens bedoelt de OK kennelijk (mede) het belang van de Vennootschap bij het niet frustreren van het functioneren van haar dochtervennootschappen (rov. 3.4) en daarmee dus in feite niet een ‘echt’ eigen belang, maar (mede) het deelbelang van de desbetreffende dochters.

De daarop volgende klacht van het subonderdeel van Invernostra en [C] houdt in dat de OK heeft miskend dat in het onderhavige geval het belang van de Vennootschap — als resultante van de afweging van de bij de Vennootschap en haar onderneming betrokken deelbelangen — samenviel (althans in overwegende mate) met het belang van de aandeelhouders. Nu de aandeelhouders (inclusief Holding I) hebben ingestemd met de eerste verwatering, zou deze in hun belang en daarmee in het belang van de Vennootschap moeten worden geacht.

Deze klacht faalt reeds omdat het feit dat (het bestuur van) Holding I met de eerste verwatering heeft ingestemd (op de wijze zoals door de OK als wanbeleid aangemerkt, derhalve zonder het bedingen van zekerheid, etc.) niet betekent dat de eerste verwatering in het belang van Holding I was (zie ook hiervoor, sub 22 en 23).

Voorts is van belang — en dit raakt aan de kern van de hele zaak — dat de OK tot uitgangspunt heeft genomen dat, waar in het onderhavige geval sprake is (was) van een joint venture met (aanvankelijk) een gelijkwaardige rol voor Holding I en Inversiones, waarover ook schriftelijke afspraken zijn gemaakt (rov. 2.13), het in het belang van de Vennootschap (waaronder dat van de via haar dochtervennootschappen gedreven onderneming) was om die gelijkwaardigheid tussen de (groot)aandeelhouders te handhaven. Dit om te voorkomen dat — zoals is gebeurd — de ene aandeelhouders op ongeoorloofde wijze en/want in strijd met de afspraken, althans de opzet en (dus) met de aard van de joint venture ten koste van de andere een dominante, te misbruiken, positie verkreeg met alle negatieve gevolgen voor (onder meer) Efesyde en Vesta (van de dan te verwachten meningsverschillen tussen de aandeelhouders) van dien (vgl. rov. 3.4, 3.5, 3.19.2, 3,25.2, 3.26, 3.27, 3.41, 3.47, 3.64.1). Dit belang nam uiteraard in gewicht toe, naarmate de verhoudingen tussen de beide partners in de joint venture gaandeweg meer en meer gespannen werden.

Eén van de meest sprekende overwegingen van de OK in dit verband is rov. 3.26: ‘De aard van de joint venture bracht mee dat ook de Vennootschap er in beginsel belang bij had dat het evenwicht tussen joint venture partners gehandhaafd bleef, althans hersteld werd. In deze omstandigheden diende (het bestuur van) de Vennootschap er op toe te zien dat — ook met het oog op de tussen haar aandeelhouders gerezen geschillen — de verschillende bij haar onderneming betrokken belangen adequaat en met een grote zorgvuldigheid werden behartigd en uiteen werden gehouden. Daarin past zeker niet de heimelijke tussen Invernostra en Inversiones gearrangeerde overdracht. Dit gold temeer toen Inversiones eenmaal de meerderheid van de aandelen in dochtervennootschap Efesyde had verworven en die transactie in strijd met de beoogde tijdelijkheid ervan en tegen de zin van Holding I niet wenste terug te draaien.’

Dat de OK aldus de aard van de onderneming (een gelijkwaardige joint venture) van belang heeft geacht bij de invulling van haar (vennootschappelijk) belang, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.8. Nu de OK vaststelt dat Inversiones in strijd met de beoogde tijdelijkheid en tegen de zin van Holding I aan die gelijkwaardigheid afbreuk heeft gedaan, is het niet onbegrijpelijk dat de OK (mede) daaraan de conclusie verbindt dat de Vennootschap, door dit toe te staan, wanbeleid voerde (rov. 3.21). De tegen dit oordeel gerichte klachten stuiten hierop af.

Ten slotte verdient opmerking dat het feit dat (de OK overweegt dat) de Vennootschap zelf geen onderneming dreef en (in zoverre) ‘slechts’ een verlengstuk van de aandeelhouders was (rov. 3.4 en 3.26) nog niet wil zeggen dat de Vennootschap slechts het belang van haar aandeelhouders9. diende te behartigen. De Vennootschap diende immers juist beleid — althans geen wanbeleid — te voeren ten aanzien van haar dochtervennootschappen en de via deze vennootschappen gedreven onderneming(en) (rov. 3.3.).10. Zeker bij deze (dochter)onderneming(en) waren uiteraard meerdere belangen betrokken dan enkel die van de (indirecte) aandeelhouders van de vennootschappen Efesyde en Vesta. Bijvoorbeeld ook die van werknemers.11. Het feit dat de OK kennelijk ook aan de belangen van de dochtervennootschappen, als onderdelen van het concernbelang (rov. 3.4), zelfstandige betekenis heeft toegekend, maakt voorts duidelijk dat hij wel degelijk de ‘resultantebenadering’ heeft toegepast.12.

Ook subonderdeel 3 van Invernostra en [C] berust op de opvatting dat het belang van beide aandeelhouders was gediend met het eerste verwateringsbesluit. Dit uitgangspunt is niet juist (zie sub 22 en 23), zodat dit subonderdeel reeds daarom moet falen.

Waar het genoemde subonderdeel — en de daarmee corresponderende subonderdelen van Inversiones en [B] en Equity Trust — klagen dat het oordeel van de OK ontoereikend is gemotiveerd omdat de eerste verwatering noodzakelijk was met het oog op het niet opeisen van de door Banco de Sabadell aan Efesyde verstrekte lening, geldt dat de OK niet het instemmen met de aandelenuitgifte op zichzelf als wanbeheer heeft aangemerkt, maar de wijze waarop de Vennootschap daarmee heeft ingestemd. Namelijk zonder, kort gezegd, de tijdelijkheid vast te leggen en/of een zakelijke ruilverhouding te bedingen (rov. 3.20.1). Het oordeel van de OK dat de continuïteit van de onderneming daardoor in gevaar kwam wordt niet onbegrijpelijk doordat de OK in rov. 3.15 overweegt dat de betrokken partijen het er over eens waren dat de omzetting noodzakelijk was op de wijze zoals is geschied, namelijk ‘door uitgifte van nieuwe aandelen Efesyde aan Inversiones’ (nog daargelaten dat die enkele instemming als opgemerkt niet betekent dat de uitgifte in het belang van Holding I en daarmee van de Vennootschap was). Ook niet als, zoals in het subonderdeel van Invernostra en [C] onder verwijzing naar de in feitelijke aanleg ingenomen stellingen wordt gedaan, wordt aangenomen dat (nu juist) het opeisen van de lening de continuïteit van Efesyde en daarmee die van de Vennootschap in gevaar zou hebben gebracht. De Vennootschap had immers, zo is klaarblijkelijk de redenering van de OK, onder wél zakelijk voorwaarden (waaronder vastlegging van de tijdelijkheid) met uitgifte kunnen instemmen.

Subonderdeel 4 van Invernostra en [C] bouwt primair voort op de vorige subonderdelen en faalt voor zover die falen. Voor zover het subonderdeel nog de zelfstandige klacht bevat dat de OK heeft miskend dat een bestuurder in een joint venture zal en mag functioneren als een ‘afgevaardigde’ van de aandeelhouder op voordracht van wie hij is benoemd, geldt nog dat dit standpunt — zo algemeen geformuleerd — geen steun vindt in het recht. De totstandkomingsgeschiedenis bij de Wet Flex-BV, voor zover daarnaar in het subonderdeel wordt verwezen, biedt voor een dergelijke algemene regel geen steun. Dit houdt immers niet in dat de desbetreffende bestuurder vervolgens (enkel) in het belang van de bestuurder die hem heeft benoemd dient op te treden. Het bestuur zal, als altijd, het belang van de vennootschap moeten dienen en niet een enkel deelbelang. Daar komt bij dat de Wet Flex-BV in de onderhavige zaak niet van toepassing is.13.

Vastlegging voorwaarden eerste verwatering

Het derde middelonderdeel van Invernostra en [C] klaagt dat de OK in rov. 3.20.1 ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft overwogen dat het bestuur, kort gezegd, heeft ingestemd met de eerste verwatering zonder de tijdelijkheid vast te leggen en/of een zakelijke ruilverhouding te bedingen. Daartoe wordt in subonderdeel 1, evenals in de klacht vervat in 1.9.1 van Inversiones en [B], gesteld dat de OK ter zake buiten de grenzen van de rechtsstrijd is gestreden, omdat Holding I aan het verzoek niet ten grondslag had gelegd dat het bestuur ter zake een verwijt valt te maken, dat de OK heeft miskend dat het vastleggen van afspraken tussen aandeelhouders niet de taak van het bestuur is (subonderdeel 2 van het onderdeel van Invernostra en [C] en de klacht vervat in 1.9.3 van het verzoekschrift van Inversiones en [B]) en dat de OK heeft miskend dat de ter zake de eerste verwatering gemaakte afspraken voldoende duidelijk waren (subonderdeel 3 van Invernostra en [C]). In het verzoekschrift van Equity Trust worden onder 2.18 aan genoemde subonderdelen 2 en 3 gelijke klachten geformuleerd. Bij subonderdeel 3 van Invernostra en [C] sluit voorts aan de klacht van Inversiones en [B], geuit in hun verzoekschrift onder 1.9.4, dat, zo in dit verband al sprake is geweest van schending van een norm, dit nog niet betekent dat sprake is geweest van een zó ernstige fout van het bestuur dat sprake is van een strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap.

Holding I heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat de Vennootschap zich schuldig heeft gemaakt aan wanbeleid, onder meer bestaande uit haar opstelling ten aanzien van het eerste verwateringsbesluit (vgl. rov. 3.11 sub i). Zij heeft in dit verband gesteld en onderbouwd dat ter zake van de eerste verwatering geen zakelijke ruilverhouding is gehanteerd, dat de belangen van de Vennootschap en Holding I daardoor aanzienlijk zijn geschaad en dat het bestuur van de Vennootschap dit wist, althans had behoren te weten. Holding I heeft voorts aangevoerd dat het bestuur, toen bleek dat Inversiones geen intentie (meer) had om deze ongedaan te maken, in gebreke is gebleven om deze onbedoelde verwatering ongedaan te maken.14.

Op basis van één en ander heeft OK zonder miskenning van art. 24 Rv kunnen oordelen dat met betrekking tot de eerste verwatering inderdaad sprake is geweest van wanbeleid en dat dit onder meer zo was omdat de Vennootschap had nagelaten adequaat vast te (doen) leggen wat door de aandeelhouders van de Vennootschap met de omzetting van de vordering van Inversiones op Efesyde werd beoogd. Daarvoor was niet vereist dat Holding I dit met zoveel woorden aan het verzoek ten grondslag legde.15. Zie over de vrijheid die de OK ter zake toekomst ook Geerts,16. die uit de het algemeen deel bij de MvT citeert, inhoudende:

A-G Timmerman heeft er ook op gewezen dat in het enquêterecht de waarheidsvinding een belangrijke rol speelt,17. met als gevolg, zo begrijpen Verweersters hem, dat de partijautonomie minder belangrijk is dan in andere procedures waar de partijautonomie wel op de voorgrond staat.

Het tweede subonderdeel van Invernostra en [C] mist feitelijke grondslag omdat het de OK ten onrechte in de mond legt dat het tot de (zoals het subonderdeel kennelijk bedoelt) vennootschapsrechtelijke taak van het bestuur zou behoren (al dan niet omdat het bestuur ter zake een bemiddelende rol zou hebben) om vast te (doen) leggen wat door de aandeelhouders van de Vennootschap met de omzetting van de vordering werd beoogd. De OK bedoelt kennelijk niet meer maar ook niet minder dan dat het bestuur van de Vennootschap haar ‘eigen’ belang (ernstig) heeft miskend door met de desbetreffende omzetting in te stemmen zonder dat één en ander — door haar, de desbetreffende aandeelhouders, of wie dan ook — adequaat was vastgelegd. Dat de omzetting onder tijdsdruk plaatsvond, maakt dat niet onbegrijpelijk.

Het derde subonderdeel van Invernostra en [C] zoekt tegenstrijdigheden en onbegrijpelijkheden in rov. 3.20.1. die er niet zijn. De OK achter het klaarblijkelijk verwijtbaar dat niet één of meer van de genoemde voorwaarden zijn gesteld, althans, voor zover partijen het over die voorwaarden eens waren — zoals over de tijdelijkheid — deze voorwaarde(n) niet ‘minst genomen’ schriftelijk worden vastgelegd. De desbetreffende overwegingen van de OK zijn te minder onbegrijpelijk wanneer, zeker gelet op de context, het zelfstandige belang van het schriftelijk vastleggen van afspraken wordt onderkend. Hierop strandt ook de klacht van Inversiones en [B] in hun desbetreffende verzoekschrift (onder 1.9.4).

Opmerking verdient nog dat het derde subonderdeel van Invernostra en [C] lijkt te miskennen dat de OK niet overweegt dat ‘zekerheden’ (in goederenrechtelijke zin) schriftelijk hadden moeten worden vastgelegd, maar ‘slechts’ dat er (minst genomen) door middel van schriftelijke vastlegging van de tijdelijkheid daarover zekerheid had moeten worden gecreëerd.

Tijdelijkheid eerste verwatering

Middelonderdeel IV van Invernostra en [C], het onder 1.5 door Inversiones en [B] voorgestelde onderdeel en de klacht geformuleerd onder 2.15 van het verzoekschrift van Equity Trust houden in dat het oordeel van de OK dat de eerste verwatering zonder meer tijdelijk zou zijn ontoereikend is gemotiveerd, gelet op wat het verslag van de onderzoeker ter zake (overigens) inhoudt en wat de betrokken partijen ter zake hebben aangevoerd. Deze klacht faalt omdat het desbetreffende oordeel van de OK feitelijk, niet onbegrijpelijk en wel degelijk toereikend is gemotiveerd, met name gelet op wat het verslag van de onderzoeker ter zake inhoudt (rov. 3.14), waaronder dat [betrokkene 1] aan [C] schreef dat ook (het advocatenkantoor van) Inversiones instemde met het — hoe dan ook — terugkeren naar de oude situatie. Klaarblijkelijk heeft de OK — zoals haar vrij stond — geen geloof gehecht aan de in het verslag (zie rov. 3.14.1 slot) vermelde stelling van Inversiones dat het onjuist was dat Garrigues geen probleem zag. In dit verband is voorts van belang de door de OK vastgestelde onzakelijke ruilverhouding, die voor de Vennootschap en Holding I enkel niet van belang was omdat de omzetting toch slechts tijdelijk zou zijn, zodat hun instemming met die onzakelijke verhouding voor de OK een argument vormt om aan te nemen dat de tijdelijkheid wel degelijk werd beoogd (vgl. rov. 3.15 slot io. 3.17).

Voorts dient bij de uitleg die de OK aan (onder meer) de desbetreffende e-mails heeft gegeven bedacht te worden dat de betrokken partijen er destijds vanuit gingen dat de aanvullende lening van Banco de Sabadell verkregen zou worden. Dit was immers nu juist de aanleiding voor de emissie. In dit licht mag aan uitlatingen van voor het moment waarop bleek dat de lening (toch) niet werd verstrekt en die refereren aan de gang van zaken ná het verkrijgen van de gewenste lening (zoals het in dat geval doorverkopen van de aandelen aan Efesyde indien binnen een bepaalde termijn financiering van Banco de Sabadell zou worden verkregen) vanzelfsprekend niet, á contrario, worden afgeleid dat indien de gewenste financiering niet (binnen een bepaalde termijn) zou worden verkregen, Inversiones de — tegen een onzakelijke waarde — verkregen aandelen Efesyde definitief zou kunnen behouden.

Gelet op de door de OK feitelijk vastgestelde onzakelijke ruilverhouding falen ook de klachten van Inversiones en [B] (zie het desbetreffende verzoekschrift onder 1.6) en Equity Trust (zie het desbetreffende verzoekschrift onder 2.16) dat het onbegrijpelijk is dat, zoals de OK aan het slot van rov. 3.18 overweegt, het niet voor de hand ligt dat Holding I onder die voorwaarden (slechts tijdelijkheid als de lening werd verkregen en tegen de door de OK vastgestelde onzakelijke ruilverhouding) met de onderhavige uitgifte zou hebben ingestemd. Dat er een oplossing moest komen om, zoals Banco de Sabadell eiste, de vordering van Inversiones van de balans van Efesyde te doen verdwijnen was immers geen reden voor Holding I om dan maar in te stemmen met voor haar nadelige, onzakelijke transacties waardoor zij blijvend gedupeerd zou (kunnen) worden. In dit verband verdient opmerking dat de dreiging dat Banco de Sabadell niet alleen geen (aanvullende) lening zou verstrekken, maar ook de reeds verstrekte syndicaatslening zou opeisen, ook op Inversiones rustte. Holding I en Inversiones zaten, populair gezegd, in hetzelfde schuitje. Er was derhalve niet alleen alle reden, maar ook alle mogelijkheid voor Holding I om zakelijke voorwaarden voor de emissie te bedingen. Dat zij dit niettemin heeft nagelaten, heeft de OK dan ook kunnen uitleggen als een belangrijke aanwijzing dat (in ieder geval Holding I ervan uitging dat) over de tijdelijkheid van maatregel geen discussie bestond.

Waar Inversiones en [B] in hun verzoekschrift onder 1.7 nog opkomen tegen de eerste volzin van de laatste alinea van rov. 3.18, faalt deze klacht omdat de desbetreffende volzin niet noopt tot een beperkte uitleg als door Inversiones en [B] daaraan toegekend. Deze zin duidt er geenszins op — en houdt taalkundig ook niet in — dat de OK de desbetreffende stellingen van Inversiones en Invernostra zo heeft uitgelegd dat volgens hen de aandelenuitgifte enkel en alleen zou (kunnen) worden teruggedraaid als Inversiones haar vordering op Efesyde betaald zou zien ‘uit’ de additionele financiering van Banco de Sabadell.

Bij het voorgaande verdient overigens opmerking dat de OK in rov. 3.22 als zelfstandig dragende grond heeft geoordeeld dat, indien er desondanks vanuit gegaan moet worden dat was overeengekomen dat de aandelenuitgifte alleen dan tijdelijk zou zijn indien de beoogde additionele financiering van Banco de Sabadell zou worden verkregen, eveneens geldt dat (het bestuur van) de Vennootschap heeft gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Indien de tegen deze overweging gerichte klachten falen, hetgeen hierna zal worden betoogd, missen de hiervoor besproken klachten derhalve belang (en vice versa).

Waar de OK in rov. 3.15 overweegt dat niet in geschil ‘is’ dat de genoemde wijze van van de balans doen verdwijnen van de vordering van Inversiones tijdelijk zou zijn, is voorts kennelijk sprake van een verschrijving. Bedoeld zal zijn dat dit niet in geschil ‘was’. Vgl. de op de gewraakte zin volgende volzin (‘Nu de oplossing … irrelevant was.’). Zie ook rov. 3.18, waar de OK overweegt dat de — klaarblijkelijk door hem onder ogen geziene — stelling van Inversiones en Invernostra dat de omzetting slechts tijdelijk zou zijn als de lening van Banco de Sabadell zou worden verkregen onvoldoende aannemelijk is gemaakt.

Tegen deze laatste overweging wordt in het verzoekschrift van Inversiones en [B] onder 1.4 opgekomen met de klacht dat de OK aldus ten onrechte op Inversiones en Invernostra de plicht heeft gelegd het tegendeel aannemelijk te maken van de stelling van Holding I dat de eerste verwatering onbedoeld was (in de zin dat zij slechts als tijdelijk bedoeld was). Deze klacht berust op het uitgangspunt dat art. 149 en 150 Rv ingevolge de hoofdregel van art. 284 Rv ook van toepassing zijn in de tweede fase van een enquêteprocedure als de onderhavige. Daargelaten dat dit uitgangspunt in haar algemeenheid onjuist is, omdat de aard van de tweede fase van de enquêteprocedure zich wel degelijk verzet tegen (onverkorte) toepassing van genoemde artikelen,18. geldt dat de OK in rov. 3.14 t/m 3.18 de ter zake relevante stellingen van enerzijds Holding I (waaraan Holding I, zoals de OK in rov. 3.13 overweegt, diverse documenten ten grondslag heeft gelegd) en anderzijds Inversiones en Invernostra heeft beoordeeld en gewogen en op grond hiervan tot de conclusie is gekomen dat de aandelenuitgifte niet slechts dan tijdelijk zou zijn indien de beoogde additionele financiering door Banco de Sabadell zou worden verkregen en Inversiones haar vordering op Efesyde zou kunnen innen. De OK heeft bij dit oordeel bovendien betrokken dat het ook niet voor de hand ligt dat Holding I met een dergelijke niet zonder meer tijdelijke aandelenuitgifte zou instemmen. Dit in hoge mate met de feiten verweven oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent stelplicht en bewijslast.19.

Onzakelijke ruilverhouding bij de eerste verwatering

Onderdeel V van het middel van Invernostra en [C] en onderdeel 1.1 van het middel van Inversiones en [B] klagen op dezelfde gronden dat het oordeel dat de ruilverhouding niet reëel was ontoereikend is gemotiveerd en dat de OK ter zake een te strenge maatstaf hanteert.

Wat de motiveringsklachten betreft dient voorop te staan dat de vaststelling (inschatting) van de waarde van de aandelen Efesyde ten tijde van de eerste verwatering een geheel feitelijk oordeel betreft. De OK heeft zijn oordeel ter zake (rov. 3.16) genoegzaam gemotiveerd. Hierbij is van belang dat wat de OK overweegt over de ontbrekende relevantie van het afketsen van de lening van Banco de Sabadell voor de waardering van de aandelen per 1 juli 2009 — anders dan Invernostra en [C] stellen — niet betekent dat de OK zijn oordeel over de waarde van de aandelen niet (mede) kon baseren op waarderingen en gegevens van januari/maart 2009. Dit kon de OK wel degelijk doen, reeds omdat deze gegevens (wel) dateren van vóór 1 juli 2009. Overigens ecarteert de OK met de desbetreffende overweging slechts de gestelde invloed van het afketsen ná 1 juli 2009, waarop door Inversiones c.s. bij de OK een beroep was gedaan.

Ook de klacht van Inversiones en [B] in hun verzoekschrift onder 1.2.1, inhoudende dat het onbegrijpelijk is dat de OK overweegt dat Invernostra de waarde van de Vennootschap in januari/maart 2009 op USD 40 miljoen waardeerde, faalt. De OK overweegt dat Invernostra ‘op basis van de concept jaarrekening 2008 van Efesyde en een business plan van de aandeelhouders’ de waarde van de Vennootschap (en daarmee van de aandelen Efesyde) ‘in januari/maart 2009’ op USD 40 miljoen waardeerde. Deze waardering werd ook door Invernostra bij pleidooi tot uitgangspunt genomen.20. Dat KPMG in haar door Invernostra overgelegde — maar door de OK terzijde geschoven, zie hierna — rapport opmerkte dat de bij de omzetting van de vordering in juli 2009 gehanteerde waarde lager lag dan USD 40 miljoen, doet er niet aan af dat Invernostra enige maanden tevoren de waarde van de Vennootschap wel degelijk op grond van de genoemde stukken, op USD 40 miljoen waardeerde. Reeds daarom faalt de klacht.

Overigens behoefde de OK zich door het genoemde rapport van KMPG (waarop in het onderhavige verband door Invernostra bij pleidooi een beroep is gedaan) niet te laten weerhouden van zijn conclusie dat de niet volledig opeisbare vordering van Inversiones van USD 14,5 miljoen geen belang van 78% in Efesyde kon vertegenwoordigen. Het stond de OK vrij om in dit verband meer belang toe te kennen aan de, op de door hem genoemde stukken gebaseerde, eigen waardering van Invernostra in januari/maart 2009, dan aan wat het overgelegde rapport van KPMG inhield over de waarde in juli 2009.

Bij het voorgaande komt nog dat van een essentiële stelling bepaald geen sprake was. Invernostra en [C] stelden immers niet dat de aan hen toegekende optie dermate waardevol was dat de waarde van de aandelen Efesyde in feite ruim USD 20 miljoen lager lag (minder dan USD 20 miljoen in plaats van USD 40 miljoen).21.

Waar Inversiones en [B] in hun verzoekschrift onder 1.2.2 stellen dat de OK heeft miskend dat Invernostra in januari/maart 2009 uitging van een onjuiste (te hoge, want zonder de vordering van Inversiones op Efesyde mee te wegen) waarde van de Vennootschap, zien zij er aan voorbij dat de OK — klaarblijkelijk ter weerlegging van het desbetreffende verweer van Invernostra — en in cassatie onbestreden heeft vastgesteld dat de concept jaarrekening van Efesyde over 2008 wel degelijk op de normale wijze de schuld van Efesyde aan Inversiones vermeldde en dat uit het verslag (waarmee de OK, anders dan Inversiones en [B] aannemen, klaarblijkelijk het verslag van de onderzoeker bedoelt) niet blijkt van een plotselinge ontdekking van deze vordering door de aandeelhouders, en dus ook niet door Invernostra. Met deze overwegingen heeft OK genoegzaam uiteengezet dat en waarom hij het verweer van Invernostra, dat zij niet op de hoogte was van meergenoemde schuld, verwerpt.

Ook hier geldt overigens dat, voor zover hierover al anders wordt geoordeeld, het enkele feit dat Invernostra de vordering van Inversiones bij haar waardering van de aandelen op USD 40 miljoen niet zou hebben betrokken, niet afdoet aan het oordeel van de OK dat de omzetting van de vordering van Inversiones op Efesyde niet op basis van een zakelijke ruilverhouding heeft plaatsgevonden. De daartoe door de OK overigens gebezigde argumenten — waaronder dat Holding I en Inversiones zelf, die beide met de vordering bekend waren, eveneens uitgingen van een waarde van de Vennootschap van USD 40 miljoen — kunnen dit oordeel zonder meer dragen.

Inversiones en [B] stellen voorts in hun verzoekschrift onder 1.2.3 dat de overweging van de OK in het slot van rov. 3.16, dat de aldaar genoemde, in feitelijke aanleg aangevoerde omstandigheden ‘niet afdoen aan de hiervoor getrokken conclusie’ (dat sprake was van een onzakelijke ruilverhouding) naar Verweersters begrijpen, ontoereikend is. Verweersters volstaan in dit verband met op te merken dat de OK de desbetreffende stellingen klaarblijkelijk onder ogen heeft gezien en, na waardering van hetgeen daaraan ten grondslag was gelegd, van te weinig gewicht heeft bevonden om het grote verschil te verklaren tussen de waarderingen van de Vennootschap in het eerste kwartaal van 2009 (USD 40 en 60 miljoen) en de omvang van USD 14,5 miljoen van de (deels nog niet opeisbare) vordering van Inversiones, waarvoor Inversiones (rechtstreeks) 78% van de aandelen in Efesyde verkreeg. Gelet op het grote waardeverschil en het korte tijdsverloop tot 1 juli 2009 is dat niet onbegrijpelijk. Dergelijke waarderingen hebben een hoog feitelijk-intuïtief karakter, zodat aan de motiveringsplicht van die waarderingen geen hoge eisen gesteld kunnen en mogen worden.

De onderdelen behelzen voorts de rechtsklacht dat de OK ten onrechte — want door een te strenge toets aan te leggen — heeft aangenomen dat reeds nu ‘niet bij voorbaat aannemelijk was’ dat de gehanteerde ruilverhouding zakelijk was en ook als het ‘voorstelbaar’ was dat de gehanteerde ruilverhouding de marktwaarde van de aandelen weerspiegelde — zoals het rapport van KPMG inhield — de (later) gebleken onzakelijkheid toch wanbeleid oplevert.

Deze onderdelen dienen te falen. De OK heeft immers niet volstaan met de conclusie dat het ‘niet bij voorbaat aannemelijk was’ dat de gehanteerde ruilverhouding zakelijk was. Deze overweging vormt slechts het — overigens op zichzelf reeds degelijk onderbouwde — vertrekpunt van de overwegingen van de OK in rov. 3.16. Na vooropstelling van dit vertrekpunt, onderbouwt de OK vervolgens op grond van onder meer de berekening van de onderzoeker (die op een waarde van bijna USD 60 miljoen uitkomt) en de desbetreffende constatering van de advocaat van Efesyde dat ‘hoe dan ook’ (kort gezegd) geen sprake is geweest van een zakelijke ruilverhouding.

De OK heeft voorts niet geoordeeld dat ook als het ‘voorstelbaar’ was dat de gehanteerde ruilverhouding de marktwaarde van de aandelen weerspiegelde (het bestuur van) de Vennootschap ter zake van de eerste verwatering (en de ontwikkelingen onmiddellijk daarna) heeft gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Met de door genoemde verzoek(st)ers gewraakte overweging maakt de OK slechts duidelijk dat de desbetreffende vraag (of het voorstelbaar was dat de ruilverhouding zakelijk was) zodanig algemeen is (voorgelegd22.) dat deze niet kon dienen als basis voor een in casu relevant rapport. De OK legt dus, anders dan in de onderdelen wordt aangenomen, met het refereren aan de desbetreffende vraag (naar de voorstelbaarheid) geen maatstaf aan waarlangs moet worden getoetst of sprake is geweest van wanbeleid, maar noemt deze slechts — naast het in rov. 3.16 op p. 28 vervolgens genoemde argument van het verkeerde uitgangspunt van een plotselinge ontdekking van de schuld van Efesyde aan Inversiones/Friusa — als argument om het rapport van onvoldoende nut te achten. De desbetreffende klachten missen derhalve in zoverre feitelijke grondslag.

Terugdraaiing eerste verwatering

Middelonderdeel VI van Invernostra en [C] bevat de klacht dat ten onrechte is aangenomen dat bij de eerste verwatering sprake is geweest van (beoogde) tijdelijkheid of een onzakelijke ruilverhouding (subonderdeel 1). Subonderdeel 2 van het onderdeel van Invernostra en [C], alsook de onder 1.10.1 verwoorde klacht van Inversiones en [B], luiden dat het oordeel van de OK dat het bestuur van de Vennootschap had moeten proberen de uitgifte van de aandelen Efesyde volledig terug te draaien onbegrijpelijk is, omdat het er in cassatie voor gehouden moet worden gehouden dat Banco de Sabadell dan de reeds verstrekte lening van USD 60 miljoen zou opeisen. Subonderdeel 3 van Invernostra en [C], alsook het verzoekschrift van Inversiones en [B] onder 1.10.6, klagen dat de OK te strenge eisen aan het bestuur van de Vennootschap heeft gesteld door te vergen dat dit ernstig bezwaar tegen de transactie maakte, althans het daaraan klevende manco anderszins had moeten trachten te repareren, omdat het bestuur van de Vennootschap geen mogelijkheden had om de eerste verwatering te herstellen. Verweersters merken ter zake het volgende op.

Het eerste subonderdeel van Invernostra en [C] bevat geen zelfstandige klacht, want neemt het (deels) slagen van de onderdelen IV en/of V tot uitgangspunt.

Het tweede subonderdeel van Invernostra en [C] en de onder 1.10.1 geformuleerde klacht van Inversiones en [B] gaan er ten onrechte vanuit dat het er in cassatie voor gehouden moet worden dat het volledig terugdraaien van de aandelenuitgifte zonder meer zou hebben betekend dat Banco de Sabadell de reeds verstrekte syndicaatslening van USD 60 miljoen zou opeisen omdat dan de vordering van Inversiones terug op de balans van Efesyde zou komen, hetgeen de financiële ondergang van, kort gezegd, de Vennootschap en de overige betrokkenen betekend zou hebben. De OK heeft evenwel slechts vastgesteld dat Banco de Sabadell eiste dat de desbetreffende vordering van de balans van Efesyde verdween en dat alle betrokken partijen het er over eens waren dat dit diende te gebeuren door middel van de uitgifte van nieuwe aandelen Efesyde aan Inversiones. Tot de door de OK bedoelde betrokken partijen behoorde echter kennelijk niet de bank. Die kon ongetwijfeld ook leven met een andere oplossing om de vordering van de balans van Efesyde te laten verdwijnen. Bijvoorbeeld gedeeltelijke betaling door Holding I en voor het overige kwijtschelding door Inversiones.

In cassatie staat kortom niet vast dat de bank er niet mee had kunnen instemmen als de betrokkenen de bank zouden hebben voorgesteld om de omzetting terug te draaien in combinatie met een andere wijze om de vordering van de balans van Efesyde te laten verdwijnen. De onderhavige klachten houden ook niet in dat dit in feitelijke aanleg is gesteld.23. Anders dan Inversiones en [B] aannemen (zie het desbetreffende verzoekschrift sub 1.10.2) is er evenmin reden om aan te nemen dat (de OK — al dan niet impliciet — heeft geoordeeld dat) het bestuur had moeten trachten te bewerkstelligen dat Inversiones haar vordering (geheel) om niet opgaf.

Het derde subonderdeel van Invernostra en [C] en de daarmee corresponderende klacht van Inversiones en [B] gaan er voorts kennelijk vanuit dat het feit dat, zoals in feitelijke aanleg is aangevoerd, Inversiones voldoening van haar vordering eiste alvorens mee te werken aan terugdraaien van de omzetten het maken van ernstig bezwaar door het bestuur van de Vennootschap bij voorbaat nutteloos maakte. Dat de OK dit klaarblijkelijk anders zag, is niet onbegrijpelijk. Niet alleen niet omdat zonder dat het is geprobeerd niet kan worden gezegd dat het geen enkele zin zou hebben gehad, maar ook omdat het bestuur goede argumenten zou hebben gehad. Zoals de OK heeft vastgesteld handelde Inversiones immers bewust in strijd met de beoogde tijdelijkheid, hetgeen ontoelaatbaar was omdat aldus eenzijdig de bestaande basis van gelijkwaardigheid werd opgeheven (rov. 3.19.2). Daar komt bij dat Inversiones als gevolg van de omzetting — die plaatsvond op basis van een onzakelijk ruilverhouding — veel méér kreeg dan waarop haar (deels nog niet opeisbare) vordering, zelfs al zou die voldaan worden, recht gaf (rov. 3.16).

Inversiones en [B] klagen in hun verzoekschrift onder 1.10.4 en 1.10.5, net als Equity Trust in haar verweerschrift onder 2.26 tot en met 2.29, nog over de overweging van de OK dat, doordat in het stappenplan werd aangenomen dat de door Inversiones verkregen aandelen in Efesyde circa USD 14,5 miljoen waard waren, [A] daarin zelfs de eerste verwatering en de daarbij gehanteerde, onzakelijke ruilverhouding als uitgangspunt heeft aanvaard. De desbetreffende klachten kunnen reeds wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, omdat zij zich richten tegen een overweging die de OK klaarblijkelijk ten overvloede heeft gegeven. Het relevante verwijt dat de OK het bestuur van de Vennootschap in rov. 3.20 maakt is immers dat het, kort gezegd, heeft nagelaten om ernstig bezwaar te maken tegen de handelwijze van Inversiones en alles in het werk had moeten stellen om de eerste verwatering terug te draaien, hetgeen het evenwel heeft nagelaten. Ook als niet begrijpelijk zou zijn dat het bestuur zelfs (‘integendeel’) — in plaats van bezwaar te maken — de onzakelijke ruilverhouding met het door [A] opgestelde stappenplan zou hebben ‘erkend’, doet dat aan het door de OK geformuleerde verwijt van, kort gezegd, nalatigheid niet af. Hetzelfde geldt als het stappenplan wel zou kunnen worden beschouwd als, kort en populair gezegd, een poging de pijn enigszins te verzachten. Ook dan vormt het immers nog geenszins een gemaakt ernstig bezwaar, zoals door de OK verlangd.

Overigens is de desbetreffende overweging niet onbegrijpelijk. Ten eerste niet omdat — nog los van wat de OK overweegt over de in dit plan aanvaarde ruilverhouding — [A] met het opstellen van het stappenplan in feite het loslaten van het tijdelijke karakter van de transactie accordeerde. Reeds daarom was dit plan niet een maatregel die kwalificeerde als, zoals door de OK gevergd, het maken van ernstig bezwaar. Ten tweede is de desbetreffende overweging niet onbegrijpelijk omdat, zoals de OK aan het slot van rov. 3.20.2 vaststelt, in het stappenplan werd aangenomen dat de aandelen in Efesyde USD 14,5 miljoen waard waren. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft de OK het stappenplan zo uitgelegd dat daarin werd gebillijkt dat Inversiones de aandelen Efesyde voor deze (in werkelijkheid veel te lage) prijs had verkregen, maar vervolgens tegen een (wel) reële vergoeding in de Vennootschap zou inbrengen. Dit is niet onbegrijpelijk, gelet op onder meer de door de OK genoemde e-mail van [betrokkene 1] aan [B] van 24 juli 2009, waarin wordt voorgesteld om Inversiones aandelen in de Vennootschap toe te kennen. Tegen welke prijs deze toekenning zou plaatsvinden wordt in deze e-mail open gelaten (zij vermeldt slechts ‘[b]ased on the value of the Efesyde shares’), maar duidelijk is wel dat dit volgens het stappenplan tegen een zodanige waarde zou gebeuren dat Inversiones daardoor een ‘significant shareholder majority’ in de Vennootschap zou verkrijgen. Daarbij komt nog dat in het stappenplan werd voorbijgegaan aan het feit dat de vordering van Inversiones voor een aanzienlijk deel nog niet opeisbaar was. Uitvoering van het stappenplan zou de eerste verwatering dan ook geenszins in ieder opzicht rechttrekken.

Ook wanbeleid indien eerste verwatering niet tijdelijk is

Onderdeel VII van Invernostra en [C] klaagt dat (de OK ten onrechte, althans onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat) ook als de omzetting van de vordering van Inversiones slechts tijdelijk was (bedoeld) indien de gewenste lening van Banco de Sabadell zou worden verkregen, het bestuur van de Vennootschap wanbeleid heeft gevoerd omdat zij die voorwaarde dan zonder goede grond zou hebben aanvaard (subonderdeel 1) en dat de OK zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, onder andere omdat de eerste verwatering noodzakelijk was om te voorkomen dat Banco de Sabadell haar vordering van USD 60 miljoen zou opeisen (subonderdeel 2). Invernostra en [B] formuleren in hun verzoekschrift onder 1.11 inhoudelijk gelijke klachten. Het verzoekschrift van Equity Trust bevat onder 2.14 verwante klachten.

Subonderdeel 1 van Invernostra en [C] bevat geen zelfstandig klacht, want gaat uit van het slagen van de onderdelen II en IV.

Voorop dient voorts te staan dat de klachten belang missen indien de klachten tegen het oordeel van de OK in rov. 3.18 falen. De klachten zien er verder aan voorbij dat de OK, voor zover hier van belang, niet heeft geoordeeld dat de eerste verwatering noodzakelijk was (om opeising van de lening te voorkomen), maar slechts heeft geoordeeld dat de betrokken partijen het daarover eens waren en dan nog slechts in zoverre, dat de omzetting noodzakelijk was ‘door uitgifte van nieuwe aandelen’. Dat ook (het bestuur van) Holding I instemde met deze wijze van tegemoet komen aan de wensen van de bank, wil nog niet zeggen dat haar niet juist daarom een ernstig verwijt treft (namelijk in het geval dat zij daarbij met slechts ‘voorwaardelijke tijdelijkheid’ akkoord is gegaan).

Voorts heeft de OK in ieder geval niet vastgesteld dat de omzetting volgens alle betrokkenen ook diende plaats te vinden op basis van een onzakelijke ruilverhouding. In de aangevallen overwegingen ligt besloten dat het bestuur (mede) door met de condities, zoals die in het onderhavige geval worden gehanteerd (waaronder de onzakelijke ruilverhouding), in te stemmen met slechts ‘voorwaardelijke tijdelijkheid’ ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld (omdat daardoor een blijvende wanverhouding tot de mogelijkheden ging behoren). Dat Inversiones in het door de OK hier behandelde scenario niet akkoord zou hebben wensen te gaan met onvoorwaardelijke tijdelijkheid maakt dat niet anders. Dan hadden partijen immers een andere oplossing moeten (en kunnen) zoeken om aan de wensen van de bank tegemoet te komen.

Anders dan in het verzoekschrift van Equity Trust onder 2.14 wordt gesteld, had de Vennootschap voorts ook ten tijde van de eerst verwatering al wel degelijk een eigen belang, dat slechts ‘tot op zekere hoogte’ samenviel met dat van haar aandeelhouders. Verweersters verwijzen in dit verband kortheidshalve naar hetgeen hiervoor onder 20 en 21 is opgemerkt en waarvan niet in te zien valt waarom dit niet reeds ten aanzien van de eerste verwatering zou hebben gegolden. Voorts speelt ook in dit verband kort gezegd dat, zoals hiervoor onder 22 en 23 uiteengezet, de belangen van Holding I bepaald niet gediend waren met (in het hier relevante hypothetische scenario) het niet zonder meer tijdelijke karakter van de (onzakelijke) aandelenemissie.

Inversiones en [B] klagen in hun verzoekschrift onder 1.8 ten slotte dat het oordeel van de OK in rov. 19.2 onbegrijpelijk is, omdat ook als wel een zakelijke ruilverhouding zou zijn gehanteerd, de basis van gelijkwaardigheid onder de joint venture niet zou zijn teruggekeerd. Deze klacht faalt omdat in dat geval niet, zoals de OK overweegt ‘aldus, eenzijdig’ (lees: op ontoelaatbare wijze) de in de joint venture bestaande basis van gelijkwaardigheid zou zijn opgeheven. Alsdan zouden de betrokkenen wellicht (wel) in een goede verstandhouding tot elkaar hebben kunnen blijven staan en zou het in onder meer rov. 3.4 door de OK geschetste gevaar van meningsverschil op aandeelhoudersniveau (wellicht) niet, althans minder hebben gespeeld. In dit verband is voorts van belang dat bij een zakelijke ruilverhouding Inversiones niet een (rechtstreeks) meerderheidsbelang in Efesyde zou hebben verkregen, met alle gevolgen (zoals de tweede verwatering) van dien.

Betrokkenheid Equity Trust bij eerste verwatering

Equity Trust komt in subonderdeel 1 en subonderdeel 3.2 van haar verzoekschrift op tegen de oordelen van de OK in rov. 3.20.1 slot en rov. 3.64.2 dat, kort gezegd, Equity Trust wel degelijk (mede) verantwoordelijk is voor het wanbeleid bestaande in de gang van zaken rond de eerste verwatering.

De desbetreffende klachten falen. Equity Trust heeft weliswaar gesteld dat zij niet wist van de besluitvorming met betrekking tot de emissie en dat deze buiten haar om plaatsvond, maar zij wist wel degelijk van de eis van Banco de Sabadell, vervat in diens brief van 22 juni 2009 (inhoudende dat de vordering van Inversiones op zeer korte termijn van de balans van Efesyde diende te verdwijnen). Zoals in de door de klachten aangevallen overwegingen besloten ligt, mocht Equity Trust — ten tijde van de ontvangst van die brief reeds bestuurder — zich nu juist niet onttrekken aan de besluitvorming over hoe de als gevolg van deze brief ontstane situatie het hoofd te bieden (ook als zij daardoor wellicht, zoals gesteld, onwetend zou zijn gebleven van de emissie).

Voorts heeft de OK met zijn desbetreffende oordeel art. 24 Rv niet miskend. Nog daargelaten dat dit artikel in een enquêteprocedure als de onderhavige niet (onverkort) van toepassing is (zie hiervoor 36 en 37), heeft Equity Trust nota bene zelf, in haar in het onderdeel genoemde processtukken, gesteld dat zij zich, hoewel bekend met de brief van Banco de Sabadell van 22 juni 2009, kort gezegd, afzijdig heeft gehouden. De OK heeft uit de desbetreffende stellingen, in combinatie met hetgeen hij overigens over de context van de eerste verwatering heeft vastgesteld, alleszins begrijpelijk kunnen afleiden dat Equity Trust zich heeft onttrokken aan de besluitvorming inzake de naar aanleiding van de brief van Banco de Sabadell ontstane problematiek.

De OK heeft daarnaast, in rov. 3.64.2, feitelijk kunnen concluderen dat Equity Trust aan de leiband van Inversiones/[B] liep en daarbij in aanmerking kunnen nemen dat Equity Trust als enige voorbeeld van het maken van een zelfstandige afweging een voorbeeld gaf dat nu juist onderstreepte dat zij wel degelijk enkel de belangen van Inversiones/[B] diende. Dat Equity Trust (ook) in zoverre wordt ‘opgehangen’ aan haar eigen stellingen wordt niet onbegrijpelijk doordat zij, zoals in onderdeel 2.11 van haar verzoekschrift opgemerkt, deze stellingen heeft ingenomen in reactie op de conclusie van de onderzoeker dat het bestuur alles in het werk had moeten stellen om de emissie ongedaan te maken.

Anders dan Equity Trust in haar verzoekschrift onder 4.17 nog stelt, geeft de OK de desbetreffende stelling (‘dat die omleiding … permanent zou worden’) ook niet onbegrijpelijk weer. De OK bedoelt met haar weergave van deze stelling — gelet op de desbetreffende stellingen in het verweerschrift van Equity Trust onder 6.23–6.26 — kennelijk niet dat Equity Trust ook met zoveel woorden zou hebben gesteld dat zij beoogde de omleiding permanent te doen zijn, maar (slechts) dat Equity Trust heeft gesteld dat de omleiding van de gelden nodig was omdat het nieuwe bestuur van Vesta nog niet over de bankrekening van die vennootschap beschikte, welk omleiding vervolgens (zoals de OK feitelijk heeft vastgesteld) op een wijze is geschied die deze omleiding permanent deed zijn. Ten slotte is evenmin onbegrijpelijk dat de OK in dit verband overweegt dat Equity Trust heeft gesteld zelfstandig opdracht te hebben gegeven tot de omleiding van de gelden, althans mist Equity Trust bij de desbetreffende klacht belang, nu uit de door Equity Trust genoemde stellingen volgt dat zij (en dus niet Equity Trust Curaçao) medewerking heeft verleend aan het voorstel door het bestuur van Vesta te verzoeken24. de tour operators te vragen om tot nader bericht rechtstreeks te gaan betalen aan Efesyde.

Equity Trust miskent voorts in haar verzoekschrift onder 4.18 dat het bestuur van de Vennootschap Vesta niet heeft verzocht om AM Resorts te vragen tijdelijk rechtstreeks aan Efesyde te betalen. Gesteld werd slechts dat werd verzocht (om te verzoeken) ‘tot nader bericht’ rechtstreeks aan Efesyde te betalen. Wat uiteraard de mogelijkheid open liet dat een dergelijk nader bericht niet zou volgen.

Het voorgaande, gevoegd bij alle overige feiten en omstandigheden die de OK heeft vastgesteld, ook met betrekking tot de overige relevante hoofdonderwerpen (die de OK gelet op rov. 3.63 en 3.64 eveneens in zijn onderhavige oordeel betrekt), maakt de conclusie van de OK dat Equity Trust zich uitsluitend heeft laten leiden door de belangen van Inversiones geenszins onbegrijpelijk.

De overdracht van de aandelen C aan Inversiones

Verplichting bestuur om de overdracht van de aandelen Invernostra te beletten, c.q. deze (mede) aan te bieden aan Holding I

Onderdeel VII van Invernostra en [C] klaagt dat de OK ten onrechte, althans onbegrijpelijk, heeft geoordeeld dat het bestuur van de Vennootschap de overdracht van de aandelen van Invernostra aan Inversiones ten onrechte heeft toegelaten (subonderdeel 1), dat de OK het bestuur ten onrechte een bemiddelende taak (in geschillen tussen aandeelhouders) heeft toegekend (subonderdeel 2) en dat — voor zover het bestuur ter zake al enig verwijt te maken valt — de OK een te weinig terughoudende toets heeft verricht door dit handelen als in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap aan te merken (subonderdeel 3). In het verzoekschrift van Equity Trust worden onder 3.5 en 3.6 verwante klachten geformuleerd.

Voor zover de klachten inhouden dat het bestuur geen wettelijke en/of statutaire taak had om zich tegen de aandelenoverdracht te verzetten, miskennen zij dat de OK ook niet heeft geoordeeld dat het bestuur op grond van een dergelijke taak, kort gezegd, had moeten ingrijpen. De OK oordeelt dat het bestuur ter zake had moeten optreden, omdat het belang van de Vennootschap met het — verder — scheeftrekken van de verhoudingen in het geding was (te meer nu aan de aandelen C speciale zeggenschapsrechten verbonden waren). Dit getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, nu het bestuur het belang van de vennootschap heeft te dienen, onder meer door — ook niet met zoveel woorden in wetten of statuten aan haar opgedragen — initiatieven te ontplooien, teneinde zo de doelstellingen van de vennootschap, de strategie met het bijbehorende risicoprofiel en de resultatenontwikkeling te realiseren.25.

Dat de OK het in het onderhavige geval in het belang van de Vennootschap heeft geacht dat het evenwicht tussen de joint venture partners gehandhaafd bleef, althans hersteld werd, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, te minder gelet op de ter zake tussen partijen gemaakte schriftelijke afspraken en de wijze waarop deze — heimelijk — door Inversiones en Invernostra werden geschonden (zie hiervóór, sub 27 tot en met 29).

Het tweede subonderdeel van Invernostra en [C] faalt, omdat het feit dat — zoals is uitgemaakt in HR 9 juli 2010, NJ 2010/544, rov. 4.5.1 — de wettelijke taakopdracht van de Raad van Commissarissen niet meebrengt dat dit orgaan de verplichting heeft een bemiddelende rol te vervullen bij conflicten tussen bestuur en aandeelhouders niet wil zeggen dat het bestuur van de Vennootschap in het onderhavige geval niet diende op te komen — wat niet zonder meer een ‘bemiddelende rol’ impliceert, te minder daar de OK het bestuur in het bijzonder het (enkele) niet informeren van Holding I aanrekent, vgl. rov. 3.27 — tegen de (heimelijke) overdracht van haar aandelen door Invernostra aan Inversiones. In het onderhavige geval had het bestuur dit, aldus de OK, wel degelijk moeten doen gelet op het belang van de Vennootschap bij een gelijkwaardige verhouding tussen de partners daarin.

Subonderdeel 3 van Invernostra en [C] faalt omdat de OK gegeven de door hem vastgelegde omstandigheden — het belang van de vennootschap bij een gelijkwaardige positie van haar aandeelhouders, dat al op onheuse wijze en met een gespannen verhouding tussen de aandeelhouders tot gevolg was geschonden door de eerste verwatering, in combinatie met de heimelijke wijze van optreden van Inversiones en Invernostra bij de onderhavige overdracht, die een nog onevenwichtigere verhouding tussen de aandeelhouders tot gevolg zou hebben — zonder miskenning van de toepasselijke maatstaf heeft kunnen oordelen dat — zoals in zijn overwegingen besloten ligt — het bestuur van de Vennootschap in redelijkheid niet tot haar lijdelijke houding heeft kunnen komen.26. Dat [A] ter zake advies heeft ingewonnen maakt dat niet anders, reeds omdat in het onderdeel niet wordt gesteld wat dit advies inhield en/of waarom het bestuur, althans [A], daarop mocht afgaan (als ze/hij dat al gedaan hebben/heeft), noch wat ter zake in feitelijke aanleg is aangevoerd.

Verplichting tot informeren voor bestuur of Inversiones of Invernostra

Middelonderdeel IX van Invernostra en [C] klaagt dat de OK ten onrechte, althans zonder toereikende motivering heeft geoordeeld dat op het bestuur van de Vennootschap (subonderdeel 1) en op Inversiones en Invernostra (subonderdeel 2) met betrekking tot de aandelenoverdracht een actieve informatieplicht (jegens Holding I) rustte. De onderdelen vervat in het verzoekschrift van Inversiones en [B] onder 2.2 en 2.3 en in het verzoekschrift van Equity Trust onder 3.5 en 3.6 bevatten verwante klachten.

Het eerste subonderdeel van Invernostra en [C] betoogt dat, anders dan de OK heeft aangenomen, op het bestuur geen — wettelijke of jurisprudentiële — actieve informatieplicht jegens aandeelhouders rust ten aanzien van andere feiten en/of omstandigheden dan door haarzelf ondernomen activiteiten. In dit betoog wordt er echter aan voorbij gezien dat de OK vooreerst heeft geoordeeld dat het belang van de Vennootschap zelf door de voorgenomen (heimelijke) aandelenoverdracht ernstig in het geding was (rov. 3.26 en 3.27). Met dit als uitgangspunt verwijt de OK het bestuur dan ook niet de schending van een zelfstandige — wettelijke of jurisprudentiële — informatieplicht, maar wel dat het niet heeft verhinderd dat de verhoudingen binnen de joint venture door de overdracht van aandelen van Invernostra aan Inversiones in strijd met haar (de Vennootschap) belang nog schever zouden komen te liggen. Dat zij heeft nagelaten het daartoe meeste eenvoudige en voor de hand liggende middel — het op de hoogte stellen van Holding I — aan te wenden, betekent aldus niet dat de OK het bestuur schending van een zelfstandige informatieplicht verwijt. Ook de overweging dat Holding I aldus minst genomen ‘in een informatieachterstand’ raakte kan zo worden begrepen. Die informatieachterstand tastte immers niet alleen het belang van Holding I aan, maar daarmee ook het — ten dele gelijklopende — belang van de Vennootschap.

Voor zover in de overwegingen van de OK (toch) de schending van een zelfstandige informatieplicht besloten ligt, is het — de in het subonderdeel geciteerde jurisprudentie ten spijt — niet onjuist of onbegrijpelijk dat de OK (in zoverre dan) kennelijk de specifieke omstandigheden van de onderhavige zaak — waaronder (dan) met name het feit dat steeds duidelijker werd dat Inversiones Holding I, in strijd met de beoogde gelijkwaardigheid binnen de joint venture, buiten spel wilde zetten, vgl. rov. 3.30 en 3.47 — zodanig klemmend heeft geacht dat op grond van art. 2:8 en/of 2:9 BW een specifieke informatieplicht op het bestuur rustte.27. De beschikking van Uw Raad in de zaak ASMI betreffende het informatierecht van de aandeelhouder moet niet zo gelezen worden dat Uw Raad van mening zou zijn dat een individuele aandeelhouder nimmer gerechtigd is informatie van de vennootschap te vorderen.28.

Dat, zoals in het tweede subonderdeel van Invernostra en [C] en in het verzoekschrift van Inversiones en [B] wordt bestreden, de OK heeft geoordeeld dat Inversiones en Invernostra in strijd met de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW hebben gehandeld door Holding I niet te informeren (maar, integendeel, heimelijk te werk te gaan) getuigt evenmin van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk, gelet op de door de partijen beoogde en schriftelijk overeengekomen — en reeds eerder geschonden — gelijkwaardigheid. Hierin schuilt ook een belangrijk verschil met de in het subonderdeel van Invernostra en [C] aangehaalde All Cargo-zaak.29. In die zaak was van een dergelijk uitgangspunt (beoogde en vastgelegde gelijkwaardigheid, die bovendien reeds eerder door de desbetreffende aandeelhouder was geschonden) immers geen sprake.

Anders dan Inversiones en [B] en Equity Trust stellen, behoefde het feit dat in feitelijke aanleg is gesteld dat de aandeelhoudersovereenkomst van 21 januari 2009 was vervallen als gevolg van de zogenoemde entire agreement clause van art. 21 van de aandeelhoudersovereenkomst van 12 maart 2009 de OK niet van zijn onderhavige oordeel te weerhouden. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft de OK aan die enkele, algemeen geformuleerde (standaard)clausule30. niet een dermate vergaande strekking toegekend dat deze afdeed aan de nog immer beoogde aandeelhoudersgelijkheid.31. In dit verband zij er op gewezen dat de OK in rov. 2.14 de aandeelhoudersovereenkomst van 12 maart 2009 aanduidt als een overeenkomst waarmee (kennelijk: slechts) uitvoering werd gegeven aan de overeenkomst van 21 januari 2009.

In ieder geval heeft de OK in de in de klacht bedoelde clausule klaarblijkelijk onvoldoende grond gezien om Inversiones en Invernostra vrij te achten de reeds gespannen verhoudingen door middel van de heimelijke aandelenoverdracht nog schever te trekken en (daarmee) nog verder op scherp te stellen. Tegen de achtergrond van de tot dan toe in ieder geval qua aandelenverhouding in de Vennootschap en ook zo bedoelde gelijkwaardige verhoudingen binnen de joint venture, die evenwel reeds onder druk waren komen te staan door de handelwijze van Inversiones bij de eerste verwatering, en in het licht van hetgeen de OK in onder meer rov. 3.4 en 3.26 vaststelt over het belang van (onder meer Efesyde en Vesta bij) een goede verstandhouding tussen beide (groot)aandeelhouders, is (zelfs) dat niet onbegrijpelijk.

Verplichting tot (pogen) terug (te) draaien

De in het verzoekschrift van Inversiones en [B] onder 2.4 geformuleerde klacht gaat er voorts vanuit dat het bestuur van de Vennootschap geen middelen ter beschikking stonden om, zoals de OK overweegt, de 50/50 verhouding tussen de joint venture partners te (doen) herstellen. Ook (vgl. hiervoor onder 63) hier geldt dat wordt miskend dat nu het bestuur een dergelijke poging ten onrechte achterwege heeft gelaten er niet vanuit gegaan kan worden dat zij zonder meer nutteloos geweest zou zijn. En ook in dit verband geldt dat het bestuur van de Vennootschap — indien nodig in rechte naar voren te brengen — goede argumenten gehad zou hebben om Inversiones te bewegen mee te werken aan terugkeer naar de 50/50 verhoudingen binnen de joint venture (zoals het feit dat de aan Invernostra toegekende aandelen slechts waren toegekend in de setting en met de doelstellingen zoals door de OK in rov. 3.26 vermeld en dat (dus) met de (heimelijke) overdracht het belang van de Vennootschap werd geschaad).

Voor zover Inversiones en [B] onder 2.4 opkomen tegen de overweging van de OK dat het bestuur actie had moeten ondernemen ‘toen bekend werd dat Invernostra haar gehele 7% belang aan Inversiones wenste te verkopen’ faalt deze klacht, omdat uit het vervolg van de desbetreffende volzin van de OK volgt dat de OK hiermee doelt op zowel de periode na de verkoop van de desbetreffende aandelen (‘herstellen’), alsook op de periode voor de daadwerkelijke verkoop (‘op de hoogte te stellen’).

Waar Inversiones en [B] in hun verzoekschrift onder 2.5 en Equity Trust in haar verzoekschrift onder 3.7 nog opkomen tegenover de aanname van de OK in rov. 3.27 dat de onderscheiden bestuurders ieder een eigen belang (inclusief dat van ‘zijn/haar’ aandeelhouder) hebben gehad, faalt deze klacht, omdat de OK op grond van haar vaststellingen en daarop — niet onbegrijpelijk — gebaseerde conclusies in de voorgaande overwegingen (inclusief die welke betrekking hebben op de gang van zaken rondom de eerste verwatering) zonder meer tot de desbetreffende conclusie is kunnen komen.

Heimelijk gearrangeerde overdracht

Onderdeel X van het verzoekschrift van Invernostra en [C] gaat ervan uit dat in cassatie moet worden aangenomen dat zowel Holding I, als Inversiones het belang van Invernostra tijdens een bespreking op 25 augustus 2009 aangeboden heeft gekregen en dat (ook) Holding I dit aanbod toen heeft afgewezen. Het zou daarom onbegrijpelijk zijn dat Inversiones en Invernostra heimelijk hebben gehandeld door Holding I niet te informeren, nu zij immers reeds had aangegeven dat zij toch niet in de aandelen geïnteresseerd was.

Aldus wordt er echter aan voorbij gezien dat volgens de stellingen van Invernostra c.s. beide grootaandeelhouders op 25 augustus 2009 niet geïnteresseerd waren in haar belang. Als gevolg van de toenmalige afwijzing door Holding I veranderde er dus niets aan de gelijke verdeling van de aandelen over Holding I en Inversiones (beide 46,5%). Toen Inversiones later, in september 2009, klaarblijkelijk alsnog geïnteresseerd was, dreigde daardoor de verhoudingen wel degelijk onevenwichtig te raken. Uit de desinteresse van Holding I op 25 augustus 2009 kan derhalve niet worden afgeleid dat zij later, in september 2009, niet behoefde te worden geïnformeerd. De situatie lag toen immers relevant anders, omdat toen (wel) de gelijkwaardigheid binnen de joint venture in het geding was. Gelet op één en ander heeft de OK begrijpelijk geoordeeld dat sprake was van een ‘heimelijke’ overdracht.

Ontslag van het Vesta-bestuur

Ontslag van het bestuur van Vesta in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap

Onderdeel XI van Invernostra en [C] klaagt dat de OK zijn oordeel dat het ontslag van het bestuur van Vesta in strijd was met de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap ontoereikend heeft gemotiveerd in het licht van wat ter zake is aangevoerd en het oordeel dat een — nauwelijks minder ver gaande — maatregel als schorsing wél door de beugel had gekund (subonderdeel 1) en over het oordeel van de OK dat het ontslag (mede) tot reden had om de boekingsgelden direct naar Efesyde te leiden, hetgeen niet gerechtvaardigd was (subonderdeel 2). Onderdeel 3.1 van het verzoekschrift van Inversiones en [B] en de subonderdelen 3.1 en 3.2 van het middel van Equity Trust bevatten verwante klachten.

Het eerste subonderdeel van Invernostra en [C] en de desbetreffende klachten van Inversiones en [B] falen, omdat de OK toereikend motiveert waarom, gelet op de zeer ernstige gevolgen van het ontslag van het Vesta-bestuur — het als gevolg van de daardoor mogelijk gemaakte (formele) en mogelijk definitieve omleiding van de geldstroom vanuit de tour operators mislopen van een aanzienlijk deel van de inkomsten door zowel de Vennootschap, als Holding I — het bestuur van de Vennootschap een ernstig verwijt treft door niet te volstaan met minder vergaande maatregelen dan een (definitief) ontslag (op de manier zoals dat in het onderhavige geval heeft plaatsgevonden, derhalve zonder Holding I te informeren).32. Dat de OK niet (expliciet) is ingegaan op de stelling dat het bestuur van Vesta onevenwichtig was samengesteld (want geen [B] bevatte), maakt dat niet anders, omdat die stelling op zich niet afdoet aan het als gevolg van het definitieve ontslag mislopen van inkomsten door de Vennootschap en Holding I. Bovendien vormt de (aanvankelijke) samenstelling van het bestuur geen argument om het ontslag door te voeren zonder Holding I te informeren.

Anders dan in de verzoekschriften van Inversiones en [B] en van Equity Trust wordt aangenomen, is evenmin onbegrijpelijk dat de OK [A] in dit verband verwijt dat hij heeft nagelaten te onderzoeken of er wel gelden naar Vesta gingen. De e-mail van [A] van 22 oktober 2009, waarop in het verzoekschrift van Inversiones en [B] een beroep wordt gedaan, bevat immers niet de vraag of er wel gelden naar Vesta gingen. Voorts heeft de desbetreffende overweging er kennelijk mede betrekking op dat [A] ook na ontvangst van de, eveneens in het onderdeel van Inversiones en [B] aangehaalde, e-mail van 23 oktober 2009, inhoudende dat Vesta sinds 15 september 2009 geen gelden meer had ontvangen, geen onderzoek ernaar heeft gedaan of dit juist was, maar (tezamen met zijn medebestuurders van de Vennootschap) het Vesta-bestuur zonder meer heeft ontslagen.

De klachten gericht tegen het oordeel van de OK dat het Vesta-bestuur werd ontslagen om de boekingsgelden direct naar Efesyde te leiden falen, omdat dit oordeel toereikend is gemotiveerd. Verweersters volstaan in dit verband met te verwijzen naar de in rov. 3.34 geciteerde e-mail van [A], waarin deze, na door [B] daarover te zijn aangesproken (rov. 3.30), schrijft dat [B] het bestuur van Vesta wil vervangen, waarna het contract tussen Vesta en AM Resorts kan worden gecanceld en AM Resorts aan Efesyde kan gaan betalen.

Voor zover in het verzoekschrift van Inversiones en [B] onder 3.2.2 en in dat van Equity Trust onder 4.16 nog wordt geklaagd dat de OK heeft miskend dat de Vennootschap geen verwijten gemaakt kunnen worden ter zake van het meewerken aan een definitieve (formele) omleiding van boekingsgelden, faalt deze klacht, omdat, zoals uit de bestreden overwegingen volgt, de Vennootschap aan een definitieve (formele) omleiding van de boekingsgelden heeft meegewerkt door het oude bestuur te ontslaan en daarmee de weg vrij te maken voor een nieuw bestuur, dat zou bewilligen in de (definitieve) omleiding van de boekingsgelden. Verweersters wijzen (ook) in dit verband — naast hetgeen hiervoor onder 98 is opgemerkt — op wat het onderzoeksverslag, zoals door de OK geciteerd in rov. 3.37 op p. 40 inhoudt. Namelijk dat de onderzoeker het ontslag van het (neutrale) Vesta-bestuur als een beslissend moment in de desbetreffende periode beschouwt, omdat daardoor de (potentiële) inkomstenstroom uit Vesta (naar de Vennootschap) werd afgesneden.

Niet informeren Holding I over ontslag van het bestuur van Vesta

Middelonderdeel XII van Invernostra en [C] klaagt dat de OK onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat [A] Holding I niet over het ontslag van het Vesta-bestuur heeft geïnformeerd (subonderdeel 1), dat op het bestuur van de Vennootschap ter zake geen actieve informatieplicht (jegens Holding I) rustte (subonderdeel 2) en dat het oordeel van de OK ontoereikend is gemotiveerd omdat de Vennootschap een goede reden had om Holding I niet te informeren (namelijk dat anders [betrokkene 1] op de valreep meer gelden aan Vesta zou kunnen onttrekken). Verwante klachten worden naar voren gebracht in de verzoekschriften van Inversiones en [B] onder 3.4.2., 3.5 en 3.6 en Equity Trust subonderdeel 3.1.

Het eerste subonderdeel van Invernostra en [C] en de klacht van Inversiones en [B] onder 3.5 falen, omdat de OK feitelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat het onder een eigen e-mail, betreffende andere onderwerpen, doorzenden van een andere e-mail waarin (wel) aan het desbetreffende ontslag wordt gerefereerd in casu niet het (toereikend) informeren van Holding I oplevert.

Anders dan in het verzoekschrift van Inversiones en [B] onder 3.3 wordt opgemerkt, betekent het enkele feit dat [A] (niet alleen bestuurder van de Vennootschap, maar) ook bestuurder van Holding I was voorts niet dat, zoals de OK hem verwijt, [A] vanuit zijn hoedanigheid van bestuurder van de Vennootschap mocht nalaten om Holding I (op toereikende wijze) te informeren. [A] wist immers als geen ander dat het enkele feit dat hijzelf, ook al was hij tevens bestuurder van Holding I, op de hoogte was van het op handen zijnde ontslag van het Vesta-bestuur niet volstond om de belangen van Holding I bij het voorkomen van dit ontslag te behartigen. [A] moet immers geacht worden te hebben geweten dat hijzelf in zijn hoedanigheid van bestuurder van Holding I geen actie tegen het aanstaande ontslag van het Vesta-bestuur zou ondernemen, nu hij dit reeds in zijn hoedanigheid van bestuurder van de Vennootschap naliet. Dat [A] op dit punt mogelijk ook in zijn hoedanigheid van bestuurder van Holding I een verwijt treft, neemt zijn tekortschieten in zijn hoedanigheid van bestuurder van de Vennootschap niet weg.

Het tweede subonderdeel van Invernostra en [C] en de klacht door Inversiones en [B] geformuleerd onder 3.6 miskennen dat de OK — in ieder geval — in de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval (belangenverstrengeling, de substantiële benadeling van haar (inmiddels) minderheidsaandeelhoudster) wel degelijk (o.g.v. art. 2:8 BW) een informatieplicht van het bestuur heeft kunnen aannemen.33. Verder heeft de OK het niet informeren van Holding I aangemerkt als een ongelijke behandeling van Holding I als aandeelhouder (rov. 3.40.1), kennelijk (mede) in de zin van art. 2:201 lid 2 BW. Ook deze bepaling — volgens Van Schilfgaarde en Winter een uitwerking van art. 2:8 BW — kan een verplichting tot het verstrekken van informatie/inlichtingen meebrengen.34.

Subonderdeel 3 en de klacht geformuleerd in het verzoekschrift van Inversiones en [B] onder 3.4.2 falen, omdat de OK feitelijk en niet onbegrijpelijk heeft vastgesteld dat ter kering van het gevaar van het wegsluizen van gelden door [betrokkene 1] minder vergaande maatregelen hadden kunnen worden genomen (rov. 3.40.1 slot). Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, gelet op de met het ontslag van het Vesta-bestuur voor de Vennootschap en Holding I gemoeide belangen. Hetgeen wordt opgemerkt in het verzoekschrift van Inversiones en [B] onder 3.4.3. maakt dit niet anders, omdat de OK heel wel heeft kunnen oordelen dat de Vennootschap — bijvoorbeeld via de overige bestuurders van Vesta — had kunnen bewerkstelligen dat [betrokkene 1] geen toegang meer zou hebben tot de desbetreffende rekeningen, althans totdat opheldering over desbetreffende betalingen zou zijn verkregen.

De tweede verwatering

Handelen [C] wanbeleid

Middelonderdeel XIII van Invernostra en [C] klaagt erover dat de OK het handelen van [C] bij de tweede verwatering ten onrechte aan de Vennootschap heeft toegerekend (subonderdeel 1) en dat — ook als dit wel kan — de OK een te strenge toets heeft aangelegd door te oordelen dat het handelen (nalaten) van [C] strijd met de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap oplevert (subonderdeel 2). Onderdelen 4.1 en 4.2 van het verzoekschrift van Inversiones en [B] bevatten verwante klachten.

Wat het eerste subonderdeel van Invernostra en [C] en de inhoudelijk gelijke klachten van Inversiones en [B] betreft geldt dat de OK heeft geoordeeld dat [C] als bestuurder van de Vennootschap het belang van de Vennootschap ernstig heeft geschonden door haar niet op de hoogte te brengen van de bava van Efesyde althans zijn medebestuurders niet te informeren. Dit betrof een ernstige fout, met mogelijk zware consequenties.35. In HR 10 januari 1990, NJ 1990/466, m.nt. Maijer (Ogem II), is uitgemaakt dat wanbeleid van de organen van een rechtspersoon of degenen die daarvan deel uitmaken — dus kennelijk ook individuele bestuurders — aan de rechtspersoon moet worden toegekend. Dat het om een fout van [C] als individu (maar wel als bestuurder) ging, maakt dus niet dat deze niet aan de Vennootschap kan worden toegerekend. Immers, wetenschap van een fungerend bestuurder van de vennootschap die naar de aard aanwijsbaar verband houdt met zijn taakopdracht kan in beginsel (naar verkeersopvattingen) worden aangemerkt als wetenschap van de vennootschap.36.

Het tweede subonderdeel en de in het verzoekschrift van Inversiones en [B] verwoorde klacht onder 4.2 falen, omdat de OK feitelijk heeft vastgesteld dat [C], bestuurder van de Vennootschap, wist van de agendering van de bava — en daarmee van het voorgenomen, voor de Vennootschap zeer schadelijke besluit tot aandelenuitgifte — en niettemin geen enkele actie heeft ondernomen om de Vennootschap in staat te stellen haar belangen ter zake te behartigen. Dit heeft de OK als wanbeleid kunnen kwalificeren. In het oordeel van de OK ligt voorts besloten dat — niettegenstaande de terloopse opmerking in het verweerschrift van Invernostra en [C] dat Inversiones inmiddels 78% van de aandelen Efesyde bezat en de Vennootschap in die situatie de besluiten niet had kunnen tegenhouden37. — het wel degelijk in het belang van de Vennootschap zou zijn geweest om, zo al niet op toereikende wijze opgeroepen voor de vergadering, dan toch zich via het houden van een bestuursvergadering te kunnen beraden op stappen om de voorgenomen (tweede) verwatering te keren. Daarvoor waren, zoals hiervoor ook al in ander verband aan de orde kwam en zoals de OK kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld, ook andere wegen voorhanden dan het enkel laten aankomen op een stemming in de desbetreffende bava.

Opmerking verdient overigens dat de OK de gang van zaken omtrent de tweede verwatering, in cassatie onbestreden, kwalificeert als een vervolg op de, althans in zijn handhaving, onverantwoorde eerste verwatering. Daarmee liggen de overwegingen die de OK ten grondslag legt aan zijn oordeel dat de gang van zaken omtrent de eerste verwatering wanbeleid oplevert kennelijk mede ten grondslag aan het oordeel van de OK met betrekking tot de tweede verwatering. Nu de tegen de overwegingen van de OK met betrekking tot de eerste verwatering gerichte klanten, zoals hiervoor betoogd, dienen te falen, dient reeds daarom het oordeel van de OK ten aanzien van de tweede verwatering in stand te blijven.

Waar in het verzoekschrift van Inversiones en [B] het oordeel van de OK wordt bestreden dat de Vennootschap niet op een adequate wijze voor de bava van Efesyde is opgeroepen, faalt deze klacht omdat in dat oordeel besloten ligt dat het enkele feit dat de oproeping (in een lokale Mexicaanse krant, zie rov. 2.42) volgens de regels van het Mexicaanse recht heeft plaatsgevonden niet betekent dat sprake is geweest van een adequate oproeping. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, te minder nu de OK vaststelt dat in eerdere gevallen oproeping niet op deze wijze had plaatsgevonden (rov. 3.43).

Inversiones en [B] klagen ten slotte in hun verzoekschrift onder 4.4 dat de OK onbegrijpelijk overweegt dat de onderzoeker ‘in dit verband’ — waarmee de OK volgens genoemde verzoek(st)ers bedoelt: in verband met de tweede verwatering — constateert dat ‘[C] bij de uitoefening van zijn taak als bestuurder van de Vennootschap (voornamelijk) gericht lijkt te zijn geweest op het belang van Invernostra (en mogelijk ook Inversiones) en niet een duidelijke rol als bestuurder van de Vennootschap heeft gespeeld.’ Deze overweging is evenwel geenszins onbegrijpelijk, nu de desbetreffende overweging afkomstig is uit de 10^e paragraaf van het onderzoeksverslag getiteld ‘Slotconclusie’,38. welke de onderzoeker klaarblijkelijk baseert op zijn onderzoek naar (onder meer) alle vier de zogenoemde hoofdonderwerpen, waaronder de tweede verwatering.

Ten slotte verdient nog opmerking dat, anders dan Equity Trust in onderdeel 4 van haar verzoekschrift (veronder)stelt, de OK met zijn onder 3.63 gegeven overweging wat Equity Trust betreft kennelijk niet het oog heeft op haar rol bij de tweede verwatering, maar enkel op haar rol bij de eerste drie zogenoemde hoofdonderwerpen. Deze overweging dwingt ook niet tot een lezing die inhoudt dat alle genoemde (rechts)personen een ernstig verwijt treft van alle tot het geconstateerde wanbeleid geleid hebbende handelingen.

Verzoek verhoging onderzoekskosten

Onderdeel XV van Invernostra en [C] klaagt dat de OK (deels) ten onrechte het verzoek tot verhoging van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mocht kosten heeft (behandeld en) toegewezen.

De OK heeft overwogen dat het desbetreffende verzoek is gedaan op 31 maart 2011 en het verslag eerst op 8 april 2011 ter griffie is gedeponeerd, zodat het desbetreffende verweer ‘reeds’ daarom faalt.

Kennelijk meent de OK dat het onderzoek pas op laatstgenoemde datum is beëindigd (zodat alles daarvoor ‘hangende het onderzoek’ in de zin van art. 2:350 lid 3 BW plaatsvond). Naar de mening van Verweersters is deze (redelijke) uitleg van genoemd artikel niet onjuist. Het komt immers wenselijk voor dat de onderzoeker tot het moment waarop het verslag wordt nedergelegd in de zin van art. 2:353 lid 1 BW (vanaf welk moment het verslag ter kennis van de betrokkenen komt en eventueel ter inzage ligt) nog onderzoekshandelingen zal kunnen verrichten (daargelaten of hij na het voltooien daarvan meent dat deze (alsnog) in zijn verslag moeten worden opgenomen). In de opvatting van het onderdeel zou de onderzoeker die zijn verslag heeft gedateerd en ondertekend (en wellicht ook al aan de OK heeft toegezonden), maar vervolgens bedenkt dat hij toch nog een onderzoekshandeling wil/moet verrichten geen verzoek als bedoeld in art. 2:350 lid 3 BW meer kunnen doen om het desbetreffende (aanvullende) onderzoek (financieel) mogelijk te maken.

Voorts meent de OK kennelijk (‘reeds’) en terecht dat ook als het verzoek op 31 maart 2011 (feitelijk) is afgerond, het verzoek om verhoging van de maximale kosten nog hangende dat onderzoek is gedaan, omdat het in dat geval op de laatste dag van het onderzoek is gedaan. Ook als ten aanzien van het hiervoor onder 115 bedoelde oordeel van de OK anders wordt geoordeeld, dient het onderdeel derhalve te falen.

Veroordeling in kosten onderzoek

Inversiones en [B]

Inversiones en [B] formuleren in hun verzoekschrift onder 5.2 tot en met 5.4.5 klachten tegen hetgeen de OK in rov. 3.66 overweegt. Deze klachten missen belang, nu zij zich richten tegen (een kennelijk ten overvloede gegeven onderdeel van) de motivering van een voor Inversiones en [B] gunstige beslissing, te weten dat zij niet aansprakelijk zijn voor de onderzoekskosten.

Equity Trust

Equity Trust betoogt in onderdeel 5 van het door haar ingediende middel dat de OK blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de aan een kostenveroordeling op grond van art. 2:354 BW te stellen eisen, althans de bestreden beschikking in zoverre (ten aanzien van Equity Trust) onvoldoende heeft gemotiveerd.

Dit onderdeel faalt. De OK overweegt in rov. 3.63 dat ‘uit de hierboven besproken bevindingen van het onderzoeksverslag’ en uit hetgeen de OK ‘naar aanleiding daarvan heeft overwogen’ blijkt dat Equity Trust een ernstig verwijt treft ter zake de tot het wanbeleid leidende handelingen. Voor zover het onderdeel klaagt dat de OK in dit verband ten onrechte betekenis heeft toegekend aan eigen, gedeeltelijk van het onderzoeksverslag afwijkende, bevindingen, mist het derhalve feitelijke grondslag voor zover daarmee wordt bedoeld dat de OK zich bij haar oordeel niet op het onderzoeksverslag heeft gebaseerd. Dat de OK met betrekking tot sommige onderwerpen tot een andere conclusie komt dan de onderzoeker maakt dat niet anders, aangezien (ook) de OK zijn conclusies baseert op het onderzoeksverslag.39. Het oordeel van de OK over gebleken wanbeleid hoeft overigens niet uitsluitend zijn grondslag te kunnen vinden en volledig gebaseerd te zijn op hetgeen uit het onderzoek is gebleken.40.

Uit het verslag en hetgeen de OK op basis daarvan vaststelt kan zonder meer volgen dat en waarom Equity Trust — in ieder geval ten aanzien van de eerste verwatering, de overdracht van de aandelen C aan Inversiones en het ontslag van het Vesta-bestuur — ernstige verwijten treft. Ten aanzien van eerstgenoemd hoofdonderwerp zij daartoe verwezen naar hetgeen hiervoor onder 72 tot en met 78 is opgemerkt. (Ook) ten aanzien van de overdracht van de aandelen C aan Inversiones komt het verweer dat de OK Equity Trust maakt er in de kern op neer dat zij zich ten onrechte afzijdig heeft gehouden (vgl. rov. 3.25–3.27). Ten aanzien van het ontslag van het Vesta-bestuur geldt, kort gezegd en onder verwijzing naar hetgeen de OK in rov. 3.28–3.37 heeft overwogen en wat hiervoor onder 95–104 is opgemerkt, de OK in rov. 3.38–3.41 duidelijk uiteenzet dat (het bestuur van) de Vennootschap het bestuur van Vesta op verzoek van [B]/Inversiones heeft ontslagen in de wetenschap dat Inversiones daarmee wilde bereiken dat de boekingsgelden van Secret Silver Sands (ook formeel en definitief) niet langer via Vesta zouden lopen en dat het Holding I ter zake niet heeft geïnformeerd, waarom de Vennootschap daardoor ernstig in haar belang werd geschaad en dat Equity Trust (Van Hedel) van dit alles op de hoogte was.

[A]

[A] betoogt in het namens hem voorgestelde tweede middelonderdeel dat de OK heeft miskend dat een enquêteprocedure als de onderhavige niet is ingericht op de interne aansprakelijkheid van bestuurders in de zin van art. 2:9 BW, omdat daarvoor een afzonderlijke aansprakelijkheidsprocedure dient te worden gevolgd, en dat de OK met zijn desbetreffende oordeel is getreden buiten zijn ‘bevoegdheid/rechtsprekende taak’ als bedoeld in art. 2:355 BW, dat de OK ten onrechte niet de stemverhouding(en) binnen het bestuur van de vennootschap in zijn oordeel heeft betrokken (de klachten onder 2.2), dat de OK zijn oordeel over de gehoudenheid van [A] om de onderzoekskosten te betalen ten onrechte niet heeft gebaseerd op het onderzoeksverslag (de klachten onder 2.3), dat de OK ter zake buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden (de klachten onder 2.4) en dat de OK zijn onderhavige oordeel in het licht van de stellingen van [A] niet toereikend met redenen heeft omkleed (de klachten onder 2.5).

De klachten in het verzoekschrift van [A] onder 2.2 falen, omdat de OK niet heeft geoordeeld dat [A] persoonlijk aansprakelijk is voor (de gevolgen van) het wanbeleid van de Vennootschap (in de zin van art. 2:9 BW), maar ‘slechts’ dat de Vennootschap de kosten van het onderzoek kan verhalen op [A] op de voet van art. 2:355 jo 356 en 354 BW, omdat uit het verslag blijkt dat [A] verantwoordelijk is voor, kort gezegd, het door de OK vastgestelde onjuiste beleid.41. De overwegingen van de OK getuigen niet van een miskenning van deze maatstaf.42. Dat de OK daartoe in rov. 3.65 overweegt dat [A] voor het door hem gevoerde (‘in hoge mate’) onjuiste beleid aansprakelijk is te houden maakt dit niet anders. Daarmee bedoelt dat OK klaarblijkelijk niets anders dan dat [A] daarom door de Vennootschap kan worden aangesproken voor de kosten van het onderzoek. Nu [A] niet heeft aangevoerd, en in het onderdeel ook niet wordt gesteld, dat hij tegen de beslissingen over de desbetreffende onderwerpen heeft gestemd, behoefde de OK de stemverhoudingen ter zake niet (uitdrukkelijk) in zijn oordeel te betrekken.

Voorts vindt het oordeel van de OK over de verantwoordelijkheid van [A] voor het onjuiste beleid van de Vennootschap voldoende aanknopingspunten in het onderzoeksverslag.43. Uit rov. 3.63 volgt dat de OK zich ter zake op dit verslag heeft gebaseerd. De OK zet vervolgens in rov. 3.65 alleszins begrijpelijk uiteen dat en waarom [A] ten aanzien van de eerste drie hoofdonderwerpen een ernstig verwijt treft. De voorafgaande bespreking van die verwijten door de OK, in het verband van de vaststelling van het wanbeleid, maakt duidelijk dat de OK ter zake telkens het onderzoeksverslag tot (al dan niet geciteerd) uitgangspunt heeft genomen. Dat de OK op sommige punten tot een andere conclusie is gekomen dan de onderzoeker maakt niet dat de OK art. 2:354 BW heeft miskend.

Evenmin heeft de OK art. 24 Rv miskend. Zoals de OK het in rov. 3.61 samenvat heeft de Vennootschap met betrekking tot [A] vraagtekens geplaatst bij zijn dubbelrol als bestuurder van zowel de Vennootschap als Holding I, heeft zij gesteld dat [A] zich met name — maar klaarblijkelijk dus niet enkel — ter zake van het ontslag van het Vesta-bestuur niet in het belang van de Vennootschap heeft opgesteld en dat (de onderzoeker heeft geconcludeerd dat) geen van de toenmalige bestuurders zich kan disculperen, nu zij (drie)dubbelrol(len) hebben gehad en willens en wetens hebben meegewerkt aan, kort gezegd, het ernstig schaden van het belang van de Vennootschap op de wijze zoals door de OK weergegeven. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 36, 37 en 74 is opgemerkt, heeft de OK (reeds) op basis van deze (samengevatte) stellingen tot zijn oordeel over de verantwoordelijkheid van [A] voor de onderzoekskosten kunnen komen.

Ten slotte geldt dat de OK zijn oordeel over de verantwoordelijkheid van [A] — en zijn daarop gebaseerde aansprakelijkheid voor de onderzoekskosten — heeft gemotiveerd door, zoals hiervoor onder 122 is opgemerkt, via verwijzing naar de (samengevatte) gang van zaken bij de drie eerste hoofdonderwerpen, duidelijk te maken waarin de verwijten aan [A] gelegen zijn. Deze overwegingen, waaronder dus die welke de OK geeft in het kader van de vaststelling van het wanbeleid, zijn — zoals in het voorgaande uiteen gezet — alleszins toereikend. Dat wordt niet anders als daarbij de in het verzoekschrift van [A] onder 2.5 aangehaalde stellingen van [A] worden betrokken. Voor zover deze stellingen er op neerkomen dat [A] rol beperkt was en kon zijn, omdat — in feite — de beide (groot)aandeelhouders de dienst binnen de Vennootschap uitmaakten, geldt dat de OK in rov. 3.65 genoegzaam duidelijk heeft gemaakt waarom [A], juist door zich zo op te stellen, het belang van de Vennootschap ernstig heeft geschaad. Voor zover [A] zich nog beroept op zijn stelling dat hij Holding I wel degelijk op de hoogte heeft gesteld van het voorgenomen ontslag van het Vesta-bestuur, namelijk bij e-mail van 22 oktober 2009 aan het Vesta-bestuur (waarvan [betrokkene 1] deel uit maakte), gaat hij er aan voorbij dat de OK deze mail in zijn overwegingen heeft betrokken (vgl. rov. 3.34), maar heeft geoordeeld dat het besluit tot ontslag van het Vesta-bestuur toen (feitelijk) reeds genomen was (vgl. rov. 3.36–3.38, zie ook rov. 2.39). Voorts faalt de klacht tegen de overweging dat [A] in afwijking van het advies van Loyens&Loeff Holding I niet heeft geïnformeerd. Nog afgezien van het feit dat [A] niet heeft gesteld dat Loyens&Loeff hem heeft geadviseerd om Holding I niet te informeren, zodat die beslissing hoe dan ook volledig voor zijn rekening komt, geldt dat de OK kennelijk doelt op de adviezen van Loyens&Loeff tot en met 21 oktober 2009 (zie rov. 3.32).44. Op grond van die adviezen heeft de OK zonder meer kunnen oordelen dat Loyens&Loeff [A] meermalen heeft geadviseerd om Holding I te informeren.

Het door [A] voorgestelde derde middelonderdeel faalt eveneens. Hetgeen in 3.2 tot uitgangspunt wordt genomen komt er in feite op neer dat de beslissing over de verantwoordelijkheid van de bestuurder voor een onjuist beleid in de zin van art. 2:354 BW niet meer aan de OK toekomt, maar door de onderzoeker moet worden gegeven (waarna de OK dan kennelijk nog slechts de bevoegdheid heeft om te beslissen of hij dit oordeel overneemt). Aldus wordt de bevoegdheid van de OK te beperkt ingevuld.45. Het stond de OK vrij om, op grond van de concrete en individuele verwijten die de OK (zelf) heeft afgeleid en kon afleiden uit het onderzoeksverslag, te oordelen dat [A] verantwoordelijk is voor een onjuist beleid.46.

De overige klachten in dit middelonderdeel (betreffende de beweerdelijk onjuiste maatstaf, het niet — kenbaar — betrekken van de stemverhoudingen binnen het bestuur en de gestelde miskenning van de grenzen van de rechtsstrijd) falen op grond van hetgeen hiervoor reeds is opgemerkt.

IN VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL CASSATIEBEROEP

Holding I en de Vennootschap wensen van hun kant incidenteel cassatieberoep in te stellen tegen de beschikking van de OK van 19 juli 2012, echter onder de voorwaarde dat één of meer van de onderdelen van de principale cassatieberoepen van verzoek(st)ers gegrond wordt, respectievelijk worden, bevonden. Middelonderdeel I wordt aangevoerd door Holding I. Middelonderdeel II door de Vennootschap jegens Inversiones en [B].

Verzoekschrift tot cassatie

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

Verzoeker tot cassatie is de heer [A], wonende te [woonplaats] (hierna te noemen: [A]), te dezer zake woonplaats kiezende aan de Bezuidenhoutseweg nr. 161 (2594 AG) te 's‑Gravenhage ten kantore van mr. M.E. Bruning, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, die als zodanig [A] in deze procedure in cassatie vertegenwoordigt en dit verzoekschrift voor hem indient en heeft ondertekend.

Als verzoekster, verweerster resp. belanghebbenden in de vorige instantie zijn verschenen:

[A] stelt hierbij cassatieberoep in tegen de beschikking van de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam, gegeven en uitgesproken op 19 juli 2012 onder zaaknummer 200.088.528/01 OK.

Verzoeker voert tegen de beschikking van de Ondernemingskamer aan het navolgende