HR, 23-03-2012, nr. 11/00690

11/00690

Mr. L. Timmerman

Zitting 13 januari 2012

Conclusie inzake

1. [Verzoeker 1]

2. E-Traction Worldwide S.C.A.

(hierna: "e-Traction Worldwide")

(hierna Verzoekers tot cassatie of Verzoekers)

tegen

1. E-Traction Europe BV

(hierna: "e-Traction Europe")

2. E-Traction Finance BV

(hierna: "e-Traction Finance")

3. E-Traction Manufacturing BV

(hierna: "e-Traction Manufacturing")

4. [Verweerder 4]

5. [Verweerster 5]

6. [Verweerder 6]

7. [Verweerder 7]

8. [Verweerder 8]

9. [Verweerder 9]

10. [Verweerder 10]

(hierna Verweerders in cassatie of Verweerders)

1. Inleiding

1.1 Deze procedure is een nieuwe stap in de e-Traction kwestie die al tot diverse beschikkingen van de Ondernemingskamer heeft geleid(1) en die ook al een keer door de Hoge Raad is behandeld(2). In deze zaak spelen vragen over het einde van de tweede fase van een enquêteprocedure en over de mogelijkheden (en onmogelijkheden) voor een door de Ondernemingskamer aangestelde tijdelijke beheerder van aandelen om tot certificering van die aandelen over te gaan.

1.2 Er doet zich in deze cassatieprocedure de bijzonderheid voor dat de bestreden beschikking ziet op 2 procedures. Het onderscheid tussen de procedures heeft de Ondernemingskamer aangebracht bij de interpretatie van de verzoeken uit het verzoekschrift van 22 januari 2010 dat tot de bestreden beschikking heeft geleid. De eerste procedure (nummer 200.004.256/01 OK, hierna: de "Eerste Procedure") is de tweede fase van een enquêteprocedure die zijn oorsprong vindt in het 'oorspronkelijke' verzoekschrift d.d. 28 september 2007 en die heeft tot beschikking van de Hoge Raad van 25 juni 2010. Het primaire verzoek in een verzoekschrift van e-Traction Worldwide van 22 januari 2010 heeft betrekking op de Eerste Procedure en wil bereiken dat de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening besluiten van een in de Eerste Procedure aangestelde tijdelijke beheerder van aandelen, R.H.L. Cornelissen, ongedaan zou maken. De tweede procedure (nummer 200.054.691/01 OK, hierna: de "Tweede Procedure") is ook ingeleid met het al genoemde verzoekschrift van 22 januari 2010. Daarbij heeft e-Traction Worldwide subsidiair verzocht om een enquêteonderzoek in te stellen naar mogelijk wanbeleid onder het beheerderschap van Cornelissen en daarbij om dezelfde onmiddellijke voorzieningen verzocht als in het primaire verzoek.

2. Feiten en procesverloop

2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.(3)

2.2 De echtgenoten [verweerders 4 en 5] zijn in 1981 een vennootschap onder firma aangegaan. Veruit het belangrijkste product van de vof was TheWheel, een alternatief - milieuvriendelijk en energiebesparend - aandrijfsysteem voor voertuigen. Op TheWheel is in 2000 en 2001 octrooi aangevraagd. De vof is in 2001 omgezet in de vennootschap Special Products for Industry B.V. (hierna: "SPI"), waarvan de aandelen gehouden werden door een door [verweerder 4] gecontroleerde vennootschap. De patenten werden ingebracht in twee dochtervennootschappen van SPI.

2.3 In 2003 heeft de in [woonplaats] (VS) wonende [verzoeker 1] een deelneming in SPI genomen. Na toetreding van [verzoeker 1] is de (vennootschappelijke) structuur gewijzigd waarbij SPI haar naam e-Traction Europe B.V. heeft verkregen. De aandelen in e-Traction Europe worden gehouden door e-Traction Worldwide S.C.A., een commanditaire vennootschap op aandelen naar Luxemburgs recht. Beherend vennoot van e-Traction Worldwide is de Luxemburgse rechtspersoon e-Traction Management S.à.R.L. (hierna: "e-Traction Management"), van welke vennootschap [verzoeker 1] en [verweerder 4] - laatstgenoemde via zijn houdstervennootschap [A] Apeldoorn Beheer B.V. (hierna: "Apeldoorn Beheer") - beiden, ieder voor 50%, aandeelhouder zijn. Commanditaire vennoten van e-Traction Worldwide zijn [verzoeker 1] (45%), Apeldoorn Beheer (45%) en een aantal minderheidsaandeelhouders (10%).

2.4 e-Traction Worldwide houdt ook alle aandelen in e-Traction North America L.L.C. (hierna: "e-Traction America"). E-Traction Europe en e-Traction America hebben tot doel het vermarkten van TheWheel.

2.5 De patenten op TheWheel zijn ondergebracht in een naar het recht van de Kaaimaneilanden opgerichte vennootschap, Freerider Ltd (hierna: "Freerider"). Aandeelhouders van deze vennootschap zijn [verzoeker 1] (45%), Apeldoorn Beheer (45%) en een aantal minderheidsaandeelhouders (10%). De minderheidsaandeelhouders bezitten aandelen zonder stemrecht, zodat aan [verzoeker 1] en Apeldoorn Beheer feitelijk - ieder voor 50% - de zeggenschap binnen Freerider toekomt.

2.6 Via e-Traction Management oefenen [verzoeker 1] en [verweerder 4] gezamenlijk het bestuur uit over e-Traction Worldwide en indirect over e-Traction America. [Verzoeker 1] en [verweerder 4] zijn zelfstandig bevoegde bestuurders van e-Traction Europe. De derde bestuurder, [verweerster 5], is alleen bevoegd om e-Traction Europe tezamen met een andere bestuurder te vertegenwoordigen. [Verzoeker 1] en [verweerder 4] zijn tevens bestuurders van Freerider. [Verzoeker 1], [verweerder 4], Freerider en e-Traction Management hebben op 19 juli 2003 een aandeelhoudersovereenkomst gesloten waarin een verdeling is overeengekomen van de bestuurswerkzaamheden.

2.7 De samenwerking tussen [verzoeker 1] en [verweerder 4] is in de loop der jaren verslechterd. Zij verschillen van mening over de door e-Traction Europe te voeren strategie. [Verzoeker 1] vindt dat de technologie van TheWheel dient te worden vervolmaakt en verfijnd zodat TheWheel uiteindelijk kan worden verkocht. [Verweerder 4] is van mening dat de technologie van TheWheel voldoende is uitontwikkeld en staat een strategie voor waarbij wordt overgegaan tot (een meer projectmatige) toepassing van TheWheel. Het tussen [verzoeker 1] en [verweerder 4] ontstane verschil van inzicht heeft geleid tot een impasse in de bedrijfsvoering. Daardoor kan e-Traction Europe haar leveranciers voor onderdelen van (lopende) projecten niet of slechts uiterst moeizaam betalen.

2.8 Bij overeenkomst van 17 september 2007 heeft het bestuur van e-Traction Europe ([verweerder 4]) aan acht werknemers van e-Traction Europe die zich grote zorgen maakten over de ontstane situatie, uit hoofde van art. 2:346 sub c BW de bevoegdheid toegekend tot het indienen van een verzoek bij de Ondernemingskamer als bedoeld in art. 2:345 BW. Vijf van deze werknemers zijn als verweerders 6 tot en met 10 in deze cassatieprocedure betrokken. De acht werknemers, dan wel de nog resterende vijf, worden hierna gezamenlijk aangeduid als: "[verweerder] c.s.". In cassatie speelt het onderscheid tussen de nog betrokken werknemers en de overige drie geen rol. Bij verzoekschrift van 28 september 2007 hebben [verweerder] c.s. de Ondernemingskamer verzocht om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van e-Traction Europe en haar dochtervennootschappen e-Traction Finance en e-Traction Manufacturing (hierna samen: "e-Traction Europe c.s.") en onmiddellijke voorzieningen te treffen voor de duur van het geding.

2.9 Bij beschikking van 16 oktober 2007 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van e-Traction Europe c.s. [Betrokkene 1] is bij onmiddellijke voorziening met ingang van 16 oktober 2007 en vooralsnog voor de duur van het geding benoemd tot bestuurder van e-Traction Europe. Bij beschikking van 8 november 2007 heeft de Ondernemingskamer mr. A. van Hees te Amsterdam benoemd tot onderzoeker. Bij beschikking van 5 december 2007 heeft de Ondernemingskamer de beschikking van 16 oktober 2007 in zoverre verbeterd dat [verzoeker 1], [verweerders 4 en 5] bij onmiddellijke voorziening met ingang van 16 oktober 2007 en vooralsnog voor de duur van het geding, als bestuurders van e-Traction Europe werden geschorst.

2.10 Bij beschikking van 14 december 2007 heeft de Ondernemingskamer de benoeming van [betrokkene 1] tot bestuurder van e-Traction Europe en de schorsing van [verweerder 4] als bestuurder van diezelfde vennootschap beëindigd. Voorts heeft de Ondernemingskamer bij onmiddellijke voorziening en voor de duur van de procedure de overdracht ten titel van beheer bevolen van de door e-Traction Worldwide gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van e-Traction Europe. Bij beschikking van 21 december 2007 heeft de Ondernemingskamer Cornelissen aangewezen als degene aan wie de aandelen als overgedragen gelden.

2.11 Het verslag van het onderzoek is op 7 maart 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer gedeponeerd. Bij beschikking van diezelfde datum heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het onderzoeksverslag ter inzage ligt voor belanghebbenden.

2.12 Op grond van de uitkomst van het onderzoek hebben [verweerder] c.s. de Ondernemingskamer bij verzoekschrift van 8 april 2008 verzocht om:

1. vast te stellen dat gebleken is van wanbeleid bij e-Traction Europe c.s.;

2. te verstaan dat [verzoeker 1] voor dit wanbeleid verantwoordelijk is;

3. [verzoeker 1] op de voet van art. 2:356 BW te ontslaan als bestuurder van e-Traction Europe;

4. de schorsing van [verweerster 5] als bestuurder van e-Traction Europe op te heffen;

5. de bij onmiddellijke voorziening bevolen overdracht ten titel van beheer van de door e-Traction Worldwide gehouden aandelen in e-Traction Europe om te zetten in, althans aan te merken als een zodanige overdracht op de voet van art. 2:356 BW;

6. dan wel zodanige andere voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer in goede justitie meent te moeten treffen.

2.13 De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 8 september 2008(4) (hierna: de "2008-beschikking") geoordeeld dat uit het verslag van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van e-Traction Europe c.s. van wanbeleid is gebleken en dat in de eerste plaats [verzoeker 1] voor het wanbeleid verantwoordelijk moet worden geacht. De Ondernemingskamer heeft onder meer overwogen:

"3.6 De Ondernemingskamer is met verzoekers van oordeel dat (...) uit het onderzoeksverslag genoegzaam is gebleken van wanbeleid van e-Traction, dat overigens ook reeds het bestaan van een impasse als de onderhavige, die de bedrijfsvoering van e-Traction in de kern raakt, tot de conclusie leidt dat van een dergelijk wanbeleid sprake is en dat in de eerste plaats [verzoeker 1] voor het wanbeleid verantwoordelijk moet worden geacht. De omstandigheid dat hij, [verzoeker 1], op de in het onderzoeksverslag geschetste wijze heeft getracht de door hem voor e-Traction gewenste strategie af te dwingen en daarbij de belangen van e-Traction (en van de overige bij haar betrokkenen) volstrekt aan dat doel ondergeschikt heeft gemaakt, en zulks zelfs op een zodanige wijze dat het voortbestaan van (de ondernemingen van) e-Traction ernstig in gevaar werd gebracht, kan tot geen andere conclusie leiden dan dat [verzoeker 1] zich heeft onttrokken aan zijn uit de wet voortvloeiende verantwoordelijkheid als bestuurder en elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap heeft geschonden.(...)"

2.14 [Verzoeker 1] is als bestuurder van e-Traction Europe bij voorziening op de voet van art. 2:356 onder e BW ontslagen. Verder heeft de Ondernemingskamer bij voorziening op de voet van art. 2:356 BW en vooralsnog voor de duur van twee jaren de overdracht ten titel van beheer aan Cornelissen bevolen van de aandelen die e-Traction Worldwide houdt in het geplaatste kapitaal van e-Traction Europe. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. In rov. 3.10 van de beschikking van 8 september 2008 is onder meer te lezen dat de beheerder van de aandelen: "ter zake van die aandelen bevoegd [zal] zijn alle daaraan verbonden rechten uit te oefenen, de overdracht ter certificering daaronder begrepen, en zich overigens ter vervulling van zijn taak, indien en voor zover hij zulks nuttig of nodig acht en ook overigens te zijner discretie en onder door hem te bepalen voorwaarden, door (een) derde(n) [zal] kunnen laten bijstaan".

2.15 De huidige verzoekers tot cassatie hebben indertijd tegen de beschikking van 8 september 2008 beroep in cassatie ingesteld. In die cassatieprocedure lagen vooral vragen voor over (i) de gang van zaken bij het verrichte onderzoek; (ii) de rechtsmacht van de Ondernemingskamer ten aanzien van de voorziening inhoudende de overdracht van de aandelen van e-Traction Worldwide ten titel van beheer, omdat deze houdstermaatschappij is gevestigd in Luxemburg, en (iii) die voorziening zelf, aangezien e-Traction Europe slechts één aandeelhouder heeft, te weten e-Traction Worldwide. Er deed zich volgens de klacht geen patstelling tussen aandeelhouders voor, waarvoor de in art. 2:356 onder e BW bedoelde voorziening van overdracht van aandelen ten titel van beheer bedoeld is. Over de aan Cornelissen gegeven bevoegdheid om tot certificering over te gaan is niet specifiek geklaagd. In zijn beschikking van 25 juni 2010(5) heeft uw Raad het cassatieberoep verworpen.

2.16 Nog tijdens de looptijd van de cassatieprocedure is een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van e-Traction Europe bijeengeroepen. Bij de oproepingsbrief van 9 december 2009 was een bijlage gevoegd waarin de noodzaak van het aantrekken van nieuw kapitaal voor e-Traction Europe in de vorm van een converteerbare geldlening werd toegelicht. In de brief was vermeld dat e-Traction Europe eerst e-Traction Worldwide in de gelegenheid zou stellen als geldgever in de converteerbare geldlening op te treden, dat een concept van de overeenkomst op verzoek zou worden toegezonden en dat participatie door e-Traction Worldwide uitsluitend kon geschieden indien uiterlijk op 31 december 2009 aan drie in de brief beschreven voorwaarden zou zijn voldaan, alsmede dat De Hoge Dennen Capital B.V. (hierna: "DHDC") zich bereid had verklaard onder gelijke voorwaarden een converteerbare geldlening aan te gaan, eveneens uitsluitend voor het gehele bedrag van € 3.000.000.

2.17 Vervolgens zijn in die vergadering van aandeelhouders besluiten genomen tot (i) het verlenen van medewerking door e-Traction Europe aan de uitgifte van certificaten van aandelen in haar geplaatste kapitaal, (ii) het verlenen van goedkeuring aan het bestuur van e-Traction Europe tot het aangaan van een overeenkomst voor een converteerbare geldlening ad € 3.000.000 met DHDC en (iii) het verlenen van het recht tot het nemen van aandelen in het geplaatste kapitaal van e-Traction Europe aan DHDC onder de in die overeenkomst van geldlening uiteengezette voorwaarden. Het stemrecht op de aandelen in e-Traction Europe is telkens uitgeoefend door Cornelissen.

2.18 Ter uitvoering van die in de vergadering van 9 december 2009 genomen besluiten zijn de aandelen in e-Traction Europe via Stichting Administratiekantoor e-Traction Europe (hierna: de "StAK") gecertificeerd en is ter versterking van het kapitaal van e-Traction Europe met DHDC de overeenkomst van geldlening gesloten, met toekenning van een optierecht aan deze, een en ander zoals uiteengezet in de hierna in 2.21 vermelde e-mail van Cornelissen.

2.19 In de oprichtingsakte van 14 december 2009 van de StAK is het volgende opgenomen:

"De oprichting van de stichting door de oprichter houdt verband met de certificering van de aandelen [in e-Traction Europe; A-G].

De certificering van de aandelen biedt een meer duurzame oplossing voor de door de OK in de Beschikking [van 8 september 2008; A-G] aangehaalde problematiek van de 'patstelling in de algemene vergadering van aandeelhouders' van [e-Traction Europe], zulks mede gelet op de ten tijde van de oprichting van de stichting lopende juridische procedures waarbij [e-Traction Europe] en bij de organisatie van [e-Traction Europe] betrokken personen partij zijn.

Uitgangspunt van de certificering is dat deze kan worden beëindigd zodra de door de OK in de Beschikking vastgestelde 'patstelling in de algemene vergadering van aandeelhouders' van [e-Traction Europe] zal zijn geëindigd."

2.20 In de akte houdende de administratievoorwaarden van de StAK voor e-Traction Europe zijn de hiervoor aangehaalde uitgangspunten herhaald en zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

"Decertificering.

Artikel 10.

1. De certificaathouder heeft het recht beëindiging van de administratie te vorderen mits zodanige vordering tot beëindiging geschiedt met goedkeuring van (...) [verzoeker 1] en [verweerder 4] (...). De stichting is na een zodanige vordering gehouden de administratie te beëindigen.

(...)

Wijziging administratievoorwaarden.

Artikel 11.

1. De stichting is bevoegd de administratievoorwaarden te wijzigen.

2. Een besluit van het bestuur tot wijziging van de administratievoorwaarden kan slechts worden genomen na verkregen goedkeuring van de certificaathouder en van (...) [verzoeker 1] en [verweerder 4] (...). (...)"

2.21 Vervolgens heeft Cornelissen bij e-mail van 17 december 2009 de Ondernemingskamer het volgende laten weten:

"Met gebruikmaking van mijn, in [de] beschikking [van 8 september 2008] genoemde bevoegdheid heb ik de [...] aandelen gecertificeerd, zulks teneinde een meer duurzame oplossing te bieden voor de [...] problematiek van de "patstelling in de algemene vergadering van aandeelhouders" van [e-Traction Europe]. Tevens werd hiermee de verkrijging door [e-Traction Europe] van een converteerbare lening, dringend nodig om de grote financiële nood waarin de door [e-Traction Europe] gedreven onderneming verkeerde, te faciliteren.

Op 14 december 2009 zijn bij drie notariële akten respectievelijk verleden: "Oprichting Stichting Administratiekantoor E-Traction Europe", "Administratievoorwaarden Stichting Administratiekantoor E-Traction Europe" en "Levering van honderd tachtig (180) aandelen in het kapitaal van E-Traction Europe B.V. tegen uitgifte van certificaten (certificering)". Tot - voorlopig - enig bestuurder van de stichting ben ik benoemd."

2.22 In haar beschikking van 18 december 2009(6) (hierna: de "2009-beschikking") heeft de Ondernemingskamer "verstaan" dat, nu de door Cornelissen ten titel van beheer gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van e-Traction Europe bij notariële akte met het oog op certificering zijn overgedragen aan de StAK: "de geldingsduur van de bij wijze van voorziening op de voet van artikel 2:356 BW bevolen overdracht ten titel van beheer aan mr. R.H.L. Cornelissen te Amsterdam van de aandelen die e-Traction Worldwide S.C.A., gevestigd te Luxemburg, houdt in het geplaatste kapitaal van e-Traction Europe B.V., zoals bedoeld in de beschikking van 8 september 2008, met ingang van 14 december 2009 is geëindigd." Tegen deze beschikking is geen cassatie ingesteld.

2.23 E-Traction Worldwide heeft op 22 januari 2010 de Ondernemingskamer verzocht:

primair

i. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen op de voet van artikel 2:355 lid 3 BW

a. het besluit tot certificering van de aandelen in e-Traction Europe te vernietigen;

b. het besluit tot verlening van goedkeuring aan het bestuur van e-Traction Europe tot het aangaan van een converteerbare geldlening te vernietigen onderscheidenlijk te schorsen;

c. het besluit tot het verlenen van een optierecht op aandelen in e-Traction Europe te vernietigen onderscheidenlijk te schorsen;

d. althans zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer in goede justitie vermeent te behoren;

subsidiair

ii. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van e-Traction Europe over de periode van 24 november 2009 tot de dag van indiening van het betreffende verzoekschrift;

iii. de hiervoor onder 'primair' (i) vermelde onmiddellijke voorzieningen te treffen.

2.24 [B] B.V., [C], Immopartners Beheer B.V. en Terel PTY Limited(7) hebben op 24 maart 2010 bij verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht dit verzoek af te wijzen. E-Traction Europe c.s. hebben op 25 maart 2010 bij verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van e-Traction Worldwide af te wijzen en te bepalen dat met de certificering van de aandelen e-Traction Europe en de 2009-beschikking de procedure met rekestnummer 200.004.256 OK is beëindigd en subsidiair, in het geval de Ondernemingskamer het besluit tot certificering van de aandelen in het geplaatste kapitaal van e-Traction Europe zou vernietigen of schorsen, bij wijze van onmiddellijke voorziening te bepalen dat die aandelen (wederom) ten titel van beheer aan een derde worden overgedragen en deze derde de bevoegdheid toe te kennen deze aandelen te certificeren, mits de statuten van de alsdan op te richten stichting door de Ondernemingskamer worden goedgekeurd.

2.25 In de bestreden beschikking heeft de Ondernemingskamer op 10 november 2010 de verzoeken afgewezen en daartoe overwogen dat:

- sprake is van twee procedures (de hiervoor in 1.2 genoemde Eerste Procedure en Tweede Procedure);

- het primaire verzoek niet toewijsbaar is, omdat de Eerste Procedure is geëindigd met de 2009-beschikking;

- de besluiten van Cornelissen vallen binnen de aan hem gegeven bevoegdheid en daarom de certificering rechtsgeldig moet worden geacht;

- voor zover e-Traction Worldwide heeft bedoeld bezwaren op te werpen tegen de toekenning van de voormelde bevoegdheid aan Cornelissen in de 2008-beschikking, dat dat in deze procedure vergeefs is, omdat daarvoor een cassatieberoep tegen die beschikking de geëigende weg zou zijn geweest;

- de certificering, het aangaan van de geldlening en het verlenen van de optie geen gegronde redenen opleveren om te twijfelen aan een juist beleid bij e-Traction Europe (door Cornelissen);

- er geen nader onderzoek zal worden bevolen;

- het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen daarom ook voor zover het bij het subsidiaire verzoek was gedaan, wordt afgewezen.

2.26 De relevante rechtsoverwegingen luiden, voor zover in cassatie van belang:

"3.3. Ingevolge de beschikking van 18 december 2009 is aan de geldingsduur van de getroffen voorziening een einde gekomen. Dat heeft onvermijdelijk tot gevolg dat ook aan de procedure, gevoerd met rekestnummer 200.004.256 OK, met ingang van die datum een einde is gekomen. Voor het treffen van - onmiddellijke - voorzieningen in die procedure is dan ook geen plaats meer.

3.4. Dat betekent dat het verzoek van e-Traction Worldwide S.C.A. in zijn primaire variant reeds daarom niet voor toewijzing vatbaar is.

3.5. Ter voorkoming van - verdere - onduidelijkheid daaromtrent zal de Ondernemingskamer, zoals door e-Traction Europe c.s. verzocht, in het dictum van deze beschikking verstaan dat de procedure met rekestnummer 200.004.256 OK met ingang van 19 december 2009 is geëindigd.

3.6. Wat betreft het verzoek van e-Traction Worldwide S.C.A. in de subsidiaire variant, gericht op het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van e-Traction Europe B.V. en het treffen van onmiddellijke voorzieningen in samenhang daarmee, stelt de Ondernemingskamer het volgende voorop.

3.7. Voor zover het verzoek en de gronden waarop dat berust miskennen dat de Ondernemingskamer in haar beschikking van 8 september 2008 mr. Cornelissen heeft benoemd tot beheerder van de aandelen in het geplaatste kapitaal van e-Traction Europe B.V. en hem uitdrukkelijk en met zoveel woorden in die hoedanigheid bevoegd heeft verklaard ter zake van die aandelen alle daaraan verbonden rechten uit te oefenen, de overdracht ter certificering daaronder begrepen, is het niet voor toewijzing vatbaar. De genomen besluiten vallen op zichzelf immers binnen de grenzen van de aldus geformuleerde bevoegdheid. Dat betekent dat de overdracht door mr. Cornelissen bij wijze van certificering van de aandelen in het geplaatste kapitaal van e-Traction Europe B.V. aan Stichting Administratiekantoor e-Traction Europe rechtsgeldig moet worden geacht.

3.8. Voor zover e-Traction Worldwide S.C.A. met haar verzoek beoogt bezwaren op te werpen tegen de in de beschikking van de Ondernemingskamer van 8 september 2008 vervatte beslissing tot toekenning aan mr. Cornelissen van de voormelde bevoegdheid, kunnen die bezwaren e-Traction Worldwide S.C.A. uiteraard niet baten, nu zodanige bezwaren slechts door middel van het daartoe aangewezen rechtsmiddel aan de orde kunnen worden gesteld.

3.9. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat thans nog slechts de vraag aan de orde is of de certificering, het aangaan van de vermelde converteerbare geldlening en het verlenen van de genoemde optie (...) gelet op alle van belang zijnde omstandigheden, gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid van e-Traction Europe B.V. opleveren.

3.10. De Ondernemingskamer beantwoordt die vraag ontkennend en overweegt daartoe het volgende.

3.11. Voorop staat dat het aan e-Traction World Wide S.C.A. is feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting daarvan voldoende aannemelijk te maken, die het oordeel dat sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid kunnen dragen.

3.12. E-Traction Europe c.s. hebben ter motivering van de door e-Traction Worldwide S.C.A. bekritiseerde besluiten aangevoerd - samengevat - dat het aantrekken van liquide middelen met het oog op de continuering en de verdere ontwikkeling van de bedrijfsvoering dringend noodzakelijk was, zulks mede gezien de omstandigheden dat blijkens de voorlopige cijfers over het jaar 2009 sprake is van een negatief eigen vermogen ten bedrage van € 3.388.352 (in 2008 negatief € 2.518.297) en van een netto verlies over dat jaar van € 820.056 (in 2008 een netto winst van € 165.931), waarbij de waarde van de door e-Traction Europe B.V. en Freerider Ltd. (een op de Kaaiman Eilanden gevestigde, gelieerde vennootschap van welke [verzoeker 1] feitelijk de enige bestuurder is) over en weer geclaimde bedragen (met uitzondering van de achtergestelde lening van Freerider Ltd. aan e-Traction Europe B.V.) op nihil is gesteld. Voorts hebben zij gesteld dat derden (leveranciers en klanten) wegens de vele conflicten tussen de bij e-Traction Europe c.s. betrokkenen terughoudend zijn in het aangaan van transacties, dat een gebruikelijke bancaire financiering wegens de genoemde omstandigheden niet is te realiseren en dat de met De Hoge Dennen Capital B.V. aangegane transactie at arms' length en tegen redelijke en marktconforme voorwaarden is tot stand gekomen. In verband met dat laatste hebben zij naar voren gebracht dat de onder de converteerbare lening vastgestelde conversieprijs dezelfde prijs is als die welke door de laatst toegetreden investeerder voor aandelen in e-Traction Europe B.V. is betaald, welke prijs door [verzoeker 1] was vastgesteld. Zij hebben er verder op gewezen dat De Hoge Dennen Capital B.V. haar participatie afhankelijk heeft gesteld van een permanente oplossing van de patstelling in het bestuur en tussen de aandeelhouders van e-Traction Worldwide S.C.A. en dat de - statutair toegestane en door de Ondernemingskamer blijkens haar beschikking van 8 september 2008 mogelijk gemaakte - certificering, die bovendien door betrokkenen ongedaan kan worden gemaakt indien die patstelling ophoudt te bestaan, de voor de hand liggende mogelijkheid was om aan de wensen van De Hoge Dennen Capital B.V. tegemoet te komen.

3.13. Deze motivering komt de Ondernemingskamer redelijk en afdoende voor. Hetgeen e-Traction Worldwide S.C.A. daartegenover heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel. Dat sprake was van een dringende noodzaak voor e-Traction Europe B.V. aanvullende financiering te verkrijgen lijkt niet voor redelijke twijfel vatbaar, reeds gezien de financiële positie waarin zij, mede door de voortdurende conflicten tussen de bij haar betrokkenen, zoals daarvan in de onderhavige zaak ampel is gebleken, was komen te verkeren. Hierbij heeft de Ondernemingskamer mede in aanmerking genomen dat, naar e-Traction Europe c.s. hebben gesteld en aannemelijk is te achten, vanaf eind oktober 2009 sprake was van een ernstige liquiditeitskrapte (het tekort voor 2009 werd geprognosticeerd op circa € 600.000) waardoor e-Traction Europe B.V. niet aan haar lopende verplichtingen kon voldoen.

3.14. Niet onaannemelijk is voorts dat - juist - vanwege die conflicten bij potentiële financiers sprake was van grote terughoudendheid. Tegenover het betoog van e-Traction Europe c.s. dat de gerealiseerde financiering - niettemin - op gebruikelijke en aanvaardbare voorwaarden heeft plaatsgevonden, heeft e-Traction Worldwide S.C.A. geen feiten of omstandigheden aannemelijk weten te maken waardoor dit in twijfel moet worden getrokken. Te minder zijn vraagtekens te plaatsen bij de aanvaardbaarheid van de financiering en de voorwaarden waaronder e-Traction Europe B.V. deze met De Hoge Dennen Capital B.V. is aangegaan, omdat e-Traction Worldwide S.C.A. in de gelegenheid is gesteld - als eerste en op dezelfde voorwaarden als De Hoge Dennen Capital B.V. - de benodigde gelden ter beschikking te stellen. E-Traction Worldwide S.C.A. heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt. Die omstandigheid blijft echter voor haar rekening, ook al moet in redelijkheid worden aangenomen dat het wegens het conflict tussen [verzoeker 1] en [verweerder 4] niet tot een positieve beslissing daaromtrent zou zijn gekomen. Dat - verder - De Hoge Dennen Capital B.V. de totstandkoming van een juridische structuur wenste die zou uitsluiten dat zij met betrekking tot haar participatie risico's zou lopen reeds in verband met de patstelling binnen e-Traction Worldwide S.C.A., valt te billijken en tegen die achtergrond geldt hetzelfde voor het meewerken daaraan door e-Traction Europe B.V. Een grond voor twijfel aan een juist beleid is daarin in ieder geval niet gelegen.

3.15. Gelet op al het voorgaande kan - alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen - ook niet worden gezegd dat mr. Cornelissen door (de medewerking aan) de certificering en financiering meer heeft gedaan dan paste bij de hem als tijdelijk beheerder opgedragen taak en in de gegeven omstandigheden noodzakelijk was voor een behoorlijk beheer van de aandelen in e-Traction Europe B.V.

3.16. Dat, zoals e-Traction Worldwide S.C.A. heeft betoogd, de transactie met De Hoge Dennen Capital B.V. in strijd zou zijn met het gelijkheidsbeginsel of de statutaire blokkeringsregeling zou miskennen, valt niet in te zien, te minder indien in aanmerking wordt genomen hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de haar geboden gelegenheid voor financiering zorg te dragen. Ook van enige andere (formele) tekortkoming ter zake van de besluitvorming omtrent de bedoelde converteerbare geldlening en optieverlening is de Ondernemingskamer niet gebleken. Evenmin valt in te zien dat en waarom die transactie voor e-Traction Europe B.V. aanleiding zou zijn voor een verhoogd faillissementsrisico.

3.17. Het beroep van e-Traction Worldwide S.C.A. op artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden faalt eveneens. Niet alleen is met de bestreden besluiten geen sprake van (de facto) ontneming van eigendom als in dat artikel bedoeld, terwijl de enkele waardedaling ervan geen ontneming oplevert, doch zelfs indien dat anders zou zijn is dat gelegitimeerd te achten op basis van de in dat artikel vermelde uitzonderingsgronden. Ook valt niet in te zien dat het economisch belang van e-Traction Worldwide S.C.A. door de bestreden besluiten wezenlijk wordt aangetast. In dit verband is overigens nog van belang dat een eventuele conversie van de door De Hoge Dennen Capital B.V. verstrekte geldlening geen ruimere omvang heeft dan - zoals van de zijde van e-Traction Europe c.s. onweersproken naar voren is gebracht - overeenkomt met 20% van het geplaatste kapitaal van e-Traction Europe B.V. na uitgifte van aandelen in verband met die conversie.

3.18. De slotsom is dat het aangaan van het financieringsarrangement - met hetgeen in verband daarmee is besloten en uitgevoerd -, geen gegronde reden voor tijfel aan een juist beleid van e-Traction Europe B.V. oplevert. Het verzoek van e-Traction Worldwide S.C.A. tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van e-Transaction [bedoeld is kennelijk e-Traction, A-G] Europe B.V. dient dan ook te worden afgewezen.

3.19. Dat betekent dat ook het verzoek van e-Traction Worldwide S.C.A., voor zover het in de subsidiaire variant strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, niet voor toewijzing vatbaar is.

3.20. Bij deze stand van zaken kunnen de door een aantal partijen opgeworpen gronden ten betoge dat e-Traction Worldwide S.C.A. in haar verzoek niet ontvankelijk dient te worden verklaard, onbesproken blijven."

2.27 [Verzoeker 1] en e-Traction Worldwide zijn tijdig, bij verzoekschrift van 10 februari 2011, in cassatie gekomen van de bestreden beschikking. Op 23 februari 2011 hebben zij een aanvullend verzoekschrift ingediend, waarin zij enkele aanvullende klachten hebben geformuleerd. Verweerders hebben op 16 mei 2011 gezamenlijk een verweerschrift ingediend.

3. Bespreking van de cassatiemiddelen

3.1 In cassatie liggen twee hoofdvragen voor. Enerzijds de vraag wanneer de tweede fase van een enquêteprocedure eindigt. Die vraag rijst, omdat de door één van de Verzoekers tot cassatie primair bij de Ondernemingskamer gevorderde voorlopige voorzieningen op grond van art. 2:355 lid 3 jo. 2:349a lid 2 BW alleen mogelijk zijn voor de duur van het geding. De andere vraag is of certificering van aandelen door een tijdelijk aangestelde beheerder mogelijk is, vooral wanneer die certificering langer duurt dan de termijn die de Ondernemingskamer voor het beheerderschap had gesteld en mogelijk zelfs voor onbepaalde tijd is.

3.2 Voordat ik overga tot de inhoudelijke behandeling van het middel, merk ik op dat Verzoekers m.i. hun beurt voorbij hebben laten gaan. Een groot deel van de klachten kan daarom niet tot cassatie leiden. Verzoekers hebben nagelaten op het juiste moment (op de relevante punten) cassatie in te stellen en kunnen dat niet repareren door om nieuwe onmiddellijke voorzieningen te vragen of door een verzoek in te dienen om een enquêteonderzoek naar vermeend wanbeleid onder het beheerderschap van Cornelissen, zoals met het verzoekschrift van 22 januari 2010 is gepoogd.

3.3 De Ondernemingskamer heeft in de 2008-beschikking Cornelissen een ongeclausuleerde bevoegdheid gegeven om de aandelen over te dragen ter certificering. Daartegen is in de cassatieprocedure in verband met die beschikking niet opgekomen, zodat de bevoegdheid tot certificering daarmee tussen partijen vast is komen te staan. Vervolgens heeft de Ondernemingskamer kennis genomen van de maatregelen die Cornelissen heeft getroffen (de certificering van de aandelen en de verkrijging van de converteerbare lening), zoals blijkt uit rov. 1.4 van de 2009-beschikking. In die beschikking heeft de Ondernemingskamer de maatregelen - inclusief de overdracht aan de stichting - (ongewijzigd) in stand gelaten, geen aanleiding gezien om partijen de kans te geven zich hierover vooraf uit te laten en aan de overdracht ter certificering de conclusie verbonden dat de tijdelijke voorziening van overdracht van de aandelen ten titel van beheer aan Cornelissen per 14 december 2009 is geëindigd. Tegen die beschikking is geen cassatieberoep ingesteld. De beschikking is per 18 maart 2010 in kracht van gewijsde gegaan.

3.4 Als e-Traction Worldwide en [verzoeker 1] hadden willen ageren tegen de bevoegdheid tot overdracht ter certificering, de uitoefening door Cornelissen van zijn bevoegdheden, de afdekking daarvan door de Ondernemingskamer in de 2009-beschikking of de wijze waarop de procedurele gang van zaken rondom de 2009-beschikking vorm kreeg(8), hadden zij gebruik moeten maken van hun cassatiemogelijkheid met betrekking tot de 2008- resp. de 2009-beschikking. Nu zij dat niet hebben gedaan, moet van de rechtsgeldigheid van de maatregelen en de gevolgtrekking van de Ondernemingskamer dat de overdracht ten titel van beheer was geëindigd, worden uitgegaan. Voor zover de klachten van e-Traction Worldwide en [verzoeker 1] hier aan voorbij gaan, miskennen zij het gesloten stelsel van rechtsmiddelen.

3.5 Voordat ik de middelen bespreek, besteed ik nog enige aandacht aan een aantal algemene kwesties die voor de beantwoording van de hoofdvragen die in dit cassatiegeding spelen van belang zijn.

Wie is bevoegd onmiddellijke voorzieningen te verzoeken?

3.6 De enquêteregeling kent in art. 2:349a lid 2 BW een eigen bepaling, op grond waarvan onmiddellijke voorzieningen gevraagd kunnen worden in de eerste fase van een enquêteprocedure. Die bevoegdheid is beperkt tot de indieners van het enquêteverzoek ("de indieners van het in artikel 345 bedoelde verzoek"). Deze bepaling wordt in art. 2:355 lid 3 BW van overeenkomstige toepassing verklaard op de tweede fase. In dit geding is aan de orde de vraag in hoeverre andere belanghebbenden (en niet in geschil is m.i. dat e-Traction Worldwide en [verzoeker 1] dat in casu zijn, zij hebben niet om de enquête en de voorzieningen in de zin van art. 2:356 gevraagd) om onmiddellijke voorzieningen kunnen vragen. Hiervoor is art. 282 lid 4 Rv van belang. Het eerste lid van art. 282 Rv bepaalt dat iedere belanghebbende een verweerschrift mag indienen en het vierde lid bepaalt dat een dergelijk verweerschrift ook een zelfstandig verzoek mag bevatten.

3.7 Uit art. 261 Rv volgt dat Titel 3 van Boek 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (waar art. 282 Rv deel van uitmaakt) van toepassing is op de enquêteprocedure, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. Uit de Scheipar-beschikking(9) blijkt in ieder geval dat art. 282 lid 1 Rv ook in deze fase geldt. Ik meen dat voor de toepasselijkheid van lid 4 in de tweede fase van de enquêteprocedure hetzelfde moet gelden. De vraag of uit de specifiek aan bepaalde personen toegekende bevoegdheid ex. art. 2:349a lid 2 (jo. 2:355 lid 3) BW a contrario voortvloeit dat de 'algemene' bevoegdheid van art. 282 lid 4 Rv niet van toepassing is, moet volgens mij ontkennend worden beantwoord. In de rechtspraak is de bevoegdheid van 'andere belanghebbenden' om binnen een enquêteprocedure te verzoeken om onmiddellijke voorzieningen een aantal keer aangenomen.(10) Dat lijkt mij ook wenselijk. Geerts betoogt voorts dat de beperking uit art. 282 lid 4 Rv - dat een tegenverzoek mogelijk is tot de behandeling of, indien de rechter dit toestaat, in de loop van de behandeling - moet worden begrepen in het licht van art. 2:349a lid 2 BW en dat daarom een verzoek, indien de rechter dat toelaat, in elke stand van het geding kan worden gedaan.(11)

3.8 Voorts is de vraag of dergelijke andere belanghebbenden ook om onmiddellijke voorzieningen kunnen vragen wanneer degenen die daartoe op grond van art. 2:349a lid 2 (in de tweede fase jo. art. 2:355 lid 3) BW bevoegd zijn, zelf geen verzoek om onmiddellijke voorzieningen hebben gedaan of dergelijke voorzieningen inmiddels geen rol meer spelen, zoals ten tijde van de indiening van het verzoekschrift van 22 januari 2010 het geval was. Op dit punt bestaat geen eenduidig beeld. Aanvankelijk heeft de Ondernemingskamer in de AND-beschikking(12) beslist dat andere belanghebbenden in die situatie niet die bevoegdheid hebben. Later lijkt de Ondernemingskamer een soepeler benadering te hanteren, in eerste instantie in de Bonne Route-beschikking(13). Uw Raad lijkt vervolgens in de ATR-leasing-beschikking(14) te hebben beslist dat belanghebbenden (daaronder begrepen zij die niet de bevoegdheid hebben een enquêteverzoek in te dienen) hun standpunt kenbaar mogen maken over de door de Ondernemingskamer te treffen onmiddellijke voorzieningen, zonder dat dit de vorm hoeft te krijgen van een zelfstandig verzoek.(15) Deze mogelijkheid heeft reële betekenis, omdat de Ondernemingskamer na een debat tussen de verschenen partijen ambtshalve een onmiddellijke voorziening kan opleggen. Dit impliceert m.i. dat andere belanghebbenden niet afhankelijk zijn van een verzoek o.g.v. art. 2:349a lid 2 (jo. 2:355 lid 3) BW en zelfs dat zij niet gebonden zijn aan de beperkingen van art. 282 lid 4. De Ondernemingskamer lijkt vervolgens in de Fortis-beschikking(16) te hebben beslist dat het enkele zijn van belanghebbende voldoende is, al wordt expliciet in het midden gelaten of daarmee de bevoegdheid om een zelfstandig verzoek te doen (conform art. 282 lid 4 Rv) is gegeven, dan wel slechts de mogelijkheid om (in lijn met de voornoemde ATR-leasing beschikking) een standpunt kenbaar te maken over mogelijke voorzieningen. Ook wordt in die beschikking niet helemaal duidelijk in hoeverre een eerder (vergeefs) verzoek om onmiddellijke voorzieningen van de oorspronkelijke verzoekers de weg had vrijgemaakt voor het verzoek van de andere belanghebbenden. Ik lees de beschikking zo dat dat niet het geval is en slechts de status van belanghebbende vereist is.(17) De oorspronkelijke verzoekers in die zaak (VEB c.s.) hadden wel om onmiddellijke voorzieningen verzocht (benoeming van bestuursleden), maar die waren al afgewezen. Andere belanghebbenden (ESG c.s.) hadden om andersoortige onmiddellijke voorzieningen verzocht (een bevel om bepaalde transacties aan de algemene aandeelhoudersvergadering voor te leggen en een verbod om die transacties uit te voeren). De Ondernemingskamer oordeelde vervolgens: "3.32. De Ondernemingskamer zal vervolgens bezien of en in hoeverre de door ESG c.s. verzochte onmiddellijke voorzieningen voor inwilliging vatbaar zijn. Voor zover nodig geeft de Ondernemingskamer daarbij vooraf als haar oordeel dat met betrekking tot de positie van ESG c.s. (...) voldoende vaststaat om hen in dit geding als belanghebbenden toe te laten. Daarmee staat vast dat het ESG c.s. toekomt om de Ondernemingskamer te verzoeken onmiddellijke voorzieningen te treffen, althans de Ondernemingskamer de (aard van) mogelijk te treffen zodanige voorzieningen onder de aandacht te brengen."(18)

3.9 Ik ben een voorstander van vrij ruime mogelijkheden voor 'andere' belanghebbenden om binnen de procedure bij de Ondernemingskamer te verzoeken om voorlopige voorzieningen en hen niet te dwingen om zich in een kort geding-procedure tot de voorzieningenrechter te wenden. Dat dient de eenheid van rechtspraak en de proceseconomie. Ik kan mij dan ook niet goed voorstellen dat de wetgever met art. 2:349a lid 2 en 2:355 lid 3 BW heeft bedoeld de 'algemene' mogelijkheden ex. 282 lid 4 Rv af te sluiten. M.i. is met eerstgenoemde bepalingen eerder bedoeld om enquêtegerechtigden en de Ondernemingskamer extra bewegingsruimte te geven om in elke stand van het geding voorzieningen te (laten) treffen, mits dit in verband met de toestand van de vennootschap of in het belang van het onderzoek is.

De aard van de voorzieningen van art. 2:356 BW

3.10 Bij de herziening van het enquêterecht in 1971 heeft de Ondernemingskamer de bevoegdheid gekregen om een of meer voorzieningen te treffen die thans zijn neergelegd in art. 2:356 sub a - d en f BW. Dit betreft de schorsing of vernietiging van besluiten, schorsing of ontslag van bestuurders of commissarissen, de tijdelijke aanstelling van een of meer bestuurders of commissarissen, de tijdelijke afwijking van bepalingen van de statuten en ontbinding van de rechtspersoon. De opsomming van de voorzieningen is limitatief(19). De wetgever heeft gestreefd naar een evenwichtig geheel van definitieve voorzieningen, zoals de vernietiging van een besluit of het ontslag van een bestuurder, en van tijdelijke voorzieningen, zoals tijdelijke afwijking van de statuten.

3.11 Op 1 januari 1989 is de geschillenregeling ingevoerd (art. 2:335 - 343 BW). Deze heeft ten doel het definitief opheffen van een situatie waarin door tegenstellingen tussen aandeelhouders de samenwerking in de vennootschap onmogelijk is of dreigt te worden.(20) De geschillenregeling is volgens de minister vooral van belang wanneer de tegenstellingen tussen aandeelhouders leiden tot verlamming van de besluitvorming binnen de vennootschap. Anders dan bij het enquêterecht gaat het bij de geschillenregeling om het doorbreken van een impasse door de gedwongen en definitieve verwijdering van aandeelhouders. Art. 2:356 sub e BW is binnen de enquêteregeling ingevoerd als 'staartje' van de wettelijke geschillenregeling. Het wetsartikel bepaalt dat de Ondernemingskamer als voorziening kan treffen de tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer. Op grond van art. 2:357 lid 1 BW bepaalt de Ondernemingskamer de geldingsduur van de door haar getroffen tijdelijke voorzieningen. De toelichting bij art. 2:356 sub e BW is beperkt tot het volgende:(21)

"Voorgesteld wordt in het enquêterecht als additionele voorziening de mogelijkheid van tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer op te nemen. Vaak kan in een enquêteprocedure een oplossing alleen worden gevonden als partijen vrijwillig meewerken aan een (tijdelijke) overdracht van aandelen. Lukt dat niet, dan resteert doorgaans slechts het uiterste middel van de ontbinding van de vennootschap. Het enquêterecht kan aanzienlijk worden verbeterd door het opnemen als voorziening van de mogelijkheid van tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer. Deze voorziening is, evenmin als de andere voorzieningen van art. 356 boek 2 BW nader uitgewerkt. De ondernemingskamer kan zo nodig onderdelen van de geschillenregeling van overeenkomstige toepassing verklaren. Deze voorziening zal vooral een oplossing kunnen bieden in gevallen waarin uit de enquête blijkt dat het wanbeheer voortvloeit uit een patstelling van gelijke groepen van aandeelhouders. De geschillenregeling zal dan niet altijd toepassing kunnen vinden. Beide (groepen)

aandeelhouders zullen dan immers tegen elkaar een vordering tot overdracht van aandelen kunnen instellen. Door de tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer zal een onafhankelijke derde in de algemene vergadering van aandeelhouders een doorslaggevende stem krijgen, waardoor een dergelijke patstelling wordt doorbroken en de vennootschap weer normaal kan functioneren."

Aan art. 2:356 BW is dus door de wetgever nog desbewust een tijdelijke voorziening toegevoegd in de vorm van sub e.

Einde van de enquêteprocedure

3.12 Art. 2:349a lid 2 jo. 2:355 lid 3 BW knopen voor de periode waarbinnen onmiddellijke voorzieningen kunnen worden getroffen en ten hoogste kunnen gelden aan bij de duur van het geding. Wat het einde van het geding is, is in de wet niet terug te vinden. Die woorden vragen dus uitleg. Daarover is in de jurisprudentie en de literatuur wel het nodige te doen geweest(22). Als ik de jurisprudentie van de Ondernemingskamer goed doorzie, dan komt haar interpretatie er m.b.t. de tweede fase van enquêteprocedures (waarbij een verzoek om 2:356 BW-voorzieningen wordt behandeld n.a.v. een onderzoeksverslag dat wijst op wanbeleid) er, even daargelaten de hierna te bespreken vraag of het onherroepelijk worden van de 2:355/356-beschikking van belang is, in hoofdzaak op neer dat:

- het geding in beginsel loopt tot het moment van de 2:355/356-beschikking;

- het geding echter doorloopt tot het eindigen van tijdelijke voorzieningen in de zin van art. 2:356 BW indien dergelijke voorzieningen worden getroffen(23);

- de Ondernemingskamer gedurende de looptijd van tijdelijke voorzieningen de bevoegdheid behoudt om zo nodig nog een beschikking te wijzen waarin 2:356-voorzieningen worden getroffen, wat tot gevolg kan hebben dat het eindmoment anders komt te liggen;(24)

3.13 Deze door de Ondernemingskamer voorgestane interpretatie van de woorden "duur van het geding" is goed te rechtvaardigen vanuit het verloop van enquêteprocedures en praktisch bruikbaar. Ik wijs op twee gevolgen van deze uitleg van het wettelijk stelsel van het enquêterecht. Ten eerste blijven onmiddellijke voorzieningen in beginsel doorlopen tijdens de looptijd van de in art. 2:356 BW opgenomen voorzieningen, tenzij de Ondernemingskamer anders heeft bepaald. Wellicht is dat niet altijd wenselijk. M.i. hoeft dat geen probleem op te leveren. Indien bepaalde onmiddellijke voorzieningen dienen te eindigen, kan de Ondernemingskamer dat bij het wijzen van de 2:355/356-beschikking expliciet aangeven. Ten tweede geldt dat bij deze uitleg tijdens de looptijd van tijdelijke voorzieningen nog om onmiddellijke voorzieningen kan worden verzocht. Of een dergelijk verzoek ook dient te worden toegewezen, hangt af van het oordeel van de Ondernemingskamer en het late tijdstip kan daarbij m.i. wel meewegen.

3.14 Noch de Ondernemingskamer noch de Hoge Raad hebben voor zover mij bekend eerder duidelijk gemaakt of het geding doorloopt, zolang de art. 355/356-beschikking nog niet onherroepelijk is geworden, omdat cassatie is ingesteld.(25) Uit de bestreden beschikking valt m.i. af te leiden dat de Ondernemingskamer meent van niet. In rov. 3.3 overweegt zij immers dat het aflopen van de tijdelijke voorziening onvermijdelijk tot gevolg heeft dat de procedure is geëindigd. In de literatuur wordt verschillend gedacht over deze vraag. Josephus Jitta heeft in zijn noot bij de bestreden beschikking(26) het standpunt verdedigd dat deze opvatting onjuist is: "Ik meen dat de tweede fase procedure eindigt door het definitief worden van de beslissing op het verzoek op grond van art. 2:355 BW en dat het feit dat nadere beslissingen genomen kunnen worden met betrekking tot door de OK in de tweede fase op de voet van art. 2:356 BW bevolen voorzieningen er niet toe leidt dat de tweede fase procedure niet geacht kan worden te zijn geëindigd. (...) Hoewel het cassatieberoep werd afgewezen, meen ik dat de betrokken procedure pas is geëindigd op 25 juni 2010". Dat is de datum van de beschikking van de Hoge Raad m.b.t. de 2008-beschikking, die daarmee onherroepelijk werd. Naar ik aanneem, heeft Josephus Jitta daarmee ook bedoeld dat het geding, zoals bedoeld in de wet, pas op dat tijdstip is geëindigd. Croiset van Uchelen heeft in dat opzicht, overigens in verband met de eerste fase, opgemerkt: "Mijn mening is (...), dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest om de onmiddellijke voorziening te laten voortduren ook nadat de enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer definitief is geëindigd, bijvoorbeeld door het afwijzen van het enquêteverzoek. De procedure in cassatie kan moeilijk worden beschouwd als een voortzetting van het 'geding' als bedoeld in art. 2:349a lid 2 BW. Er staat nu eenmaal 'voor de duur van het geding' en niet: 'totdat de beschikking waarmee het geding eindigt, in kracht van gewijsde is gegaan'. Daarbij moet worden bedacht dat, als geen cassatie is ingesteld, het geding in elk geval eindigt op de datum van de beschikking van de Ondernemingskamer. Pas als cassatie is ingesteld, zou men wellicht kunnen spreken van een voortzetting van het geding, omdat de Hoge Raad de beschikking van de Ondernemingskamer kan vernietigen en de zaak kan terug verwijzen. Dat zou echter de consequentie hebben dat gedurende de periode tot aan het instellen van het cassatieberoep onzekerheid bestaat over de vraag of het geding nu inmiddels geëindigd is en of dus de onmiddellijke voorziening nog van kracht is."(27)

3.15 Het door Croiset van Uchelen gehanteerde grammaticale argument vind ik niet overtuigend. De woorden "duur van het geding" behoeven, zoals we hierboven hebben gezien, ook uitleg in gevallen die losstaan van de cassatiekwestie. Een strikt taalkundige uitleg m.b.t. de eventuele relevantie van het onherroepelijk worden van de 2:355/356-beschikking lijkt mij dan niet voor de hand liggen. Ik meen dat het systematisch het meest juist is en het meest praktisch werkt, wanneer de periode waarin het geding voortduurt, doorloopt tot het moment van het onherroepelijk worden van de art. 355/356-beschikking.(28) Als geen cassatie wordt ingesteld, dan zou m.i. dus het einde van de cassatietermijn gelden als einde van het geding.

Onderdeel A.

3.16 Onderdeel A ziet op de overwegingen in rov. 3.1 - 3.8 van de bestreden beschikking. De klachten komen op tegen het oordeel dat het primaire verzoek (om onmiddellijke voorzieningen op de voet van artikel 2:355 lid 3 BW te treffen waarbij de besluiten tot certificering, het aangaan van de converteerbare geldlening en het verlenen van het optierecht zouden worden geschorst of vernietigd) moest worden afgewezen (subonderdelen A.1 - A.5). Voorts voeren klachten aan dat de Ondernemingskamer ten onrechte heeft nagelaten ambtshalve maatregelen te nemen nu zich een rechtstekort voordeed door de wijze waarop de certificering heeft plaatsgevonden (subonderdelen A.6 - A.8) en dat de Ondernemingskamer ten onrechte zou hebben aangenomen dat de bezwaren van e-Traction Worldwide gericht zouden zijn tegen de 2008-beschikking (subonderdeel A.9). Verweerders hebben in hun verweerschrift, naast inhoudelijke verweren tegen de verschillende klachten, betoogd dat de Verzoekers tot cassatie niet-ontvankelijk zijn dan wel geen belang hebben bij het onderdeel.

Ontvankelijkheid en belang in verband met onderdeel A

3.17 Verweerders in cassatie hebben als verweer tegen onderdeel A aangevoerd dat de Verzoekers tot cassatie:

(a) niet-ontvankelijk verklaard moeten worden voor wat betreft onderdeel A, omdat er door de Ondernemingskamer geen beschikking in verband met het primaire verzoek kan zijn gegeven, nu de procedure waarbinnen dat verzoek behandeld had moeten worden al was geëindigd (onderdeel 23 van het verweerschrift);

(b) geen belang hebben bij onderdeel A, omdat:

1. de Verzoekers tot cassatie niet de bevoegdheid hebben om een tegenverzoek te doen op de voet van art. 282 Rv, art. 2:349a BW (en/of art. 2:355 lid 3 BW) (de onderdelen 25 en 26 van het verweerschrift; onderdeel 24 daarvan bevat m.i. geen verweer);

2. er in ieder geval niet is voldaan aan de connexiteitseis.

3.18 Het verweer weergeven onder a slaagt m.i. niet. De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat het primaire verzoek 'niet voor toewijzing vatbaar is' (rov. 3.4). Tegen die afwijzing en de gronden waarop die afwijzing heeft plaatsgevonden moet m.i. cassatieberoep mogelijk zijn.

3.19 Voor wat betreft het verweer onder b geldt dat uit par. 3.6 - 3.9 hiervoor blijkt dat er niet van uit kan worden gegaan dat Verzoekers, als hun betoog dat de procedure nog niet was geëindigd zou worden gevolgd, hoe dan ook niet bevoegd waren om een tegenverzoek te doen. Ook meen ik dat sprake is van voldoende connexiteit. Het onderwerp van de oorspronkelijke procedure was het wanbeleid bij e-Traction Europe c.s. en het litigieuze tegenverzoek van e-Traction Worldwide zag op een oordeel van en maatregelen i.v.m. de wijze waarop die wanbeleid werd geredresseerd.

Onmiddellijke voorzieningen (art. 2:355 lid 3 BW) en het einde van de enquêteprocedure

3.20 De subonderdelen A.1 - A.5 zien op rov. 3.1 - 3.5 en houden in dat:

A.1 het oordeel dat de Eerste Procedure zou zijn geëindigd getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat de tweede fase van een enquêteprocedure niet eindigt door het eindigen van een voorziening op voet van art. 2:355 en 2:356 BW;

A.2 de Ondernemingskamer heeft miskend dat de tweede fase van een enquêteprocedure eindigt als de beschikking waarin voorzieningen in verband met wanbeleid worden getroffen onherroepelijk is geworden en in kracht van gewijsde is gegaan;

A.3 de Ondernemingskamer heeft miskend dat door de overdracht (en certificering) van de aandelen geen einde is gekomen aan de (door)werking van de gevolgen van de overdracht ten titel van beheer (met de bevoegdheid tot certificering) en daarmee ook niet aan de tweede fase van de enquêteprocedure;

A.4 de Ondernemingskamer een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de 2009-beschikking, omdat deze slechts betrekking had op het einde van de voorziening tot tijdelijke overdracht van de aandelen en niet op de door Cornelissen uitgeoefende bevoegdheden en de voorwaarden waaronder die uitoefening plaatsvond, zodat daarover in die beschikking niets is bepaald. Aan het beheerderschap van Cornelissen was de facto wel een einde gekomen ten tijde van de certificering, maar de voorziening bleef voortbestaan in de effecten van de certificering;

A.5 de afwijzing door de Ondernemingskamer van de primair onder (d) verzochte voorziening, om zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer in goede justitie geraden achtte, op de enkele grond dat de Eerste Procedure al op 19 december 2009 was geëindigd, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

3.21 De subonderdelen A.1 en A.2 dienen m.i. te falen o.g.v. wat ik in par. 3.12 - 3.15 over het einde van de enquêteprocedure heb opgemerkt. De opvatting(29) van de Ondernemingskamer dat, na het wijzen van de 2:355/356-beschikking, de procedure nog doorloopt als sprake is van tijdelijke voorzieningen, maar dat bij het aflopen daarvan ook het geding eindigt, is in beginsel juist. Dat is echter niet onvermijdelijk het geval, aangezien het instellen van cassatieberoep m.i. tot gevolg heeft dat de procedure niet eindigt. In zoverre getuigt de motivering van de Ondernemingskamer m.i. van een onjuiste rechtsopvatting. Verzoekers hebben echter geen belang bij hun klachten op dit punt, aangezien dit niet tot een andere uitkomst kan leiden. De Eerste Procedure was met de beschikking van uw Raad van 25 juni 2010 alsnog geëindigd. Een verzoek tot onmiddellijke voorzieningen kan, ook als dat is gedaan voor het einde van het geding, m.i. niet zelfstandig het geding gaande houden en levert ook geen aanspraak op voor de gevraagde voorzieningen nadat het geding is geëindigd.(30) De Ondernemingskamer had dus niet meer de mogelijkheid in de Eerste Procedure om op 10 november 2010 onmiddellijke voorzieningen te treffen.

3.22 Subonderdeel A.3 faalt m.i. ook, omdat het uitgangspunt van dat subonderdeel onjuist is. Anders dan het subonderdeel betoogt, kan niet worden volgehouden dat indien een tijdelijke voorziening nog na de looptijd effect sorteert, aan de werking van deze voorziening 'en daarmee aan de tweede fase van de enquêteprocedure' nog geen einde is gekomen. Het is bijna inherent aan tijdelijke voorzieningen dat de effecten daarvan ook nog na de looptijd zullen blijven bestaan. Het aanstellen van tijdelijke bestuurders brengt bijvoorbeeld min of meer per definitie mee dat zij besluiten zullen moeten nemen die doorwerken nadat hun aanstelling is geëindigd. In de Skygate-beschikking(31) heeft uw Raad expliciet bepaald dat onmiddellijke voorzieningen, die zelf ten hoogste voor de duur van het geding kunnen gelden, onomkeerbare gevolgen kunnen hebben. Dat doet dus niet af aan het tijdelijke karakter van de onmiddellijke voorzieningen. M.i. geldt hetzelfde dan a fortiori voor tijdelijke voorzieningen ex. art. 2:356 BW, die toch vooral bedoeld zijn om bij te dragen aan een definitieve oplossing. Zelfs als bij de uitoefening van (bevoegdheden die zijn toegekend bij) een voorziening de grenzen daarvan zouden worden overschreden en daarmee (blijvend) gevolgen bewerkstelligt, kan niet worden gezegd dat daardoor de voorziening niet eindigt.

3.23 Voor zover subonderdeel A.4 klaagt dat in de 2009-beschikking alleen over het einde van het beheerderschap van Cornelissen is geoordeeld en niet over de rechtmatigheid van de uitoefening van de bevoegdheid, gaat het eraan voorbij dat het oordeel van de Ondernemingskamer dat de voorziening is geëindigd voortvloeit uit de kennisneming door de Ondernemingskamer van de uitoefening van die bevoegdheden. Die uitoefening is door de Ondernemingskamer als uitgangspunt genomen in de 2009-beschikking, zodat niet gezegd kan worden dat daarover niets is bepaald. Zoals ik hiervoor uiteen heb gezet (par. 3.2-3.4), had het op de weg van Verzoekers gelegen om een rechtsmiddel tegen de 2009-beschikking in te stellen als zij tegen (de sanctionering van) de uitoefening van die bevoegdheid op hadden willen komen. Voor zover subonderdeel A.4 is bedoeld om te klagen dat de voorziening waarbij Cornelissen tot beheerder was benoemd bleef voortbestaan omdat de effecten daarvan nog bleven bestaan, faalt het op dezelfde gronden als subonderdeel A.3.

3.24 Subonderdeel A.5 maakt niet duidelijk waarom de afwijzing van het primaire verzoek onder (d) blijk zou geven van een onjuiste rechtsopvatting en voldoet daarom m.i. niet aan de daaraan op grond van art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen. Voor zover de klacht voortborduurt op de voorgaande klachten, deelt het het lot daarvan. Voor zover Verzoekers hebben bedoeld te betogen dat er wel ruimte zou zijn om, ondanks dat de Eerste Procedure was geëindigd, onmiddellijke voorzieningen te treffen 'als de Ondernemingskamer in goede justitie vermeende te behoren', laat de klacht na duidelijk te maken waarom de Ondernemingskamer dergelijke voorzieningen los van een lopend geding wel had kunnen en moeten treffen. Ik zie niet in waarom dat het geval zou zijn. Voor zover deze klacht steunt op hetgeen is aangevoerd in de subonderdelen A.6 - A.8, geldt m.i. wat ik hierna over die subonderdelen vermeld.

Rechtsprekende en toezichthoudende taak OK

3.25 Subonderdeel A.6 voert aan dat de Ondernemingskamer haar "rechtsprekende en toezichthoudende taak, in het licht van de doeleinden van het recht van enquête zoals neergelegd in het bepaalde van artt. 2:345-359 BW" heeft miskend door niet naar aanleiding van een ruim geformuleerd verzoek van een belanghebbende 'reactief (repressief) toezicht' toe te passen, wat blijkens het subonderdeel zou bestaan uit "het bijsturen dan wel anderszins tussenkomen en ingrijpen indien (mogelijkerwijs) van een ongeclausuleerd opgelegde voorziening en daarin toegekende bevoegdheid (hier: tot overdracht ter certificering) gebruik wordt gemaakt op een wijze en onder voorwaarden die niet strookt met doel en strekking van de in de eerdere beschikking getroffen voorziening(en), in het kader waarvan deze bevoegdheid werd toegekend." Subonderdeel A.7 voert aan dat de grondslag voor dergelijke reactief toezicht zou zijn dat de Ondernemingskamer ambtshalve op voet van art. 24 en 25 Rv in verbinding met art. 2:357 lid 2 BW alsnog de gevolgen van de voorziening uit de 2008-beschikking had moeten regelen. Subonderdeel A.8 omvat een motiveringsklacht over hetzelfde punt, waarbij een reeks stellingen wordt vermeld die essentiële stellingen zouden betreffen in het licht waarvan het in de subonderdelen A.6 en A.7 bestreden 'kennelijke oordeel' van de Ondernemingskamer onbegrijpelijk zou zijn.

3.26 Zie ik het goed, dan houdt subonderdeel A.6 in dat de Ondernemingskamer ook zonder deugdelijk c.q. voldoende specifiek verzoek daartoe een taak zou hebben om als een toezichthouder zelf in te grijpen in de wijze waarop uitvoering is gegeven aan bij wijze van voorziening gegeven bevoegdheden. Ik zie niet in hoe de Ondernemingskamer een dergelijke vrijheid, laat staan verplichting, heeft. Indien een partij op wil komen tegen handelingen van een ander, zoals in casu tegen handelingen van Cornelissen, dan dient daarvoor tijdig en op juiste wijze gebruik te worden gemaakt van een daartoe geëigende rechtsingang. In casu was de Eerste Procedure t.t.v. het wijzen van de bestreden beschikking al geëindigd, zodat er geen ruimte was om daarbinnen nog onmiddellijke voorzieningen te treffen, en Verzoekers hebben geen gebruik gemaakt van hun mogelijkheid om in het cassatieberoep tegen de 2008-beschikking klachten te richten tegen de toegekende bevoegdheid tot certificering, noch van de mogelijkheid om in cassatie te gaan tegen de 2009-beschikking, waarin de door Cornelissen uitgeoefende bevoegdheden zijn gesanctioneerd.

3.27 Het inroepen in onderdeel A.7 van art. 2:357 lid 2 BW kan Verzoekers m.i. ook niet helpen, doordat de Eerste Procedure is geëindigd. Het artikellid bepaalt: "De ondernemingskamer regelt zo nodig de gevolgen van de door haar getroffen voorzieningen." De Ondernemingskamer kan op basis van dit artikel bij het treffen van voorzieningen o.g.v. art. 2:356 BW, zoals het beheerderschap van Cornelissen, nadere gevolgen en voorwaarden formuleren, bijvoorbeeld door een uitgewerkte opdracht mee te geven. Ik vind goed te verdedigen dat er ook ruimte bestaat om op grond van dit artikellid lopende het geding nog achteraf (de gevolgen van) een voorziening nader te regelen. Nergens blijkt m.i dat het artikellid bedoeld is om na afloop van het geding een nieuw geding te starten en daarbij de gevolgen van een geëindigde voorziening van het geëindigde geding ongedaan te (laten) maken, noch een zelfstandige taak van de Ondernemingskamer in die richting. Verzoekers maken m.i. ook niet duidelijk dat en waarom het artikellid wel zo begrepen moet worden.

3.28 Nu uit het voorgaande m.i. volgt dat de Ondernemingskamer niet de mogelijkheid had, laat staan gehouden was, om (ambtshalve) conform het primaire verzoek sub (d) maatregelen te treffen, kan niet worden gezegd dat de beslissing daartoe niet over te gaan onbegrijpelijk is. Nog daargelaten dat mij niet helemaal duidelijk is waar subonderdeel A.8 precies op doelt met de woorden 'kennelijke oordeel', behoeft dat subonderdeel dus geen nadere bespreking.

3.29 Subonderdeel A.9 klaagt dat de Ondernemingskamer ten onrechte zou hebben aangenomen dat de bezwaren van e-Traction Worldwide gericht zouden zijn tegen de 2008-beschikking, terwijl zij gericht waren tegen het gebruik dat Cornelissen heeft gemaakt van de in die beschikking gegeven bevoegdheden. Ik meen dat subonderdeel A.9 al niet kan slagen bij gebrek aan belang, omdat rechtsoverweging 3.8 niet dragend is voor de afwijzing van het verzoek. De formulering "Voor zover (...)" geeft al aan dat hier slechts voor de volledigheid een alternatieve lezing van het verzoek wordt afgedaan, maar laat in het midden of die lezing juist is. Als die lezing niet juist is, heeft dat geen invloed op de afwijzing van de andere lezing van het verzoek. Daar komt bij dat het oordeel ook niet onjuist is: voor zover e-Traction Worldwide wilde opkomen tegen gevolgen van de 2008-beschikking, had zij dat door middel van cassatieberoep tegen die beschikking moeten doen. Hetzelfde geldt, mutatis mutandis, voor zover zij tegen de beslissing in de 2009-beschikking had willen opkomen.

Onderdeel B

3.30 Onderdeel B richt zich tegen de overwegingen van de Ondernemingskamer (in rov. 3.9 - 3.19 van de bestreden beschikking) met betrekking het subsidiaire verzoek van e-Traction Worldwide om een onderzoek te bevelen naar de gang van zaken van e-Traction Europe B.V. onder, kort gezegd, het aandelenbeheerderschap van Cornelissen. De kernvraag die het onderdeel aan de orde stelt, is of de certificering zoals die heeft plaatsgevonden niet in strijd is met art. 1 EP. De klachten in subonderdelen B.1 - B.7 komen neer op het volgende:

B.1 De Ondernemingskamer heeft in het licht van art. 1 EP een onjuiste maatstaf aangelegd m.b.t. de vraag of de handelwijze van Cornelissen gegronde redenen opleverde om aan een juist beleid te twijfelen (rov. 3.9-3.15);

B.2 De Ondernemingskamer had doorslaggevend kunnen en moeten achten dat met de voorwaarden van de certificering e-Traction Worldwide (a) permanent werd gekort in (de mogelijkheid tot uitoefening van) de aandeelhoudersrechten, terwijl (b) een wettelijke grondslag ontbreekt (rov. 3.9-3.18);

B.3 (i) De Ondernemingskamer heeft miskend dat sprake is van een ongeoorloofde inbreuk op eigendomsrechten van e-Traction Worldwide door ten onrechte te oordelen dat geen sprake was van (de facto) ontneming (m.n. rov. 3.17);

B.3 (ii) Dat en waarom een inperking gelegitimeerd zou zijn op basis van de uitzonderingsgronden van art. 1 EP is niet gemotiveerd (m.n. rov. 3.17);

B.4 (i) De Ondernemingskamer heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met het oordeel dat niet kan worden gezegd dat Cornelissen meer heeft gedaan dan paste. Met name had de Ondernemingskamer bepalend moeten achten de plicht voor Cornelissen om ook op de bescherming van de belangen van [verzoeker 1] toe te zien (rov. 3.15);

B.4 (ii) Het oordeel dat onvoldoende zou zijn gesteld of gebleken omtrent een aanwezige grond voor twijfel aan het door Cornelissen gevoerde beleid, is onjuist c.q. onvoldoende gemotiveerd (rov. 3.11 en 3.14-3.15);

B.5 Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is het oordeel van de Ondernemingskamer dat e-Traction Worldwide "geen feiten of omstandigheden aannemelijk heeft weten te maken" waardoor in twijfel kon worden getrokken dat de financiering "op gebruikelijke en aanvaardbare voorwaarden heeft plaatsgevonden" onbegrijpelijk (rov. 3.14);

B.6 Het oordeel van de Ondernemingskamer dat e-Traction Worldwide de kans heeft gehad om (als eerste en op dezelfde voorwaarden als DHDC) de benodigde gelden ter beschikking te stellen, maar daar geen gebruik van heeft gemaakt, wat voor haar rekening blijft, is onbegrijpelijk aangezien e-Traction Worldwide juist had gesteld en onderbouwd dat zij niet tijdig in de gelegenheid was gesteld om zich met betrekking tot de besluitvorming omtrent de geldlening en optieverlening aan DHDC deugdelijk voor te bereiden en gebruik te maken van haar voorkeursrecht op grond van de statutaire blokkeringsregeling (m.n. rov. 3.14 en 3.16);

B.7 Gegrondbevinding van één van de voorgaande klachten brengt ook vernietiging van rov. 3.19 met zich mee.

3.31 Verweerders hebben tegen onderdeel B aangevoerd(32) dat een enquêteverzoek dat is gericht tegen het handelen van een door de Ondernemingskamer aangewezen tijdelijk beheerder, niet valt binnen de reikwijdte van het enquêterecht, omdat geen sprake is van een orgaan van de vennootschap die het beleid en de gang van zaken van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming betreffen. Daarom zou de Ondernemingskamer na een hypothetische verwijzing, aldus Verweerders, alsnog tot niet-ontvankelijk verklaring dan wel afwijzing over moeten gaan. Daarom zouden Verzoekers geen belang hebben bij onderdeel B. M.i. kan in het midden blijven of dit betoog juist is, omdat de cassatieklachten om andere reden niet kunnen slagen.

3.32 De subonderdelen B.1 - B.7 kunnen niet tot cassatie leiden. Langs de weg van het enquêteverzoek trachtten Verzoekers te doen wat ze n.a.v. de 2009-beschikking hebben nagelaten: op te komen tegen (de sanctionering van) de uitvoering van de door de Ondernemingskamer bevolen voorzieningen na vastgesteld wanbeleid. Zie par. 3.2-3.4 hiervoor. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen brengt m.i. met zich dat de Ondernemingskamer al om die reden het subsidiaire verzoek diende af te wijzen. Dit betekent dat Verzoekers geen belang hebben bij de klachten die zich richten tegen de behandeling door de Ondernemingskamer van het subsidiaire verzoek.

3.33 Overigens zal ik hieronder ten overvloede ingaan op de mogelijkheden om binnen het kader van overdracht van aandelen ten titel van beheer o.g.v. art. 2:356 onder e BW tot certificering over te gaan. Het betreft een controversiële kwestie. Ik meen dat de certificering zoals die in dit geval heeft plaatsgevonden in strijd is met art. 1 EP.

3.34 Uit de hierboven in par. 3.11 geciteerde wetsgeschiedenis blijkt dat de strekking van art. 2:356 onder e BW is om door tijdelijke overdracht een impasse te doorbreken door het stemrecht voor een deel van de aandelen op een derde te doen overgaan. Hierdoor wordt het mogelijk om bepaalde veranderingen in de vennootschap en/of haar onderneming te bewerkstelligen, waarna de betreffende aandelen weer worden overgedragen aan de oorspronkelijk aandeelhouder.

3.35 Van Wijk schrijft over de ratio(33):

"Blijkens de toelichting is de ratio van de voorziening van art. 2:356e BW het bieden van een (tijdelijke) uitweg in een "dead-lock situatie" in de algemene vergadering van aandeelhouders (ava). Een dergelijke situatie kan leiden tot verlamming van de besluitvorming binnen de vennootschap en daardoor tot wanbeleid. Tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer kan de impasse in de besluitvorming doorbreken, niet alleen in het in de Memorie van Toelichting genoemde geval dat beide (groepen) aandeelhouders een vordering tot overdracht uit hoofde van de geschillenregeling tegen elkaar hebben ingesteld, maar ook in het geval dat geen van beide (groepen) aandeelhouders actie heeft ondernomen en een andere enquêtegerechtigde een verzoek indient tot het treffen van voorzieningen. Door toepassing van de voorziening van art. 2:356e BW zal de Ondernemingskamer minder snel behoeven over te gaan tot het ultimum remedium: ontbinding van de vennootschap."

3.36 Over de vermogensrechtelijke gevolgen van een beschikking tot tijdelijke overdracht van de aandelen ten titel van beheer bestaat onzekerheid. Met Van der Grinten, Eisma, Geerts en Van Solinge/Nieuwe Weme meen ik dat de beschikking de 'overdracht' van de aandelen constitueert.(34) Sinds 2000 is de Ondernemingskamer deze opvatting eveneens toegedaan.(35) Voordien oordeelde de Ondernemingskamer dat de beschikking (slechts) de titel tot levering schept, waarbij de blokkeringsregeling tijdelijk terzijde wordt gesteld.(36) De beschikking zou dan nog moeten worden gevolgd door een leveringshandeling, doorgaans door middel van een notariële van levering. Tegen de eerste opvatting kan worden aangevoerd dat de wettekst spreekt van overdracht en niet van overgang, hetgeen zou veronderstellen dat nog een leveringshandeling dient te volgen teneinde de overdracht te bewerkstelligen. Anderzijds betogen Eisma en Geerts m.i. terecht dat de constitutieve werking van de beschikking past in het stelsel dat ook voor andere voorzieningen geldt: de Ondernemingskamer ontslaat bestuurders en commissarissen, vernietigt besluiten of ontbindt de vennootschap. De beschikking zelf constitueert de betreffende handeling.

3.37 In de literatuur wordt doorgaans aangenomen dat de overdracht ten titel van beheer tot gevolg heeft dat de aandelen deel gaan uitmaken van het vermogen van de beheerder. In vermogensrechtelijke zin wordt de beheerder daarom beschikkingsbevoegd. De aandelen worden vatbaar voor beslag door crediteuren van de beheerder en vallen in de boedel bij diens faillissement. De aandelen kunnen krachtens erfrecht overgaan op de erfgenamen van de beheerder.

3.38 Hoewel de beheerder in vermogensrechtelijke zin beschikkingsbevoegd wordt, mag de beheerder het niet tot zijn beheerstaak rekenen om de aandelen te vervreemden en bezwaren: de beheerder mag de aandelen niet vervreemden, maar kan het wel. Blijkens de 2008-beschikking ziet de Ondernemingskamer geen bezwaar indien de beheerder de aandelen ter certificering overdraagt aan een daartoe opgerichte stichting administratiekantoor. Dit zou ertoe leiden dat de stichting als aandeelhouder het stemrecht uitoefent op de aandelen, en de dividend- en andere uitkeringen (al dan niet na aftrek van een beheersvergoeding) doorbetaalt aan e-Traction Worldwide als certificaathouder (en daarmee indirect aan [verzoeker 1] voor zijn deel als middellijk certificaathouder). Josephus Jitta heeft naar aanleiding van deze overweging betoogd dat de Ondernemingskamer hiermee treedt buiten het afgebakende domein van de voorzieningen die op grond van art. 2:356 BW worden toegestaan.(37) Volgens hem kan bovendien niet worden gezegd dat het hierbij gaat om het regelen van de gevolgen van de door de Ondernemingskamer getroffen voorziening (art. 2:357 BW).

3.39 Naar mijn inzicht is het binnen beperkte grenzen toelaatbaar dat de beheerder overgaat tot certificering. Certificering kan immers het belang van de (voormalig) aandeelhouder dienen, omdat het beslag- of faillissementsrisico wordt beperkt indien de aandelen ter certificering worden overgedragen aan een daartoe opgerichte stichting. Om die reden is certificering niet per se strijdig met (de strekking van) art. 2:356 sub e of 357 lid 2 BW. Wel acht ik wenselijk dat de statuten en administratievoorwaarden (althans op hoofdlijnen) door de Ondernemingskamer zijn goedgekeurd. In zoverre is het bezwaar van Josephus Jitta tegen het feit dat de Ondernemingskamer het aan de beheerder heeft overgelaten op welke wijze de certificering plaatsvindt begrijpelijk.

3.40 De certificering is bovendien m.i. slechts geoorloofd, voor zover het tijdelijke karakter van de voorziening als gevolg van de certificering niet wordt geschaad. Ik wijs er daarbij op dat de voorzieningen van art. 2:356 BW limitatief zijn bedoeld. Zij wijken in dit opzicht af van de voorlopige voorzieningen die op grond van art. 2:349a BW mogen worden getroffen. Wanneer de voorziening definitief wordt als gevolg van de overdracht ter certificering, wordt de reikwijdte van art. 2:356 sub e BW overschreden. De voorziening is blijkens de tekst en de strekking van de wet immers als tijdelijk bedoeld, niet om te bewerkstelligen dat aandelen definitief, althans voor onbepaalde tijd aan het vermogen van de aandeelhouder worden onttrokken. Indien het wenselijk wordt geacht dat een of meer aandeelhouders voor onbepaalde tijd hun aandelen overdragen, dan is de geschillenprocedure de aangewezen weg.(38)

3.41 De certificering behoort m.i. in beginsel dus niet langer te duren dan de duur van de voorziening. Zij dient er als het ware van afhankelijk te zijn. De gedachte is dus dat de aandelen terugkeren in het vermogen van de oorspronkelijke aandeelhouder wanneer de Ondernemingskamer in een beschikking de overdracht ten titel van beheer beëindigt.(39) Ik kan mij voorstellen dat een certificering toelaatbaar is die op zo'n wijze is opgezet dat deze langer kan duren dan de overdracht ten titel van beheer zelf, maar dan wel onder voorwaarde dat de oorspronkelijk aandeelhouder doorslaggevende invloed heeft op de beslissing de certificering alsnog te beëindigen. Aan die voorwaarde is hier niet voldaan. De beëindiging van de certificering was afhankelijk van de goedkeuring van zowel [verzoeker 1] als [verweerder 4], zoals blijkt uit artikel 10 van de administratievoorwaarden van de StAK (zie par. 2.22 hiervoor). Formeel bezien is het dus niet de aandeelhouder (e-Traction Worldwide) die daarover beslist. Dat zijn de (oorspronkelijke) bestuurders van e-Traction Europe - waartussen de patstelling was ontstaan die aanleiding is van de hele kwestie - en die tevens de middellijke grootaandeelhouders (voor ieder 45%) in e-Traction Europe waren. Ook als door de ingewikkelde structuur heen zou worden gekeken, wat me in casu de juiste aanpak lijkt(40), is nog steeds niet aan de voorwaarde is voldaan. [Verzoeker 1] en [verweerder 4] hebben te gelden als de relevante middellijke (voormalig) aandeelhouders. De decertificering van (ieders deel van) de aandelen is dan mede afhankelijk van de goedkeuring van de ander. De bedoeling van Cornelissen was, zo schreef hij in zijn e-mail van 17 december 2009 aan de Ondernemingskamer, om: "(...) een meer duurzame oplossing te bieden voor de (..) problematiek van de "patstelling in de algemene vergadering van aandeelhouders"(41).

3.42 Uitgaande van bovenstaande opvatting levert (de sanctionering in de 2009-beschikking van) de onderhavige certificering een schending van het recht op bescherming van eigendom in de zin van art. 1 EP op. Dat sprake is van een 'interference' op het recht van het ongestoorde genot van (de eigendomsrechten op) de aandelen, is m.i. wel aannemelijk. In par. 3.44 hierna zal ik nog enkele opmerkingen wijden aan de vraag of sprake is van regulering of ontneming van de eigendom, maar duidelijk is dat [verzoeker 1] voor onbepaalde tijd niet de houder is van zijn (oorspronkelijk middellijk gehouden) aandelen. Dat betekent i.i.g. dat hij zijn stemrechten niet kan uitoefenen. Om de toets van art. 1 EP te doorstaan, moet een 'interference' noodzakelijk zijn in het algemeen belang en plaatsvinden 'onder voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht'. Bovendien moet sprake zijn van een 'fair balance' waarbij de betrokkene geen 'individual and excessive burden' te dragen krijgt.

3.43 De bovenstaande uiteenzetting impliceert m.i. dat er een wettelijke basis is voor een tijdelijke voorziening tot overdracht van aandelen ten titel van beheer (art. 2:356 onder e BW) en dat die basis ook ruimte laat voor certificering. Deze impliceert ook dat er onvoldoende (duidelijke) wettelijke basis is voor de certificering na afloop van de voorziening. Weliswaar kan worden betoogd dat de wettelijke grondslag ruimte laat om de certificering nog enige tijd daarna voort te laten duren als dat een concrete, beperkte termijn betreft en/of de betreffende aandeelhouder zelf de beëindiging in de hand heeft. Dat is hier echter niet het geval.

3.44 De vragen of de 'interference' noodzakelijk was en of sprake is van een 'fair balance', zonder 'individual and excessive burden', hoeven bij het ontbreken van een wettelijke basis niet meer te worden beantwoord om tot de slotsom te komen dat sprake is van strijd met art. 1 EP. Ook de vraag of een interference door middel van certificering voor onbepaalde tijd moet gelden als 'ontneming' van eigendom, dan wel 'regulering', hoeft daarvoor niet aan de orde te komen. Deze vraag speelt zich ook af binnen de 'fair balance test'. De 'interference' houdt (met name) in dat [verzoeker 1] geen gebruik kan maken van zijn stemrechten. De economische waarde van het aandeel is met de certificering ongemoeid gelaten en [verzoeker 1] houdt daar aanspraak op in de rol van certificaathouder. Het feit dat met de converteerbare lening een risico op een zekere mate van verwatering was ontstaan, staat in dat opzicht m.i. op zichzelf. Of met het onthouden van stemrechten sprake is van 'ontneming', hangt af van de vraag of het stemrecht een zelfstandig goed is. Ik neig er naar te oordelen dat dat niet het geval is. Stemrechten zijn aan het aandeel verbonden nevenrechten. Dit zou betekenen dat sprake is van regulering.

Onderdeel C

3.45 Onderdeel C bouwt voort op de onderdelen A en B en heeft geen zelfstandige betekenis. Nu onderdelen A en B m.i. dienen te falen, geldt hetzelfde voor onderdeel C.

Aanvullende klachten

3.46 Verzoekers hebben in hun aanvullend verzoekschrift van 23 februari 2011 (naar ik begrijp: drie) aanvullende klachten geformuleerd. De klachten hebben betrekking op het feit dat de Ondernemingskamer (pas) zeven maanden na de gehouden zitting van 8 april 2010, op 10 november 2010 uitspraak heeft gedaan, hoewel de advocaat van Verzoekers had aangedrongen op spoedige beslissing en de voorzitter van de Ondernemingskamer had geantwoord dat "zo spoedig mogelijk" uitspraak zou worden gedaan. De klachten zijn later geformuleerd, omdat het proces-verbaal van de zitting bij de Ondernemingskamer van 8 april 2010 ten tijde van het aflopen van de cassatietermijn nog niet beschikbaar was. Het proces-verbaal is, naar ik begrijp, op 18 februari 2011 beschikbaar gekomen en daarin is het antwoord van de voorzitter opgenomen. De aanvullende klachten luiden (mijn nummering):

D.1 e-Traction Worldwide is in deze tweede fase van de enquêteprocedure verstoken gebleven van haar (mede) door art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM gewaarborgde fundamenteel (grond)recht van ongestoord eigendomsgenot van de aandelen in Europe, in het licht van het bepaalde in art. 6 eerste lid (fair hearing; undue delay) en art. 13 (effective remedy) EVRM door pas zeven maanden na de mondelinge behandeling uitspraak te doen, terwijl de advocaat van Verzoekers ter zitting hadden gevraagd om een spoedige beslissing en de voorzitter van de Ondernemingskamer had aangegeven dat "zo spoedig mogelijk" uitspraak zou worden gedaan;

D.2 De Ondernemingskamer heeft, ten onrechte, haar bestreden beschikking niet naar de eisen der wet met (voldoende) redenen omkleed nu uit de beschikking zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet kan worden opgemaakt waarom de Ondernemingskamer, anders dan haar voorzitter op de zitting van 8 april 2010 had aangekondigd, pas na zeven maanden uitspraak heeft gedaan;

D.3 Indien de Ondernemingskamer in haar afwijzende beslissing reeds als zodanig en zonder meer een (voldoende) rechtvaardiging aanwezig achtte voor de opgelopen vertraging, heeft zij miskend dat onder de gegeven omstandigheden ook in dat geval een snelle uitspraak noodzakelijk was om de ontstane rechtsonzekerheid weg te nemen en e-Traction Worldwide in de gelegenheid te stellen andere rechtsgangen en rechtsmiddelen te benutten, althans heeft de Ondernemingskamer haar beschikking onvoldoende gemotiveerd.

3.47 De aanvullende klachten kunnen m.i. niet slagen.

3.48 In de eerste plaats meen ik dat de aanvullende klachten te laat zijn aangevoerd, zodat daaraan voorbij moet worden gegaan. Het is op zich juist dat een cassatiemiddel in afwijking van art. 426a lid 2 Rv kan worden aangevuld als de tekst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling nog niet beschikbaar was bij het aflopen van de cassatietermijn. Verzoekers hebben op p. 2 van het cassatieverzoek ook een daartoe strekkend voorbehoud gemaakt. Aan cassatiemiddelen die binnen de cassatietermijn naar voren hadden kunnen worden gebracht zonder kennisname van het proces-verbaal gaat uw Raad, zo blijkt uit de jurisprudentie(42), echter voorbij. Ik meen dat die situatie zich hier voordoet. De kern van de klacht betreft het tijdsverloop tussen de zitting en het wijzen van de beschikking. Dat tijdsverloop was ten tijde van het indienen van het cassatieverzoek al bekend. Het is op zich juist dat de mededeling van de voorzitter, dat zo spoedig mogelijk uitspraak zou worden gedaan, in het proces-verbaal is opgenomen, maar dat maakt een en ander m.i. niet anders. Verzoekers voeren aan dat zij op basis van die mededeling er t.t.v. de behandeling ter zitting op hebben vertrouwd (en mochten vertrouwen) dat de beschikking spoedig zou komen en dat het niet nodig was om van 'een andere rechtsgang' gebruik te maken, zoals het entameren van een kort geding. Zij zijn zich dus ook van de mededeling van de voorzitter bewust geweest ten tijde van het uitbrengen van het cassatieverzoek. Een verwijzing naar (het antwoord van de voorzitter in) het proces-verbaal zou m.i. wel als nadere onderbouwing kunnen dienen voor de klachten over het tijdsverloop, maar is daarvoor niet constitutief.

3.49 Voorts lijkt aan de aanvullende klachten, met name D.2, de premisse ten grondslag te liggen dat de voorzitter een (concrete) toezegging heeft gedaan om binnen een bepaalde termijn te beslissen, die door de beschikkingsdatum van 10 november 2010 niet is nagekomen. Voor zover de klachten op die premisse zijn gebaseerd, missen ze feitelijke grondslag. De mededeling van de voorzitter houdt niet een dergelijke toezegging in. Als uitgangspunt geldt altijd - zeker in geval onmiddellijke voorzieningen zijn gevraagd - dat zo spoedig mogelijk zal worden beslist, dus de opmerking van de voorzitter dient m.i. geen al te specifieke betekenis te worden toegedicht. In algemene zin wil ik nog kort opmerken dat het op zich juist kan zijn dat de Ondernemingskamer in enquêtezaken veelal (aanzienlijk) sneller beslist op verzoeken om onmiddellijke voorzieningen en veelal ook op enquêteverzoeken. Het enkele feit dat de beslissing in een concreet geval langer dan gebruikelijk op zich laat wachten, betekent niet dat het procesverloop in strijd is met de voornoemde art. 6 en 13 EVRM. Daarbij is m.i. ook van belang dat hier sprake is van een complexe kwestie en een ingewikkeld verzoek, waarbij bovendien wordt gepoogd om (de gevolgen van) eerdere beslissingen en maatregelen van de Ondernemingskamer ongedaan te maken. Het is dan m.i. niet onredelijk is dat de Ondernemingskamer voor haar beslissing de tijd neemt die zij nodig acht. Een beslistermijn van 7 maanden levert in algemene zin geen onredelijke termijn op. Voorts zie ik geen reden om aan te nemen dat de Ondernemingskamer, zoals subonderdeel D.3 aanvoert, het afwijzende karakter van de beschikking als rechtvaardiging zag om de beschikking na 7 maanden te wijzen. Subonderdeel D.3 mist daarom m.i. feitelijke grondslag, nog daargelaten m.i. niet kan worden gesproken van 'opgelopen vertraging', nu er geen sprake was van een eerder toegezegde datum of termijn. Ook meen ik dat niet snel kan worden aangenomen dat de rechter gehouden is een motivering te geven voor de termijn die is genomen voor een beschikking.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 OK 16 oktober 2007, LJN BG8496, ARO 2007/166 (bevel tot onderzoek en benoeming bestuurder bij wijze van onmiddellijke voorziening); OK 8 november 2007, LJN BD4228, ARO 2007/175 (benoeming onderzoeker); OK 5 december 2007, LJN BD4242, ARO 2007/191 (herstelbeschikking; schorsing bestuurders); OK 13 december 2007, LJN BG8497, ARO 2008/1 (voorziening waarbij verbod tot besluitvorming AvA); OK 14 december 2007, LJN BC4577, ARO 2008/2, JOR 2008/34 (beëindiging benoeming tijdelijk bestuurder; beëindiging schorsing [verweerder 4]; bevel tot overdracht aandelen t.t.v. beheer als onmiddellijke voorziening); OK 21 december 2007, LJN BD4230, ARO 2008/3 (benoeming Cornelissen tot beheerder); OK 7 maart 2008 LJN BD4231, ARO 2008/63 (inzage onderzoeksverslag); OK 8 september 2008, LJN BG9998, ARO 2008/159, JOR 2009/127 (wanbeleidoordeel; 2:356-voorzieningen, tegen deze beschikking is cassatie ingesteld); OK 18 december 2009, LJN BL3908, ARO 2010/12, JOR 2010/42 (einde tijdelijke voorziening beheerderschap Cornelissen n.a.v. certificering); OK 10 november 2010, LJN BO4919, JOR 2011/9 (afwijzing verzoek onmiddellijke voorzieningen en nieuw enquêteverzoek Verzoekers tot cassatie).

2 HR 25 juni 2010, LJN BM0710, NJ 2010/370, JOR 2010/226, ARO 2010/114 (e-Traction)

3 Ontleend aan rov. 1.1-3.21 van de bestreden beschikking alsmede rechtsoverwegingen in eerdere beschikkingen waarnaar in genoemde rechtsoverwegingen verwezen wordt.

4 OK 8 september 2008, LJN BG9998, ARO 2008/159, JOR 2009/127 (e-Traction)

5 OK 10 november 2010, LJN BO4919, JOR 2011/9 (e-Traction)

6 OK 18 december 2009, LJN BL3908, ARO 2010/12, JOR 2010/42 (e-Traction)

7 Naar ik meen te begrijpen de eerder genoemde minderheidsaandeelhouders.

8 Ik denk daarbij bijv. aan (i) de vraag of de Ondernemingskamer partijen de kans had moeten geven zich (schriftelijk) uit te laten n.a.v. het bericht van Cornelissen d.d. 17 december 2009 over de getroffen maatregelen, alvorens de 2009-beschikking te wijzen en (ii) de wel zeer beknopte motivering van de 2009-beschikking.

9 HR 6 juni 2003, LJN AF9440, NJ 2003/486, JOR 2003/161 (Scheipar)

10 Zie bijvoorbeeld OK 8 augustus 2006, LJN AZ1977, JOR 2006/264, ARO 2006/151 (Bonne Route) en OK 10 oktober 2006, LJN BG9549, ARO 2006/169 (Pondac Products).

11 Zie P.G.F.A. Geerts, in: Groene Serie Privaatrecht - Rechtspersonen, Kluwer, (aant. Bij) art. art. 2:349a, aant 3.4.1.2.

12 OK 25 juni 2002, LJN AG8132, ONDR 2002/52, JOR 2002/126, ARO 2002/97 (AND)

13 OK 8 augustus 2006, LJN AZ1977, JOR 2006/264, ARO 2006/151 (Bonne Route), met name rov. 3.3.

14 HR 30 maart 2007, LJN AZ8210, NJ 2007/293, ARO 2007/68, JOR 2007/138, ONDR, 2007/111 (ATR)

15 Zie P.G.F.A. Geerts, in: Groene Serie Privaatrecht - Rechtspersonen, Kluwer, art. 2:349a, aant. 3.4.1.1 en aant. 5 bij art. 2:351 BW

16 OK 24 november 2008, LJN BG5150, JOR 2009/9, ARO 2008/188 (Fortis).

17 In dezelfde zin: J.W.H. van Wijk, 'Kroniek enquêterecht 2008', in: M. Holtzer, A.F.J.A. Leijten en D.J. Oranje (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2008-2009, Kluwer: Deventer, 2009, p. 39-40.

18 OK 24 november 2008, LJN BG5150, JOR 2009/9, ARO 2008/188 (Fortis), rov. 3.32.

19 Zie onder meer M.W. Josephus Jitta in: J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker en W.L. Valk (red.), Tekst & Commentaar - Burgerlijk Wetboek (1-5), Kluwer: Deventer 2011, art. 356 BW, aant. 1.

20 TK 1984-1985, 18 905, nr. 3, p. 8.

21 TK 1984-1985, 18 905, nr. 3, p. 28.

22 Voor een uitgebreid overzicht daarover verwijs ik naar P.G.F.A. Geerts, in: Groene Serie Privaatrecht - Rechtspersonen, Kluwer, (aant. bij) art. 2:349a.

23 Zie onder meer OK 29 maart 2001 (rekestnr. 320/2000 (Llenth Beheer) en rekestnr. 137/2001 (Martari)); OK 31 maart 2006, LJN AY6785, JOR 2006/181 (NIBO); OK 1 februari 2008 LJN BD4606, ARO 2008/43 (Samlerhuset); OK 19 juni 2008 LJN BI9174, ARO 2008/116 (Zeelandia), alsmede OK 14 januari 2009, LJN BH3730, ARO 2009/25 (TCA). Anders dan G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme en R.G.J. Nowak, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht 2-II*: Rechtspersonenrecht, Kluwer: Deventer, 2008, nrs. 797, meen ik uit die beschikking en de voorafgaande beschikking (m.n. OK 6 juli 2006, LJN AY0520, ARO 2006/137 en OK 14 november 2006, LJN AZ2229, ARO 2006/185, JOR 2007/10 (TCA)) op te kunnen maken dat de kwestie daar om tijdelijke voorzieningen draaide en niet om onmiddellijke. Dat die bij het treffen 'onmiddellijk' ingingen - oftewel uitvoerbaar bij voorraad werden verklaard -, doet daar niet aan af.

24 In de beschikking HR 30 oktober 1974, LJN AB6486, NJ 1975/185 (Schenkkan), heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het Hof geen rechtsregel had geschonden door na de vaststelling van wanbeleid eerst voorzieningen van voorlopige aard (schorsing van directeur en aanstelling van een commissaris) te treffen en pas later bij eindbeschikking de vennootschap te ontbinden. De onderzoeker had overigens expliciet geadviseerd om deze tweetrapsraket te hanteren, de twee kemphanen in de kwestie waren zich daarvan bewust en hadden het Hof verzocht overeenkomstig te bepalen.

25 G.van Solinge, M.P. Nieuwe Weme en R.G.J. Nowak verwijzen in: Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht 2-II*: Rechtspersonenrecht, Kluwer: Deventer, 2009, nr. 797, naar de NIBO-beschikking (OK 16 april 2004, LJN AP2106, JOR 2004/163, ARO 2004/56), de Pondac-beschikking (OK 9 augustus 2007, LJN BD7840, ARO 2007/145) en de Heem Estate-beschikking (OK 28 augustus 2008, LJN BH0001, ARO 2008/138). Zij miskennen daarbij m.i. echter dat die beschikkingen gaan over het einde van het geding voor wat betreft in de eerste fase getroffen voorzieningen, o.g.v. art. 2:349a lid 2 BW, voor zover een tweede fase wordt geïnitieerd en de voorzieningen doorlopen. Daarmee is m.i. niet gezegd dat hetzelfde eindmoment dient te gelden voor de tweede fase van het geding (m.b.t. voorzieningen o.g.v. art. 2:355 lid 3 jo. 2:349a lid 2 BW).

26 Noot M.W. Josephus Jitta bij OK 10 november 2010, LJN BO4919, JOR 2011/9. par. 3. Hetzelfde standpunt neemt hij in in: J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker en W.L. Valk, Tekst & Commentaar - Burgerlijk Wetboek (negende druk), Kluwer: Deventer 2011, art. 2:349a, aant. 2.

27 A.R.J. Croiset van Uchelen, 'Verlengstuk van de vennootschap of van de rechter?' in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2007-2008, Deventer: Kluwer, 2008, p. 203

28 Dit zou impliceren dat de Ondernemingskamer bevoegd is om onmiddellijke voorzieningen te bevelen tijdens de behandeling van een cassatieprocedure. Ik meen dat een dergelijke bevoegdheid in de cassatiefase van enquêteprocedures soms nuttig is.

29 De Ondernemingskamer heeft m.i. overigens niet gezegd dat belanghebbenden zonder meer tot het einde van het geding de bevoegdheid hebben om dergelijke verzoeken in te dienen. Als de procedure is geëindigd, kan in ieder geval niet meer om onmiddellijke voorzieningen worden verzocht. De vraag tot wanneer die bevoegdheid (o.g.v. art. 282 Rv en/of de voornoemde Fortis-beschikking) precies loopt, zie par. 3.7 hiervoor, kan dus in het midden blijven.

30 Een vergelijkbare ontwikkeling, maar dan m.b.t. onmiddellijke voorzieningen in de eerste fase, deed zich voor in de voornoemde Pondac-beschikking (OK 9 augustus 2007, LJN BD7840, ARO 2007/145). Daar had één van de partijen, Clercx, op 24 mei 2007, nadat het verslag van de onderzoeker al was gedeponeerd, een verzoek om onmiddellijke voorzieningen o.g.v. art. 2:349a lid 2 BW ingediend. De dag erna had een andere partij een verzoek tot vaststelling van wanbeleid ingediend. Een en ander wordt gezamenlijk behandeld. Het wanbeleidverzoek is in de beschikking van 9 augustus 2007 toegewezen. Daarmee verviel, aldus de Ondernemingskamer, de mogelijkheid om onmiddellijke voorzieningen o.g.v. art. 2:349a lid 2 BW te treffen. Dat lijkt me juist. Clercx werd in het verzoek daartoe niet ontvankelijk verklaard.

31 HR 19 oktober 2001, LJN AD5138, JOR 2002/5, NJ 2002/92 (Skygate), rov. 3.6.

32 Verweerschrift, par. 53 - 54.

33 J.W.H. van Wijk, 'Tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer', in: D.J. Hayton e.a. (red.), Vertrouwd met de Trust, 1996, p. 342.

34 S.E. Eisma en C.AE. Uniken Venema, Eigendom ten titel van beheer naar komend recht, preadvies Ver. Handelsrecht 1990, W.E.J. Tjeenk Willink: Zwolle, 1990, p. 214-215; E.J.J. van der Heijden en W.C.L. van der Grinten, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, twaalfde druk, W.E.J. Tjeenk Willink: Zwolle, 1992, nr. 367; Geerts, Losbladige rechtspersonen (voormeld), art. 2:356, aant. 10.2.; Asser-Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* (voormeld), nr. 808.

35 OK 22 december 2000, LJN AG3960, JOR 2001/29 en sindsdien vaste rechtspraak. Anders nog OK 7 december 2000, LJN AG3958, JOR 2001/27.

36 C. Asser en J.M.M. Maeijer, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht - 2-III:Vertegenwoordiging en rechtspersoon - de naamloze en besloten vennootschap, W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer: 2000, nr. 536; J.W.H. van Wijk, 'Tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer', in: D.J. Hayton e.a. (red.), Vertrouwd met de Trust, 1996, p. 344-346.

37 Noot onder de 2008-beschikking (JOR 2009/127), nr. 3.

38 Daaraan doet niet af dat de geschillenprocedure in de praktijk niet altijd naar wens functioneert gezien de lange duur van de procedure en de beperkte gronden waarop aandeelhouders op voet van art. 2:336 lid 1 BW kunnen worden uitgestoten (TK 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 17). Over deze problematiek uitvoerig P.P. de Vries, Exit rights of minority shareholders in a private limited company (diss. ), Kluwer: Deventer, 2010, p. 27-37.

39 Vergelijk OK 8 juli 2010 LJN BN6834, ARO 2010/117 (Dyna Music).

40 In gelijke zin is ook overwogen in rov. 6.3.2 van de e-Traction beschikking van uw Raad van 25 juni 2010.

41 Citaat uit rov. 1.5 van de bestreden beschikking.

42 Zie onder meer HR 20 april 1979, LJN AC6561, NJ 1980/156 (Pakvries / De Vries); HR 22 oktober 1982, LJN AG4459, NJ 1982/645 (Van Beek / X); HR 5 oktober 2001, LJN AD4003, NJ 2003/266 (Janssen / Vilaggio).