HR, 25-06-2010, nr. 08/05064

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

De echtgenoten [verweerder 9] en [verweerster 10] zijn in 1981 een vennootschap onder firma aangegaan welke diverse producten heeft uitgevonden en tot ontwikkeling heeft gebracht. Veruit het belangrijkste product van de vof was TheWheel, een alternatief — milieuvriendelijk en energiebesparend — aandrijfsysteem dat in verscheidene voertuigen (bussen, motorboten en heftrucks) kan worden ingebouwd. Op TheWheel is in 2000 en 2001 octrooi aangevraagd. De vof is in 2001 omgezet in de vennootschap Special Products for Industry B.V. (hierna: SPI), waarvan de aandelen gehouden werden door een door [verweerder 9] gecontroleerde vennootschap. De patenten werden ingebracht in twee dochtervennootschappen van SPI.

In 2003 heeft de in New York (VS) wonende [verzoeker 1] een deelneming in SPI genomen. Na toetreding van [verzoeker 1] is de (vennootschappelijke) structuur — onder meer vanwege fiscale redenen — drastisch uitgebreid en gewijzigd, waarbij SPI onder meer haar huidige naam e-Traction Europe B.V. heeft verkregen. De aandelen in e-Traction Europe worden gehouden door e-Traction Worldwide S.C.A., een commanditaire vennootschap op aandelen naar Luxemburgs recht. Beherend vennoot van e-Traction Worldwide is de Luxemburgse rechtspersoon e-Traction Management S.à.R.L., van welke vennootschap [verzoeker 1] en [verweerder 9] — via zijn houdstervennootschap [A] B.V. — beiden, ieder voor 50%, aandeelhouder zijn. Commanditaire vennoten van e-Traction Worldwide zijn [verzoeker 1] (45%), [A] (45%) en een aantal minderheidsaandeelhouders (10%).2.

e-Traction Worldwide houdt naast e-Traction Europe alle aandelen in e-Traction North America L.L.C., een vennootschap opgericht naar het recht van de staat Delaware (VS). e-Traction Europe en e-Traction America hebben tot doel het vermarkten en verkopen van TheWheel. Aanvankelijk zou een deel van de werkzaamheden van e-Traction Europe plaatsvinden via haar dochtervennootschappen, maar e-Traction Europe is thans de enige actieve vennootschap.

De patenten op TheWheel zijn ondergebracht in een naar het recht van de Kaaimaneilanden opgerichte vennootschap, Freerider Ltd. Aandeelhouders van deze vennootschap zijn [verzoeker 1] (45%), [A] (45%) en een aantal minderheidsaandeelhouders (10%). De minderheidsaandeelhouders bezitten aandelen zonder stemrecht, zodat aan [verzoeker 1] en [A] feitelijk — ieder voor 50% — de zeggenschap binnen Freerider toekomt.

Via e-Traction Management oefenen [verzoeker 1] en [verweerder 9] gezamenlijk het bestuur uit over e-Traction Worldwide en indirect over e-Traction America. [Verzoeker 1] en [verweerder 9] zijn zelfstandig bevoegde bestuurders van e-Traction Europe. De derde bestuurder, [verweerster 10], is alleen bevoegd om e-Traction Europe tezamen met een andere bestuurder te vertegenwoordigen. e-Traction Europe is enig bestuurder van de dochtervennootschappen. [Verzoeker 1] en [verweerder 9] zijn tevens bestuurders van Freerider.

[Verzoeker 1], [verweerder 9], Freerider en e-Traction Management hebben op 19 juli 2003 een aandeelhoudersovereenkomst gesloten waarin een verdeling is overeengekomen van de bestuurswerkzaamheden. Deze overeenkomst vermeldt in Section 1 onder meer het volgende:

De samenwerking tussen [verzoeker 1] en [verweerder 9] is in de loop der jaren in toenemende mate verslechterd, waarbij zij met name van mening verschillen over de binnen (de onderneming van) e-Traction Europe te voeren strategie. [Verzoeker 1] vindt dat de technologie van TheWheel verder dient te worden vervolmaakt en verfijnd zodat TheWheel uiteindelijk kan worden verkocht. [Verweerder 9] is van mening dat de technologie van TheWheel thans voldoende is uitontwikkeld en staat een strategie voor waarbij — eventueel in samenwerking met derden — wordt overgegaan tot (een meer projectmatige) toepassing van TheWheel.

Het tussen [verzoeker 1] en [verweerder 9] ontstane verschil van inzicht heeft geleid tot een impasse in de bedrijfsvoering waardoor, onder meer, e-Traction Europe haar leveranciers voor onderdelen van (lopende) projecten niet of slechts uiterst moeizaam kan betalen omdat de bank van e-Traction Europe voor iedere (betaal)opdracht zowel de handtekening van [verweerder 9] als van [verzoeker 1] vereist.

Bij overeenkomst van 17 september 20074. heeft het bestuur van e-Traction Europe ([verweerder 9]) aan acht werknemers van e-Traction Europe (verder te noemen: [verweerder] c.s.) die zich grote zorgen maken over de ontstane situatie, uit hoofde van art. 2:346 sub c BW de bevoegdheid toegekend tot het indienen van een verzoek bij de Ondernemingskamer als bedoeld in art. 2:345 BW.

Bij verzoekschrift van 28 september 2007 hebben [verweerder] c.s. de Ondernemingskamer verzocht om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van e-Traction Europe en de dochtervennootschappen e-Traction Finance en e-Traction Manufacturing alsmede om verscheidene onmiddellijke voorzieningen te treffen voor de duur van het geding. Volgens [verweerder] c.s. dienen als belanghebbenden bij het verzoek te worden aangemerkt: [verzoeker 1] en de echtgenoten [verweerder 9] en [verweerster 10].5.

[Verzoeker 1] heeft als belanghebbende een verweerschrift ingediend. De echtgenoten [verweerder 9] en [verweerster 10] hebben als belanghebbenden een verweerschrift ingediend, dat zich slechts richt tegen het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen.

Bij beschikking van 16 oktober 2007 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van e-Traction Europe en de dochtervennootschappen e-Traction Finance en e-Traction Manufacturing. [betrokkene 1] te [plaats] is bij wijze van onmiddellijke voorziening met ingang van 16 oktober 2007 en vooralsnog voor de duur van het geding, benoemd tot bestuurder van e-Traction Europe.

Bij beschikking van 8 november 2007 heeft de Ondernemingskamer mr. A. van Hees te Amsterdam benoemd tot onderzoeker teneinde het bevolen onderzoek te verrichten.

Bij beschikking van 5 december 2007 heeft de Ondernemingskamer de beschikking van 16 oktober 2007 (onder meer) in zoverre verbeterd dat [verzoeker 1], [verweerder 9] en [verweerster 10], bij wijze van onmiddellijke voorziening met ingang van 16 oktober 2007 en vooralsnog voor de duur van het geding, als bestuurders van e-Traction Europe worden geschorst.

Bij beschikking van 14 december 2007 heeft de Ondernemingskamer met onmiddellijke ingang de benoeming van Van der Ven tot bestuurder van e-Traction Europe en de schorsing van [verweerder 9] als bestuurder van diezelfde vennootschap, beëindigd. Voorts heeft de Ondernemingskamer met onmiddellijke ingang bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van de procedure de overdracht ten titel van beheer bevolen van de door e-Traction Worldwide gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van e-Traction Europe (zie rov. 3.15 van de beschikking).

Bij beschikking van 21 december 2007 heeft de Ondernemingskamer [betrokkene 2] te [plaats] aangewezen als degene aan wie de aandelen als overgedragen gelden.

Het verslag van het onderzoek en de daarbij behorende bijlagen is op 7 maart 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer gedeponeerd. Bij beschikking van diezelfde datum heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het onderzoeksverslag ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

Op grond van de uitkomst van het onderzoek hebben [verweerder] c.s. de Ondernemingskamer bij verzoekschrift van 8 april 2008 verzocht:

[Verweerder 9] en [verweerster 10] hebben (als belanghebbenden) een verweerschrift ingediend. Het daarin naar voren gebrachte verzoek sluit inhoudelijk aan bij het verzoek van [verweerder] c.s.

De verweersters e-Traction Europe, e-Traction Finance en e-Traction Manufacturing hebben bij verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht:

[Verzoeker 1] heeft (als belanghebbende) een verweerschrift ingediend, waarin hij onder andere betoogt dat de Ondernemingskamer in strijd met art. 6 EVRM tot de tijdelijke overdracht van de aandelen ten titel van beheer heeft beslist zonder e-Traction Worldwide op te roepen voor de zitting van 13 december 2007 (verweerschrift onder nr. 92), en voorts dat de Ondernemingskamer geen rechtsmacht heeft om deze voorziening te treffen tegen de Luxemburgse vennootschap (verweerschrift onder nrs. 95 e.v.). [verzoeker 1] heeft de Ondernemingskamer onder andere verzocht:

Bij aanvullend verweerschrift heeft [verzoeker 1] verzocht zowel de minderheidsaandeelhouders als [verweerder 9] en [verweerster 10] niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek dan wel dat verzoek af te wijzen.

e-Traction Worldwide heeft (als belanghebbende) een verweerschrift ingediend, tevens houdende exceptie van onbevoegdheid. e-Traction Worldwide heeft de Ondernemingskamer verzocht:

Na behandeling van de zaak ter zitting van 5 juni 2008, heeft de Ondernemingskamer bij beschikking van 8 september 20086., voor zover van belang, geoordeeld dat uit het verslag van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van e-Traction Europe, e-Traction Finance en e-Traction Manufacturing van wanbeleid is gebleken. [Verzoeker 1] is als bestuurder van e-Traction Europe met onmiddellijke ingang bij wege van voorziening op de voet van art. 2:356 BW ontslagen. Verder heeft de Ondernemingskamer met onmiddellijke ingang bij wijze van voorziening op de voet van art. 2:356 BW en vooralsnog voor de duur van twee jaren de overdracht ten titel van beheer aan [betrokkene 2] te [plaats] bevolen van de aandelen die e-Traction Worldwide houdt in het geplaatste kapitaal van e-Traction Europe. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

[Verzoeker 1] en e-Traction Worldwide (verder: verzoekers tot cassatie) hebben tegen de beschikking van 8 september 2008 tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] c.s., e-Traction Europe, e-Traction Finance en e-Traction Manufacturing alsmede [verweerder 9] en [verweerster 10] (verder: verweerders in cassatie), hebben verweer gevoerd. Zij hebben in de eerste plaats betoogd dat e-Traction Worldwide niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar cassatieberoep. Verzoekers tot cassatie hebben gereageerd op het ontvankelijkheidsverweer.

Ik wil niet onvermeld laten dat mij inmiddels is gebleken dat de Ondernemingskamer bij beschikking van 18 december 20097. heeft beslist dat de geldigheidsduur van de bij wijze van voorziening op de voet van art. 2:356 BW bevolen overdracht ten titel van beheer aan [betrokkene 2] van de aandelen die e-Traction Worldwide houdt in het geplaatste kapitaal van e-Traction Europe, zoals bedoeld in de beschikking van 8 september 2008, met ingang van 14 december 2009 is geëindigd, omdat mr. Cornelissen de aandelen bij notariële akte van 14 december 2009 — met het oog op certificering — heeft overgedragen aan Stichting Administratiekantoor e-Traction Europe. Ik kom hierop onder nr. 3.12 terug.

Verweerders in cassatie betogen dat e-Traction Worldwide niet-ontvankelijk is in haar cassatieberoep en voeren daarvoor aan dat [verweerder 9] als medebestuurder van e-Traction Worldwide niet is gekend in enig bestuursbesluit tot het instellen van cassatieberoep namens e-Traction Worldwide. Van een rechtsgeldige opdracht aan de advocaat van e-Traction Worldwide tot het instellen van cassatieberoep is geen sprake. [Verzoeker 1] heeft duidelijk een tegenstrijdig belang met het (indirect, via e-Traction Management) door hem vertegenwoordigde e-Traction Worldwide en bovendien heeft hij zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid misbruikt. Het in Nederland namens e-Traction Worldwide doen instellen van cassatieberoep laat zich toetsen aan art. 3:13 BW — zo nodig als bepaling van openbare orde — ondanks dat de vraag naar het bestaan van vertegenwoordigingsbevoegdheid wordt beheerst door Luxemburgs recht (art. 3 sub c Wet conflictenrecht corporaties), aldus het verweerschrift.

Bij de beoordeling van dit verweer inzake de niet-ontvankelijkheid stel ik voorop dat [verweerder 9] en [verzoeker 1] via e-Traction Management gezamenlijk het bestuur uitoefenen over e-Traction Worldwide (zie hierboven onder nr. 1.6). Van belang is dat [verzoeker 1] op grond van de aandeelhoudersovereenkomst van 19 juli 2003 een beslissende stem heeft met betrekking tot alle niet-technische en alle juridische aangelegenheden betreffende e-Traction Management. Voor het bestuursbesluit tot het instellen van het onderhavige cassatieberoep had [verzoeker 1] dan ook geen toestemming nodig van medebestuurder [verweerder 9].

Voor zover verweerders in cassatie zich op het standpunt stellen dat [verzoeker 1] in verband met belangenverstrengeling niet bevoegd was e-Traction Worldwide te vertegenwoordigen en het besluit van het bestuur van deze vennootschap dientengevolge ten onrechte is genomen, geldt het volgende. De vraag welk orgaan van de rechtspersoon bevoegd is te besluiten tot het aanhangig maken van een rechterlijke procedure of tot het instellen van een rechtsmiddel, zoals in casu beroep in cassatie, wordt naar Nederlands IPR beantwoord door het recht volgens welk de rechtspersoon is opgericht (het incorporatierecht). Het incorporatierecht is van toepassing op grond van art. 2 jo. 3 Wet conflictenrecht corporaties (wet van 17 december 1997, Stb. 1997, 699), hierna te noemen WCC. Het incorporatierecht beheerst de interne besluitvorming en de kwestie wie bevoegd is de rechtspersoon te vertegenwoordigen (art. 3 sub c WCC).8. De kwestie van de vertegenwoordiging van de rechtspersoon bij tegenstrijdig belang moet eveneens tot het terrein van het incorporatierecht worden gerekend.

Verweerders in cassatie betwisten niet dat [verzoeker 1] naar het te dezen ingevolge art. 3 sub c WCC geldende Luxemburgse incorporatierecht vertegenwoordigingsbevoegd is, maar stellen dat [verzoeker 1] in verband met tegenstrijdig belang zijn bevoegdheid om e-Traction Worldwide te vertegenwoordigen heeft misbruikt, omdat [verzoeker 1] kennelijk beoogt dat een proceskostenveroordeling (mede) door e-Traction Worldwide wordt gedragen. Volgens verweerders in cassatie laat het door e-Traction Worldwide instellen van cassatieberoep zich ‘toetsen aan art. 3:13 BW — zo nodig als bepaling van openbare orde’(verweerschrift in cassatie onder nr. 15).

Verweerders in cassatie hebben niet aangevoerd dat naar Luxemburgs recht sprake is van tegenstrijdig belang en, zo daarvan sprake zou zijn, welke gevolgen het Luxemburgse recht daaraan verbindt. Of [verzoeker 1] misbruik maakt van zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid moet eveneens worden beoordeeld naar Luxemburgs recht. In dit verband hebben verweerders in cassatie zich echter beroepen op art. 3:13 BW, welke bepaling ‘zo nodig’ als een bepaling van openbare orde moet worden beschouwd. Nog daargelaten dat art. 3:13 BW als regel van Nederlands recht zich in dit geval niet — ook niet als regel van openbare orde — laat toepassen, is van de in het tweede lid van deze bepaling bedoelde situatie dat de bevoegdheid wordt uitgeoefend met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend, geen sprake. Door verweerders in cassatie is voor het aannemen van tegenstrijdig belang niet meer aangevoerd dan de enkele omstandigheid dat een mogelijke proceskostenveroordeling van e-Traction Worldwide ook (indirect) [verweerder 9] (als mede-aandeelhouder) raakt. Deze enkele omstandigheid is bij toepassing van Nederlands recht onvoldoende om misbruik van bevoegdheid in dit verband op te leveren.9. e-Traction Worldwide heeft als houdster van alle aandelen in e-Traction Europe een zelfstandig belang bij de beoordeling van de door de Ondernemingskamer uitgesproken voorziening tot overdracht van de aandelen ten titel van beheer.

Uit het voorgaande volgt dat het beroep op niet-ontvankelijkheid faalt, zodat e-Traction Worldwide als een in de vorige instantie verschenen partij in haar cassatieberoep kan worden ontvangen (vgl. art. 2:359 BW jo. art. 426 lid 1 Rv).

Verweerders in cassatie menen dat, indien e-Traction Worldwide wel ontvankelijk is in haar cassatieberoep, bij verwerping van dat beroep uitsluitend [verzoeker 1] en niet e-Traction Worldwide moet worden veroordeeld in de kosten van de verweerders in cassatie. Deze en andere eenzijdig door [verzoeker 1] gestarte procedures worden zonder instemming van medebestuurder [verweerder 9] gevoerd, terwijl de kosten hem indirect wel bezwaren, aldus het verweerschrift.

Over dit betoog volsta ik met op te merken dat daarin naar mijn mening geen reden is gelegen om bij verwerping van het cassatieberoep af te wijken van de algemene regels omtrent de proceskostenveroordeling.

Het cassatiemiddel valt in acht onderdelen uiteen. De klachten hebben hoofdzakelijk betrekking op

Onderdeel 1 voert aan dat de Ondernemingskamer ten onrechte op basis van het summiere onderzoek van de onderzoeker heeft geoordeeld zoals zij heeft gedaan, nu dit summiere onderzoek niet de vergaande conclusie van de Ondernemingskamer rechtvaardigt dat sprake is van wanbeleid en evenmin de vergaande beslissingen die door de Ondernemingskamer zijn genomen. Het onderdeel stelt zich op het standpunt dat sprake is van een zodanige beperktheid van het onderzoek van de onderzoeker dat de daartegen gerichte bezwaren niet door de Ondernemingskamer konden worden gepasseerd zoals in rov. 3.7 van de bestreden beschikking is geschied.

Het onderdeel valt in drie subonderdelen uiteen. In subonderdeel a wordt betoogd dat de Ondernemingskamer art. 6 EVRM heeft geschonden, omdat het schort aan de verantwoording door de onderzoeker van zijn bevindingen. Subonderdeel b klaagt erover dat de Ondernemingskamer niet (kenbaar) acht heeft geslagen op bezwaren van [verzoeker 1] op het concept-advies. In subonderdeel c wordt aangevoerd dat het [verzoeker 1] heeft ontbroken aan de mogelijkheid van rechtsbijstand tijdens het contact met de onderzoeker.

Voor zover onderdeel 1, subonderdeel a, betoogt dat de Ondernemingskamer art. 6 EVRM heeft geschonden, faalt dit betoog, omdat wordt miskend dat art. 6 EVRM niet van toepassing is op de werkwijze en het onderzoek van de onderzoeker (EHRM 19 maart 2002).10.

Voor zover onderdeel 1, subonderdeel a, aanvoert dat het voor [verzoeker 1] onvoldoende duidelijk is geweest dat de onderzoeker voornemens was om eerst te trachten tot een oplossing te komen alvorens met het onderzoek te starten en voorts dat niet naar de eisen van de wet met redenen is omkleed dat geen aandacht wordt besteed aan de stelling van [verzoeker 1] dat een aantal van zijn uitspraken uit de context zijn gehaald, falen deze klachten. Zij zijn zodanig verweven met een waardering van feitelijke omstandigheden dat zij in cassatie niet kunnen worden getoetst. Uit rov. 3.6 van de bestreden beschikking blijkt dat de Ondernemingskamer heeft geconcludeerd dat uit het onderzoeksverslag genoegzaam is gebleken van wanbeleid van de verschillende e-Traction vennootschappen. In rov. 3.7 is de Ondernemingskamer nader ingegaan op de stelling van [verzoeker 1] dat uit het onderzoek geen verstrekkende conclusies zouden kunnen en mogen worden getrokken, omdat de onderzoeker naar eigen zeggen een beperkt onderzoek heeft uitgevoerd. Uit rov. 3.7 blijkt dat het volgens de Ondernemingskamer vanaf de aanvang van het onderzoek vaststond dat het onderzoek, gegeven de feitelijk bestaande patstelling, slechts enkele specifieke aspecten daarvan zou betreffen. De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat uit het onderzoeksverslag kan worden afgeleid dat de onderzoeker zich over die aspecten een voldoende beeld heeft kunnen vormen. De beperktheid van het onderzoek is volgens de Ondernemingskamer niet van zodanige aard dat het onderzoek(sverslag) niet als een deugdelijke grondslag voor de onderhavige fase van de enquêteprocedure zou kunnen dienen. De beslissing van de Ondernemingskamer in rov. 3.7 is toereikend en niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 1, subonderdeel b, voert aan dat de beslissing van de Ondernemingskamer niet naar de eisen van de wet met redenen is omkleed, omdat — kort gezegd — [verzoeker 1] ter voorbereiding op of tijdens het telefonisch contact met de onderzoeker door de laatste niet op de hoogte is gesteld van de onderwerpen waarover de onderzoeker met hem wenste te spreken. Daarnaast klaagt het (sub)onderdeel over de omstandigheid dat de reactie van [verzoeker 1] op het concept-rapport van de onderzoeker niet, althans onvoldoende, in aanmerking is genomen bij de definitieve versie van het rapport. Voor zover met deze klacht schending van art. 6 EVRM wordt aangevoerd, moet deze falen op grond van de onder nr. 3.4 genoemde reden. Verder verplicht geen rechtsregel de onderzoeker vooraf aan een betrokkene de met hem te bespreken onderwerpen te melden. Voor het overige voldoet het subonderdeel niet aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen, nu niet is aangegeven op welke onderdelen van de reactie van [verzoeker 1] op het concept-rapport de onderzoeker had moeten reageren. Nu uit de processtukken blijkt dat hoor en wederhoor zijn toegepast en [verzoeker 1] voldoende gelegenheid heeft gehad zijn standpunt naar voren te brengen, is het oordeel van de Ondernemingskamer niet onbegrijpelijk en voor het overige verweven met een waardering van omstandigheden van feitelijke aard, die in cassatie niet kan worden onderzocht.

Onderdeel 1, subonderdeel c, klaagt erover dat het aan [verzoeker 1] heeft ontbroken aan rechtsbijstand tijdens zijn gesprekken met de onderzoeker, zodat daardoor strijd ontstaat met art. 6 EVRM. Zoals hierboven in nr. 3.4 aangegeven, is art. 6 EVRM niet van toepassing op de werkwijze en het onderzoek van de onderzoeker, zodat het subonderdeel faalt. Voor zover het subonderdeel betoogt dat het ontbreken van rechtsbijstand in de fase van het onderzoek gevolgen heeft voor de onderhavige fase van de enquêteprocedure — de tweede procedure tot het treffen van de in art. 2:356 BW bedoelde voorzieningen na gebleken wanbeleid — faalt het onderdeel, omdat het [verzoeker 1] in deze tweede procedure niet aan rechtsbijstand heeft ontbroken.

Onderdeel 1 is derhalve tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 2 klaagt erover dat de Ondernemingskamer geen althans onvoldoende aandacht heeft besteed aan essentiële stellingen van [verzoeker 1] die betrekking hebben op de aandeelhoudersovereenkomst van 19 juli 2003.

Het onderdeel is eveneens tevergeefs voorgesteld, omdat het faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. De Ondernemingskamer heeft in rov. 3.6 van de bestreden beschikking wel degelijk oog gehad voor de aandeelhoudersovereenkomst en voor de daaraan door [verzoeker 1] gegeven uitleg. De Ondernemingskamer heeft kennelijk deze uitleg niet van belang geacht (‘wat overigens ook zij van de daaraan door [verzoeker 1] gegeven uitleg’) voor het oordeel dat het bepaalde in de aandeelhoudersovereenkomst de uit de wet voortvloeiende verantwoordelijkheid als bestuurder en elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap niet opzij kan zetten. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.

De onderdelen 3, 4 en 5 stellen de vraag aan de orde of de Ondernemingskamer rechtsmacht heeft met betrekking tot de in art. 2:356 sub e BW bedoelde voorziening tot tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer. De Ondernemingskamer heeft in rov. 3.12 het volgende overwogen:

Hierboven onder nr. 1.24 heb ik gewezen op de beschikking van de Ondernemingskamer van 18 december 2009, waarin de geldigheidsduur van de bij beschikking van 8 september 2008 getroffen maatregel van overdracht van aandelen ten titel van beheer met ingang van 14 december 2009 is geëindigd. Naar aanleiding van de beschikking van 18 december 2009 heb ik mij afgevraagd of de verzoekers tot cassatie nog belang bij behandeling van de onderdelen 3, 4 en 5 hebben. Naar mijn mening is dit het geval. Indien immers zou komen vast te staan, zoals verzoekers tot cassatie betogen, dat de Ondernemingskamer geen rechtsmacht heeft om de in art. 2:356 sub e BW bedoelde voorziening te treffen, zou daarmee de titel aan de overdracht van de aandelen aan mr. Cornelissen komen te ontvallen en daarmee ook aan de door mr. Cornelissen bewerkstelligde certificering van deze aandelen.

Onderdeel 3 klaagt dat de Ondernemingskamer ten onrechte heeft beslist dat zij rechtsmacht heeft terzake de in art. 2:356 sub e BW bedoelde voorziening tot tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer van de door e-Traction Worldwide gehouden aandelen in e-Traction Europe. Alle aandelen van het subject van de enquête, de Nederlandse vennootschap e-Traction Europe, worden gehouden door een onder de formele werking van de EEX-verordening vallende (rechts)persoon, e-Traction Worldwide. Art. 22 sub 2 EEX-verordening leidt niet tot rechtsmacht van de Ondernemingskamer, nu volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie EG de van de hoofdregel in art. 2 EEX-verordening afwijkende bijzondere bevoegdheidsregels restrictief moeten worden uitgelegd. De limitatieve opsomming in art. 22 sub 2 EEX-verordening ziet niet op (het gedane verzoek tot) het treffen van de in art. 2:356 sub e BW genoemde voorziening ten aanzien van een te Luxemburg gevestigde rechtspersoon. Volgens het onderdeel rijzen vragen van uitleg over de EEX-verordening, zodat verwijzing naar het Hof van Justitie van de EG zou moeten volgen.

Bij de beoordeling van dit onderdeel moet als uitgangspunt worden genomen dat het Nederlandse enquêterecht slechts van toepassing is op de in art. 2:344 BW genoemde rechtspersonen van het Nederlandse recht.11. In de voorliggende zaak gaat het om een enquêteprocedure waarvan het subject een Nederlandse vennootschap, e-Traction Europe, en haar Nederlandse dochters, e-Traction Finance en e-Traction Manufacturing, zijn. De enquêteprocedure is ingesteld door in Nederland woonachtige verzoekers ([verweerder] c.s.) en richt zich tegen de genoemde Nederlandse vennootschappen. Nu zowel de verzoekers als de gerekwestreerden hun woonplaats c.q. plaats van vestiging in Nederland hebben, is vanuit internationaal privaatrechtelijk oogpunt geen sprake van een grensoverschrijdend geschil. Het gaat om een Nederlandse enquêtezaak die zich binnen de Nederlandse rechtssfeer afspeelt, zodat de bevoegdheid van de Ondernemingskamer niet wordt getoetst aan de bepalingen van de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, kortweg de EEX-verordening.12. De EEX-verordening is immers niet van toepassing op zaken waarin geen sprake is van internationaliteit, wanneer (relevante) aanknopingspunten met het buitenland ontbreken.13. De bevoegdheid van de Ondernemingskamer volgt in dit geval uit art. 2:345 BW jo art. 995 Rv. In de bestreden beschikking ligt dezelfde gedachte besloten in rov. 3.12, waar de Ondernemingskamer voor de bevoegdheid van belang acht dat het hier gaat om een Nederlandse vennootschap welker bestaan, ontbinding, inrichting en (de overdracht van de aandelen in haar) kapitaal beheerst wordt door Nederlands recht.

Het vorenstaande neemt niet weg dat een Nederlandse enquête grensoverschrijdende gevolgen kan hebben, dat wil zeggen gevolgen voor (rechts)personen in het buitenland die nauw verbonden zijn met de Nederlandse vennootschap die het voorwerp van de enquête is (bijv. een moeder- of dochtervennootschap dan wel een aandeelhouder). Zo kunnen de op grond van art. 2:351 BW benoemde onderzoekers gegevens verzamelen omtrent het beleid van in het buitenland gevestigde rechtspersonen die betrekkingen hebben onderhouden met de Nederlandse rechtspersoon die het voorwerp van de enquête is, indien de onderzoekers dat voor het doel van de enquête nuttig achten.14. Verder kunnen de door de Ondernemingskamer ingevolge art. 2:355 jo 356 BW bij gebleken wanbeleid te treffen voorzieningen extraterritoriale effecten hebben, bijvoorbeeld wanneer de voorziening van tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer gevolgen heeft voor een of meer aandeelhouders in het buitenland.

In de voorliggende zaak heeft de getroffen voorziening van tijdelijke overdracht ten titel van beheer van de aandelen in e-Traction Europe gevolgen voor de in Luxemburg gevestigde houdster van deze aandelen, e-Traction Worldwide. De enquêteprocedure die zich in de Nederlandse rechtssfeer tussen Nederlandse partijen afspeelt, heeft dus grensoverschrijdende gevolgen. Daarmee rijst echter nog geen vraag van internationale bevoegdheid. Hoewel de voorziening van tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer zich materieel richt tegen de Luxemburgse aandeelhoudster, is zij in deze procedure niet te beschouwen als gerekwesteerde maar als belanghebbende.15. e-Traction Worldwide heeft een verweerschrift ingediend als belanghebbende en is ook als zodanig door de Ondernemingskamer in onderhavige enquêteprocedure ontvangen; die procedure speelt zich af tussen verzoekers en gerekwestreerden in Nederland. De laatste volzin in rov. 3.12 van de bestreden beschikking moet tegen deze achtergrond worden gezien: dat de te treffen voorziening met name ook gevolgen zal hebben voor een in Luxemburg gevestigde vennootschap, e-Traction Worldwide en de daarin gerechtigde personen, doet niet af aan de bevoegdheid van de Ondernemingskamer. Dat oordeel is niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk.

Uit het voorgaande volgt dat de in onderdeel 3 aan de orde gestelde vraag of de Ondernemingskamer op grond van de EEX-verordening rechtsmacht heeft, niet aan de orde komt. De EEX-verordening is in deze zaak niet van toepassing. In de bestreden beschikking ligt dezelfde gedachte besloten in rov. 3.12, waar de Ondernemingskamer overweegt dat zij bevoegd is de tijdelijke overdracht van de aandelen ten titel van beheer te bevelen daar het gaat om een Nederlandse vennootschap welker bestaan, ontbinding, inrichting en (de overdracht van de aandelen in haar) kapitaal beheerst wordt door Nederlands recht. Volgens de Ondernemingskamer is zulks ‘overigens in overeenstemming met’ het — in art. 22 sub 2 EEX-verordening neergelegde — binnen de Europese Unie aanvaarde beginsel dat de rechter van de lidstaat waarin de vennootschap haar zetel heeft, (exclusief) bevoegd is kennis te nemen van verzoeken die beogen rechtstreeks in te grijpen in de vennootschappelijke rechtsorde ofwel het inwendige bestel van de vennootschap. Deze toevoeging is niet dragend voor het oordeel omtrent de bevoegdheid, maar geeft slechts aan dat de bevoegdheid van de Ondernemingskamer ‘overigens in overeenstemming’ is met het genoemde (en in art. 22 sub 2 EEX-verordening neergelegde) beginsel.16.

De onderdelen 4 en 5 hebben evenals onderdeel 3 betrekking op de vraag naar de bevoegdheid van de Ondernemingskamer. Onderdeel 4 betoogt dat voor zover de Ondernemingskamer zou menen dat zij op grond van art. 31 EEX-verordening rechtsmacht heeft de in art. 2:356 sub e BW genoemde voorziening te treffen, de beslissing rechtens onjuist is althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. De bedoelde voorziening kan immers niet worden gekwalificeerd als een voorlopige of bewarende maatregel in de zin van art. 31 EEX-verordening. Onderdeel 5 klaagt (subsidiair) dat naar ‘uit het internationaal recht voortvloeiende beginselen’ niet aanvaardbaar is dat in de nationale Nederlandse procedure terzake het recht van enquête een maatregel wordt getroffen die erop neerkomt dat de door een in het buitenland gevestigde rechtspersoon gehouden aandelen ten titel van beheer dienen te worden overgedragen aan een derde, zonder dat terzake die rechtspersoon/aandeelhouder de nationale Nederlandse rechter bevoegd is op grond van enige bepaling van de EEX-verordening of enige andere internationale bevoegdheidsregeling, althans dat een zodanige voorziening in de omstandigheden van dit geval een extraterritoriale werking heeft die strijdig is met ‘uit het internationale recht voortvloeiende beginselen’.

De onderdelen 4 en 5 falen. Bij de behandeling van onderdeel 3 is reeds gebleken dat in deze zaak de internationale bevoegdheid van de Ondernemingskamer niet aan de orde komt. Ten overvloede merk ik nog het volgende op. Onderdeel 4 mist feitelijke grondslag nu de bevoegdheid van de Ondernemingskamer niet is gebaseerd op art. 31 EEX-verordening. Voor zover in onderdeel 5 met ‘uit het internationaal recht voortvloeiende beginselen’ de EEX-verordening wordt bedoeld, faalt het, omdat het voortbouwt op onderdeel 3. Voor zover het onderdeel met deze ‘uit het internationaal recht voortvloeiende beginselen’ niet de EEX-verordening op het oog heeft, faalt het onderdeel eveneens, omdat niet wordt aangegeven welke beginselen concreet worden bedoeld en in welke internationale instrumenten deze beginselen zouden zijn neergelegd.

De slotsom is dat de Ondernemingskamer naar mijn mening bevoegd is de in art. 2:356 sub e BW genoemde voorziening te treffen. De hiertegen gerichte onderdelen 3, 4 en 5 zijn tevergeefs voorgesteld.

In onderdeel 6 wordt betoogd dat ten aanzien van e-Traction Worldwide de procedure in strijd is met art. 6 EVRM, althans met het bepaalde in de EEX-verordening dan wel met beginselen van een goede procesorde, nu het door [verweerder 9] c.s. bij verzoekschrift van 12 december 2007 in de eerste fase van de enquêteprocedure gedane verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen door de Ondernemingskamer op 13 december 2007 is behandeld en heeft geleid tot de beschikking van 14 december 2007 waarin onder meer de tijdelijke overdracht ten titel van beheer van de aandelen op de voet van art. 2:356 onder e BW is bevolen. e-Traction Worldwide is niet opgeroepen voor de behandeling op 13 december 2007, althans de oproeping daarvoor heeft haar niet bereikt, zodat niet gesproken kan worden van een terzake aan de eisen voldoende procedure, aldus het onderdeel.

Het onderdeel faalt, omdat het uit het oog verliest dat e-Traction Worldwide in de onderhavige enquêteprocedure — de tweede procedure tot het treffen van voorzieningen na gebleken wanbeleid, in welk stadium de Ondernemingskamer de bestreden beschikking heeft gegeven — als belanghebbende is verschenen en verweer heeft gevoerd. Overigens valt op dat e-Traction Worldwide in haar verweerschrift van 29 mei 2008 niet heeft geklaagd over de omstandigheid dat zij niet voor de zitting van 13 december 2007 is opgeroepen. Een door het onderdeel voorgestane doorwerking van een (gesteld) procedureel gebrek tijdens de eerste enquêteprocedure (tot het instellen van een onderzoek) naar de tweede procedure, vindt geen steun in het recht. Voor zover het onderdeel nog betoogt dat krachtens de EEX-verordening e-Traction Worldwide opgeroepen zou moeten worden voor de zitting van 13 december 2007, miskent het dat de — overigens in dit geval niet toepasselijke — EEX-verordening geen regels geeft ten aanzien van de oproeping van partijen en eventuele belanghebbenden.

Onderdeel 7 klaagt erover dat de beslissing van de Ondernemingskamer tot het treffen van de in art. 2:356 onder e BW bedoelde voorziening onjuist, althans onbegrijpelijk, is en onvoldoende gemotiveerd. Daartoe voert het onderdeel aan dat de ratio van art. 2:356 onder e BW is gelegen in het doorbreken van een patstelling van gelijke groepen aandeelhouders door aanwijzing van een onafhankelijke derde in de algemene vergadering van aandeelhouders met doorslaggevende stem. Het onderdeel wijst erop dat e-Traction Europe slechts één aandeelhouder heeft, te weten e-Traction Worldwide. Bij deze situatie valt, aldus het onderdeel, niet in te zien dat de in art. 2:356 onder e BW bedoelde voorziening geïndiceerd is en getroffen moet worden, omdat de omstandigheid dat slechts sprake is van één aandeelhouder geen ruimte biedt om de bedoelde voorziening te treffen. Daarnaast is in feitelijke instantie aangevoerd dat binnen de aandeelhouder afspraken ter zake zijn gemaakt en bovendien dat indien al een patstelling zou ontstaan binnen de aandeelhouder de meest gerede partij zich dan kan wenden tot de bevoegde rechter te Luxemburg, aldus het onderdeel.

In rov. 3.11 van de bestreden beschikking heeft de Ondernemingskamer het volgende overwogen:

Uit rov. 3.11 van de bestreden beschikking blijkt dat de Ondernemingskamer een patstelling aanwezig heeft geacht. Weliswaar bestaat deze patstelling niet tussen ‘groepen van aandeelhouders’, maar door het feit dat [verweerder 9] en [verzoeker 1] beiden bestuurder van e-Traction Worldwide zijn en ten aanzien van de stemrechten die zijn verbonden aan de door deze vennootschap gehouden aandelen in e-Traction Europe niet tot besluitvorming zullen (kunnen) geraken. De voorziening van art. 2:356 onder e BW zal — zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis — ‘vooral een oplossing kunnen bieden in gevallen waarin uit de enquête blijkt dat het wanbeheer voortvloeit uit een patstelling van gelijke groepen van aandeelhouders’.17. Hierdoor wordt geenszins uitgesloten dat de genoemde voorziening wordt getroffen in andere gevallen waarin sprake is van een (dreigende) patstelling, zoals de Ondernemingskamer heeft gedaan, gelet op de conflicten tussen [verzoeker 1] en [verweerder 9]. De beslissing van de Ondernemingskamer is derhalve niet onjuist en niet onbegrijpelijk, zodat onderdeel 7 faalt.

Het betoog van [verzoeker 1] dat binnen de aandeelhouder (e-Traction Worldwide) afspraken zijn gemaakt in de aandeelhoudersovereenkomst van 19 juli 2003 en een patstelling in het bestuur van e-Traction Worldwide om die reden onmogelijk is, is niet houdbaar in het licht van het vastgestelde wanbeleid, zodat de Ondernemingskamer aan dit betoog voorbij kon gaan zonder een nadere toelichting (zie de slotzin van rov. 3.11 van de bestreden beschikking, hierboven aangehaald). Ten aanzien van het betoog dat bij een patstelling binnen de aandeelhouder de meest gerede partij zich op grond van de aandeelhoudersovereenkomst van 19 juli 2003 kan wenden tot de bevoegde rechter te Luxemburg, geldt het volgende. Nog daargelaten dat de aandeelhoudersovereenkomst voor geschillen ten aanzien van de aandeelhoudersovereenkomst een forumkeuze kent ten gunste van de rechter te New York, faalt het betoog, omdat het in de onderhavige procedure niet gaat om een geschil over de aandeelhoudersovereenkomst. In dit geding komt slechts de voorziening van overdracht van aandelen ten titel van beheer op de voet van art. 2:356 onder e BW aan bod, in het kader waarvan de Ondernemingskamer moest oordelen over de vraag of van een patstelling tussen de aandeelhouders sprake was. De Ondernemingskamer heeft derhalve terecht dit betoog gepasseerd.

Onderdeel 8 voert aan dat de Ondernemingskamer het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door verzoekers tot cassatie tijdens de behandeling op 5 juni 2008 niet in de gelegenheid te stellen te reageren op hetgeen door de heer Van der Ven, voormalig door de Ondernemingskamer benoemde interim-bestuurder, is aangevoerd.18.

Ook dit onderdeel moet naar mijn mening falen. Dat verzoekers tot cassatie geen gelegenheid hebben gehad te reageren op hetgeen door Van der Ven is aangevoerd, kan niet worden afgeleid uit het proces-verbaal van de zitting noch uit de andere processtukken. Het onderdeel stelt niet dat een verzoek om te mogen reageren is gedaan, laat staan dat een dergelijk verzoek door de Ondernemingskamer is afgewezen. Omstandigheden op grond waarvan de Ondernemingskamer ambtshalve verzoekers tot cassatie in de gelegenheid zou moeten stellen te reageren, zijn evenmin aangevoerd. Bovendien geeft het onderdeel niet aan tot welke andere beslissing de Ondernemingskamer zou zijn gekomen wanneer verzoekers tot cassatie gelegenheid zouden hebben gehad te reageren. De enkele stelling dat uit het beginsel van hoor en wederhoor volgt dat verzoekers tot cassatie de gelegenheid moeten hebben zich uit te laten over aan de rechter ter kennis gekomen informatie die relevant zou kunnen zijn met het oog op de te nemen beslissing, is onvoldoende.

De slotsom is dat het cassatiemiddel in al zijn onderdelen en subonderdelen faalt.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G