Hof Amsterdam (OK), 08-09-2008, nr. 200.004.256/1 OK

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer in de eerste plaats naar haar beschikkingen in de met deze zaak samenhangende zaak met rekestnummer 1085/2007 OK van 16 oktober 2007, 8 november 2007, 5 december 2007, 13 december 2007, 14 december 2007, 21 december 2007 en 7 maart 2008.

Bij de beschikking van 16 oktober 2007 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van verweersters (hierna gezamenlijk ook e-Traction te noemen) en in het bijzonder naar de in rechtsoverweging 3.5 van die beschikking verwoorde onderwerpen, alsmede drs. [naam 1] te [woonplaats] (hierna [naam 1] te noemen), bij wijze van onmiddellijke voorziening met ingang van 16 oktober 2007 en vooralsnog voor de duur van het geding, benoemd tot bestuurder van e-Traction Europe B.V. (hierna e-Traction Europe te noemen). Bij de beschikking van 8 november 2007 heeft de Ondernemingskamer mr. A. van Hees te Amsterdam benoemd tot onderzoeker teneinde het bevolen onderzoek te verrichten. Bij de beschikking van 5 december 2007 heeft de Ondernemingskamer de beschikking van 16 oktober 2007 (onder meer) in zoverre verbeterd dat [belanghebbende 1] (hierna [belanghebbende 1] te noemen), [belanghebbende 2] (hierna [belanghebbende 2] te noemen) en [belanghebbende 3] (hierna [belanghebbende 3] te noemen), bij wijze van onmiddellijke voorziening met ingang van 16 oktober 2007 en vooralsnog voor de duur van het geding, als bestuurders van Europe worden geschorst.

Bij de beschikking van 14 december 2007 heeft de Ondernemingskamer met onmiddellijke ingang de benoeming van [naam 1] tot bestuurder van Europe, alsmede de schorsing van [belanghebbende 2] als zodanig, beëindigd.

Eveneens bij de beschikking van 14 december 2007 heeft de Ondernemingskamer de overdracht ten titel van beheer bevolen van de door e-Traction Worldwide S.C.A. (hierna e-Traction Worldwide te noemen) gehouden aandelen in Europe, vooralsnog voor de duur van het geding, en bij de beschikking van 21 december 2007 heeft zij mr. [naam 2] te [woonplaats] (hierna [naam 2] te noemen) aangewezen als degene aan wie die aandelen als overgedragen gelden.

Het verslag van het onderzoek en de daarbij behorende bijlagen (hierna het onderzoeksverslag te noemen) is op 7 maart 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer gedeponeerd. Bij de beschikking van diezelfde datum heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het onderzoeksverslag ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

Verzoekers hebben bij op 9 april 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift de Ondernemingskamer verzocht op grond van de uitkomst van het onderzoek en bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,

Verweersters hebben bij op 21 mei 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met een productie de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad

[belanghebbende 2] en [belanghebbende 3] hebben bij op 22 mei 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met een productie de Ondernemingskamer verzocht — zakelijk weergegeven — bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,

Belanghebbenden sub 4 tot en met 7 (hierna de minderheidsaandeelhouders te noemen) hebben bij op 22 mei 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht — zakelijk weergegeven — bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,

[belanghebbende 1] heeft bij op 29 mei 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht — zakelijk weergegeven — bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,

e-Traction Worldwide heeft bij op 29 mei 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht — zakelijk weergegeven — bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,

[belanghebbende 1] heeft bij op 4 juni 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht zowel de minderheidsaandeelhouders als [belanghebbende 2] en [belanghebbende 3] niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek dan wel dat verzoek af te wijzen.

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 juni 2008, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, behoudens mr. Vermaire allen aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities.

Wat betreft de feiten verwijst de Ondernemingskamer naar hetgeen is vermeld in haar eerdere beschikkingen in de met deze zaak samenhangende zaak met rekestnummer 1085/2007 OK van 16 oktober 2007 (in 2.1 tot en met 2.9), van 5 december 2007 (in 2.1 tot en met — het abusievelijk niet als 2.4 aangeduide onderdeel — 2.3), van 13 december 2007 (in 2.1 tot en met — het wederom abusievelijk niet als 2.4 genummerde onderdeel — 2.3) en van 14 december 2007 (in 2.2).

Het onderzoek waartoe de Ondernemingskamer in haar meergenoemde beschikking van 16 oktober 2007 heeft bevolen, betrof — blijkens rechtsoverweging 3.6 — in het bijzonder de in rechtsoverweging 3.5 verwoorde onderwerpen. Het onderzoeksverslag bevestigt de daarin gedane vaststelling van de Ondernemingskamer dat sprake is van een, als gevolg van de tussen [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] ontstane verschillen van inzicht over de binnen (de ondernemingen van) e-Traction te voeren strategie, (feitelijke) patstelling binnen de organen van e-Traction Europe waardoor (de ondernemingen van) e-Traction onbestuurbaar zijn geworden, dat de impasse zich met name op het financiële vlak manifesteert en dat Freerider Ltd., een vennootschap gevestigd op de Kaaiman Eilanden in welke de intellectuele eigendomsrechten van de vinding ‘The Wheel’ waren ondergebracht, (hierna Freerider te noemen) op instigatie van haar bestuurder [belanghebbende 1] daarbij een belangrijke rol speelt, dat (de ondernemingen van) e-Traction door een en ander ernstig in haar voortbestaan wordt (worden) bedreigd en dat partijen niet in staat zijn gebleken die (feitelijke) patstelling te doorbreken. Uit het onderzoeksverslag blijkt in dit verband dat, integendeel, partijen althans [belanghebbende 1] hebben (heeft) getracht elkaar ([belanghebbende 2]) zoveel mogelijk te dwarsbomen.

Het onderzoeksverslag luidt op dit punt voor zover hier van belang als volgt:

De onderzoeker vermeldt in zijn onderzoeksverslag vervolgens een aantal omstandigheden die aan het ontstaan van de verstoorde relatie en het steeds verder oplopen van de conflicten tussen [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] hebben bijgedragen. Hij wijst op het feit dat partijen geen duidelijke afspraken hebben gemaakt over de wijze waarop The Wheel zou worden uitgebaat, op de ingewikkelde juridische structuur van de groep waarvan e-Traction deel uitmaakt en op de taakverdeling binnen het bestuur.

Voorts blijkt uit het onderzoeksverslag betreffende de (in de eerdergenoemde rechtsoverweging 3.5) door de Ondernemingskamer uitgesproken twijfel of ter zake van het commerciële en financiële beleid een vermenging van belangen heeft plaatsgevonden althans of de aanwending van de liquiditeiten van e-Traction Europe en haar dochtervennootschappen wel (steeds) in haar belang is geschied, dat de onderzoeker, bij zijn — summiere — onderzoek, niet heeft kunnen vaststellen dat door [belanghebbende 1] onderscheidenlijk [belanghebbende 2] op ongeoorloofde wijze financiële middelen aan e-Traction Europe zijn onttrokken.

Aan het slot van zijn bevindingen wijdt de onderzoeker nog een passage aan de door hem bestede aandacht aan de eventuele mogelijkheid van een schikking. Zijn conclusie is dat de standpunten van partijen moeilijk verenigbaar zijn en dat hiervoor met name de reden lijkt te zijn dat ‘[belanghebbende 1] (…) meent dat hij een disproportionele inbreng heeft verricht en dat hij om deze reden ook disproportionele aanspraken zou hebben’.

De Ondernemingskamer is met verzoekers van oordeel dat met het vorenstaande uit het onderzoeksverslag genoegzaam is gebleken van wanbeleid van e-Traction, dat overigens ook reeds het bestaan van een impasse als de onderhavige, die de bedrijfsvoering van e-Traction in de kern raakt, tot de conclusie leidt dat van een dergelijk wanbeleid sprake is en dat in de eerste plaats [belanghebbende 1] voor het wanbeleid verantwoordelijk moet worden geacht. De omstandigheid dat hij, [belanghebbende 1], op de in het onderzoeksverslag geschetste wijze heeft getracht de door hem voor e-Traction gewenste strategie af te dwingen en daarbij de belangen van e-Traction (en van de overige bij haar betrokkenen) volstrekt aan dat doel ondergeschikt heeft gemaakt, en zulks zelfs op een zodanige wijze dat het voortbestaan van (de ondernemingen van) e-Traction ernstig in gevaar werd gebracht, kan tot geen andere conclusie leiden dan dat [belanghebbende 1] zich heeft onttrokken aan zijn uit de wet voortvloeiende verantwoordelijkheid als bestuurder en elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap heeft geschonden. Hij heeft daarbij zijn eigen belangen laten prevaleren boven de belangen van (de onderneming van) Europe. Hetgeen is bepaald in Section 1 van de aandeelhoudersovereenkomst van 19 juli 2003 — wat overigens ook zij van de daaraan door [belanghebbende 1] gegeven uitleg — vermag immers niet die verantwoordelijkheid en beginselen opzij te zetten. Voorts acht de Ondernemingskamer de door [belanghebbende 1] gevolgde handelwijze — ook al zou deze, naar [belanghebbende 1] heeft gesteld, erop zijn gericht te voorkomen dat e-Traction Europe onverantwoorde verplichtingen en onvoordelige projecten zou aangaan — zodanig onverantwoord, disproportioneel en inadequaat, dat niet valt in te zien op welke wijze zij in de gegeven omstandigheden zou kunnen worden gerechtvaardigd.

[belanghebbende 1] heeft nog gesteld dat uit het onderzoek geen verstrekkende conclusies — kennelijk: als de onderhavige — kunnen en mogen worden getrokken omdat de onderzoeker naar eigen zeggen een beperkt onderzoek (een kwart van de benodigde werkzaamheden) heeft uitgevoerd. De Ondernemingskamer overweegt daaromtrent als volgt. Juist is dat de onderzoeker niet de beschikking heeft gekregen over het (op diens verzoek verhoogde) onderzoeksbudget van € 40.000 (exclusief BTW) doch met het oorspronkelijk begrote bedrag van € 10.000 (exclusief BTW) heeft moeten volstaan. Niet juist is dat dit zonder meer inhoudt dat de onderzoeker ook slechts een kwart van de voor een — qua omvang en diepgang van voldoende kwalitatief niveau zijnde — onderzoek noodzakelijke werkzaamheden heeft (kunnen) verricht(en). In casu stond immers vanaf de aanvang vast dat het onderzoek, gegeven de feitelijk bestaande patstelling, — slechts — enkele specifieke aspecten daarvan zou betreffen. Nu naar het oordeel van de Ondernemingskamer uit het onderzoeksverslag kan worden afgeleid dat de onderzoeker — zoals blijkt uit de hiervoor aangehaalde dan wel samengevatte passages van het onderzoeksverslag — zich over die aspecten hetzij een voldoende beeld heeft kunnen vormen (de gevolgen van de bestaande patstelling), hetzij niet tot een (definitieve) feitelijke vaststelling is kunnen komen (de wederzijdse beschuldigingen van onttrekkingen), acht de Ondernemingskamer de beperktheid van het onderzoek in het onderhavige geval niet van zodanige aard dat het onderzoek(sverslag) niet als een deugdelijke grondslag voor de onderhavige fase in de enquêteprocedure zou kunnen dienen. Zoals hiervoor is overwogen, blijkt reeds uit de (wel) door de onderzoeker vastgestelde feiten genoegzaam dat van wanbeleid van e-Traction sprake is, althans in de onderzochte periode was, en dat [belanghebbende 1] daarvoor in de eerste plaats verantwoordelijk moet worden gehouden.

Het geconstateerde wanbeleid is voorts voor de Ondernemingskamer aanleiding voor het treffen van voorzieningen en wel zodanige dat aan het wanbeleid een einde kan worden gemaakt en dat de reeds ingetreden gevolgen van het wanbeleid zo mogelijk ongedaan worden gemaakt. De Ondernemingskamer zal hiertoe, als verzocht door verzoekers, [belanghebbende 2] en [belanghebbende 3] alsmede de minderheidsaandeelhouders, voor zoveel nodig in afwijking van de statuten en met ingang van heden [belanghebbende 1] als bestuurder van e-Traction Europe ontslaan nu, zoals hiervoor is overwogen, het vooral zijn tekortkomingen als bestuurder zijn (geweest) waardoor deze vennootschap niet naar behoren functioneert (heeft gefunctioneerd). Het voorgaande houdt tevens in niet lang er reden voor schorsing van [belanghebbende 3] als bestuurder van e-Traction Europe bestaat.

[belanghebbende 1] heeft nog aangevoerd dat de in deze procedure getroffen onmiddellijke voorzieningen er al toe hebben geleid dat sinds oktober 2007 door e-Traction de strategie van [belanghebbende 2] wordt uitgevoerd, dat deze strategie e-Traction Europe zich in zeer risicovolle projecten heeft doen begeven doch dat hiermede de werkgelegenheid bij e-Traction lijkt gewaarborgd en dat, nu het geschilpunt omtrent de te volgen strategie dus is beslecht, van ongezonde verhoudingen binnen e-Traction Europe geen sprake meer is. Wat er van dit laatste punt zij, met zijn verweer gaat [belanghebbende 1] eraan voorbij dat, zoals ook blijkt uit het onderzoeksverslag (waarvoor de Ondernemingskamer verwijst naar rechtsoverweging 3.5 hiervóór), van een beslecht zijn van het tussen [belanghebbende 2] en hemzelf bestaande strategiegeschil geen sprake is, doch enkel van een feitelijk fungeren van [belanghebbende 2] als enig bestuurder en dat zonder het ontslag van [belanghebbende 1] als zodanig het bestuur van e-Traction Europe, naar ongetwijfeld het geval zou zijn, wederom in eenzelfde — tot wanbeleid leidende — patstelling zou komen te verkeren. Dat [belanghebbende 2] voorstaat ‘de fiscale en juridische constructie te ontmantelen die in 2003 is opgezet’ leidt te dezen niet tot een ander oordeel, zulks te minder nu die constructie in het onderzoeksverslag als een der oorzaken voor de tussen [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] ontstane conflicten wordt aangewezen. De Ondernemingskamer overweegt voorts dat, anders dan [belanghebbende 1] heeft gesteld, geenszins kan worden gezegd dat de tussen partijen gerezen vermogensrechtelijke geschillen (zoals dat tussen Europe en Freerider) met de onderhavige voorziening in het voordeel van [belanghebbende 2] worden beïnvloed.

De Ondernemingskamer acht het voorts noodzakelijk dat de door e-Traction Worldwide gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van e-Traction Europe tijdelijk ten titel van beheer worden overgedragen aan een onafhankelijke door de Ondernemingskamer te benoemen persoon, zulks ter voorkoming van een patstelling in de algemene vergadering van aandeelhouders van e-Traction Europe Deze persoon zal ter zake van die aandelen bevoegd zijn alle daaraan verbonden rechten uit te oefenen, de overdracht ter certificering daaronder begrepen, en zal zich overigens ter vervulling van zijn taak, indien en voor zover hij zulks nuttig of nodig acht en ook overigens te zijner discretie en onder door hem te bepalen voorwaarden, door (een) derde(n) kunnen laten bijstaan. Deze beheerder zal het voorts, mede ter bescherming van de belangen van [belanghebbende 1], tot zijn taak dienen te rekenen op het bestuur van e-Traction Europe toe te zien, waarbij het belang van e-Traction Europe leidraad dient te zijn.

Het betoog van [belanghebbende 1] dat een voorziening in de voorgaande zin niet nodig is omdat in de aandeelhoudersvergadering van e-Traction Europe geen sprake is van een patstelling nu immers e-Traction Worldwide enig aandeelhouder is en als zodanig ‘met één stem’ spreekt, miskent dat het bestuur van Worldwide de facto bestaat uit [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] gezamenlijk en als zodanig mitsdien — ook — wat de aan de aandelen van e-Traction Europe verbonden stemrechten betreft, naar moet worden aangenomen niet tot besluitvorming zal (kunnen) geraken. De Ondernemingskamer verwijst ter motivering voorts kortheidshalve naar rechtsoverweging 3.15 van haar beschikking in de met deze zaak samenhangende zaak met rekestnummer 1085/2007 OK van 14 december 2007. Dat onhoudbaar is de stelling van [belanghebbende 1], dat ingevolge de aandeelhoudersovereenkomst van 19 juli 2003 een patstelling in het bestuur van e-Traction Worldwide onmogelijk is, behoeft in het licht van de onderhavige procedure geen nadere toelichting.

Verder hebben e-Traction Worldwide en [belanghebbende 1] nog gesteld dat niet de Ondernemingskamer, maar uitsluitend de bevoegde rechter te Luxemburg rechtsmacht toekomt ter zake van een (tijdelijke) overdracht ten titel van beheer van de door e-Traction Worldwide gehouden aandelen in e-Traction Europe. De Ondernemingskamer kan deze stelling niet volgen. Het betreft hier immers aandelen in een naar Nederlands recht opgerichte besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, welker bestaan, ontbinding, inrichting en kapitaal worden beheerst door de toepasselijke Nederlandse wettelijke en statutaire bepalingen. Dit geldt — derhalve — ook voor de overdracht van de aandelen in haar geplaatste kapitaal. Binnen dit kader komt ter zake van de tijdelijke overdracht van die aandelen bij wege van voorziening in een enquêteprocedure (exclusieve) rechtsmacht aan de Ondernemingskamer toe, zulks overigens in overeenstemming met het — in artikel 22 lid 2 EEX-Verordening neergelegde — binnen de Europese Unie aanvaarde beginsel dat de rechter van de lidstaat waarin de vennootschap haar zetel heeft, (exclusief) bevoegd is kennis te nemen van verzoeken (rechtsvorderingen) die beogen rechtstreeks in te grijpen in de vennootschappelijke rechtsorde ofwel het inwendige bestel van de vennootschap. Dat de onderhavige te treffen voorziening met name ook gevolgen zal hebben voor een in Luxemburg gevestigde vennootschap, e-Traction Worldwide en de daarin gerechtigde personen, doet hieraan niet af.

Meer of andere voorzieningen dan overeenkomstig de voorgaande rechtsoverwegingen zijn te treffen acht de Ondernemingskamer (vooralsnog) niet geboden.

Het voorgaande houdt in dat voorbij kan worden gegaan aan het (aanvullende) verweer van [belanghebbende 1] dat zowel de minderheidsaandeelhouders als [belanghebbende 2] en [belanghebbende 3] niet ontvankelijk zijn in hun verzoeken tot het treffen van voorzieningen. In zoverre ten overvloede overweegt de Ondernemingskamer dat aan hen als belanghebbenden bij de onderhavige procedure het recht toekomt zich uit te laten over op verzoek van een daartoe bevoegde partij op de voet van artikel 2:356 BW mogelijk te treffen voorzieningen en om daarbij alternatieven te suggereren. De Ondernemingskamer zal vervolgens gelet op hetgeen is bepaald in artikel 2:355 lid 1 BW die voorzieningen (kunnen) treffen welke zij op grond van de uitkomsten van het onderzoek geboden acht.

Tot slot hebben verweersters verzocht om de kosten van het onderzoek ad € 10.000 (exclusief BTW) op de voet van artikel 2:354 BW op [belanghebbende 1] te mogen verhalen. [belanghebbende 1] heeft tegen dit verzoek geen separate weren geformuleerd doch slechts gesteld dat het beleid van e-Traction door [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] tezamen is bepaald en dus nooit de verantwoordelijkheid van alleen hem, [belanghebbende 1], kan zijn. Zoals in rechtsoverweging 3.6 is overwogen is [belanghebbende 1] naar het oordeel van de Ondernemingskamer in de eerste plaats voor het vastgestelde wanbeleid verantwoordelijk te houden. Dat de Ondernemingskamer tevens heeft vastgesteld dat reeds sprake is (was) van wanbeleid van e-Traction omdat een impasse in de algemene vergadering van aandeelhouders en het bestuur van e-Traction Europe bestaat (bestond), doet aan deze primaire verantwoordelijkheid van [belanghebbende 1] voor het vastgestelde wanbeleid niet af. Om die reden kan verder ook in het midden blijven wie verantwoordelijk was voor het ontstaan van (de zakelijke geschillen welke ten grondslag lagen aan) de genoemde impasse.

Al het voorgaande leidt ertoe dat beslist dient te worden zoals hierna te vermelden. De Ondernemingskamer overweegt voor alle duidelijkheid nog dat aan de geldingsduur van de in deze zaak op de voet van artikel 2:349a BW getroffen onmiddellijke voorzieningen per heden van rechtswege een einde komt.

Belanghebbenden sub 1 en 8 zullen als de in zoverre in het ongelijk te stellen partijen hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van het geding tussen hen enerzijds en verzoekers en verweersters anderzijds. De Ondernemingskamer acht termen aanwezig die kosten voor het overige te compenseren zoals hierna te vermelden.

De Ondernemingskamer:

verstaat dat uit het verslag van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van e- Traction Europe B.V., e-Traction Finance B.V. en e-Traction Manufacturing B.V., alle gevestigd te Apeldoorn, van wanbeleid is gebleken;

ontslaat met onmiddellijke ingang bij wege van voorziening op de voet van artikel 2:356 BW [belanghebbende 1] te [woonplaats], [staat], Verenigde Staten van Amerika, als bestuurder van e-Traction Europe B.V., gevestigd te Apeldoorn;

beveelt met onmiddellijke ingang bij wijze van voorziening op de voet van artikel 2:356 BW en vooralsnog voor de duur van twee jaren de overdracht ten titel van beheer aan mr. [naam 2] te [woonplaats] van de aandelen die e-Traction Worldwide S.C.A., gevestigd te Luxemburg, houdt in het geplaatste kapitaal van e-Traction Europe B.V.;

bepaalt dat de door deze beheerder te bepalen vergoeding voor zijn werkzaamheden en diens kosten ten laste komen van e-Traction Europe B.V. en dat e-Traction Europe B.V. voor de betaling daarvan ten genoege van de beheerder voor de aanvang van zijn werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

veroordeelt [belanghebbende 1] om op de voet van artikel 2:354 BW tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan e-Traction Europe B.V., e-Traction Finance B.V. en e-Traction Manufacturing B.V. gezamenlijk een bedrag van € 10.000, te vermeerderen met de verschuldigde omzetbelasting, te betalen;

veroordeelt [belanghebbende 1] en e-Traction Worldwide S.C.A. hoofdelijk in de kosten van het geding tussen hen enerzijds en verzoekers en verweersters anderzijds, deze aan zowel de zijde van verzoekers als de zijde van verweersters tot op heden telkens begroot op € 2.973;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van het geding tussen (de overige) partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte.