Hof Amsterdam (OK), 10-11-2010, nr. 200.004.256/01 OK, nr. 200.054.691/01 OK

Paul Baartse, Emanuel Christiaan Wilhelmus Tekampe, Sander Versluis, Paulus Robertus Koenders en Arend Heinen worden hierna tezamen Baartse c.s. genoemd, verweersters in de beide zaken worden hierna tezamen e-Traction Europe c.s. genoemd, Peter le Comte wordt hierna Le Comte genoemd, Adrianus Johannes Heinen en Karin Heinen-Kruizinga worden hierna tezamen Heinen c.s. genoemd en Van der Sluis Cigar Machinery B.V., Clarence Klaas Wagenaar, Immopartners Beheer B.V. en Terel Pty Limited worden hierna tezamen Van der Sluis c.s. genoemd.

Voor het verloop van het geding in zijn verschillende fases tot aan deze beschikking, verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in de met deze zaak samenhangende zaak met rekestnummer 1085/2007 OK van 16 oktober 2007, 8 november 2007, 5 december 2007, 13 december 2007, 14 december 2007, 21 december 2007 en 7 maart 2008, en naar haar beschikkingen in de in de met deze zaak samenhangende zaak met rekestnummer 200.004.256 OK van 8 september 2008 en 18 december 2009.

De Ondernemingskamer heeft bij haar beschikking van 8 september 2008 — voor zover hier van belang — verstaan dat uit het verslag van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van e-Traction Europe B.V. c.s. van wanbeleid is gebleken en bij wijze van voorzieningen op de voet van artikel 2:356 BW

In rechtsoverweging 3.10 van de beschikking van 8 september 2008 is onder meer overwogen dat de voormelde beheerder van de aandelen ter zake van die aandelen bevoegd (zal) zijn alle daaraan verbonden rechten uit te oefenen, de overdracht ter certificering daaronder begrepen, en (…) zich overigens ter vervulling van zijn taak, indien en voor zover hij zulks nuttig of nodig acht en ook overigens te zijner discretie en onder door hem te bepalen voorwaarden, door (een) derde(n) (zal) kunnen laten bijstaan.

Bij e-mail van 17 december 2009 heeft mr. Cornelissen de Ondernemingskamer onder meer het volgende laten weten:

Op grond van de overweging dat de door mr. Cornelissen ten titel van beheer gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van e-Traction Europe B.V. bij notariële akte van 14 december 2009 — met het oog op certificering van die aandelen — door hem waren overgedragen aan Stichting Administratiekantoor e-Traction Europe, heeft de Ondernemingskamer bij de beschikking van 18 december 2009 verstaan dat de geldingsduur van de bij de beschikking van 8 september 2008 bij wijze van voorziening op de voet van artikel 2:356 BW bevolen overdracht ten titel van beheer van de door e-Traction Worldwide S.C.A. gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van e-Traction Europe B.V. aan mr. Cornelissen, per 14 december 2009 is geëindigd.

E-Traction Worldwide S.C.A. heeft bij op 22 januari 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht — zakelijk weergegeven —

primair

subsidiair

primair en subsidiair

Van der Sluis c.s. hebben bij op 24 maart 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht — zakelijk weergegeven — voormeld verzoek af te wijzen, met veroordeling van e-Traction Worldwide S.C.A. bij in zoverre uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking in de kosten van het geding.

E-Traction Europe c.s. hebben bij op 25 maart 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht — zakelijk weergegeven — primair het verzoek van e-Traction Worldwide S.C.A. af te wijzen en te bepalen dat met de certificering van de aandelen e-Traction Europe B.V. en de beschikking van 18 december 2009 de procedure met rekestnummer 200.004.256 OK is beëindigd en subsidiair, in het geval de Ondernemingskamer het besluit tot certificering van de aandelen in het geplaatste kapitaal van e-Traction Europe B.V. zou vernietigen of schorsen, bij wijze van onmiddellijke voorziening te bepalen dat die aandelen (wederom) ten titel van beheer aan een derde worden overgedragen en deze derde de bevoegdheid toe te kennen deze aandelen te certificeren, mits de statuten van de alsdan op te richten stichting door de Ondernemingskamer worden goedgekeurd, een en ander met veroordeling van e-Traction Worldwide S.C.A. in de kosten van het geding.

Heinen c.s. hebben bij op 26 maart 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht — zakelijk weergegeven — voormeld verzoek af te wijzen, (zo nodig) met inachtneming van hetgeen in VII.2.2 en VIII.1.2 van hun verweerschrift is gesteld, en Le Comte te veroordelen in de kosten van het geding.

Baartse c.s. hebben bij op 26 maart 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van e-Traction Worldwide S.C.A. af te wijzen, met haar veroordeling in de kosten van het geding.

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 8 april 2010, alwaar mr. Van Wieringhen Borski, mr. Vermaire, mr. Eikelboom, mr. Hammerstein en — namens Baartse c.s. — mr. R.F. Goemans de standpunten van de door hen gerepresenteerde partijen nader hebben toegelicht, behalve mr. Vermaire aan de hand van een — aan de Ondernemingskamer en de respectieve wederpartijen overgelegde — pleitnota en wat mr. Van Wieringhen Borski betreft onder overlegging van twee — op voorhand aan de Ondernemingskamer en de respectieve wederpartijen gezonden — nadere producties, en alwaar mr. Cornelissen aan de hand van een aan de griffier van de Ondernemingskamer ter hand gestelde notitie een toelichting heeft gegeven op zijn beslissing als door de Ondernemingskamer benoemde beheerder van de aandelen in het geplaatste kapitaal van e-traction Europe B.V. tot certificering daarvan.

Wat de vaststaande feiten betreft verwijst de Ondernemingskamer naar hetgeen dienaangaande is overwogen in (de onderdelen 2 en 3 van de) hiervoor genoemde beschikking van 8 september 2008, waaraan zij het volgende toevoegt.

Bij de oproepingsbrief voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van e-Traction Europe B.V. van 9 december 2009, die tevens de agenda bevatte, was een bijlage gevoegd waarin de noodzaak van het aantrekken van nieuw kapitaal voor e-Traction Europe B.V. (in de vorm van een converteerbare geldlening) werd toegelicht. In de brief was voorts — samengevat — vermeld dat e-Traction Europe B.V. eerst e-Traction Worldwide S.C.A. in de gelegenheid zou stellen als geldgever in de converteerbare geldlening op te treden, dat een concept van de overeenkomst op verzoek zou worden toegezonden en dat participatie door e-Traction Worldwide S.C.A. uitsluitend kon geschieden indien uiterlijk op 31 december 2009 aan drie in de brief beschreven voorwaarden zou zijn voldaan, alsmede dat De Hoge Dennen Capital B.V. zich bereid had verklaard onder gelijke voorwaarden een converteerbare geldlening aan te gaan, eveneens uitsluitend voor het gehele bedrag van € 3.000.000.

Vervolgens zijn in die vergadering van aandeelhouders besluiten genomen tot

Terzake is het stemrecht op de aandelen in e-Traction Europe B.V. telkens uitgeoefend door mr. Cornelissen.

Ter uitvoering van die in de vergadering van 9 december 2009 genomen besluiten zijn de aandelen in het geplaatste kapitaal van e-Traction Europe B.V. via Stichting Administratiekantoor e-Traction Europe gecertificeerd en is ter — blijkens de in 2.2 genoemde bijlage noodzakelijk geachte — versterking van het kapitaal van e-Traction Europe B.V. met De Hoge Dennen Capital B.V. de overeenkomst van geldlening gesloten, met toekenning van het voormelde optierecht aan deze, een en ander zoals mede uiteengezet in de hiervoor in 1.5 vermelde e-mail van mr. Cornelissen.

In de oprichtingsakte van 14 december 2009 van Stichting Administratiekantoor e Traction Europe is in artikel 2, preambule, onder meer het volgende opgenomen:

In de akte houdende de administratievoorwaarden van Stichting Administratiekantoor e-Traction Europe zijn, eveneens in artikel 2, de hiervoor aangehaalde uitgangspunten herhaald en zijn voorts onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

Het verzoek van e-Traction Worldwide S.C.A., voor zover het — in zijn primaire zowel als subsidiaire variant — strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, is blijkens haar verzoekschrift — naar de kern genomen — gebaseerd op haar stelling dat de in 2.3 vermelde besluiten in strijd zijn met ‘de wet, de statuten van [e-Traction Europe B.V.], de jurisprudentie, de zorgvuldigheidsnorm en de redelijkheid en billijkheid’. Het verzoek in zoverre is erop gericht deze besluiten — en de uitvoering ervan — ‘buiten werking te stellen’.

Dienaangaande heeft het volgende te gelden. Zoals hiervoor is weergegeven heeft de Ondernemingskamer bij haar beschikking van 8 september 2008 verstaan dat gebleken is van wanbeleid van e-Traction Europe c.s. Voortbordurend op dat oordeel heeft zij op de voet van artikel 2:356 BW de door e-Traction Worldwide S.C.A. gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van e-Traction Europe B.V. ten titel van beheer overgedragen aan mr. Cornelissen, een en ander zoals in die beschikking is vermeld.

Ingevolge de beschikking van 18 december 2009 is aan de geldingsduur van de getroffen voorziening een einde gekomen. Dat heeft onvermijdelijk tot gevolg dat ook aan de procedure, gevoerd met rekestnummer 200.004.256 OK, met ingang van die datum een einde is gekomen. Voor het treffen van — onmiddellijke — voorzieningen in die procedure is dan ook geen plaats meer.

Dat betekent dat het verzoek van e-Traction Worldwide S.C.A. in zijn primaire variant reeds daarom niet voor toewijzing vatbaar is.

Ter voorkoming van — verdere — onduidelijkheid daaromtrent zal de Ondernemingskamer, zoals door e-Traction Europe c.s. verzocht, in het dictum van deze beschikking verstaan dat de procedure met rekestnummer 200.004.256 OK met ingang van 19 december 2009 is geëindigd.

Wat betreft het verzoek van e-Traction Worldwide S.C.A. in de subsidiaire variant, gericht op het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van e-Traction Europe B.V. en het treffen van onmiddellijke voorzieningen in samenhang daarmee, stelt de Ondernemings-kamer het volgende voorop.

Voor zover het verzoek en de gronden waarop dat berust miskennen dat de Ondernemings-kamer in haar beschikking van 8 september 2008 mr. Cornelissen heeft benoemd tot beheerder van de aandelen in het geplaatste kapitaal van e-Traction Europe B.V. en hem uitdrukkelijk en met zoveel woorden in die hoedanigheid bevoegd heeft verklaard ter zake van die aandelen alle daaraan verbonden rechten uit te oefenen, de overdracht ter certificering daaronder begrepen, is het niet voor toewijzing vatbaar. De genomen besluiten vallen op zichzelf immers binnen de grenzen van de aldus geformuleerde bevoegdheid. Dat betekent dat de overdracht door mr. Cornelissen bij wijze van certificering van de aandelen in het geplaatste kapitaal van e-Traction Europe B.V. aan Stichting Administratiekantoor e-Traction Europe rechtsgeldig moet worden geacht.

Voor zover e-Traction Worldwide S.C.A. met haar verzoek beoogt bezwaren op te werpen tegen de in de beschikking van de Ondernemingskamer van 8 september 2008 vervatte beslissing tot toekenning aan mr. Cornelissen van de voormelde bevoegdheid, kunnen die bezwaren e Traction Worldwide S.C.A. uiteraard niet baten, nu zodanige bezwaren slechts door middel van het daartoe aangewezen rechtsmiddel aan de orde kunnen worden gesteld.

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat thans nog slechts de vraag aan de orde is of de certificering, het aangaan van de vermelde converteerbare geldlening en het verlenen van de genoemde optie, alle als bedoeld in 2.3, gelet op alle van belang zijnde omstandigheden, gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid van e-Traction Europe B.V. opleveren.

De Ondernemingskamer beantwoordt die vraag ontkennend en overweegt daartoe het volgende.

Voorop staat dat het aan e-Traction World Wide S.C.A. is feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting daarvan voldoende aannemelijk te maken, die het oordeel dat sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid kunnen dragen.

E-Traction Europe c.s. hebben ter motivering van de door e-Traction Worldwide S.C.A. bekritiseerde besluiten aangevoerd — samengevat — dat het aantrekken van liquide middelen met het oog op de continuering en de verdere ontwikkeling van de bedrijfsvoering dringend noodzakelijk was, zulks mede gezien de omstandigheden dat blijkens de voorlopige cijfers over het jaar 2009 sprake is van een negatief eigen vermogen ten bedrage van € 3.388.352 (in 2008 negatief € 2.518.297) en van een netto verlies over dat jaar van € 820.056 (in 2008 een netto winst van € 165.931), waarbij de waarde van de door e-Traction Europe B.V. en Freerider Ltd. (een op de Kaaiman Eilanden gevestigde, gelieerde vennootschap van welke Le Comte feitelijk de enige bestuurder is) over en weer geclaimde bedragen (met uitzondering van de achtergestelde lening van Freerider Ltd. aan e-Traction Europe B.V.) op nihil is gesteld. Voorts hebben zij gesteld dat derden (leveranciers en klanten) wegens de vele conflicten tussen de bij e Traction Europe c.s. betrokkenen terughoudend zijn in het aangaan van transacties, dat een gebruikelijke bancaire financiering wegens de genoemde omstandigheden niet is te realiseren en dat de met De Hoge Dennen Capital B.V. aangegane transactie at arms' length en tegen redelijke en marktconforme voorwaarden is tot stand gekomen. In verband met dat laatste hebben zij naar voren gebracht dat de onder de converteerbare lening vastgestelde conversieprijs dezelfde prijs is als die welke door de laatst toegetreden investeerder voor aandelen in e-Traction Europe B.V. is betaald, welke prijs door Le Comte was vastgesteld. Zij hebben er verder op gewezen dat De Hoge Dennen Capital B.V. haar participatie afhankelijk heeft gesteld van een permanente oplossing van de patstelling in het bestuur en tussen de aandeelhouders van e-Traction Worldwide S.C.A. en dat de — statutair toegestane en door de Ondernemingskamer blijkens haar beschikking van 8 september 2008 mogelijk gemaakte — certificering, die bovendien door betrokkenen ongedaan kan worden gemaakt indien die patstelling ophoudt te bestaan, de voor de hand liggende mogelijkheid was om aan de wensen van De Hoge Dennen Capital B.V. tegemoet te komen.

Deze motivering komt de Ondernemingskamer redelijk en afdoende voor. Hetgeen e Traction Worldwide S.C.A. daartegenover heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel. Dat sprake was van een dringende noodzaak voor e-Traction Europe B.V. aanvullende financiering te verkrijgen lijkt niet voor redelijke twijfel vatbaar, reeds gezien de financiële positie waarin zij, mede door de voortdurende conflicten tussen de bij haar betrokkenen, zoals daarvan in de onderhavige zaak ampel is gebleken, was komen te verkeren. Hierbij heeft de Ondernemingskamer mede in aanmerking genomen dat, naar e-Traction Europe c.s. hebben gesteld en aannemelijk is te achten, vanaf eind oktober 2009 sprake was van een ernstige liquiditeitskrapte (het tekort voor 2009 werd geprognosticeerd op circa € 600.000) waardoor e-Traction Europe B.V. niet aan haar lopende verplichtingen kon voldoen.

Niet onaannemelijk is voorts dat — juist — vanwege die conflicten bij potentiële financiers sprake was van grote terughoudendheid. Tegenover het betoog van e Traction Europe c.s. dat de gerealiseerde financiering — niettemin — op gebruikelijke en aanvaardbare voorwaarden heeft plaatsgevonden, heeft e-Traction Worldwide S.C.A. geen feiten of omstandigheden aannemelijk weten te maken waardoor dit in twijfel moet worden getrokken. Te minder zijn vraagtekens te plaatsen bij de aanvaardbaarheid van de financiering en de voorwaarden waaronder e-Traction Europe B.V. deze met De Hoge Dennen Capital B.V. is aangegaan, omdat e-Traction Worldwide S.C.A. in de gelegenheid is gesteld — als eerste en op dezelfde voorwaarden als De Hoge Dennen Capital B.V. — de benodigde gelden ter beschikking te stellen. E-Traction Worldwide S.C.A. heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt. Die omstandigheid blijft echter voor haar rekening, ook al moet in redelijkheid worden aangenomen dat het wegens het conflict tussen Le Comte en A.J. Heinen niet tot een positieve beslissing daaromtrent zou zijn gekomen. Dat — verder — De Hoge Dennen Capital B.V. de totstandkoming van een juridische structuur wenste die zou uitsluiten dat zij met betrekking tot haar participatie risico's zou lopen reeds in verband met de patstelling binnen e-Traction Worldwide S.C.A., valt te billijken en tegen die achtergrond geldt hetzelfde voor het meewerken daaraan door e-Traction Europe B.V. Een grond voor twijfel aan een juist beleid is daarin in ieder geval niet gelegen.

Gelet op al het voorgaande kan — alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen — ook niet worden gezegd dat mr. Cornelissen door (de medewerking aan) de certificering en financiering meer heeft gedaan dan paste bij de hem als tijdelijk beheerder opgedragen taak en in de gegeven omstandigheden noodzakelijk was voor een behoorlijk beheer van de aandelen in e Traction Europe B.V.

Dat, zoals e-Traction Worldwide S.C.A. heeft betoogd, de transactie met De Hoge Dennen Capital B.V. in strijd zou zijn met het gelijkheidsbeginsel of de statutaire blokkeringsregeling zou miskennen, valt niet in te zien, te minder indien in aanmerking wordt genomen hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de haar geboden gelegenheid voor financiering zorg te dragen. Ook van enige andere (formele) tekortkoming ter zake van de besluitvorming omtrent de bedoelde converteerbare geldlening en optieverlening is de Ondernemingskamer niet gebleken. Evenmin valt in te zien dat en waarom die transactie voor e-Traction Europe B.V. aanleiding zou zijn voor een verhoogd faillissementsrisico.

Het beroep van e-Traction Worldwide S.C.A. op artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden faalt eveneens. Niet alleen is met de bestreden besluiten geen sprake van (de facto) ontneming van eigendom als in dat artikel bedoeld, terwijl de enkele waardedaling ervan geen ontneming oplevert, doch zelfs indien dat anders zou zijn is dat gelegitimeerd te achten op basis van de in dat artikel vermelde uitzonderingsgronden. Ook valt niet in te zien dat het economisch belang van e-Traction Worldwide S.C.A. door de bestreden besluiten wezenlijk wordt aangetast. In dit verband is overigens nog van belang dat een eventuele conversie van de door De Hoge Dennen Capital B.V. verstrekte geldlening geen ruimere omvang heeft dan — zoals van de zijde van e-Traction Europe c.s. onweersproken naar voren is gebracht — overeenkomt met 20% van het geplaatste kapitaal van e-Traction Europe B.V. na uitgifte van aandelen in verband met die conversie.

De slotsom is dat het aangaan van het financieringsarrangement — met hetgeen in verband daarmee is besloten en uitgevoerd —, geen gegronde reden voor tijfel aan een juist beleid van e Traction Europe B.V. oplevert. Het verzoek van e-Traction Worldwide S.C.A. tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van e-Transaction Europe B.V. dient dan ook te worden afgewezen.

Dat betekent dat ook het verzoek van e-Traction Worldwide S.C.A., voor zover het in de subsidiaire variant strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, niet voor toewijzing vatbaar is.

Bij deze stand van zaken kunnen de door een aantal partijen opgeworpen gronden ten betoge dat e-Traction Worldwide S.C.A. in haar verzoek niet ontvankelijk dient te worden verklaard, onbesproken blijven.

De Ondernemingskamer zal ten slotte e-Traction Worldwide S.C.A. als de in het ongelijk te stellen partij verwijzen in de kosten van het geding zoals hierna te vermelden.

De Ondernemingskamer:

verstaat dat de procedure in de zaak met rekestnummer 200.004.256 OK, met ingang van 19 december 2009 is geëindigd;

wijst het verzoek in de zaak met rekestnummer 200.054.691 OK van e-Traction Worldwide S.C.A., gevestigd te Luxemburg, Luxemburg, af;

verwijst e-Traction Worldwide S.C.A. in de kosten van het geding in de beide zaken, deze aan de zijde van (i) Baartse c.s., (ii) e Traction Europe c.s., (iii) Heinen c.s. en (iv) Van der Sluis c.s. telkens begroot op € 2.996;

verklaart deze beschikking wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. J.H.M. Willems, raadsheren, prof. dr. M.A. van Hoepen RA en drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 10 november 2010.