Hof Amsterdam (OK), 24-11-2008, nr. 200015810/1OK

Verzoekers (hierna VEB c.s. te noemen) hebben bij op 13 oktober 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht — zakelijk weergegeven —

Fortis N.V. heeft bij op 27 oktober 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht VEB c.s. niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, althans hen dit te ontzeggen althans af te wijzen, met veroordeling van VEB c.s. in kosten van het geding.

European Shareholders Group heeft, naar de Ondernemingskamer begrijpt samen met de sub 2 tot en met 13 genoemde belanghebbende (rechts)personen (hierna tezamen ESG c.s. te noemen), bij op 27 oktober 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen ‘verweerschrift van belanghebbende partij, tevens houdende een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen’ met producties de Ondernemingskamer verzocht — zakelijk weergegeven en naar de Ondernemingskamer begrijpt —

Mr. Croiset van Uchelen heeft bij op 30 oktober 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen faxbericht te kennen gegeven namens de Staat der Nederlanden (hierna de Staat te noemen) als belanghebbende ter terechtzitting te zullen verschijnen en het woord te voeren.

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 31 oktober 2008, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen en wat VEB c.s. en ESG c.s. betreft onder overlegging van — op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden — nadere producties.

(De rechtspersoon naar Belgisch recht) Fortis S.A./N.V. en Fortis N.V. (hierna gezamenlijk Fortis te noemen) zijn de twee tophoudstervennootschappen van de Fortis groep. Fortis S.A./N.V. is gevestigd in Brussel, Fortis N.V. is (statutair) gevestigd in Amsterdam.

Het aandeelhouderschap in de Fortis groep heeft de vorm van een zogenoemd twinned share. Op grond van de statuten van zowel Fortis S.A./N.V. als Fortis N.V. kan een aandeel in de ene vennootschap uitsluitend worden uitgegeven, genomen, ingetrokken, overgedragen en bezwaard tezamen met een aandeel in de andere vennootschap, zulks in de vorm van een unit. Een unit bestaat uit een gewoon aandeel in Fortis S.A./N.V. en een gewoon aandeel in Fortis N.V. Het aldus bepaalde aandeel Fortis is genoteerd aan de beurs van Euronext Brussel N.V. en aan de beurs van Euronext Amsterdam N.V.

De statuten van beide tophoudstervennootschappen waarborgen een personele unie in de besturen van Fortis S.A./N.V. en Fortis N.V. Een benoeming in het bestuur van de ene vennootschap kan pas van kracht worden op het tijdstip van benoeming van dezelfde persoon in het bestuur van de andere vennootschap. Terugtreden uit het bestuur van de ene vennootschap houdt tevens het einde van het lidmaatschap van het bestuur van de andere vennootschap in.

Fortis kent een zogenoemd one tier board systeem. Het bestuur is samengesteld uit ten hoogste zeventien leden. Leden van het bestuur die geen directiefuncties binnen de vennootschappen uitoefenen worden aangemerkt als non executive bestuurders. Leden van het bestuur die dat wel doen worden aangemerkt als executive bestuurders. Het dagelijks bestuur van Fortis wordt gevoerd door een van de executive bestuurders als Chief Executive Officer (CEO). Fortis kent voorts een Executive Committee (ExCo), bestaande uit de (twee) executive leden van het bestuur en personen uit de organisatie van de Fortis groep, executive managers, die geen deel uitmaken van het bestuur.

Fortis S.A./N.V. en Fortis N.V. houden ieder 50% van de aandelen in Fortis Brussels S.A./N.V. en 50% van de aandelen in Fortis Utrecht N.V. Fortis Brussels S.A./N.V. houdt nagenoeg alle aandelen in Fortis Bank S.A./N.V., welke vennootschap in de Fortis Groep optreedt als de houdstervennootschap voor de vennootschappen die zich binnen de groep bezig houden met het bankbedrijf. Fortis Utrecht N.V. houdt alle aandelen in Fortis Insurance N.V., welke vennootschap in de Fortis groep optreedt als de houdstervennootschap voor de vennootschappen die zich bezig houden met het verzekeringsbedrijf.

Fortis neemt deel aan een consortium, verder bestaande uit Royal Bank of Scotland Group PLC en Banco Santander S.A., dat in april 2007 door middel van de door deze vennootschappen gehouden vennootschap RFS Holdings B.V. (hierna RFS te noemen) een openbaar bod heeft uitgebracht op de aandelen in ABN AMRO. Uit het concern van ABN AMRO zou Fortis de onderdelen ABN AMRO Nederland (met uitzondering van enkele daaronder ressorterende activiteiten), ABN AMRO Private Clients en ABN AMRO Asset Management overnemen.

Met het aandeel van Fortis in de overname van ABN AMRO was een bedrag van circa € 24.000.000.000 gemoeid. In het ter zake van de voorgenomen overname uitgegeven biedingsbericht van 20 juli 2007 is over de financiering van dat bedrag het volgende opgenomen:

(…) by means of the following sources:

(…)

On 15 May 2007, Fortis entered into a € 10 billion backstop liquidity facility with several European financial institutions to secure completely the financing of the Transaction to come from internal resources.

In de op 6 augustus 2007 gehouden bijzondere algemene vergaderingen van aandeelhouders van Fortis S.A./N.V. en Fortis N.V. hebben 95,45% onderscheidenlijk 96,12% van de tegenwoordige aandeelhouders ingestemd met de deelname van Fortis aan het openbaar bod op ABN AMRO en 93,48% onderscheidenlijk 96,01% met de voorgenomen wijze van financieren van het aandeel van Fortis in de overname.

Op 17 september 2007 heeft de (Nederlandse) minister van Financiën de in 2.6 bedoelde leden van het consortium een zogeheten verklaring van geen bezwaar gegeven met betrekking tot hun overname van ABN AMRO. RFS heeft haar bod op de aandelen in ABN AMRO op 10 oktober 2007 gestand gedaan en op 17 oktober 2007 betaalbaar gesteld. Op 11 oktober 2007 heeft Fortis in een tweetal persberichten bekend gemaakt dat zij erin was geslaagd bij de op 9 oktober 2007 gesloten claimemissie van € 13.400.000.000 97,995% van de nieuw uit te geven aandelen in haar kapitaal ten behoeve van de financiering van de overname van ABN AMRO te plaatsen en dat de resterende nieuwe aandelen vervolgens onderhands zijn geplaatst bij een aantal intekenaars. Na afloop van de voor het openbaar bod van RFS op aandelen in ABN AMRO geldende na-aanmeldingstermijn, 31 oktober 2007, bezat RFS 96,8% van de gewone aandelen in ABN AMRO. In oktober 2007 heeft Fortis haar aandeel in het overnamebedrag betaald.

In het kader van de financiering van haar aandeel in de overname van ABN AMRO heeft Fortis vervolgens tot een bedrag van € 2.000.000.000 Mandatory Convertible Securities uitgegeven alsmede, op 30 november 2007, tot een bedrag van € 3.000.000.000 Convertible and Subordinated Hybrid Equity-linked Securities (CASHES) geplaatst. Voorts heeft Fortis in november 2007 haar aandeel in een Spaanse joint venture (CaiFor) verkocht voor een bedrag van € 980.000.000 in contanten.

In november 2007 heeft Ping An Insurance (Group) Company of China Ltd (hierna Ping An te noemen), een in China gevestigd conglomeraat in financiële dienstverlening, waaronder verzekeren, 4,18% van de aandelen in Fortis verworven. Het belang is later uitgebreid tot 4,99%.

Op 27 januari 2008 heeft Fortis een persbericht uitgebracht met onder meer de volgende inhoud:

In view of recent market speculation, Fortis provides the market with the following information, which was also presented to the regular Fortis Board of Directors meeting of 25 January 2008.

Regarding the 2007 results:

Fortis management will recommend to the Board of Directors (…) that the cash dividend is maintained at the same level as last year (…)

Fortis is reviewing the value of its sub prime CDO portfolio on an ongoing basis. Different scenarios are used in this assessment. Even under very stringent coverage assumptions based on the most recent and presently available market information and data, Fortis's capital and solvency requirements would still be met.

Op 18 februari 2008 heeft Fortis ‘niet-verwaterend Tier 1 kapitaal’ aangetrokken in de vorm van een niet in aandelen omwisselbare perpetuele achtergestelde schuld tot een bedrag van US$ 750.000.000, met een contante coupon van 8,25% en aflosbaar vanaf 2013.

In een persbericht van 2 april 2008 heeft Fortis bekend gemaakt met Ping An een samenwerkingsovereenkomst te zijn aangegaan op het gebied van wereldwijd vermogensbeheer. Door een in dat verband plaatsvindende verkoop van 50% in een dochtervennootschap van Fortis zou Fortis een bedrag van € 2.150.000.000 in contanten ontvangen.

In een interview met het blad ‘Effect’, verschenen op 26 april 2008, heeft de toenmalige CEO van Fortis, Jean-Paul Votron, onder meer geantwoord:

(…) de subprimecrisis speelt vooral in de Verenigde Staten, niet zozeer in Europa. (…) Ook van de dreigende recessie in de Verenigde Staten merkt Europa nog niet zoveel, er zal in Europa in elk geval geen ‘subprime’ impact zijn.

(…)

Fortis merkt vooralsnog helemaal niets van een slecht klimaat. Het zou wel kunnen dat de marge iets lager uitkomt.

(…)

Ons dividendbeleid is ongewijzigd. Het dividend (per aandeel) lijkt alleen verlaagd door de aandelenemissie, maar is stabiel. (…) Wel loopt het dividend bij Fortis traditioneel parallel met de winst per aandeel. En ook in slechte jaren hebben we steeds dividend betaald.

(…)

Die acquisitie [van ABN AMRO; Ondernemingskamer] maakt onze positie juist sterker (…). (…) Alleen moesten we natuurlijk miljarden ophalen met een aandelenemissie.

(…)

(…) Wat we betaald hebben heeft te maken met de winsten die wij kopen van ABN Amro. (…) De aankoopprijs van 24 miljard heeft ook te maken met de synergie die we kunnen halen.

(…)

Nee, de balans is in orde, absoluut.

In de aandeelhoudersvergadering van Fortis N.V. van 29 april 2008 heeft de Chief Financial Officer van Fortis, G. Mittler, het woord gevoerd over de financiële resultaten van Fortis in 2007. Blijkens het concept van de notulen van die vergadering heeft Mittler daarbij over de solvabiliteit van Fortis het volgende verklaard:

De solvabiliteitsratio's van een bank en een verzekeringsmaatschappij zijn erg belangrijk. Eind 2007 lagen deze ratio's voor Fortis opnieuw zeer hoog. Er is een overschot van 6,2 miljard euro ten opzichte van de reglementaire verplichtingen voor Fortis eind 2007. Een groot deel van het financieringsplan van ABN AMRO is ondertussen gerealiseerd. De laatste stappen zullen in de komende maanden gezet worden zodat Fortis over de vereiste solvabiliteit beschikt op het moment dat Fortis de activa van ABN AMRO volledig consolideert. Dit laatste gebeurt naar verwachting in de tweede helft van 2009. Zoals reeds aangegeven bij de publicatie van de resultaten in maart zullen de verdere financieringsplannen voor ABN AMRO enkel niet-verwaterende kapitaalsplaatsingen betreffen, dus geen uitgifte van nieuwe aandelen op een indirecte of directe manier. Fortis heeft een groot vertrouwen in het vermogen om de solvabiliteitspositie vandaag en in de toekomst te handhaven.

Omtrent het dividend per aandeel heeft Mittler toen gezegd:

(…) Onvoorziene omstandigheden daargelaten, is het de intentie om in september 2008 een interim-dividend uit te keren van 50% van het dividend over 2007 (…).

Bij persbericht van 13 mei 2008 heeft Fortis bekend gemaakt dat haar nettowinst over het eerste kwartaal van 2008 € 808.000.000 bedroeg ‘inclusief het effect van EUR 380 miljoen als gevolg van de kredietcrisis’.

Medio mei 2008 heeft Fortis opnieuw niet-verwaterend Tier 1 kapitaal aangetrokken door middel van een niet in aandelen omwisselbare perpetuele achtergestelde schuld. Bij persbericht van 23 mei 2008 heeft Fortis bekendgemaakt dat langs deze weg een bedrag van € 625.000.000 werd aangetrokken.

Op 26 juni 2008 heeft Fortis een persbericht uitgegeven met onder meer de volgende inhoud:

Fortis maakt vandaag bekend voornemens te zijn het solvabiliteitsplan versneld uit te voeren. Tevens bevestigt Fortis dat de huidige solvabiliteit sterk is en de commerciële activiteit onverminderd veerkrachtig. Het besluit tot versnelling is ingegeven door de verwachte uitkomst in de komende weken van de door de Europese Commissie opgelegde verkoop van een aantal commercial banking-activiteiten in Nederland, de geplande overname van het resterende belang van 51% in de Nederlandse joint venture met Delta Lloyd, de verwachting van voortgaand uitdagende marktomstandigheden alsook de noodzaak om in dit klimaat prudent om te gaan met het vereiste kapitaal.

Om de versnelling te realiseren, heeft de Raad van Bestuur van Fortis besloten aanvullende maatregelen te treffen, waarvan er sommige direct effect zullen hebben. Het gaat om de volgende maatregelen:

(…)

Daarnaast bestaat het aangepaste solvabiliteitsplan uit de volgende maatregelen:

De verwachting is dat het aangepaste solvabiliteitsplan per saldo op de korte tot middellange termijn additionele solvabiliteit zal opleveren van in totaal meer dan EUR 8 miljard. (…)

Op 2 juli 2008 heeft Fortis de verkoop van een aantal commercial banking activiteiten van ABN AMRO aan Deutsche Bank bekend gemaakt. Deze verkoop hield verband met voorwaarden die de Europese Commissie had gesteld bij haar goedkeuring van de overname van ABN AMRO door RFS en diende ingevolge die voorwaarden plaats te vinden voor 3 juli 2008. De verkoopprijs voor de activiteiten bedroeg € 709.000.000 in contanten. Door de druk van de omstandigheden lag deze prijs ongeveer € 300.000.000 onder de geschatte marktwaarde van de desbetreffende activa.

Op 11 juli 2008 heeft Fortis een persbericht doen uitgaan met onder meer de volgende inhoud:

De raad van bestuur van Fortis en de heer Jean-Paul Votron hebben in gemeenschappelijk overleg en in het belang van de groep beslist een einde te stellen aan het mandaat van CEO van de heer Jean-Paul Votron.

Herman Verwilst, huidig deputy CEO en uitvoerend lid van de Raad van Bestuur, heeft de functie van CEO van de groep aanvaard. (…)

De raad heeft beslist om een kandidaat te zoeken binnen, alsook buiten het bedrijf, om de toekomstige opvolging van CEO op te nemen.

Een persbericht van Fortis van 15 juli 2008 houdt onder meer in:

In reactie op de uitzonderlijke speculatie in de markt vindt Fortis het noodzakelijk om de volgende mededeling te doen.

Op vrijdag 11 juli heeft de Raad van Bestuur van Fortis de toereikendheid van de maatregelen die op 26 juni bekend werden gemaakt, besproken en herbevestigd en voorzag geen additionele kapitaalverhoging.

De Raad heeft bovendien unaniem verzocht dat Graaf Maurice Lippens aanblijft als Voorzitter van de Raad van Bestuur.

(…)

Bovendien herbevestigt Fortis de verklaringen die op 26 juni werden gedaan over het bedrijfsresultaat voor het tweede kwartaal van 2008. (…)

Op 17 juli 2008 heeft Fortis door middel van een persbericht bekend gemaakt dat

(n)a de negatieve waarschuwing van 26 juni 2008 (…) Standard & Poor's vandaag (heeft) besloten de ratings van Fortis met één klasse te verlagen. De rating van Fortis Bank, de belangrijkste emittent binnen Fortis, wijzigde van een AA− met negatieve waarschuwing naar A+ met stabiele vooruitzichten.

Eveneens op 17 juli 2008 hebben vertegenwoordigers van Fortis gesproken met een delegatie van VEB over vragen die VEB in brieven aan Fortis had gesteld. Fortis heeft deze vragen en ook vragen van de Belgische (consumenten)organisaties Deminor en Test-Aankoop eveneens schriftelijk beantwoord. In een persbericht van de genoemde datum is vermeld dat ‘Fortis (…) zich bewust (is) van de noodzaak om de dialoog met de aandeelhouders te intensiveren om het vertrouwen in het bedrijf te verstevigen’. Tegen deze achtergrond heeft Fortis op 19 juli 2008 in Nederland en België websites geopend waar Fortis vragen van het publiek beantwoordde. Verder heeft Fortis op 1 augustus 2008 aangekondigd in de tweede helft van augustus informatieve aandeelhoudersbijeenkomsten te zullen organiseren.

Op 4 augustus 2008 heeft Fortis bij persbericht bekend gemaakt dat over het tweede kwartaal van 2008 een winst is behaald van € 830.000.000, waardoor het resultaat van het eerste halfjaar van 2008 op € 1.638.000.000 kwam, maar dat het klimaat ‘lastiger’ wordt. Het persbericht hield verder onder meer in dat het halfjaarresultaat door de onrust op de kredietmarkt negatief beïnvloed was tot een bedrag van in totaal € 591.000.000 (€ 409.000.000 bij het bankbedrijf en € 182.000.000 bij het verzekeringsbedrijf) en dat het kernvermogen van Fortis € 24.600.000.000 bedroeg, ruim boven de doelstelling van € 20.600.000.000.

Volgens een bericht in Het Financieele Dagblad van 19 augustus 2008 heeft de voorzitter van het bestuur van Fortis, graaf Maurice Lippens, in een van de hiervoor in 2.24 bedoelde informatieve aandeelhoudersbijeenkomsten

zijn verontschuldigingen aangeboden voor het misleiden van beleggers bij het ophalen van kapitaal eind juni. ‘Enkele weken voor het schrappen van het cashdividend heb ik gezegd: ‘Dividend schrappen gebeurt alleen over mijn lijk’, zei bestuursvoorzitter Maurice Lippens (…). ‘Dit was misleidend. Ik betreur het.’

en met betrekking tot de in 2.20 bedoelde verkoop aan Deutsche Bank verklaard

er alles aan gedaan te hebben om de Europese Commissie te overreden minder streng om te gaan met de eis 10% van ABN Amro Nederland door te moeten verkopen. ‘We hebben commissaris Neelie Kroes gesmeekt, maar het werd nog erger. Als we niet voor 3 juli zouden verkopen, was de integratie gestopt.’ Dat leidde er volgens Lippens toe dat Deutsche Bank als koper een forse korting kon bedingen. Fortis verkocht de onderdelen op 2 juli en moest een forse afboeking accepteren. ‘We zouden de Europese Commissie voor de rechtbank moeten slepen, maar dat zou te ver gaan’, besluit Lippens.

Op 22 augustus 2008 heeft Het Financieele Dagblad het volgende gepubliceerd:

Fortis heeft bij de Europese Commissie nooit een formeel verzoek gedaan voor uitstel van de verkoop van delen van ABN Amro in Nederland. Dat stelt een woordvoerster van EU-commissaris Neelie Kroes donderdag.

Fortis-topman graaf Maurice Lippens verweet Kroes eerder deze week dat zij ongevoelig bleef voor zijn smeekbeden om meer tijd te krijgen. Kroes zegt in FEM Business dat ze met ‘baron’ Lippens het laatste driekwart jaar niet heeft gesproken. ‘Hij heeft dus absoluut niet voor mij op de knieën gelegen. Lippens heeft mijn mobiele nummer. Hij heeft mij echter helemaal niet benaderd.’

Op 25 augustus 2008 werd Roskilde Bank in Denemarken genationaliseerd. Op 7 september 2008 nam in de Verenigde Staten de overheid de zeggenschap over in de bedrijfsvoering van de hypotheekbanken Fannie Mae en Freddie Mac en investeerde US $ 100.000.000.000 in deze banken. In het weekeind van 13 en 14 september 2008 werd een van de grootste investeringsbanken ter wereld — Merrill Lynch — (voor een kennelijke spotprijs) overgenomen door Bank of America en zag Lehman Brothers zich genoodzaakt het eigen faillissement aan te vragen. Op maandag 15 september 2008 daalden de aandelenkoersen wereldwijd en met name op de beurs van New York scherp.

Op 15 september 2008 heeft Fortis een persbericht uitgegeven waarin zij opgave deed van haar — relatief lage (circa € 410 miljoen direct en circa € 115 miljoen indirect) —‘blootstelling aan Lehman Brothers’ per 15 september 2008. Niettemin daalde de koers van het aandeel Fortis die dag sterk (ruim 15% op het dieptepunt).

Op 16 september 2008 heeft Fortis naar aanleiding van de daling van de koers van het aandeel Fortis (die groter was dan de daling van andere fondsen) een persbericht uitgegeven met de volgende inhoud:

Verklaring Fortis over marktspeculatie

Fortis meldt dat de speculatie over de aandelenkoers wordt aangewakkerd door e-mails met geruchten over een op handen zijnde claimemissie. Fortis ontkent deze geruchten met klem.

Fortis bevestigt dat er geen nieuwe ontwikkelingen zijn.

Op donderdag 25 september 2008 ging in de markt het gerucht dat Rabobank door de toezichthouder, De Nederlandsche Bank (hierna DNB te noemen), gevraagd zou zijn Fortis van liquiditeiten te voorzien. Op diezelfde dag heeft Fortis een persbericht uitgegeven, luidende

Fortis ontkent ten stelligste de actuele geruchten in de markt en bevestigt vroegere verklaringen.

In de avond van 25 september 2008 heeft de Belgische toezichthouder, CBFA, Fortis geadviseerd om haar strategische opties te heroverwegen, met inbegrip van de mogelijkheid van steun van een sterke partner. Op vrijdagochtend 26 september 2008 heeft de CBFA deze aanbeveling herhaald tegenover de voorzitter van het bestuur van Fortis, Lippens.

Op vrijdag 26 september 2008 heeft Fortis een persbericht uitgegeven waarin zij opheldering verschafte over haar actuele commerciële en financiële situatie. In dat persbericht is onder meer het volgende opgenomen:

(…)

Op dezelfde dag, 26 september 2008, is het bestuur van Fortis in — bij wijze van conference call gehouden en vijf kwartier durende — vergadering bijeengekomen om 15.00 uur. De notulen (‘final draft’) van die vergadering houden onder meer het volgende in:

Further vigorous action is (…) urgently needed because at the end of this trading day there will be no more collateral available (for the interbank market on Monday). Hence, if there will be no transaction over the weekend, and the overnight interbank market would remain closed to Fortis, then Fortis will need to obtain additional liquidity support from the Belgian Central Bank. Morgan Stanley has been appointed as external advisor. Preliminary contacts have been made with potential strategic partners/acquirers that may be interested in launching a public takeover bid on all shares of Fortis or to acquire part(s) of Fortis' business. At this stage, ING and BNP have orally confirmed an interest. (…) The Belgian State has also indicated that it is prepared to take a significant equity interest in Fortis. The Belgian government has stated that it is in full support of the financial system.

(…) Decisions

Based on the above, the Board:

(…) Appointment of new CEO

(…) Discussion

The following was discussed outside the presence of Filip Dierickx.

The Chairman reminded the Board members that (…) (t)he Board decided on 11 July to appoint Herman Verwilst as CEO and to ask Russell Reynolds to start the search for a new CEO. (…)

However given the very difficult situation Fortis is in, the Chairman and the Board members were of the opinion that this decision should now be brought forward.

(…)

(I)n the current circumstances an internal solution is to be favoured and (…) of all internal candidates, the best option is Filip Dierckx.

(…)

Therefore, the Chairman proposed to nominate Mr Filip Dierckx as CEO designate vested with all necessary powers and authorities to lead the company in concert with Herman Verwilst (…) and as CEO as soon as a General Shareholders' Meeting can be held. Herman Verwilst supports this choice.

Op vrijdagmiddag 26 september 2008 heeft Fortis een beroep gedaan op de Marginal Lending Facility bij de Nationale Bank van België tot een bedrag van € 5.000.000.000 omdat de interbancaire markt voor Fortis niet meer toegankelijk was.

Gedurende zaterdag 27 september 2008 is de voor de due diligence voor geïnteresseerde financiële instellingen ingerichte dataroom van Fortis bezocht door vertegenwoordigers van ING, BNP, Munich Re, Aegon en SFPI. De belangstelling van deze partijen heeft niet geresulteerd in biedingen.

Het bestuur van Fortis is op zondag 28 september om 18.00 uur wederom in vergadering bijeengekomen. Ook deze, in twee delen van telkens drie kwartier plaatsgevonden hebbende, vergadering had de vorm van een conference call. De (draft 2-versie van de) notulen van die vergadering, die bij afwezigheid van Lippens werd voorgezeten door Jan-Michiel Hessels, houden onder meer het volgende in:

The Board Members indicated their surprise with the current situation, and wanted to know how Fortis came in the present situation, or what happened or triggered the problems.

In response to these questions from Board members Mr. Dierckx confirmed the following:

Without measures there will be a € 30 bio shortage on Monday. Even with the re-use of collateral.

(…)

It is expressly mentioned by some of the Board Members that the Board has never been informed by the Executive Management of the seriousness of the situation that Fortis is facing now. The executive management pointed out that in this extreme climate liquidity can very quickly deteriorate cfr. Lehman.

(…)

Mr. Dierckx first commented on the scenario in which Fortis would be taken over by a third party.

(…) Bids were only offered by ING and BNP, at very low prices which also the government authorities considered too low.

Mr. Hessels then commented on the scenario which is currently on the table, which contains the following elements:

This transaction should show the market that action is taken on 3 fronts:

Mr. Donald Moore (Morgan Stanley) gave its opinion on the process.

Mr. Hessels informed the Board of the outcome of the negotiations. A joint press release has already been sent out by the authorities mentioning the following details of the agreement:

Mr. Dierckx then stated the following:

Mr. Donald Moore (Morgan Stanley) stated that BNP had indicated to offer EUR 2 per share and additional guarantees from the Belgian Government. ING had indicated to offer only EUR 1.5 per share. However, no formal proposal from ING or BNP was ever received.

Mr. Dierckx commented that in his opinion the ‘Government Transaction’ is the best possible transaction.

(…)

Decisions

In view of the extreme urgency of the situation and the ensuing inability to follow the normal procedures, the Board accepted ??? approved the described transaction with the governments of Belgium, Luxembourg and the Netherlands by 11 votes in favour.

Mr Cheung abstained from the vote for the following reasons: as a director and an employee of companies within the Ping An Insurance (Group) Company of China, and as Ping An is a substantial shareholder of Fortis (…) he declared that his interests (…) were conflicting with those of Fortis; in addition, for the Board meeting on September 28, 2008, he was not provided with an agenda in advance of the meeting or sufficient information for him to form a considered and informed view of the matters which were the subject matter of the resolution either in advance of the meeting (notwithstanding a request for such information prior to the meeting) or during the meeting — for example (…) no information on the regulatory capital, cash, receivables and withdrawal rates of Fortis was made available; various statements made during the Board meeting on September 28, 2008, that Fortis was being compelled by the Belgian Government to adopt a certain course of action and the appropriateness of voting without the availability of sufficient information..

De inhoud van de maatregelen bij Fortis zoals weergegeven in de hiervoor opgenomen notulen van de vergadering van het bestuur van Fortis werd door bewindslieden van de Belgische en Nederlandse regeringen bekendgemaakt in een persconferentie die werd gegeven op zondagavond 28 september 2008 om 22.30 uur.

Bij persbericht van 29 september 2008 heeft Fortis de gezamenlijke actie van de drie overheden en hun toezichthouders bekend gemaakt. Het Nederlandse Ministerie van Financiën heeft op diezelfde dag een Nieuwsbericht op zijn website geplaatst waarin de transacties met de drie Benelux overheden kort zijn beschreven en het, tezamen met DNB, laat weten dat ‘[d]e problemen bij [Fortis] zijn opgelost’.

Op respectievelijk 29 en 30 september 2008 zijn de transacties met de Belgische en Luxemburgse overheden afgerond en zijn de krachtens die transacties verschuldigde koopsommen voldaan.

Op 30 september 2008 hebben vertegenwoordigers van Fortis zich vervoegd op het Nederlandse Ministerie van Financiën teneinde de overeenkomst van 28 september 2008 vast te leggen en uit te werken. Het door de Nederlandse regering te investeren bedrag van € 4.000.000.000 was toen nog niet betaald. Tussen deze partijen is vervolgens gesproken over de inhoud van een door het Ministerie van Financiën overgelegd term sheet. Voorts volgde op 1 en 2 oktober 2008 nog nader overleg per e-mail en telefoon over een verschil van inzicht over een pandrecht dat ten behoeve van de Belgische Staat bleek te zijn gevestigd op de aandelen in de (sub)houdstervennootschap van de verzekeringstak van Fortis.

Bij persbericht van 30 september 2008 heeft Fortis bekend gemaakt dat de in 2.14 vermelde samenwerking met Ping An niet zou worden gerealiseerd.

Op 1 oktober 2008 heeft om 14.00 uur een volgende vergadering van het bestuur van Fortis plaatsgevonden. De notulen van die vergadering houden onder meer in:

The execution of the agreement with the governments is not easy; different agreements have been made on different levels. (…) the Belgian Government has negotiated a guarantee for the Structured Credit Portfolio from Fortis. This (…) has now created tension between the Belgian and Dutch Governments (…). Tonight (1/10) the Prime Ministers and the Ministers of Finance will renegotiate the Fortis contract (…).

(…)

Mr. Van Gheluwe informed the Board of the liquidity situation.

Negotiations are currently taking place

Proposal of the Dutch Government

By way of introduction, Mr Hessels made the following remarks:

Mr. Dierckx reported that he was called by the Secretary General of the Dutch Ministry of Finance, who proposed that the Dutch State would buy all Fortis activities in the Netherlands (RFS stake, FBNL and FIN).

(…)

The following was mentioned:

(…)

Morgan Stanley (D. Moore) concurred with this position.

The Board members agreed on this conclusion.

De notulen van de op 3 oktober 2008 om 11.00 uur gehouden vergadering van het bestuur van Fortis bevatten onder meer het volgende:

Mr. Hessels (…) informed the Board of the events since the Board meeting of 1 October 2008.

Mr. Hessels informed the Board that the Dutch and Belgian regulators see no other solution for Fortis than the conclusion of a transaction as described hereafter. Alternatively, the (banking) supervisory authorities of the Netherlands would take protective measures (‘onder curatele plaatsen’) that could trigger harsh consequences for the remaining franchise of Fortis Bank.

The transaction that the Dutch and Belgian regulators want to be concluded is structured as follows:

(…)

Mr. Peijster (De Brauw) mentioned two issues which are relevant for Dutch law:

(…)

Answering questions of Board members, Mr. Dierckx confirmed that on Monday and Tuesday withdrawals from institutional and corporate clients increased substantially. This resulted in a very weak negotiation position for Fortis, who was even not invited to the negotiation table. Negotiations took place between the authorities.

Mr. Hessels pointed out that Fortis had very little room for manoeuvre and was forced to accept the conditions imposed by the governments. DNB and CBFA have demanded that Fortis sign the agreement in order not to jeopardize the stability of the financial system.

This being said the Board came to a conclusion. The following was mentioned:

(…)

The Board then discussed on what remaining value could be preserved for the shareholders.

D. Moore (Morgan Stanley) mentioned the following:

Hence, considering the weak liquidity position which could lead without prompt action to a situation of insolvency, € 16.8 for the Dutch activities is the only alternative to preserve some value for the shareholders.

Decision:

The Board had to come to decisions in extremely difficult circumstances, whereby no documents were available prior to the meeting, and information based on verbal reports made by the Special Board Committee.

Weighting the interests of the different stakeholders (shareholders, clients, employees, the financial system), and considering the uncertainty in the implementation of the transaction, all except two Board members accepted the transaction, as described above; Mrs. C. Furse and Mr. L. Cheung abstained.

(…)

Some Board members remarked to be of the opinion that Fortis has been put under unacceptable pressure from the authorities, and had as such little information to come to a responsible decision. But Board members concurred that there was no real choice under the current circumstances.

Op 3 oktober 2008 heeft Fortis een persbericht doen uitgaan waarin is verklaard dat de Nederlandse Staat Fortis Bank Nederland (Holding) N.V., inclusief het belang van Fortis in ABN AMRO, heeft verworven alsmede Fortis Verzekeringen Nederland N.V. en Fortis Corporate Insurance N.V., dat de totale vergoeding € 16,8 miljard bedraagt, dat deze transactie in de plaats komt van de eerder aangekondigde investering van € 4 miljard in Fortis Bank Nederland (Holding) N.V., dat De Nederlandsche Bank de transactie heeft goedgekeurd en dat na deze transactie Fortis nog bestaat uit Fortis Insurance Belgium, Fortis Insurance International en de bancaire activiteiten behoudens Fortis Bank Nederland (Holding) N.V.

Het bestuur van Fortis heeft op zondag 5 en maandag 6 oktober 2008 vergaderd. De notulen van die vergadering houden onder meer het volgende in:

Mr. Hessels (…) informed the Board of the events since the Board meeting of 3 October 2008. During the past 48 hours negotiations took place regarding the sale of the remaining share (50% + one share) of Fortis Bank SA/NV. At the CBFA negotiations took place directly between the Belgian Government and BNP Paribas, with little involvement of the Fortis Management, which was represented by Mr. Dierckx, supported by Messrs. Hessels and Bodson (…).

(…)

A technical issue that still needs to be resolved is the split up of the EUR 16.8bn proceeds over banking assets (which proceeds go to the FB holding in which the Belgian State is at present a 49% minority shareholder) and the insurance assets (which proceeds flow to Fortis Utrecht, the 100% Fortis subholding for the Insurance activities). This touches also on the Board's fiduciary duty to protect the interests of the minority shareholders Fortis Bank SA/NV.

Theoretically, after the sale of the Dutch activities, there are three options for Fortis:

All these negotiations take place directly between the Belgian authorities and BNP Paribas, in the offices of the CBFA, with little direct involvement from the Fortis Management.

Tonight, the Board will have to take a stance on whatever proposition will come out of the talks between BNP Paribas and the Belgian authorities in our direction.

(…)

Messrs. Dierckx and Fohl entered the meeting at 20h23.

Mr. Dierckx informed the Board on the progress of the discussions. (…) There is still no final agreement between the government and BNP Paribas and no final proposal to Fortis. BNP Paribas will make an offer for Fortis Bank and Fortis Insurance Belgium, but Fortis Insurance International is not included. We have no indication for the price.

(…)

The Board meeting is again suspended. Messrs. Dierckx, Fohl (…) go back to the CBFA at 21h19. Messrs. Hessels and Bodson join them. The meeting was resumed at 2h09a.m. on October 6, Monday morning.

(…)

Mr. Dierckx explained the headlines of the transaction (…).

The financial impact of the transaction is explained by Morgan Stanley (…). (…) the theoretical value per share will be between € 4 & 5, the trading value will probably be lower, and trading will be very volatile.

After these transactions, the assets of Fortis Group will consist of a 100% participation in Fortis Insurance International N.V. (…) (value estimated at +/−€ 2.5 bn; first half 2008 net profit of EUR 102 million; insurance activities: the 100% owned activities in the UK, France and Hong Kong, and joint-ventures in Luxembourg, Portugal, China, Malaysia, India and Thailand), the 66% participation in the Structured Credit Portfolio entity and cash.

The Government sees no other alternative. With this transaction the continuity of Fortis (Bank and Insurance) is assured. (…)

(…)

In the ensuing discussion the following was mentioned:

Decision making:

The Board stressed that they had to come to decisions in extremely difficult circumstances, whereby no documents were available prior to the meeting, and information based on verbal reports made by the Special Board Committee. In its decision making the Board decided considering the necessary continuity of the company and the interests of the various stakeholders.

The Board accepted the transaction, with 2 abstentions from Mr Cheung and Dame Furse.

(…)

There is a feeling that the government had already before the decision making ‘taken over’ the company and drove the process; a clear example of this is the fact that in the early, crucial phase of discussions, we were not invited to the negotiation table, and that ‘decisions’ were announced before the final decision making of the Fortis' Board.

At the same time, the Board acknowledges that the Fortis' negotiators (…) had the possibility to obtain from the Belgian authorities a number of improvements to the conditions of the transaction (eg no sale of 49% of Fortis Bank for € 1,-).

Bij brief van 6 oktober 2008 hebben de Nederlandse minister-president en minister van Financiën een brief gezonden aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal. Daarin hebben zij de Tweede Kamer geïnformeerd over de gebeurtenissen rond Fortis sinds 28 september 2008. Is deze brief is onder meer opgenomen:

Zeer snel na het op 28 september aangekondigde gezamenlijk ingrijpen, bleek dat de getroffen maatregelen onvoldoende waren om de stabiliteit van Fortis te waarborgen. (…) Al aan het begin van vorige week werd duidelijk dat de klanten van Fortis niet gerust gesteld waren (…). Dit uitte zich met name door een uitstroom van middelen van zakelijke klanten. Als gevolg hiervan kwam Fortis in ernstige liquiditeitsproblemen en moest Fortis gedurende de afgelopen week in toenemende mate een beroep doen op liquiditeitssteun verstrekt door de Nationale Bank van België en DNB.

(…)

De hiervoor genoemde deelnemingen komen in de plaats van de eerder in mijn brief van 30 september jl. aangekondigde staatsdeelneming van 49% ad € 4 miljard in FBNH. De uitvoering van die afspraak had vertraging opgelopen vanwege onduidelijkheid in het contract met betrekking tot een onderpandbepaling. Pas op 3 oktober jl. is duidelijkheid ontstaan over deze onderpandbepaling; als gevolg hiervan, en gelet op de nieuwe overeenkomst die door de Nederlandse staat was bereikt, is het bedrag van € 4 miljard uiteindelijk niet meer overgemaakt.

(…)

Bij de bepaling van de marktwaarde heeft de Nederlandse Staat zich bij laten staan door een externe adviseur. Deze heeft de Nederlandse Staat ondersteund in het bepalen van de marktwaarde van de verschillende entiteiten via gangbare methodes.

(…)

De uiteindelijke prijs van € 16,8 miljard is een resultaat van onderhandelingen. De prijs is binnen de bandbreedtes van de marktwaarde die op basis van bovenstaande methodes werd vastgesteld.

(…)

Op grond van artikel 34 lid 5 van de Comptabiliteitswet had het voornemen tot het verwerven van aandelen in het kader van deze transactie bij de Staten-Generaal moeten worden voorgehangen. U zult begrijpen dat gegeven het spoedeisende karakter van deze verwerving en de koersgevoeligheid van de informatie daaromtrent deze procedure in dit geval niet gevolgd kon worden.

Op 14 oktober 2008 heeft Fortis een persbericht uitgegeven waarin informatie wordt gegeven over de meest recente ontwikkelingen rond de groep, over de nieuwe structuur van Fortis en over haar vermogensbestanddelen.

De koers van het aandeel Fortis op de beurs van Euronext te Amsterdam was op 11 april 2007 € 35,57. Op 29 mei 2007, de dag waarop het consortium zijn bod op ABN AMRO bekend maakte, was de slotkoers van het aandeel Fortis € 31,21. Op de volgende dagen was de slotkoers van het aandeel (onder verwijzing naar bepaalde gebeurtenissen) als daarachter vermeld:

In de periode van maandag 6 tot en met maandag 13 oktober 2008 is het aandeel Fortis niet op de beurs verhandeld. De slotkoers van het aandeel op 14 oktober 2008 bedroeg € 1,205. Op de dag voorafgaande aan de behandeling ter terechtzitting bedroeg de slotkoers € 0,87.

VEB c.s. hebben aan hun stelling dat sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van Fortis ten grondslag gelegd dat

Daarbij hebben VEB c.s. aangetekend dat moet worden bedacht dat Fortis een financiële onderneming is die in Nederland onder toezicht staat van De Nederlandsche Bank, juist om het soort crises dat zich heeft voorgedaan bij Fortis te voorkomen. Nu zich toch een debacle voordoet, moet er, aldus VEB c.s., van worden uitgegaan dat ofwel dat toezicht heeft gefaald, ofwel Fortis de toezichthouder onvoldoende heeft geïnformeerd of in staat heeft gesteld haar toezicht naar behoren uit te voeren, ofwel een combinatie van beide.

Ter staving van hun stelling dat de aankoop van (een belang in) ABN AMRO voor Fortis te risicovol was, hebben VEB c.s. aangevoerd dat het er op lijkt dat, zoals door analisten ook wel is opgemerkt, Fortis te veel heeft betaald voor ABN AMRO. Fortis bleek, anders dan zij in de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 6 augustus 2007 heeft doen geloven, de financieringslasten van de aankoop van ABN AMRO niet te kunnen dragen en rond te krijgen. Verder is onduidelijk, aldus VEB c.s., of Fortis in de procedure van de verkrijging van de zogenaamde verklaring van geen bezwaar ter zake van de overname van ABN AMRO juiste informatie heeft verstrekt aan De Nederlandsche Bank en daarbij zelf voldoende inzage had en ook heeft gegeven in de risico's die zij werkelijk liep. VEB c.s. hebben in dit verband gewezen op uitlatingen van de minister van Financiën en van de president van De Nederlandsche Bank hierover van begin oktober 2008 die niet eenduidig zijn. De onduidelijkheid rondom de verkrijging van het aandeel in ABN AMRO en de financiering daarvan maakt, aldus nog steeds VEB c.s., dat er reden is om te betwijfelen of Fortis haar interne financiële organisatie wel op orde had, of zij de risico's die zij liep heeft onderkend en of zij daarover (adequaat) heeft gecommuniceerd.

Met betrekking tot de hiervoor in 3.1 onder (ii) vermelde stelling hebben VEB c.s. aangevoerd dat in het (vroege) voorjaar van 2008 in de markt ongerustheid bestond over Fortis. Fortis heeft, zo hebben VEB c.s. betoogd, daarop gereageerd door doelbewust geruststellende verklaringen af te leggen in een poging de onrust te bezweren. Die geruststellende woorden blijken onterecht, gezien de crisis waarin Fortis zich nu bevindt en waarvan intern de contouren zich toen al moeten hebben afgetekend, aldus VEB c.s. Als de geruststellende verklaringen als hier bedoeld wijzen VEB c.s. aan de uitlatingen van de zijde van Fortis hiervoor opgenomen in 2.12, 2.15, 2.31 en 2.33. In dit verband hebben VEB c.s. nog opgemerkt dat VEB bij brief van 13 juli 2008 de aandacht van de Stichting Autoriteit Financiële Markten heeft gevestigd op mogelijke overtreding door Fortis van artikel 5:58 lid 1 onderdeel d onderscheidenlijk artikel 5:59 lid 1 juncto artikel 5:53 lid 1 Wet op het financieel toezicht en dat Fortis naar hun oordeel artikel 2:8 en artikel 6:162 BW heeft geschonden.

De bezwaren van VEB c.s. als vermeld in 3.1 onder (iii) zijn door hen als volgt toegelicht. Ondanks de diverse door Fortis gedane health statements heeft in één week tijd een totale ‘uitverkoop’ van Fortis plaatsgevonden. Het feit dat op 26 september 2008 bij Fortis de derde CEO binnen een jaar aantrad, wijst er op, zo hebben VEB c.s. betoogd, dat Fortis ook zelf vond dat diens twee voorgangers niet op hun taak berekend waren. VEB c.s. vervolgen dat Fortis niet bekend heeft gemaakt welke omstandigheden er tussen 26 september 2008 en 7 oktober 2008 exact aan het licht zijn gekomen die de Nederlandse en de Belgische Staat er toe hebben gebracht Fortis vrijwel geheel te nationaliseren. In de (in 2.47 genoemde) brief van de minister van Financiën van 6 oktober 2008 aan de Tweede Kamer wordt gewag gemaakt van een run on the bank door zakelijke klanten op 29 en 30 september 2008, maar Fortis heeft niet een persbericht gewijd aan enig aanzienlijk verlies van zakelijke klanten, zoals zij bij een gelijkaardige gebeurtenis op 26 september 2008 wel heeft gedaan. Over het verkoopproces dat op 3 oktober 2008 bekend is gemaakt heeft Fortis zeer weinig details verstrekt, aldus nog steeds VEB c.s., die voorts hebben aangevoerd dat niet bekend is gemaakt op welke wijze de verkoopprijs tot stand is gekomen. Een fairness opinion is niet aan het beleggend publiek bekend gemaakt. Onder de buitengewone omstandigheden waarin Fortis verkeerde is een fair market value volgens VEB c.s. ook niet vast te stellen, zodat — zoals ook wel geschiedt bij doorstartscenario's bij faillissementen — het overeenkomen van een voorlopige koopprijs die bij het bereiken van een genormaliseerde situatie wordt herzien, een beproefde en in casu de geëigende methode zou zijn geweest. VEB c.s. hebben in dit verband voorts aangevoerd dat zij niet beter weten dan dat Fortis geen afspraken heeft gemaakt over nabetaling of deling in opbrengst bij een eventuele toekomstige beursgang van ABN AMRO en dat niet bekend is of andere partijen dan de Nederlandse Staat in de gelegenheid zijn gesteld een bod uit te brengen op Fortis of onderdelen daarvan en evenmin, hoe de opbrengst van de transactie met de Nederlandse Staat is of zal worden besteed. VEB c.s. hebben verder de vraag opgeworpen waarom het na de transactie van 3 oktober 2008, die leidde tot een aanzienlijke herkapitalisatie van Fortis, ook nog nodig was om ‘halsoverkop’ over te gaan tot verkoop van vrijwel alle resterende activiteiten aan de Belgische Staat. Zonder nadere toelichting houden VEB c.s. het ervoor dat deze totale uitverkoop onnodig was en niet met de vereiste procedurele waarborgen is omkleed. VEB c.s. hebben hun toelichting voorts vervolgd met de opmerking dat Fortis haar aandeelhouders slechts mondjesmaat heeft geïnformeerd en zulks pas nadat zij tot twee maal toe was gevlucht in de armen van de toezichthouders en van de Nederlandse en de Belgische regering. Dat er een run on the bank plaatsvond is uiterst koersgevoelige informatie die Fortis onverwijld op de voorgeschreven wijze had moeten publiceren. Over de informatieverschaffing hebben VEB c.s. voorts nog opgemerkt dat niet bekend is of advies-, informatie- en overlegverplichtingen uit hoofde van de Wet op de ondernemingsraden en de SER Fusiegedragsregels 2000 zijn nageleefd en dat moet worden geconstateerd dat veel informatie die in deze periode wel is verstrekt niet op de voorgeschreven wijze door Fortis, maar door de minister van Financiën en De Nederlandsche Bank is gepubliceerd. VEB c.s. hebben verder aangevoerd dat Fortis een speelbal van de kapitaalmarkten en de toezichthouders lijkt te zijn geworden en de controle over ‘de onderneming en haar gezonde voortbestaan’ heeft verloren. Zo De Nederlandsche Bank op enig moment een zogenaamde stille curator bij Fortis heeft aangesteld, rijst de vraag wanneer dat is gebeurd en wat diens rol bij de gang van zaken is geweest. Mocht blijken dat er inderdaad een stille curator bij Fortis is benoemd, dan lijkt betwisting van de stelling dat er reden is om te twijfelen aan een juist beleid bij voorbaat kansloos, aldus nog steeds VEB c.s. Zij hebben in dit verband ten slotte betoogd dat Fortis in strijd met het bepaalde in artikel 2:107a BW heeft verzuimd de aandeelhouders te betrekken bij besluitvorming over majeure desinvesteringen. Zo al zou moeten worden aangenomen dat door de buitengewone omstandigheden waarin Fortis verkeerde inbreuk kon worden gemaakt op het voorschrift van voorafgaande goedkeuring door de aandeelhouders — wat VEB c.s. overigens bestrijden — geldt nog steeds dat het bestuur van Fortis jegens de aandeelhouders verplicht is om bij de onderhandelingen over de verkoopprijs van de transacties het belang van de aandeelhouders in acht te nemen en daarover de aandeelhouders te informeren en verantwoording af te leggen, hetgeen, aldus VEB c.s., ten onrechte (nog) niet is gebeurd.

Met betrekking tot de reikwijdte van het onderzoek hebben VEB c.s. gesteld dat dit zich zal moeten uitstrekken over de periode vanaf de bekendmaking van het openbaar bod op ABN AMRO, te weten 29 mei 2007, tot de dag van deze beschikking (gedurende welke periode Fortis meer dan € 30.000.000.000 aan beurswaarde heeft verloren) en dat het mede moet zijn gericht op de rol van groepsvennootschappen van Fortis N.V., inclusief die van Fortis S.A./N.V. Dat deze laatste vennootschap een buitenlandse rechtspersoon is, zou daaraan niet in de weg moeten staan mede gelet op de bestuursstructuur van Fortis. Voorts hebben VEB c.s. verzocht in het onderzoek mede aandacht te besteden aan transacties in aandelen Fortis door insiders, zulks met het oog op mogelijke overtreding van voorschriften ingevolge de Wet op het financieel toezicht en van interne reglementen van Fortis.

Fortis heeft in haar verweerschrift inleidend aangevoerd dat in de afgelopen maanden de normale gang van zaken in het bancaire en interbancaire verkeer, waarvan het over en weer verlenen van krediet de kern vormt, ‘in zijn tegendeel’ is komen te verkeren doordat financiële instellingen in de gehele wereld door een financiële crisis in een onvoorziene noodtoestand zijn geraakt. Daardoor zijn uitzonderlijke marktkrachten, al of niet geregisseerd door bepaalde marktpartijen met gebruikmaking van bepaalde middelen, losgemaakt. Wanneer deze krachten zijn gericht op een bepaalde financiële instelling, aldus Fortis, dan is deze kansloos en kan deze binnen extreem korte tijd in zeer ernstige moeilijkheden worden gebracht. Fortis is een van de instellingen die zeer zwaar werden getroffen en het bestuur en het management van Fortis hebben, zo heeft Fortis vervolgd, alles gedaan dat in hun vermogen lag om de gevolgen van de financiële orkaan en de daardoor veroorzaakte crisis af te wenden, maar de losgemaakte krachten bleken te sterk. Daarvan, zo heeft Fortis betoogd, is niemand een verwijt te maken. De financiële orkaan en haar gevolgen zijn niet het gevolg van onbehoorlijk bestuur of wanbeleid door Fortis dan wel haar bestuur. Wellicht kan achteraf worden gezegd dat de crisis eerder had kunnen worden ontwaard, doch dit is primair een overweging die meer betrekking heeft op centrale banken en overheden dan op commerciële banken als Fortis, die eenvoudigweg geen enkele mogelijkheid hebben om een crisis van deze omvang te controleren, laat staan te keren. Een en ander neemt niet weg dat van Fortis kan en mag worden gevraagd dat zij van haar handelen verantwoording aflegt aan haar aandeelhouders, hetgeen zal geschieden op inmiddels — zoals ter terechtzitting werd bekendgemaakt — voor 1 december 2008 (Fortis N.V.) onderscheidenlijk 2 december 2008 (Fortis S.A./N.V.) uitgeschreven buitengewone algemene vergaderingen van aandeelhouders, waar die verantwoording primair thuishoort en moet en zal plaatsvinden. Het voorgaande houdt in dat er geen grond is om de litigieuze gerechtelijke weg verder te vervolgen. Van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen is geen sprake, aldus nog steeds Fortis.

De Ondernemingskamer is van oordeel dat voor zover het betoog van Fortis uitmondt in de conclusie dat thans, namelijk nog voordat in een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders een debat tussen Fortis en haar aandeelhouders heeft plaatsgevonden, de Ondernemingskamer nog niet kan toekomen aan een beoordeling van de bezwaren van VEB c.s., aan een oordeel over de vraag of er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid van Fortis en aan een oordeel over het al of niet geïndiceerd zijn van een onderzoek, dit betoog niet kan slagen. De gedachtewisseling tussen het bestuur en de aandeelhouders van Fortis die zal plaatsvinden in de op 1 en 2 december 2008 te houden buitengewone algemene vergaderingen van aandeelhouders van Fortis N.V. en Fortis S.A./N.V. zal, zo neemt de Ondernemingskamer aan, zeker kunnen leiden tot beantwoording van bij de aandeelhouders levende vragen, ook op de terreinen die in het verzoek van VEB c.s. aan de orde zijn, doch vastgesteld moet worden dat in het verzoek van VEB c.s. bezwaren worden geuit die van een andere aard dan wel een verdere strekking zijn dan vragen zoals die in het bestek van een algemene vergadering van aandeelhouders tot beantwoording (kunnen) komen. VEB c.s. hebben in hun verzoek bezwaren over het beleid van Fortis geformuleerd en toegelicht met betrekking tot de verwerving van ABN AMRO, de (beoogde) financiering daarvan, een aantal in 2008 door Fortis gepubliceerde verklaringen en de gang van zaken gedurende de acute crisis van eind september-begin oktober 2008. Met een en ander hebben VEB c.s. (het bestuur van) Fortis verweten sinds mei 2007 een onjuist beleid te hebben gevoerd op een aantal essentiële onderdelen van de taakuitoefening. In haar verweerschrift en bij pleidooi heeft Fortis stelling genomen tegen de door VEB c.s. geuite bezwaren, althans een belangrijk deel daarvan. Onder deze omstandigheden acht de Ondernemingskamer het niet zinvol een beoordeling van het verzoek van VEB c.s. uit te stellen tot na de te houden buitengewone algemene vergaderingen van aandeelhouders, aangezien de verwachting dat in de daar te voeren discussie de bezwaren die door VEB c.s. zijn opgeworpen, (volledig) zullen worden weggenomen, redelijkerwijs niet gerechtvaardigd is terwijl anderzijds heeft te gelden dat, voor zover op de door VEB c.s. naar voren gebrachte punten (wèl) duidelijkheid zal worden verkregen, nader onderzoek — alsnog — achterwege zal (kunnen) blijven. De Ondernemingskamer zal daarom nu beoordelen of hetgeen door VEB c.s. is aangevoerd voldoende grond oplevert voor het oordeel dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid van Fortis.

Wat betreft het door VEB c.s. gestelde met betrekking tot de verwerving door Fortis van een aandeel in ABN AMRO en de (beoogde) financiering daarvan heeft Fortis in haar verweerschrift een beschrijving gegeven van de wijze waarop middelen zijn aangetrokken ter financiering van het te investeren bedrag van circa € 24.000.000.000. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan daarbij aan VEB c.s. worden toegegeven dat, zoals zij bij pleidooi hebben doen stellen, de onderdelen van het derde element van het financieringsprogramma als opgenomen in 2.7 hiervoor, ten bedrage van ten minste € 9.000.000.000 niet (zijn) voorzien van concrete bedragen en evenmin van termijnen waarop deze opbrengsten gerealiseerd zullen worden.

VEB c.s. verwijten Fortis dat zij door een zo belangrijk deel van de financiering van de koopprijs van ABN AMRO in het onzekere te laten, een zware wissel op de toekomst trok.

Hoewel Fortis in dat verband heeft gewezen op enkele capital relief transacties en additionele verkrijgingen van zogeheten tier 1 kapitaal (effecten en vermogensinstrumenten), heeft zij naar het oordeel van de Ondernemingskamer in dit geding nagelaten duidelijk te maken op welke wijze haar ten tijde van de bieding op de aandelen in ABN AMRO en bij het publiceren op 20 juli 2007 van het in 2.7 hiervoor bedoelde persbericht concreet voor ogen stond hoe, in welke mate en wanneer door ‘uitgifte van effecten, verkoop van niet-kern activa en het aanwenden van overige interne financiële bronnen’ het bedrag van (ten minste) € 9.000.000.000 beschikbaar zou komen. Voorts is niet inzichtelijk op welke wijze de in verband met die ‘interne’ financiering gearrangeerde, tijdelijke backstop liquidity facility van € 10.000.000.000 is ingericht en benut en wanneer deze geherfinancierd zou (moeten) worden. VEB c.s. hebben in dat verband geconcludeerd dat Fortis daardoor voor de financiering van ten minste eenderde van de koopprijs afhankelijk was van de marktomstandigheden, waarvan ten tijde van het gestand doen van het bod op ABN AMRO bekend was dat die verslechterden, en dat daardoor een groot risico werd gelopen.

De Ondernemingskamer volgt VEB c.s. hierin, in dier voege dat met recht de vragen kunnen worden gesteld in hoeverre de kennelijke verwachting van Fortis dat het bedrag in kwestie uit verschillende bronnen zou kunnen worden ‘opgehaald’ in het licht van de vigerende marktomstandigheden een redelijke was, op welke kennis over de omstandigheden waaronder het aanspreken van die bronnen zou moeten geschieden het bestuur die verwachting baseerde en of er een gestructureerd plan van aanpak gereed lag om dat segment van de financiering binnen een (min of meer) zekere periode en langs (min of meer) zekere wegen te realiseren. Fortis heeft in haar verweer onvoldoende licht geworpen op deze kwesties. Notulen van vergaderingen van het bestuur waarin deze aangelegenheden aan de orde zijn gekomen zijn ook niet overgelegd, zodat niet kenbaar is langs welke weg de besluitvorming terzake heeft plaatsgevonden. Fortis heeft dat ook niet anderszins toegelicht. Nu bij een zo belangrijk onderwerp als de financiering van een majeure investering dergelijke vraagtekens kunnen worden gesteld en door Fortis niet zijn weggenomen, bestaat er aanleiding om te twijfelen aan een juist beleid van Fortis met betrekking tot de verwerving door haar van een belang in ABN AMRO, althans de financiering daarvan.

VEB c.s. hebben vervolgens aangevoerd dat Fortis doelbewust geruststellende verklaringen heeft gepubliceerd die betrekking hadden op de solvabiliteit, de dividendpolitiek en de algemene positie van Fortis, ook wat betreft haar subprime of structured products portfolio, in het verslechterende klimaat (onder meer het persbericht van 27 januari 2008 en een interview van 26 april 2008) en op de situatie van Fortis vlak voor haar acute noodtoestand (persberichten van 25 en 26 september 2008). VEB c.s. hebben betoogd — zo begrijpt de Ondernemingskamer dat betoog — dat die geruststellende berichten steeds niet houdbaar zijn gebleken en dat ten tijde van het uitgeven van die berichten de contouren van die andere werkelijkheid zich intern al moeten hebben afgetekend.

De Ondernemingskamer stelt vast dat VEB c.s. terecht erop wijzen dat bij herhaling de zaken anders liepen dan van de zijde van Fortis (ook in andere dan de door VEB c.s. genoemde persberichten) in het vooruitzicht werd gesteld met betrekking tot aangelegenheden als de solvabiliteit van Fortis, haar dividendpolitiek, de mate waarin klanten hun tegoeden bij Fortis terughaalden en haar positie in de markt in het algemeen. De vraag in hoeverre het in de berichtgeving uitgedragen optimisme daadwerkelijk steun vond in de feitelijke gang van zaken bij Fortis laat zich dan al snel stellen, mede gezien de verklaring in de informatieve aandeelhoudersbijeenkomst van 19 augustus 2008 door de toenmalige bestuursvoorzitter Lippens (die daarbij zijn verontschuldigingen aanbood voor de — kennelijk volgens zijn eigen bewoordingen — misleiding van het beleggerspubliek) en de omstandigheid dat klaarblijkelijk ook op het hoogtepunt van de crisis niet helder was hoe de structured products portefeuille van Fortis precies was samengesteld, waar die products zich bevonden en welk risico daarmee gemoeid was. Van de zijde van Fortis is, afgezien van een algemeen beroep op de alsmaar — en kennelijk onvoorzien — verslechterende, voor Fortis relevante marktomstandigheden, niet in concreto aan de hand van de door VEB c.s. specifiek aangeduide uitlatingen en onderwerpen ter verklaring toegelicht op welke indicaties de persberichten en andere uitlatingen waren gebaseerd en hoe op die punten vervolgens de wendingen in de feitelijke omstandigheden zich voordeden. Meer in het bijzonder is geen inzicht gegeven over de aan het bestuur ten tijde van het doen van de uitlatingen ter beschikking staande (bedrijfs- en markt)informatie die aan die uitlatingen ten grondslag kon liggen. Notulen van vergaderingen van het bestuur of enig ander overleg dat daartoe werd gevoerd zijn niet overgelegd, zodat (zelfs niet is komen vaststaan dat dergelijk overleg heeft plaatsgevonden en derhalve) ook niet inzichtelijk is geworden hoe de besluitvorming daarover zich heeft voltrokken. Dat het, gegeven de zich voordoende bijzondere omstandigheden, wellicht in het belang van (de onderneming(en) van) Fortis was dan wel heeft kunnen zijn om gedurende een bepaalde tijd een zekere onduidelijkheid in ‘de markt’ te laten (voort)bestaan, kan aan het voorgaande niet afdoen omdat iedere informatie omtrent overleg en besluitvorming ook op dit punt ontbreekt. Nu over de door VEB c.s. in dit kader geplaatste vraagtekens bij het beleid van Fortis geen begin van een antwoord is verkregen, dient ook hier te worden geoordeeld dat aanleiding bestaat voor twijfel over de juistheid van dat beleid.

Ten slotte hebben VEB c.s. ter beargumentering van hun verzoek tot het bevelen van een onderzoek bij Fortis gesteld dat Fortis in september 2008 in een acute crisis is geraakt en er noodmaatregelen zijn genomen door de Nederlandse en de Belgische Staat, waarbij Fortis haar aandeelhouders niet betrokken heeft en onvoldoende informatie heeft verschaft over de gang van zaken. In dat verband hebben VEB c.s. onder meer betoogd als hiervoor in 3.4 verwoord, te weten dat niet bekend is gemaakt welke omstandigheden er tussen 26 september 2008 en 7 oktober 2008 exact aan het licht zijn gekomen die de Nederlandse en de Belgische Staat ertoe hebben gebracht Fortis vrijwel geheel te nationaliseren, dat over het verkoopproces van 3 oktober 2008 zeer weinig bekend is gemaakt, dat niet bekend is gemaakt op welke wijze de verkoopprijs tot stand is gekomen, dat Fortis een andere samenstelling van de door de Nederlandse Staat te betalen koopprijs had moeten bedingen, dat onduidelijk is waarom het na de transactie van 3 oktober 2008 — die leidde tot een aanzienlijke herkapitalisatie van Fortis — ook nog nodig was over te gaan tot verkoop van vrijwel alle resterende activiteiten aan de Belgische Staat en dat Fortis een speelbal van de kapitaalmarkten en de toezichthouders lijkt te zijn geworden en de controle over haar onderneming en haar gezonde voortbestaan heeft verloren.

De Ondernemingskamer overweegt te dien aanzien als volgt. Fortis heeft in wezen erkend dat haar bestuur ondanks pogingen daartoe het snel verslechterende tij niet kon keren en uiteindelijk ook geen greep meer had op de besluitvorming met betrekking tot de verkoop van de door haar in stand gehouden onderneming(en). Uit de door haar overgelegde notulen van vergaderingen van haar bestuur komt het beeld naar voren dat na 26 september 2008 de gang van zaken van Fortis niet meer werd bepaald door haar bestuur, maar door instanties buiten haar en dat de door deze genomen beslissingen met betrekking tot bestanddelen van het vermogen van Fortis door het bestuur werden geaccepteerd. Ter illustratie wijst de Ondernemingskamer op de erkenning van de zijde van Fortis ter terechtzitting, inhoudende dat de onderhandelingen over de verkoop van de Nederlandse activiteiten van Fortis aan de Nederlandse Staat voor € 16.800.000.000 zijn gevoerd tussen de Belgische en de Nederlandse Staat en dat (het bestuur van) Fortis ‘bij vlagen’ bij die onderhandelingen betrokken was. Op welke wijze de vertegenwoordigingen van het bestuur van Fortis zijn opgetreden in hun verschillende contacten en onderhandelingen met de Belgische en de Nederlandse overheidsinstanties, welke hun uitgangspunten voor de daar te voeren onderhandelingen waren en hoe deze waren bepaald, is niet bekend. Uit de overgelegde notulen van de vergaderingen van het bestuur komen deze gegevens niet, althans onvoldoende tot uiting. Blijkens die notulen wordt in de vergaderingen immers veeleer door de bij de onderhandelingen betrokkenen aan het bestuur verslag gedaan van de stand van zaken van besluitvorming rond Fortis dan dat daarin verslag wordt gedaan van besluitvorming door het bestuur van Fortis. Daardoor blijft onduidelijk langs welke lijnen de besluitvorming omtrent — met name, maar niet bij uitsluiting — de verkooptransacties met de Nederlandse en Belgische Staat heeft plaatsgevonden en welke invloed daarbij is uitgegaan van het bestuur van Fortis. Voorts blijkt uit de overgelegde notulen dat leden van het bestuur van Fortis bij herhaling hun misnoegen hebben geuit over de omstandigheden dat zij hun beslissingen moesten nemen zonder voorafgaande documentatie en — naar de Ondernemingskamer uit die notulen begrijpt — eigenlijk te weinig informatie hadden om tot verantwoorde besluiten te komen. De omstandigheden dat de vorming van de hier aan de orde zijnde, ingrijpende besluiten over het lot van haar ondernemingen — kennelijk — is onttrokken aan de macht van haar organen en dat omtrent de invloed die van die organen — nog wel — is uitgegaan bij de besluitvorming elders, bij de huidige stand van zaken geen inzicht bestaat, leveren gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid van Fortis. Hetgeen Fortis in dit verband heeft aangevoerd omtrent het genomen zijn van het voortouw door overheden en toezichthouders, waardoor voor het bestuur van Fortis in feite weinig anders restte dan aanvaarding van buiten haar om genomen besluiten, vermag — wat daar verder van zij — aan het vorenoverwogene niet af te doen.

De Ondernemingskamer acht op grond van het vorenoverwogene sprake van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van Fortis N.V. die een onderzoek naar dat beleid rechtvaardigen. Hetgeen door VEB c.s. overigens is aangevoerd behoeft geen verdere behandeling. Uit hetgeen is overwogen volgt dat het onderzoek in het bijzonder dient te betreffen het beleid en de gang van zaken met betrekking tot de financiering van de deelname van Fortis in de overname door het consortium van ABN AMRO (waarbij als begindatum dient te worden genomen — zoals door VEB c.s. is verzocht — 29 mei 2007), het beleid en de gang van zaken wat betreft de verschillende door haar gegeven publieke verklaringen zoals bedoeld in 3.11 hiervoor en het beleid en de gang van zaken met betrekking tot de in dit geding aan de orde gestelde, door onderscheidenlijk met toezichthouders en overheden geïnitieerde onderscheidenlijk uitgevoerde transacties die hebben plaatsgevonden in de periode van 26 september 2008 tot en met 7 oktober 2008.

Met betrekking tot de reikwijdte van het onderzoek hebben VEB c.s. voorts gesteld dat dit mede moet zijn gericht op de rol van groepsvennootschappen van Fortis N.V., met inbegrip van die van Fortis S.A./N.V., en dat de omstandigheid dat deze vennootschap een buitenlandse rechtspersoon is, mede gelet op de bestuursstructuur van Fortis daaraan niet in de weg zou moeten staan. Voorts hebben VEB c.s. verzocht in het onderzoek mede aandacht te besteden aan transacties in aandelen Fortis door insiders, zulks met het oog op mogelijke overtreding van voorschriften ingevolge de Wet op het financieel toezicht en van interne reglementen van Fortis.

De Ondernemingskamer overweegt daarover als volgt. VEB c.s. hebben in het petitum van hun verzoekschrift de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van Fortis N.V. en de met haar in een groep verbonden vennootschappen. Het verzoekschrift vermeldt slechts Fortis N.V. als gerekwestreerde en is als zodanig niet gericht tegen andere vennootschappen. Bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van andere vennootschappen dan Fortis N.V. (en daarmee feitelijk tevens Fortis S.A./N.V.) zijn ook niet geuit. Het te bevelen onderzoek zal daarom enkel Fortis N.V. betreffen. Wat betreft de positie van Fortis S.A./N.V. te dezen, volstaat de Ondernemingskamer met de constatering dat, gezien hetgeen over de groepsstructuur van Fortis is gebleken, een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Fortis N.V. de facto tevens een zodanig onderzoek met betrekking tot Fortis S.A./N.V. zal zijn. Met betrekking tot het verzoek van VEB c.s. om in het onderzoek mede aandacht te schenken aan transacties in aandelen Fortis door insiders overweegt de Ondernemingskamer dat er in dit geding geen enkele concrete aanwijzing is gebleken voor een vermoeden dat personen die betrokken waren bij besluitvorming over de transacties die plaatsvonden eind september-begin oktober 2008 (op welke samenhang het verzoek kennelijk betrekking heeft), transacties verrichtten met het aandeel Fortis als onderwerp. De Ondernemingskamer zal derhalve het onderzoek niet mede met het oog op dat aandachtsgebied gelasten. Zulks laat uiteraard onverlet dat de onderzoekers naar gelang van hun bevindingen een onderzoek naar dergelijke handelingen dienstig kunnen achten voor een deugdelijke uitvoering van het onderzoek als hierna te bevelen.

Wat betreft het treffen van onmiddellijke voorzieningen hebben VEB c.s. ter inleiding betoogd dat zij niet vragen om de thans plaatsvindende reorganisatie bij Fortis tegen te houden of voor zover mogelijk tegen te houden, aangezien het — naar zij opmerken — maar de vraag is of VEB c.s. daarmee geholpen zouden zijn, ook omdat zij dat door de huns inziens gebrekkige informatievoorziening door Fortis niet kunnen beoordelen.

VEB c.s. hebben de Ondernemingskamer verzocht bij wijze van onmiddellijke voorziening Fortis te bevelen om binnen een termijn van maximaal tien kalenderdagen na de datum van deze beschikking een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen en te houden, met een door de Ondernemingskamer aan te wijzen voorzitter, in welke vergadering door Fortis N.V. informatie zal worden gegeven en waar gelegenheid zal worden geboden om het bestuur als bedoeld in artikel 13 onderdeel a van de statuten vragen te stellen over

Het verzoek van VEB c.s. om Fortis te bevelen binnen de in het verzoek omschreven termijn een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders te doen houden wijst de Ondernemingskamer af. Zij overweegt daarbij dat Fortis reeds in het persbericht van 14 oktober 2008 een binnen acht weken — dus voor 10 december 2008 — te houden buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders aankondigde en deze inmiddels is vastgesteld op 1 december 2008 (Fortis N.V.) onderscheidenlijk 2 december 2008 (Fortis S.A./N.V.). Mede gelet op de datum waarop deze beschikking wordt gegeven is met inwilliging van het verzoek van VEB c.s. geen redelijk belang (meer) gediend.

Voor zover het verzoek van VEB c.s. aldus moet worden begrepen dat ook een vergadering die in de plaats komt van een door de Ondernemingskamer te gelasten bijzondere, althans buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders zou moeten worden voorgezeten door een door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Fortis heeft met betrekking tot het desbetreffende verzoek in haar verweerschrift opgemerkt dat het niet nader is gemotiveerd en dat van gemotiveerde bezwaren tegen de huidige waarnemend voorzitter, Hessels, (derhalve) niets is gebleken. Fortis heeft voorts aangevoerd dat het niet nuttig of efficiënt is om een buitenstaander als voorzitter aan te wijzen, aangezien het niet slechts in hoge mate aanbeveling verdient dat de voorzitter vertrouwd is met de tot bespreking komende gang van zaken, maar het benoemen van een buitenstaander daarentegen contraproductief is. VEB c.s. hebben daarop ter terechtzitting doen betogen dat Hessels ongeschikt is om de vergadering te leiden, aangezien hij lid was van het special board committee dat zorg moest dragen voor een ordelijk proces in de crisissituatie en (blijkens de desbetreffende notulen) hij het steeds was die benadrukte dat Fortis geen keus meer had en er geen ruimte was voor onderhandelen. Nu juist óók van Hessels verantwoording wordt verwacht, is hij — aldus VEB c.s. — niet de aangewezen persoon om tezelfdertijd de orde van de vergadering te bepalen. Mede gelet op lopende civielrechtelijke en (kennelijk) strafrechtelijke procedures lijkt het volgens hen te veel gevraagd van Hessels om zich onder die omstandigheden nog neutraal te kunnen opstellen.

De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding om in te grijpen in enig voornemen van Fortis met betrekking tot het voorzitterschap van de te houden buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders. In algemene zin kan de opvatting van Fortis, dat het aanbeveling verdient de (buitengewone) algemene vergadering van aandeelhouders te laten leiden door een persoon die met de gang van zaken van de vennootschap vertrouwd is, worden onderschreven. Dat de voorzitter deel uitmaakt van de kring van personen die ten overstaan van de aandeelhouders verantwoording moet afleggen, is daarbij niet ongebruikelijk. De Ondernemingskamer heeft geen aanleiding om ervan uit te gaan dat Fortis het ertoe zal leiden dat de vergadering wordt voorgezeten door een persoon die een ander oogmerk heeft dan een ordelijk en regelmatig verloop van de vergadering, ook waar het gaat om de inhoud van de daar te voeren discussie. Ook overigens is de Ondernemingskamer niet gebleken dat de vennootschappelijke organen van Fortis in dit opzicht niet naar behoren zouden functioneren dan wel de hun toebedeelde taken als zodanig niet adequaat zouden vervullen. In dit verband verdient bovendien opmerking dat de wijze waarop het bestuur van Fortis zich tot nog toe heeft gekweten van zijn verantwoordelijkheden en heeft gereageerd op de ontwikkelingen zoals die op Fortis zijn afgekomen, waaronder begrepen de frequentie van en de wijze waarop bestuursvergaderingen plaatsvonden, alsmede de wijze waarop de algemene vergadering van aandeelhouders in dit verband werd voorgelicht, onderwerp vormen van het te bevelen onderzoek zoals dat in 3.15 is omschreven.

Voor zover het verzoek van VEB c.s. aldus moet worden begrepen dat ook in een vergadering die in de plaats komt van een door de Ondernemingskamer te gelasten bijzondere, althans buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders de in het verzoek als (i) tot en met (iii) aangeduide onderwerpen bij wijze van onmiddellijke voorziening op de agenda dienen te worden geplaatst, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De advocaat van Fortis heeft op 5 november 2008 de Ondernemingskamer de agenda van de op 1 december 2008 te houden buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Fortis N.V. doen toekomen. Dit stuk behoort — ingevolge ter terechtzitting door partijen gegeven toestemming — tot de stukken van het geding. Als punt 2 van de agenda is opgenomen:

Toelichting en verantwoording van de gang van zaken.

Bij dat agendapunt is als toelichting gegeven:

Toelichting en verantwoording van de gang van zaken en de beslissingen die zijn genomen in de periode 28 september 2008 – 10 oktober 2008 in het kader van de verschillende transacties die plaatsvonden ten gevolge van de tussenkomst van de Belgische, de Nederlandse en de Luxemburgse Staat, alsook als gevolg van de toekomstige acquisitie van activa van Fortis door BNP Paribas.

De Ondernemingskamer is van oordeel dat met deze geboden mogelijkheden tot gedachtewisseling in de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders in voldoende mate wordt tegemoetgekomen aan het door VEB c.s. sub (ii) van het verzoek om de betrokken onmiddellijke voorziening verzochte. De Ondernemingskamer tekent daarbij aan dat van Fortis niet kan worden verlangd in het huidige bestek mede en zonder enige beperking het onderwerp ‘de ontwikkelingen bij Fortis in 2007 en 2008’ te agenderen. Voor zover deze ontwikkelingen de besluitvorming van Fortis betreffende de aankoop van (haar deel van) ABN AMRO betreft alsmede de communicatie van Fortis met haar aandeelhouders en ‘de markt’ in het algemeen, moeten zij bovendien geacht worden evenzeer te vallen onder het in 3.15 bedoelde onderzoek zodat ook met inwilliging van dit onderdeel van het verzoek van VEB c.s. geen redelijk belang meer is gediend. Voorts biedt de thans bekend gemaakte agenda naar het oordeel van de Ondernemingskamer voldoende aanknopingspunten voor bespreking — voor zover in dit stadium mogelijk — van het in het verzoek om de onmiddellijke voorziening onder (iii) opgenomen onderwerp. In dit verband zij verwezen naar hetgeen Fortis dienaangaande heeft verklaard in verband met de hierna te behandelen door VEB c.s. gevraagde onmiddellijke voorziening met betrekking tot een informatiememorandum. De Ondernemingskamer zal het in dit onderdeel van het verzoek verzochte dus eveneens afwijzen.

VEB c.s. hebben de Ondernemingskamer voorts verzocht bij wijze van onmiddellijke voorziening Fortis te gelasten minimaal twee kalenderdagen voorafgaande aan de door de Ondernemingskamer te bevelen bijzondere, althans buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders een aandeelhouderscirculaire openbaar te maken ter voorbereiding van deze vergadering. Voor zover dit verzoek moet worden geacht tevens te zijn gedaan voor het geval de Ondernemingskamer Fortis niet een bevel geeft tot het houden van de door VEB c.s. gevraagde bijzondere, althans buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders, heeft het volgende te gelden. Fortis heeft bij pleidooi betoogd dat het belang aan de gevraagde voorziening is komen te ontvallen doordat in haar persbericht van 14 oktober 2008 reeds is toegezegd dat een aandeelhouderscirculaire zal worden opgesteld en — ten minste twee weken voor de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders — zal worden gepubliceerd. Ook in de hiervoor vermelde agenda voor de op 1 december 2008 te houden vergadering is een dergelijke circulaire in het vooruitzicht gesteld. VEB c.s. hebben daardoor naar het oordeel van de Ondernemingskamer thans geen belang meer bij de verzochte voorziening, zodat de Ondernemingskamer het verzoek reeds om die reden zal afwijzen.

Voor zover VEB c.s. heeft bedoeld, gelet op de in het verzoekschrift en bij pleidooi gegeven toelichting op het verzoek met betrekking tot de aandeelhouderscirculaire, de Ondernemingskamer tevens te verzoeken Fortis op te dragen dat in die circulaire 22 specifiek benoemde aandachtspunten worden behandeld, overweegt de Ondernemingskamer dat het verstrekken van een zodanige opdracht buiten het bestek van de in het kader van een enquêteverzoek en in de chronologie van de zich nog te voltrekken gebeurtenissen te treffen onmiddellijke voorzieningen valt. De Ondernemingskamer zal dit verzoek dus afwijzen.

VEB c.s. hebben de Ondernemingskamer vervolgens verzocht bij wijze van onmiddellijke voorziening Fortis te bevelen binnen een door de Ondernemingskamer te bepalen termijn een informatiememorandum openbaar te maken met alle gegevens die van belang zijn voor het vormen van een verantwoord oordeel over het vermogen, de financiële positie, het resultaat en de vooruitzichten van Fortis. Zij hebben in dat verband aangevoerd dat, door de recente gebeurtenissen, Fortis een geheel andere beleggingspropositie is geworden zodat bij de hervatting van de handel in het aandeel Fortis in wezen een nieuwe beursgang heeft plaatsgevonden en dus een hernieuwde kennismaking aan de orde is, zodat het beleggend publiek over een met een prospectus vergelijkbaar document dient te beschikken.

Fortis heeft als verweer gevoerd dat niet duidelijk is welke de zelfstandige betekenis van deze gevraagde voorziening is naast het hiervoor behandelde verzoek om publicatie van een aandeelhouderscirculaire, dat het duidelijk is dat Fortis zich zeer zal inspannen om ten tijde van de op 1 december 2008 te houden vergadering van aandeelhouders ook zoveel mogelijk financiële gegevens te verschaffen, dat ook op dit punt Fortis in het persbericht van 14 oktober 2008 uitdrukkelijk heeft toegezegd dat zij er alles aan doet om een overzicht te verschaffen van de financiële positie en vermogensbestanddelen van Fortis in de nieuwe constellatie en dat hier een taak ligt die niet eenvoudig is en tegelijkertijd zeer zorgvuldig moet gebeuren. Naar de opvatting van Fortis gaat het hier niet om een proces dat zich bij wege van onmiddellijke voorziening laat oplossen en daarmee naar zijn aard het karakter van een ordemaatregel ontbeert.

De Ondernemingskamer neemt nota van de toezegging van Fortis om zo spoedig mogelijk een publicatie te verzorgen over de vermogenssamenstelling en de financiële positie van Fortis en onderschrijft voor het overige het betoog van Fortis. Het verzoek van VEB c.s. om Fortis te gelasten binnen een zekere termijn een informatiememorandum als in het verzoek bedoeld openbaar te maken zal de Ondernemingskamer dan ook afwijzen.

Ten slotte hebben VEB c.s. de Ondernemingskamer verzocht als onmiddellijke voorziening bij Fortis een of meer non executive leden in het bestuur van Fortis N.V. te benoemen met als opdracht toezicht te houden ten behoeve van de aandeelhouders, in het bijzonder ten aanzien van de verdeling en de aanwending van de koopsommen van de aan de Nederlandse en Belgische Staat verkochte bedrijfsonderdelen, de eventuele verdere toekomstige reorganisatie van Fortis en de naleving van de publicatieverplichtingen door Fortis.

Fortis heeft dienaangaande betoogd dat de benoeming van een of meer non executive leden in het bestuur van Fortis gelet op het doel waarvoor deze wordt gevraagd niet nodig is. Er is geen enkele grond om aan te nemen, zo heeft Fortis gesteld, dat het bestuur niet transparant heeft bericht of zal berichten over de door VEB c.s. in dit verband gereleveerde onderwerpen. Dat in een betrekkelijk korte periode een noodtoestand heeft bestaan waarin Fortis niet anders heeft kunnen handelen dan zij heeft gedaan, doet daaraan niet af. Het verzoek tot aanstelling van een bijzondere bestuurder (of commissaris) kwam in andere zaken bij de Ondernemingskamer veelal voort uit vrees voor belangenverstrengeling binnen het bestuur of anderszins, een structurele weigering van het bestuur om de aandeelhouders informatie te verstrekken of een impasse tussen de bij de rechtspersoon betrokken partijen, doch van dit alles is in het geval van Fortis geen sprake, aldus Fortis.

De Ondernemingskamer is van oordeel dat met hetgeen zij hebben aangevoerd VEB c.s. niet de noodzaak hebben aangetoond voor een benoeming door de Ondernemingskamer van een of meer non executive lid of leden in het bestuur van Fortis N.V. Voorshands is er onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat het bestuur van Fortis zonder aanvulling met (een) door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder(s) tekort zou schieten in de vervulling van zijn taak en in het bijzonder daarbij onvoldoende oog zou hebben voor de belangen van de aandeelhouders van Fortis. In hoeverre de concernstructuur van Fortis aan de top aan benoeming van (een) bestuurder(s) van Fortis N.V. in de weg zou staan, kan dan ook in het midden blijven.

De Ondernemingskamer zal vervolgens bezien of en in hoeverre de door ESG c.s. verzochte onmiddellijke voorzieningen voor inwilliging vatbaar zijn. Voor zover nodig geeft de Ondernemingskamer daarbij vooraf als haar oordeel dat met betrekking tot de positie van ESG c.s. (als uiteindelijk door Fortis onvoldoende betwist) voldoende vaststaat om hen in dit geding als belanghebbenden toe te laten. Daarmee staat vast dat het ESG c.s. toekomt om de Ondernemingskamer te verzoeken onmiddellijke voorzieningen te treffen, althans de Ondernemingskamer de (aard van) mogelijk te treffen zodanige voorzieningen onder de aandacht te brengen.

ESG c.s. hebben de Ondernemingskamer, naar eigen zeggen in aanvulling op de verzoeken van VEB c.s., verzocht bij wijze van onmiddellijke voorziening te bepalen dat in de te houden buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Fortis N.V. de transacties van 29 september 2008, 3 oktober 2008 en 5 oktober 2008, althans die van 3 en 5 oktober 2008, althans die van 5 oktober 2008, op de voet van het bepaalde in artikel 2:107a BW ter goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders worden voorgelegd. ESG c.s. hebben voorts verzocht dat de Ondernemingskamer bepaalt dat het Fortis N.V. en haar groepsmaatschappijen verboden is over te gaan tot (verdere) uitvoering van, of (verdere) medewerking te verlenen aan enige handeling ter uitvoering van de hiervoor genoemde transacties zonder voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders van Fortis N.V. en dat ter voorbereiding van de verzochte goedkeuringsprocedure een aandeelhouderscirculaire ter beschikking dient te worden gesteld waarin alle relevante informatie is opgenomen. De Ondernemingskamer zal deze verzoeken in samenhang beschouwen.

De Ondernemingskamer merkt in dit verband in de eerste plaats op dat hetgeen hier wordt verzocht niet overeenstemt met hetgeen door VEB c.s. wordt voorgestaan. Zij hebben immers het standpunt betrokken dat zij niet vragen om de thans plaatsvindende reorganisatie bij Fortis tegen te houden of voor zover mogelijk tegen te houden. Ter terechtzitting is namens VEB c.s. weliswaar opgemerkt dat zij sympathiek staan tegenover het verzoek van ESG c.s. om de diverse transacties alsnog te onderwerpen aan goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders, doch tot een bijstelling van het eigen standpunt heeft deze sympathieverklaring, zo neemt de Ondernemingskamer waar, niet geleid.

In het debat tussen partijen is aan de orde gekomen in hoeverre de verkoop door Fortis van delen van de onderneming van haar groep of de toetreding van de Nederlandse onderscheidenlijk de Belgische Staat als aandeelhouder in (een) tot de groep behorende vennootschap(pen) onderworpen is aan goedkeuring door de algemene vergadering van aandeelhouders op de voet van artikel 2:107a BW. Daarbij hebben partijen er — door de verschillende cijfermatige uitkomsten die zij daarbij hebben gepresenteerd — blijk van gegeven dat zij verschillen van inzicht over de vraag welke grootheden in dat verband tegen elkaar moeten worden afgezet, met name als het gaat om het voorschrift dat is vervat in onderdeel c van het eerste lid van artikel 2:107a BW. In het kader van de onderhavige procedure acht de Ondernemingskamer zich onvoldoende voorgelicht over de feiten en omstandigheden die aan een oordeel daarover ten grondslag moeten liggen. Dit in aanmerking nemend, voorts in de beschouwing betrekkend dat partijen van mening verschillen over de vraag in hoeverre in de omstandigheden van dit uitzonderlijke geval aan een strikte toepassing van artikel 2:107a lid 1 BW — indien van toepassing — voorbij kon worden gegaan en mede lettend op het bepaalde in artikel 2:107a lid 2 BW, komt de Ondernemingskamer tot de slotsom dat zij thans, in het kader en het bestek van het treffen van onmiddellijke voorzieningen, niet in staat is om tot de beslissing te komen dat buiten redelijke twijfel is dat de door ESG c.s. bedoelde transacties zonder meer onder het bereik van artikel 2:107a BW vallen. Het verzoek van ESG c.s. om — kort gezegd — de verdere uitvoering van deze transacties te verbieden en Fortis te gelasten op zekere wijze de door Fortis te vragen goedkeuring door de aandeelhouders voor te bereiden, zal daarom eveneens worden afgewezen.

Met betrekking tot het verzoek van ESG c.s. aan de Ondernemingskamer om te bepalen dat Fortis N.V. de overeenkomsten die ten grondslag lagen aan de transacties van 29 september 2008, 3 oktober 2008 en 5 oktober 2008 openbaar dient te maken overweegt de Ondernemingskamer als volgt.

Bij pleidooi heeft Fortis doen stellen dat zij heeft toegezegd dat zij de aandeelhouders uitgebreid zal informeren in een aandeelhouderscirculaire en dat daarin ook de nodige aandacht zal worden besteed aan deze documentatie. De Ondernemingskamer is van oordeel dat ESG c.s. niet duidelijk hebben weten te maken welke dringende redenen zouden nopen tot het voorafgaand aan en vooruitlopend op de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 1 december 2008 en de in dat verband door Fortis te publiceren (aandeelhouders)informatie integraal openbaar maken van bepaalde door Fortis gesloten overeenkomsten. De enkele omstandigheid dat aandeelhouders niet weten welke bepalingen die overeenkomsten bevatten is te dezen van onvoldoende gewicht.

ESG c.s. hebben vervolgens de Ondernemingskamer verzocht bij wijze van onmiddellijke voorziening alle leden van het bestuur van Fortis N.V. te ontslaan zonder enige daaraan verbonden vergoeding, althans te schorsen, en in hun plaats nieuwe onafhankelijke bestuurders te benoemen. De Ondernemingskamer wijst dit verzoek, voor zover het al bij wijze van onmiddellijke voorziening voor inwilliging vatbaar zou zijn, af. De gronden daarvoor liggen besloten in hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot het verzoek van VEB c.s. om een of meer non executive leden van het bestuur van Fortis N.V. te benoemen. Ten overvloede merkt de Ondernemingskamer nog op dat als punt 3 van de agenda van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 1 december 2008 is opgenomen het ontslag van alle thans zittende leden van het bestuur van Fortis N.V. en het voorstel tot benoeming van een nieuw bestuur van Fortis N.V., bestaande uit vijf leden.

Ten slotte hebben ESG c.s. de Ondernemingskamer verzocht een onafhankelijke waardering te gelasten om vast te stellen of de waardering die is gehanteerd bij de inbreng van de portefeuille structured products in het daartoe gebezigde Special Purpose Vehicle de werkelijke waarde van deze instrumenten reflecteert.

Ter terechtzitting heeft Fortis betoogd dat ESG c.s. niet hebben gemotiveerd, althans onvoldoende, waarom deze voorziening geboden zou zijn. Het is, zo heeft Fortis gesteld, volstrekt duidelijk dat het de verantwoordelijkheid van het bestuur van Fortis is om die portefeuille te waarderen en dat daar uiteraard onafhankelijke accountants bij betrokken zijn en dat volstrekt niet valt in te zien welk belang met deze voorziening is gediend.

De Ondernemingskamer volgt Fortis in haar betoog. Nog afgezien van het feit dat het, mede nu bij de transactie derde partijen zijn betrokken, in de rede ligt te verwachten dat een met waarborgen omklede waardering van de in de desbetreffende groepsvennootschap ingebrachte of in te brengen bezittingen zal plaatsvinden of mogelijk reeds plaatsgevonden heeft, kan de Ondernemingskamer niet althans niet zonder nadere toelichting, welke achterwege is gebleven, inzien op welke wijze hier sprake is van een maatregel van orde die noodzakelijk is in verband met de toestand van Fortis of in het belang van het onderzoek. Het verzochte valt derhalve buiten het bestek van hetgeen ingevolge artikel 2:349a lid 2 BW kan worden bevolen.

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat een onderzoek als door VEB c.s is gevraagd dient te worden bevolen, met dien verstande dat de Ondernemingskamer het, gelet op wat door VEB c.s. en ESG c.s. in deze procedure — mede in het kader van volgens hen te treffen onmiddellijke voorzieningen — aan de orde is gesteld, geraden acht dat het tijdvak waarover het onderzoek zich uitstrekt niet wordt afgesloten met de datum van deze beschikking.

De door VEB c.s en door ESG c.s. verzochte onmiddellijke voorzieningen zullen alle worden afgewezen. De Ondernemingskamer ziet voorts geen aanleiding voor het treffen van andere, niet door deze partijen verzochte onmiddellijke voorzieningen.

Fortis zal als de in zoverre grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, voor zover tussen VEB c.s. en haar gevoerd. De Ondernemingskamer acht termen aanwezig deze kosten voor het overige tussen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Fortis N.V., gevestigd te Utrecht, over de periode vanaf 29 mei 2007 en zoals samengevat is omschreven in rechtsoverweging 3.15 van deze beschikking;

benoemt drie nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken personen teneinde dat onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 600.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat Fortis N.V. de kosten van het onderzoek dient te betalen en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoekers vóór de aanvang van hun werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

veroordeelt Fortis N.V. in de kosten van het geding tussen verzoekers en Fortis N.V., deze aan de zijde van verzoekers tot op heden begroot op € 2.985;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van het geding voor het overige aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

wijst af het anders of meer verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. Willems, voorzitter, mr. Faase en mr. Van Loon, raadsheren, prof. dr. Van Hoepen RA en mr. Van Maanen, raden, in tegenwoordigheid van mr. Van Hassel en mr. Verheggen, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 november 2008.