Hof Amsterdam, 14-09-2016, nr. 200.144.351/01 OK

Partijen zullen hierna Recalcico en Xeikon worden genoemd.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 22 en 24 juli 2014, 21 juli 2015, 27 januari 2016 en 4 augustus 2016, alsmede naar die van de raadsheer-commissaris van 10 november 2014, 23 april 2015, 31 maart 2016 en 1 augustus 2016.

Bij de beschikkingen van 22 en 24 juli 2014 heeft de Ondernemingskamer - voor zover hier van belang - op verzoek van Recalcico een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Xeikon over de periode vanaf 2008 en mr. J.M. Blanco Fernández benoemd tot onderzoeker.

Bij de beschikking van 21 juli 2015 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 135.000 (exclusief btw), en bij de beschikking van 27 januari 2016 verder verhoogd naar € 195.000 (exclusief btw).

Bij de beschikking van 4 augustus 2016 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het op die dag ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegde verslag van voormeld onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Xeikon, tezamen met de bijlagen 1 tot en met 11, ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage liggen voor een ieder, en de bijlagen B-1.a, B-1.b, B-2, B-3, B-4.a, B-4.b en B-5 ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage liggen voor belanghebbenden.

Bij brief (met bijlagen) van 3 september 2016 heeft de onderzoeker de Ondernemingskamer een financiële verantwoording van het onderzoek gestuurd en bericht dat het onderzoek€ 195.000 heeft gekost, dat het daadwerkelijke aantal aan het onderzoek bestede uren aanmerkelijk groter is dan het aantal dat in rekening is gebracht en dat hij genoegen neemt met het laatstelijk vastgestelde budget van € 195.000.

Bij brief van 6 september 2016 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer partijen in de gelegenheid gesteld zich met het oog op de door de Ondernemingskamer vast te stellen vergoeding van de onderzoeker over voormelde brief van de onderzoeker uit te laten.

Bij brief van 9 september 2016 heeft mr. Soerjatin namens Xeikon laten weten dat er van haar zijde geen opmerkingen zijn op de brief van de onderzoeker. Van mrs. Van den Berg en Wolters is in dit verband niet vernomen.

Het door de onderzoeker opgegeven bedrag van € 195.000 aan onderzoekskosten is gelijk aan het laatstelijk vastgestelde onderzoeksbudget. Nu geen bezwaren zijn aangevoerd en het bedrag de Ondernemingskamer niet onredelijk voorkomt, zal zij de vergoeding van de onderzoeker overeenkomstig artikel 2:350 lid 3 BW bepalen als hierna te vermelden.

De Ondernemingskamer:

bepaalt de vergoeding van de onderzoeker op € 195.000 (exclusief btw);

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 14 september 2016.

Partijen zullen hierna Recalcico en Xeikon worden genoemd.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 22 en 24 juli 2014, 21 juli 2015 en 27 januari 2016, alsmede naar die van de raadsheer-commissaris van 10 november 2014, 23 april 2015, 31 maart 2016 en 1 augustus 2016.

Bij de beschikkingen van 22 en 24 juli 2014 heeft de Ondernemingskamer - voor zover hier van belang - op verzoek van Recalcico een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Xeikon over de periode vanaf 2008 en mr. J.M. Blanco Fernández benoemd tot onderzoeker.

Heden heeft de onderzoeker het verslag (met bijlagen) van voormeld onderzoek aan de Ondernemingskamer doen toekomen.

De griffier heeft het verslag met bijlagen heden ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegd.

De Ondernemingskamer heeft kennis genomen van het verslag (met bijlagen) van het onderzoek. Gelet op de inhoud daarvan en op de overigens in deze zaak betrokken belangen, ziet de Ondernemingskamer aanleiding om op de voet van artikel 2:353 lid 2 BW te bepalen dat het verslag met bijlagen ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt als hierna te vermelden.

De Ondernemingskamer:

bepaalt dat het verslag van het bij de beschikking van 22 juli 2014 door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Xeikon N.V., gevestigd te Eede, tezamen met de bijlagen 1 tot en met 11, ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage liggen voor een ieder;

bepaalt dat de bijlagen B-1.a, B-1.b, B-2, B-3, B-4.a, B-4.b en B-5 ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage liggen voor belanghebbenden;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 4 augustus 2016.

De voorzitter is buiten staat deze beschikking te ondertekenen.

Partijen zullen hierna Recalcico en Xeikon worden genoemd.

Bij de beschikkingen van 22 en 24 juli 2014 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van Recalcico een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Xeikon over de periode vanaf 2008, het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op€ 50.000 (exclusief btw) en mr. J.M. Blanco Fernández benoemd tot onderzoeker.

Bij de beschikking van 21 juli 2015 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 135.000 (exclusief btw).

Op 19 augustus 2015 en 23 december 2015 heeft de onderzoeker aan de advocaten van partijen en aan de Ondernemingskamer een derde respectievelijk vierde voortgangsrapportage van het onderzoek gestuurd.

Bij brief (met bijlagen) van 31 december 2015 heeft de onderzoeker de Ondernemingskamer verzocht het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten te verhogen met € 60.000 tot € 195.000 (exclusief btw). De secretaris van de Ondernemingskamer heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich over dat verzoek uit te laten.

Bij brief van 18 januari 2016 heeft mr. Soerjatin namens Xeikon de Ondernemingskamer laten weten ervan uit te gaan - en aan de Ondernemingskamer verzocht te bepalen - dat na verhoging van het budget tot € 195.000 (exclusief btw) geen verdere verhoging zal worden toegestaan.

Bij brief van 20 januari 2016 heeft mr. Van den Berg de Ondernemingskamer bericht dat Recalcico met het verzoek van de onderzoeker instemt en bezwaar gemaakt tegen het verzoek van Xeikon.

De onderzoeker heeft bij zijn verzoek een urenspecificatie van de door hem verrichte werkzaamheden in de periode van 6 juli 2015 tot en met 31 december 2015 gevoegd, alsmede een overzicht van overige kostenposten die verband houden met het onderzoek. Ter toelichting van de door de onderzoeker tot op heden verrichte werkzaamheden heeft hij bericht dat het opstellen van een relaas van voorlopige bevindingen van 19 augustus 2015 en het opstellen van het concept-verslag zeer arbeidsintensief zijn geweest, in het bijzonder door de verwerking daarin van het grote aantal e-mails dat de onderzoeker heeft ontvangen. Verder heeft de onderzoeker betoogd dat hij bij het vorige verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget (zie beschikking van 21 juli 2015) al heeft gemeld dat naar zijn indruk dee-mailcorrespondentie zeer relevant voor het verslag kon zijn, en dat deze indruk nadien juist is gebleken. De tijd die hij aan de verwerking van die correspondentie heeft besteed, is daarom gerechtvaardigd, aldus de onderzoeker. Bij het voorgaande heeft de onderzoeker opgemerkt dat hij niet alle uren die hij aan het onderzoek heeft besteed in rekening heeft gebracht. Een tweede reden voor verdere verhoging van het onderzoeksbudget tot € 195.000 ligt in de te verrichten werkzaamheden, waaronder de verwerking van nog te ontvangen commentaar op het concept-verslag. De onderzoeker heeft tot slot meegedeeld erop te vertrouwen dat het bedrag voldoende zal zijn “om het huidige tekort in het budget aan te zuiveren en de kosten van toekomstige werkzaamheden te bestrijden”. Wel heeft hij daarbij een voorbehoud gemaakt indien verwerking van het commentaar op het concept-verslag onverhoopt disproportioneel meer tijd zou vergen.

Xeikon heeft aangevoerd dat de verzochte kostenverhoging dient ter dekking van reeds verrichte werkzaamheden voor een bedrag van € 40.000 boven het huidige onderzoeksbudget en ter dekking van nog te verrichten werkzaamheden voor een bedrag van circa € 20.000. Xeikon meent dat het van de onderzoeker zorgvuldiger zou zijn geweest indien de onderzoeker partijen onmiddellijk had bericht over de overschrijding van het reeds eerder verhoogde budget en over de noodzaak een nieuwe, substantiële, kostenverhoging te verzoeken.

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer verdient het in het algemeen de voorkeur dat een kostenverhoging gevraagd wordt, zodra voldoende duidelijk is dat het eerder vastgestelde bedrag niet toereikend is. Dat de onderzoeker ten tijde van indiening van het verzoek het eerder vastgestelde onderzoeksbudget van € 135.000 reeds had overschreden, brengt in dit geval niet mee dat het verzoek niet tijdig is gedaan. Hierbij heeft de Ondernemingskamer mede in aanmerking genomen dat ten tijde van zijn vorige verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget de onderzoeker pas enkele dagen op de hoogte was van de ontvangst van ruim 40.000 digitale documenten afkomstig uit emailboxen van drie voormalige bestuurders van Xeikon, en dat het daarmee samenhangende verzoek was gebaseerd op slechts een schatting van de met bestudering en verwerking van die documenten gemoeide werkzaamheden (zie 2.1 van de beschikking van 21 juli 2015). Die werkzaamheden bleken gaandeweg omvangrijker te zijn dan de schatting van de onderzoeker ten tijde van zijn vorige verzoek. Voorts heeft de Ondernemingskamer bij het voorgaande in aanmerking genomen dat de onderzoeker partijen tussentijds heeft geïnformeerd over het verloop van het onderzoek en zijn werkzaamheden daarin door middel van voortgangsrapportages van 19 augustus 2015 en 23 december 2015.

Ten aanzien van de stelling van Xeikon dat het thans gevraagde budget van € 195.000 niet in verhouding staat tot de reikwijdte van het onderzoek overweegt de Ondernemingskamer dat de onderzoeker in beginsel vrij is in de inrichting van het onderzoek en het verslag en dat uit de voortgangsprapportages, noch uit het verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget is gebleken dat de daarin beschreven werkzaamheden de reikwijdte van het bevolen onderzoek te buiten gaan.

De onderzoeker heeft zowel de door hem reeds gemaakte kosten als de kosten die hij nog verwacht te zullen moeten maken, voldoende toegelicht. Het verzoek komt de Ondernemingskamer niet onredelijk voor. Hierbij is mede in aanmerking genomen dat de onderzoeker niet alle aan het onderzoek bestede uren in rekening heeft gebracht. De Ondernemingskamer zal voormeld verzoek van de onderzoeker dan ook toewijzen en ziet geen aanleiding om thans te bepalen dat geen verdere kostenverhogingen zullen worden toegestaan, reeds omdat een deel van de te verrichten werkzaamheden bestaat uit verwerking van nog te ontvangen commentaar op het concept-verslag en de daaraan te besteden tijd mede wordt veroorzaakt door de - buiten de invloedssfeer van de onderzoeker liggende - omvang en complexiteit van dat commentaar.

De Ondernemingskamer:

verhoogt het bedrag dat het bij de beschikking van 22 juli 2014 bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Xeikon, ten hoogste mag kosten tot € 195.000 (exclusief btw);

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Xeikon en dat zij ten behoeve van de onderzoeker op zijn verzoek en op de door hem te bepalen wijze (aanvullende) zekerheid dient te stellen voor de betaling van (de verhoging van) dit bedrag;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 27 januari 2016.

Partijen zullen hierna Recalcico en Xeikon worden genoemd.

Bij beschikking van 22 juli 2014 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van Recalcico een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Xeikon over de periode vanaf 2008 en het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 50.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen. Bij beschikking van 24 juli 2014 heeft de Ondernemingskamer mr. J.M. Blanco Fernández (hierna: de onderzoeker) aangewezen als onderzoeker.

Op 7 juli 2015 heeft de onderzoeker de Ondernemingskamer verzocht het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten te verhogen met € 85.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen. De Ondernemingskamer heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich over deze verhoging uit te laten.

Bij brief van 14 juli 2015 aan de Ondernemingskamer heeft mr. Soerjatin namens Xeikon bezwaar gemaakt tegen de gevraagde verhoging van de kosten van het onderzoek.

Bij brief van 15 juli 2015 heeft mr. Van den Berg de Ondernemingskamer bericht dat Recalcico met het verzoek van de onderzoeker instemt.

De onderzoeker heeft bij zijn verzoek een tweede voortgangsrapportage, gedateerd 7 juli 2015, gevoegd. Daarvan maakt deel uit een specificatie van de tot 30 juni 2015 door hem gemaakte uren en kosten, volgens welke hij € 93.697,80 aan kosten heeft gemaakt. Verder meldt de onderzoeker dat hij op 3 juli 2015 ruim 40.000 digitale documenten afkomstig uit emailboxen van drie voormalige bestuurders van Xeikon (hierna: de Emailboxen) tot zijn beschikking heeft gekregen. Hij geeft hierover te kennen:

“(…) Het is nog te vroeg om conclusies te trekken, maar op basis van een kleine steekproef heeft de onderzoeker de indruk dat de emailcorrespondentie voor het onderzoek zeer relevant is. De grote omvang van de correspondentie heeft wel als keerzijde dat het onderzoek meer tijd vergt. (…)”

Volgens de onderzoeker berust zijn verzoek het onderzoeksbudget met in totaal € 85.000 te verhogen, mede op een schatting van de tijd die gemoeid zal zijn met het bestuderen van de emails.

Volgens Xeikon heeft de onderzoeker verzuimd om na het uitbrengen van zijn eerste voortgangsrapportage van 24 december 2014, tijdig een signaal af te geven dat het beschikbare onderzoeksbudget was overschreden, te melden wat de omvang van de overschrijding was en (eerder) te verzoeken om een kostenverhoging. Een dergelijk signaal had de onderzoeker in ieder geval moeten afgeven ten tijde van zijn verzoek aan de raadsheer-commissaris Xeikon te bevelen hem inzage te geven in notulen en de Emailboxen, waarop de raadsheer-commissaris heeft beslist bij beschikking van 23 april 2015. Xeikon stelt aan het uitblijven van een eerder signaal van de onderzoeker het vertrouwen ontleend te hebben dat een eventueel additioneel onderzoeksbedrag beperkt zou zijn.

De Ondernemingskamer ziet in dit bezwaar van Xeikon geen grond voor afwijzing van de verzochte kostenverhoging. Omdat de onderzoeker reeds in zijn eerste voortgangsrapportage van 24 december 2014 de verwachting heeft uitgesproken dat het in de beschikking van 22 juli 2014 vastgestelde budget ontoereikend zou zijn en omdat Xeikon, zoals volgt uit de beschikkingen van de raadsheer commissaris van 10 november 2014 en 23 april 2015, blijk heeft gegeven van een te beperkte opvatting over de reikwijdte van het onderzoek en de omvang van de aan de onderzoeker ter beschikking te stellen informatie, kon Xeikon er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat geen verzoek als het onderhavige tot verhoging van het onderzoeksbudget zou worden gedaan.

Daarnaast acht Xeikon de door de onderzoeker naar verwachting te maken toekomstige kosten van meer dan € 41.000 in verband met het bestuderen van emailcorrespondentie, gelet op de door Xeikon reeds verstrekte informatie en gegeven toelichtingen, disproportioneel. Dienaangaande stelt de Ondernemingskamer voorop dat de onderzoeker in beginsel vrij is in de inrichting van het onderzoek en het verslag.

Dienaangaande stelt de Ondernemingskamer voorop dat de onderzoeker in beginsel vrij is in de inrichting van het onderzoek en het verslag. De voortgangsrapportage van 7 juli 2015 rechtvaardigt niet de verwachting dat de onderzoeker onredelijke of onnodige kosten zal maken. De onderzoeker heeft zowel de door hem reeds gemaakte kosten als de kosten die hij nog verwacht te zullen moeten maken voldoende toegelicht. Het verzoek komt de Ondernemingskamer niet onredelijk voor. De Ondernemingskamer zal voormeld verzoek van de onderzoeker dan ook toewijzen.

De Ondernemingskamer:

verhoogt het bedrag dat het bij de beschikking van 22 juli 2014 bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Xeikon N.V., gevestigd te Eede, ten hoogste mag kosten tot € 135.000, de omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Xeikon N.V. en dat zij ten behoeve van de onderzoeker op zijn verzoek en op de door hem te bepalen wijze (aanvullende) zekerheid dient te stellen voor de betaling van (de verhoging van) dit bedrag;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 21 juli 2015.

Partijen zullen hierna Recalcico en Xeikon worden genoemd.

Bij beschikking van 22 juli 2014 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van Recalcico een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Xeikon over de periode vanaf 2008 en mr. G.C. Makkink benoemd tot raadsheer-commissaris. Bij beschikking van 24 juli 2014 heeft de Ondernemingskamer mr. J.M. Blanco Fernández (hierna: de onderzoeker) aangewezen als onderzoeker.

De onderzoeker heeft bij brief van 20 maart 2015 met bijlagen aan de raadsheer-commissaris verzocht, zakelijk weergegeven, Xeikon te bevelen de onderzoeker volledige en onvoorwaardelijke inzage te geven in:

De onder a genoemde gegevens worden hierna de Notulen en de onder b genoemde gegevens de Emailboxen genoemd.

Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 2 april 2015, heeft mr. Soerjatin voornoemd namens Xeikon de raadsheer-commissaris verzocht het verzoek van de onderzoeker af te wijzen.

Bij brief van 2 april 2015 met bijlagen heeft mr. Van den Berg voornoemd namens Recalcico verzocht het verzoek van de onderzoeker toe te wijzen.

De onderzoeker heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat de Notulen en de Emailboxen bijzonder relevante informatiebronnen zijn die een zekerheid, een objectiviteit en een accuratesse kunnen bieden die de gesprekken met betrokkenen soms missen. Xeikon heeft de onderzoeker desgevraagd medegedeeld dat er (in afwijking van het reglement van de raad van bestuur) geen verslagen zijn van vergaderingen van de raad van bestuur, maar wel van het management team, aldus de onderzoeker. De onderzoeker heeft, onder verwijzing naar correspondentie tussen hem en mr. Soerjatin, betoogt dat Xeikon inzage in de Notulen en de Emailboxen heeft geweigerd.

Xeikon heeft kort gezegd het volgende aangevoerd. Zij werkt aan het onderzoek mee en is thans doende een ‘gedocumenteerde toelichting’ op te stellen die naar verwachting het merendeel van eventuele vragen zal beantwoorden en onduidelijkheden zal wegnemen. Xeikon zou in strijd handelen met de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) indien zij ongeclausuleerd voldoet aan het verzoek tot inzage in de Emailboxen. Met het oog op een en ander heeft Xeikon de onderzoeker verzocht zijn inzageverzoek te specificeren en te concretiseren en voorts te motiveren welk onderzoeksdoel met de verzochte inzage zou worden gediend. Informatieverzoeken van de onderzoeker moeten volgens Xeikon bovendien voldoen aan de proportionaliteits- en subsidiariteitseis. De onderzoeker heeft niet duidelijk gemaakt dat inzage in de Emailboxen nodig is in de zin van artikel 3:251 BW. Artikel 8 aanhef en sub c Wbp biedt weliswaar de juridische grondslag voor de verzochte inzage, maar slechts indien inzage noodzakelijk is, waartoe een toetsing aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit vereist is, aldus Xeikon. Voor zover het verzoek ten aanzien van de Emailboxen niet wordt afgewezen dient aan Xeikon, nadat de onderzoeker zijn inzageverzoek nader heeft gespecificeerd en geconcretiseerd, de gelegenheid te worden geboden om een selectie van de relevante e-mails te maken met inachtneming van het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel en met inachtneming van de persoonlijke levenssfeer van alle betrokkenen en het bepaalde in de Wbp. Inzage in de Notulen is voor het onderzoek niet nodig omdat de onderwerpen waarop het onderzoek betrekking heeft niet zijn besproken in het MT overleg. Het belang van Xeikon bij het vertrouwelijk blijven van de in de Notulen opgenomen concurrentiegevoelige informatie dient zwaarder te wegen dan het belang van de onderzoeker bij kennisneming ervan.

Recalcico heeft zich achter het verzoek van de onderzoeker geschaard.

De raadsheer commissaris oordeelt als volgt.

De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking van 22 juli 2014 geoordeeld dat er gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid zijn ten aanzien van de verkoop door Xeikon in september 2013 van haar aandelen in en haar vordering op Accentis aan Punch (r.o. 3.14–3.18) en de inkoop van eigen aandelen door Xeikon (r.o. 3.19–3.22), terwijl ten aanzien van de verwerving door Xeikon in 2008 van de aandelen in en de vordering op Accentis (r.o. 3.26–3.28) en het dividendbeleid (r.o. 3.29) is geoordeeld dat deze in het onderzoek betrokken dienen te worden gelet op de samenhang met de twee eerstgenoemde onderwerpen.

Artikel 2:351 lid 1 BW bepaalt, toegesneden op het onderhavige geval, dat de onderzoeker gerechtigd is tot raadpleging van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van Xeikon (waaronder ook notulen van vergaderingen, begrotingen, correspondentie en de geautomatiseerde of in de computer opgeslagen bestanden), waarvan hij de kennisneming tot een juiste vervulling van zijn taak nodig acht, dat de bezittingen van Xeikon desgevraagd aan de onderzoeker moeten worden getoond en dat de bestuurders, de commissarissen, alsmede degenen die in dienst zijn van Xeikon, verplicht zijn desgevraagd alle inlichtingen te verschaffen die nodig zijn voor de uitvoering van het onderzoek. Artikel 2:352 lid 1 BW bepaalt dat wanneer aan de onderzoeker wordt geweigerd de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers te raadplegen of zich de bezittingen te doen tonen, de raadsheer commissaris op verzoek van de onderzoeker de bevelen geeft die de omstandigheden nodig maken.

De raadsheer-commissaris heeft in zijn beschikking van 10 november 2014, op een verzoek van Xeikon in verband met een verschil van inzicht tussen haar en de onderzoeker over de reikwijdte van het onderzoek en de onderwerpen die de onderzoeker in het onderzoek kan betrekken, overwogen (sub 2.5):

Dit uitgangspunt geldt ook thans.

Het is evident dat de inhoud van de Notulen en de Emailboxen relevant kunnen zijn voor het onderzoek en het is dus alleszins begrijpelijk dat de onderzoeker kennisneming van deze stukken nodig acht voor het onderzoek. Het is aan de onderzoeker en niet aan Xeikon om te bezien welke gegevens uit de Notulen en de Emailboxen daadwerkelijk licht werpen op de te onderzoeken onderwerpen. Het staat Xeikon niet vrij de verstrekking van deze gegevens afhankelijk te maken van een nadere toelichting van de onderzoeker op de mogelijke relevantie van de hier bedoelde gegevens en Xeikon kan er geen aanspraak op maken in de gelegenheid te worden gesteld zelf te beoordelen welke delen van de Notulen en Emailboxen zij aan de onderzoeker ter beschikking stelt. Evenmin behoeft de onderzoeker af te wachten of de ‘gedocumenteerde toelichting’ waaraan Xeikon naar eigen zeggen thans werkt ‘resterende vragen en onduidelijkheden’ zal wegnemen.

Voor zover Xeikon haar weigering de Notulen en de Emailboxen aan de onderzoeker ter inzage te geven baseert op het vertrouwelijke karakter van (een deel van) de desbetreffende gegevens, miskent Xeikon dat haar belang bij geheimhouding niet afdoet aan haar wettelijke verplichting tot het verschaffen van de hier bedoelde informatie en dat de wetgever heeft voorzien in het belang van geheimhouding van vertrouwelijke gegevens door het bepaalde in artikel 2:351 lid 3 BW; het is de onderzoeker verboden hetgeen hem bij zijn onderzoek blijkt, verder bekend te maken dan zijn opdracht met zich brengt. Xeikon heeft erop gewezen dat die geheimhoudingverplichting de onderzoeker niet belet gevoelige gegevens in het verslag op te nemen. Dit is op zichzelf juist, maar geen grond voor weigering om de desbetreffende gegevens te verschaffen. Uit artikel 2:353 lid 3 BW volgt dat het aan anderen dan Xeikon is verboden mededelingen uit het verslag te doen, voor zover dat niet voor een ieder ter inzage ligt.

Ten aanzien van de Emailboxen is voorts van belang dat, zoals de onderzoeker ook naar voren heeft gebracht, diens verzoek om inzage betrekking heeft op de professionele emailboxen van drie personen, met betrekking tot wel omschreven periodes en wel omschreven transacties. Er is geen reden waarom de onderzoeker zijn verzoek om inzage nader zou moeten specificeren. De raadsheer-commissaris verwerpt de argumenten die Xeikon met betrekking tot de Emailboxen meent te kunnen ontlenen aan de Wet bescherming persoonsgegevens, omdat, reeds gelet op de door de onderzoeker geformuleerde beperking tot de genoemde transacties, het feit dat betrokkenen op de voet van artikel 2:351 lid 1 BW ook zelf verplicht zijn aan het onderzoek mee te werken en het belang dat gediend is bij het verkrijgen van openheid van zaken, de Wbp zich niet verzet tegen verstrekking aan de onderzoeker van de Notulen en de Emailboxen.

Uit het bovenstaande volgt dat Xeikon verplicht is de Notulen en de Emailboxen ter inzage te geven aan de onderzoeker. Het verzochte bevel zal daarom worden gegeven.

De raadsheer-commissaris:

beveelt Xeikon de Notulen en Emailboxen als omschreven onder 1.3 van deze beschikking volledig en onvoorwaardelijk ter inzage te geven aan de onderzoeker.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, raadsheer-commissaris, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, op 23 april 2015.

Partijen zullen hierna Recalcico en Xeikon worden genoemd.

Bij beschikking van 22 juli 2014 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van Recalcico een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Xeikon over de periode vanaf 2008 en mr. G.C. Makkink benoemd tot raadsheer-commissaris. Bij beschikking van 24 juli 2014 heeft de Ondernemingskamer mr. J.M. Blanco Fernández (hierna: de onderzoeker) aangewezen als onderzoeker.

Mr. Soerjatin voornoemd heeft namens Xeikon bij brief van 22 oktober 2014 aan de raadsheer-commissaris verzocht, zakelijk weergegeven, aanwijzingen te geven over de wijze waarop het onderzoek wordt uitgevoerd, in het bijzonder met betrekking tot (a) de reikwijdte van het onderzoek en de onderwerpen die de onderzoeker in het onderzoek kan betrekken en (b) het maken van geluidsopnames van de interviews die de onderzoeker afneemt.

Bij brief van 28 oktober 2014 heeft mr. Van den Berg namens Recalcico gereageerd op het verzoek van Xeikon en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat er geen grond is voor het geven van de door Xeikon beoogde aanwijzingen met betrekking tot de reikwijdte van het onderzoek.

Bij brief van 28 oktober 2014 heeft de onderzoeker gereageerd op het verzoek van Xeikon en geconcludeerd dat de door Xeikon beoogde aanwijzingen met betrekking tot de reikwijdte van het onderzoek en het maken van geluidsopnames niet gegeven behoren te worden.

Bij brief van 3 november 2014 met bijlagen van mr. Soerjatin heeft Xeikon haar verzoek nader toegelicht in reactie op de standpunten van Recalcico en de onderzoeker.

Xeikon heeft wat betreft de reikwijdte van het onderzoek aangevoerd dat de onderzoeker vragen heeft gesteld en documentatie heeft opgevraagd ten aanzien van:

terwijl die onderwerpen niet behoren tot de gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid die de Ondernemingskamer aan de beslissing tot het gelasten van een onderzoek ten grondslag heeft gelegd.

Met betrekking tot het maken van geluidsopnames van de interviews heeft Xeikon naar voren gebracht dat zij aanvankelijk geen bezwaar heeft gemaakt tegen de aankondiging van de onderzoeker dat hij geen geluidsopnames zal maken en niet zal toestaan dat de geïnterviewden geluidsopnames maken, maar dat thans discussies zijn ontstaan over de juistheid van de door de onderzoeker gemaakte verslagen van de interviews en dat (in het vervolg) discussies kunnen worden vermeden indien bandopnames worden gemaakt, hetzij door de onderzoeker hetzij door de geïnterviewden.

Recalcico meent dat, in het algemeen, een onderzoeker de ruimte heeft om, zeker in de beginfase van zijn onderzoek, alle feiten te onderzoeken die relevant zouden kunnen zijn voor het onderzoek. Recalcico heeft een onderzoek verzocht omdat zij meent dat in ieder geval vanaf 2008 het beleid van Xeikon stelselmatig gericht is geweest op het bevoordelen van Xeikon’s meerderheidsaandeelhouder Punch en het dictum van de beschikking van 22 juli 2014 ruimte laat voor het onderzoeken van feiten en omstandigheden met betrekking tot die bevoordeling waarop de onderzoeker stuit, zonder strikte gebondenheid aan de in de overwegingen van de Ondernemingskamer genoemde onderwerpen. De onderzoeker zou zijn opdracht slechts te buiten gaan indien hij informatie opvraagt die in redelijkheid niet geacht kan worden relevant zijn voor zijn onderzoek en dat is ten aanzien van de door Xeikon genoemde onderwerpen niet het geval, aldus nog steeds Recalcico.

De onderzoeker heeft zich op het standpunt gesteld dat het verzoek van Xeikon berust op het onjuiste uitgangspunt dat de beschikking waarbij het onderzoek is gelast limitatief en exclusief zou moeten worden opgevat wat betreft de te onderzoeken onderwerpen. Van de door Xeikon genoemde onderwerpen kan in redelijkheid niet gezegd worden dat deze geen verband houden met de in de beschikking genoemde gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid, aldus de onderzoeker. De beslissing over het al dan niet gebruiken van opnameapparatuur behoort tot zijn beleidsvrijheid, meent de onderzoeker.

De raadsheer-commissaris oordeelt als volgt.

Als uitgangspunt geldt dat de reikwijdte van het onderzoek wordt bepaald door het dictum van de beschikking waarin het onderzoek is gelast, gelezen in samenhang met de overwegingen waarop die beslissing berust. Gelet op de aard van de beslissing tot het gelasten van een onderzoek en op de belangen die zijn gediend bij het verkrijgen van een juist en evenwichtig beeld van het gevoerde beleid als resultaat van het onderzoek, ligt het in het algemeen niet in de rede om, aan de hand van een beperkte uitleg van de door de Ondernemingskamer genoemde gronden voor twijfel aan een juist beleid, de reikwijdte van het onderzoek beperkt op te vatten. Voor zover hier van belang staat het de onderzoeker derhalve vrij om in zijn onderzoek ook feiten en omstandigheden te betrekken die niet aan de beslissing tot gelasten van het onderzoek ter grondslag liggen en licht kunnen werpen op de in de eerste fase beschikking gegrond bevonden redenen voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken. Aan de onderzoeker komt daarbij een ruime marge van waardering toe, reeds omdat de relevantie van vragen en onduidelijkheden waarop de onderzoeker stuit veelal pas na (enig) onderzoek kan worden bepaald.

In de beschikking van 22 juli 2014 heeft de Ondernemingskamer onder meer overwogen:

“3.11 De aan het verzoek ten grondslag gelegde bezwaren stellen aan de orde of de bestuurders en commissarissen van Xeikon met betrekking tot de besluiten waartegen de bezwaren zich richten voldoende zorgvuldigheid hebben betracht met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken. In het bijzonder roepen de bezwaren de vraag op of de desbetreffende besluiten mede beoogden, althans tot (voorzienbaar) gevolg hadden, dat grootaandeelhouder Punch werd bevoordeeld ten nadele van Xeikon en de minderheidsaandeelhouders.”

In de daaropvolgende overwegingen heeft de Ondernemingskamer gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid vastgesteld ten aanzien van de verkoop door Xeikon in september 2013 van haar aandelen in en haar vordering op Accentis aan Punch (r.o. 3.14-3.18) en de inkoop van eigen aandelen door Xeikon (r.o. 3.19-3.22), terwijl ten aanzien van de verwerving door Xeikon in 2008 van de aandelen in en de vordering op Accentis (r.o. 3.26-3.28) en het dividendbeleid (r.o. 3.29) is geoordeeld dat deze in het onderzoek betrokken dienen te worden gelet op de samenhang met de twee eerstgenoemde onderwerpen. De afkoop van de huurgarantie was naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid van Xeikon omdat Xeikon bij die transactie geen partij was (r.o. 3.23) en het bezwaar van Recalcico tegen de participatie in de aandelenemissie van Accentis achtte de Ondernemingskamer onvoldoende toegelicht (r.o. 3.24). De Ondernemingskamer heeft voorts overwogen:

“3.34 De gegrond bevonden bezwaren van Recalcico vormen gegronde redenen om aan een juist beleid en juiste gang van zaken bij Xeikon te twijfelen, kort gezegd omdat de besproken transacties doen vermoeden dat deze mede beoogden, althans tot (voorzienbaar) gevolg hadden, dat grootaandeelhouder Punch werd bevoordeeld ten koste van Xeikon en de minderheidsaandeelhouders.”

In het licht van de in 2.5 genoemde uitgangspunten en de in 2.6 genoemde overwegingen staat het de onderzoeker in ieder geval vrij om feiten en omstandigheden in zijn onderzoek te betrekken die redelijkerwijs van belang kunnen blijken te zijn (na een partijdebat daarover in de tweede fase van de enquêteprocedure) voor de beoordeling van de vraag of – kort gezegd – het beleid van Xeikon ten aanzien van de verwerving in 2008 en de vervreemding in 2013 van de belangen in Accentis en/of de inkoop van eigen aandelen en/of het dividend, beoogde, althans tot (voorzienbaar) gevolg had dat grootaandeelhouder Punch werd bevoordeeld ten nadele van Xeikon en de minderheidsaandeelhouders. Niet gezegd kan worden dat de onderzoeker in redelijkheid niet kan menen dat de door Xeikon in haar verzoek aan de raadsheer-commissaris aan de orde gestelde onderwerpen daartoe behoren.

In de brief van mr. Soerjatin van 3 november 2014 heeft Xeikon verzocht ook ten aanzien van een aantal andere in die brief genoemde, door Recalcico aan de onderzoeker voorgelegde onderwerpen een aanwijzing te geven. Ten aanzien van deze onderwerpen, zo vermeldt de brief, heeft de onderzoeker te kennen gegeven dat hij, in het stadium waarin het onderzoek zich bevindt, niet op voorhand kan zeggen dat de suggesties irrelevant zijn en dat hij naarmate het onderzoek vordert zal beoordelen welke suggesties hij zal volgen. De raadsheer-commissaris ziet geen aanleiding om, daarop vooruitlopend een aanwijzing te geven met betrekking tot de vraag of deze andere onderwerpen al dan niet in het onderzoek betrokken kunnen worden. Het ligt primair op de weg van de onderzoeker om, afhankelijk van de eerste vruchten van het onderzoek te bezien welke nadere vragen beantwoord zouden moeten worden ter verkrijging van een zo goed mogelijk beeld van het beleid dat ingevolge de eerste fase beschikking voorwerp van onderzoek is. Indien daarover een concreet verschil van inzicht tussen de onderzoeker en partijen ontstaat, kan de raadsheer-commissaris worden verzocht een aanwijzing te geven.

Met betrekking tot het maken van geluidsopnames van interviews oordeelt de raadsheer-commissaris als volgt. Als uitgangspunt geldt dat het aan het beleid van de onderzoeker is overgelaten op welke wijze hij de inhoud van gesprekken met betrokkenen vastlegt (vgl. HR 14 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1403 (Greenchoice)). Niet gezegd kan worden dat in deze zaak is gebleken van omstandigheden die de onderzoeker gehouden doen zijn geluidsopnames te maken van de interviews met betrokkenen en niet zou kunnen volstaan met schriftelijke vastlegging van de (zakelijke) inhoud van de gesprekken en het voorleggen daarvan aan de geïnterviewden.

Anderzijds is niet gebleken van bezwaren tegen het doen maken van geluidsopnames door een geïnterviewde zelf, indien deze wil kunnen beschikken over een geluidsopname bij het geven van een reactie op het door de onderzoeker opgestelde schriftelijke verslag van het interview. Indien de geïnterviewde meent dat het door de onderzoeker opgestelde schriftelijk verslag van het gesprek onjuist of onvolledig is en de geïnterviewde zich daarbij beroept op de geluidsopname van het gesprek, ligt in de rede dat de geïnterviewde die geluidsopname aan de onderzoeker verschaft. De raadsheer-commissaris zal daarom de hieronder in de beslissing opgenomen aanwijzing geven.

De raadsheer-commissaris:

geeft de aanwijzing dat de onderzoeker zich niet kan verzetten tegen het maken van een geluidsopname door degene die door de onderzoeker wordt gehoord;

wijst het verzoek van Xeikon N.V. voor het overige af.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, raadsheer-commissaris, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, op 10 november 2014.

Partijen zullen hierna Recalcico en Xeikon worden genoemd.

Recalcico heeft bij op 2 april 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Xeikon over de periode van 2008 tot de datum van indiening van het verzoekschrift. Daarbij heeft zij tevens verzocht bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding een commissaris van Xeikon te benoemen met doorslaggevende stem in de raad van commissarissen en voorts de voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer nuttig of nodig mocht achten.

Xeikon heeft bij op 22 mei 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek.

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 12 juni 2014. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties, van de zijde van Recalcico producties 75 tot en met 86 en van de zijde van Xeikon productie 55. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

Xeikon is op 16 mei 1997 opgericht en droeg tot 15 november 2011 de naam Punch Graphix. Xeikon drijft, via haar Belgische dochtervennootschappen Xeikon Manufacturing NV en Xeikon Prepress NV, een onderneming op het gebied van digitale druk- en drukvoorbereidingsystemen voor de grafische industrie.

De aandelen in Xeikon waren tot 19 maart 2014 genoteerd aan Euronext Amsterdam. Punch International N.V. (hierna: Punch) hield tot 17 september 2013 65,68% van de aandelen in Xeikon.

De notulen van de vergadering van de raad van commissarissen van Xeikon (toen nog genaamd Punch Graphix) van 27 mei 2008 houden met betrekking tot het agendapunt “Club deal”, onder meer in dat de raad van commissarissen onder voorwaarden heeft ingestemd met het aantrekken door Xeikon van een bancair krediet van € 75 miljoen, welk krediet volgens die notulen als volgt zal worden gebruikt:

“- EUR 16 Mio voor terugbetaling kredieten PGX [Xeikon, Ondernemingskamer]

- EUR 9 Mio voor inkoop eigen aandelen

- EUR 19 Mio voor upstream naar Punch International voor terugbetaling krediet Dexia

- EUR 30 Mio voor upstream naar Punch International voor terugbetaling krediet Commerzbank”.

De notulen houden voorts in dat Punch zekerheid zal stellen in de vorm van een pandrecht op de door haar gehouden aandelen in Xeikon en dat de raad van commissarissen bepaalt dat de upstreaming van middelen naar Punch de groei, ontwikkeling en financiering van Xeikon niet mag belemmeren.

In juni 2008 heeft Punch alle aandelen in haar dochtervennootschap Punch Property International, houdster van een vastgoedportefeuille die voor een belangrijk deel bestaat uit onroerend goed dat is verhuurd aan vennootschappen waarin Punch een meerderheid van de aandelen houdt, voor een koopprijs van € 245 miljoen verkocht aan Accentis NV, een Belgische vennootschap. Onderdeel van deze transactie was dat Punch aan Accentis gedurende een periode van zes jaar een minimale huuropbrengst van € 19,58 miljoen per jaar garandeerde (hierna: de huurgarantie).

De notulen van de vergadering van de raad van commissarissen van Xeikon van 25 augustus 2008 houden met betrekking tot het agendapunt “Club deal” in:

“De totale lijn bedraagt EUR 75 Mio, waarvan EUR 40 Mio opgenomen. 22 Mio EUR werd geupstreamed naar Punch International. Maximum ligt op EUR 15 Mio. Overschrijdingen zijn niet acceptabel. De overschrijding van EUR 7 Mio zal terugbetaald worden uiterlijk tegen kerstdag.”

De notulen van de raad van commissarissen van 20 oktober 2008 houden met betrekking tot hetzelfde agendapunt onder meer in:

“Op dit moment wordt EUR 60 Mio van de EUR 75 Mio opgenomen. 45 Mio EUR werd geupstreamed naar Punch International, zijnde in breach, op vraag van [H] indertijd grootaandeelhouder van Punch en commissaris van Xeikon, Ondernemingskamer]. Maximum ligt op EUR 15 Mio. Overschrijdingen zijn niet acceptabel. De overschrijding van EUR 30 Mio zal ten spoedigste worden terugbetaald doch uiterlijk tegen het eind van het jaar.”

In oktober 2008 verkreeg Punch door conversie van het onbetaald gebleven gedeelte van de door Accentis verschuldigde koopsom voor de aandelen in Punch Property International, een aandelenbelang van 95,96% in Accentis, welk belang door de uitoefening van een put-optie vervolgens is vergroot tot 99,15%. Punch heeft op 9 december 2008 een openbaar bod op Accentis uitgebracht van € 0,18 per aandeel. Na afloop van de termijn van het bod (op 22 december 2008) hield Punch een belang in Accentis van 99,78%.

Op 22 december 2008 heeft de raad van commissarissen van Xeikon ermee ingestemd dat, kort gezegd, Punch haar schuld aan Xeikon, inmiddels opgelopen tot € 51 miljoen, zal voldoen door overdracht aan Xeikon van (a) een aandelenbelang van 24,49% in Accentis en (b) een vordering van € 30,4 miljoen op Accentis. De notulen van de desbetreffende vergadering van de raad van commissarissen houden met betrekking tot het agendapunt “Club deal” onder meer in:

“Per 1 november staat er voor een bedrag van EUR 51 Mio open ten aanzien van Punch International: EUR 45 op R/C en 6,4 Mio door de verkoop van het gebouw te Boizenburg.

Punch International biedt 125.487.176 aandelen Accentis aan ter aflossing ten bedrage van EUR 20.705.383 van de R/C, zijnde (…) een participatie van 24,49%. Het betreft hier beursgenoteerde aandelen, met een fair value van EUR 0,18, dewelke tegen EUR 0,165 oftewel een décote van 3% [sic] in betaling worden aangeboden aan [Xeikon]. (…)

Voor het saldo van de openstaande R/C (ongeveer EUR 30 Mio) biedt Punch International bovendien de overname aan van een lening van Punch International op Accentis. Deze vordering is rentedragend aan 6% per jaar en is bullit gefinancierd op vijf jaar (geen tussentijdse aflossingen door Accentis). Het betreft een gedeelte van een lening die Punch International heeft op Accentis voor een totaal bedrag van EUR 50 Mio. Het betreffende gedeelte van deze lening kan overgenomen worden met een décote van 3%. In totaal zou er een lening worden overgenomen van EUR 30,4 Mio voor een bedrag van 29,5 Mio.

De RvC bespreekt deze transactie, met haar voor- en nadelen. Het betreft hier verhandelbare aandelen van een vennootschap met belangrijke vastgoedportfolio (…). Accentis heeft oa. 4 bedrijfsgebouw in eigendom die door [Xeikon] gehuurd worden, en waarvan een strategisch belangrijk pand (…).

De RvC wenst de R/C op Punch International bovendien volledig op nul te zetten.

Gezien er op korte termijn geen andere mogelijkheid bestaat voor [Punch] om de R/C af te lossen, wordt na beraad besloten door de RvC om de aandelen van Accentis aan te kopen, en voor het saldo de lening over te nemen van Punch International op Accentis, ter aflossing van de volledige openstaande R/C.

De RvC keurt deze transactie goed. [[H]] onthoudt zich bij de stemming wegens conflict of interest. (…)”

Overeenkomstig een aankondiging in het prospectus van haar openbaar bod op de aandelen in Accentis, heeft Punch op of omstreeks 28 december 2008 ongeveer 75% van de door haar gehouden aandelen in Accentis in het kader van een kapitaalvermindering uitgereikt aan haar aandeelhouders. Als gevolg daarvan hield Punch nog slechts een belang van 24,60% in Accentis.

Op 31 december 2008 heeft Punch 24,49% van de geplaatste aandelen in Accentis tegen een koopsom van € 20,7 miljoen (€ 0,165 per aandeel) en een vordering op Accentis van nominaal € 30,4 miljoen tegen een koopsom van € 29,5 miljoen overgedragen aan Xeikon. Diezelfde dag is de koers van Accentis gedaald naar € o,10 per aandeel. Eind januari 2010 was de beurskoers van Accentis € 0,04.

Medio februari 2010 heeft Punch haar verplichtingen jegens Accentis uit hoofde van de onder 2.4 genoemde huurgarantie afgekocht tegen betaling van € 13,3 miljoen.

Op 30 november 2010 heeft Accentis nieuwe aandelen uitgegeven tegen een prijs van € 0,02 per aandeel om te voorzien in haar behoefte aan werkkapitaal. Xeikon heeft voor € 8.679.955 deelgenomen aan deze emissie, als gevolg waarvan de omvang van haar aandelenbelang in Accentis is toegenomen tot 44,13% per ultimo 2010.

Op 28 mei 2013 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Xeikon de jaarrekening 2012 vastgesteld. Tijdens diezelfde vergadering is [I] benoemd als statutair bestuurder van Xeikon.

Bij gezamenlijk persbericht van 18 juli 2013 hebben Punch en Bencis Capital Partners Belgium NV (hierna: Bencis) bekendgemaakt overeenstemming te hebben bereikt over verkoop door Punch van alle door haar gehouden aandelen in Xeikon aan Bencis tegen een prijs van € 5,85 per aandeel. Het persbericht maakt melding van voorwaarden die afhankelijk zijn van de instemming van Xeikon:

“Als onderdeel van de overeenkomst zal Punch voor een bedrag van maximaal 6.000.000 euro aan klantenvorderingen van Xeikon overnemen. (…) Naarmate de vorderingen worden terugbetaald, kan Xeikon tot 1.500.000 euro per jaar extra vorderingen overdragen op voorwaarde dat het totale uitstaande saldo maximaal 6.000.000 bedraagt. Deze faciliteit versterkt het werkkapitaal van Xeikon en zou beschikbaar worden gesteld tot 2019.

Verder geldt als voorwaarde dat, voorafgaandelijk aan de overdracht van het controlebelang, de overblijvende banden tussen Xeikon en Punch dienen te worden verbroken. Daarom neemt Punch voor een prijs van 9.600.000 euro alle belangen van Xeikon in Accentis over, namelijk 544.484.942 aandelen Accentis (d.i. 43,74% van het uitstaande kapitaal) tegen de prijs van 0,01 euro per aandeel en alle vorderingen op Accentis (…).

(…)

Bovengemelde transacties gaan vanzelfsprekend uit van de medewerking van Xeikon.”

Het persbericht houdt voorts in dat “in de door Bencis voorziene transactiestructuur” Xeikon binnen twee weken na afronding van de transactie een aanmerkelijk deel van haar eigen aandelen zal inkopen en dat Bencis nadien een verplicht openbaar bod zal uitbrengen op de overige aandelen in Xeikon tegen een prijs van € 5,85 per aandeel.

Bij persbericht van eveneens 18 juli 2013 heeft Xeikon aangekondigd dat haar raad van commissarissen en raad van bestuur zich zullen beraden over de in de overeenkomst tussen Punch en Bencis opgenomen voorwaarden die betrekking hebben op het verbreken van de banden tussen Xeikon en Punch.

Op 6 augustus 2013 heeft Xeikon haar aandeelhouders opgeroepen voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders op 17 september 2013. Met het oog op deze aandeelhoudersvergadering heeft Xeikon op 11 september 2013 een position statement gepubliceerd. In het position statement heeft Xeikon bekend gemaakt te hebben besloten mee te werken aan de transactie tussen Punch en Bencis en heeft zij dit besluit onder meer als volgt toegelicht.

Ten aanzien van de tussen Punch en Bencis overeengekomen voorwaarden:

“The Boards have given (…) consideration to both the non-financial and financial consequences of the Transaction for the Company and its stakeholders (including the Shareholders), also (a) in relation to assessing all other strategic options, such as stand-alone scenarios and alternative forms of third party transactions and co-operations and (b) importantly, the strong wish of Xeikon’s majority shareholder, Punch, to divest its 65.68% Share interest.

(…)

Bencis supports the business strategy of Xeikon and will respect and support the business plans of Xeikon. Bencis will also make available sufficient funds to grow the business of Xeikon in a manner that reflects Xeikon’s business strategy.

(…)

Accentis is a real estate investment company whose activities have no added value to the business and strategy of Xeikon whatsoever. The divestment of the Accentis Receivables and the Accentis Participation will therefor allow Xeikon to focus on its core business and activities.

(…)

Bencis would like Xeikon to aim to repurchase between 4,922,906 and 8,205,844 Shares (…). (…) Xeikon would in principle be willing to cooperate with the repurchase since this will give free float Shareholders the opportunity to tender their Shares in the Repurchase outside the Mandatory Offer at the same price (…). Under the Repurchase, free float Shareholders will even be given preference over Bencis, subject to Bencis’ right to tender 1,504,103 Shares (i.e. 5,2%).

(…)

A transfer of the Accentis Participation will result in Xeikon no longer having to be responsible for significant funding requirements of Accentis in future years. In this respect it should be noted that the Accentis Paricipation has resulted in considerable impairments costs for Xeikon which have negatively affected its profits over the past years.

Given the specific nature of many of Accentis’ real estate assets as well as current economic conditions and associated market demand for these real estate assets, a sale of Accentis’ real estate assets in a short timeframe may occur at a significant discount to the estimated market value.

As mentioned above, it is expected that Accentis will require significant funding in the future years whereby additional equity funding cannot be excluded. (…) It cannot be excluded that in the absence of additional equity financing, holders of the unsecured debt (such as the Accentis Receivables) will be asked to consider a debt restructuring.

The Accentis Receivables is de facto subordinated to Accentis’ bank debt (…).

(…)

The Accentis Receivables have a long maturity, there is no liquid market in the Accentis receivables and its potential liquiditiy is further diminished by its limited size.

(…)

Finally, Xeikon has engaged Petercam SA/NV (…) and requested them to provide Xeikon with a fairness opinion (…). (…) the fairness opinion of Petercam (…) dated 7 August 2013, [is] stating that, subject to the assumptions made therein, in the opinion of Petercam, the transfer of the Accentis Receivables and the Accentis Participation to Punch, is fair from a financial point of view.”

Ten aanzien van de tussen Punch en Bencis overeengekomen prijs van € 5,85 per aandeel Xeikon:

“When comparing the Share Price of EUR 5.85 per Share, it, inter alia, represents:

(a) a premium even to the price at wich Shares have traded at any point in time in the period between 8 January 2013 and 11 July 2013 (i.e. EUR 4 to EUR 5.1) (...)

(b) a premium which is higher than the premiums paid in recent public takeovers bids on NYSE Euronext Amsterdam. (...)

(...) the Boards are of the opinion that the Share Price is fair to the Shareholders from a financial point of view.”

Als bijlagen bij het position statement zijn gevoegd de genoemde fairness opinion van Petercam SA/NV (hierna: Petercam) met betrekking tot de verkoop van de belangen in Accentis en een fairness opinion van Petercam met betrekking tot de tussen Punch en Bencis overeengekomen (bied)prijs van € 5,85 per aandeel Xeikon.

De conclusie van de fairness opinion over de Accentis-transactie luidt:

“Given the specific characteristics of Accentis, the Accentis Participation and the Accentis Receivable, determining a market value for the Accentis Receivable and the Accentis participation is not straightforward and carries inevitable subjective elements. On the Basis of and subject to the elements mentioned in this Opinion, we are of the opinion that, as of the date of the Opinion, the Accentis Sale is fair, from a financial point of view.”

De conclusie van de fairness opinion met betrekking tot de prijs van € 5,85 per aandeel Xeikon luidt:

“It should be noted that the Sales Price represents a discount to the estimated value per share obtained on the basis of the peer group multiples valuation method and the base case DCF valuation method with the busines plan of the Company’s management. However, taking into account and subject to the different elements mentioned in this Opinion, and a.o. when considering the Company’s historical valuation, we are of the opinion that, as of the date of the Opinion, the Xeikon Sale is fair, from a financial point of view.”

Ten tijde van het position statement bestond de raad van bestuur van Xeikon uit [I] (CEO) en [J] (CFO) en de raad van commissarissen uit [K] (voorzitter), [L] en [M]. Het position statement houdt in dat het desbetreffende besluit is genomen door [J] en [K] omdat de overige leden van de raad van bestuur en raad van commissarissen belast zijn met een tegenstrijdig belang; [I] omdat Bencis te kennen heeft gegeven hem na voltooiing van de transactie te willen ontslaan als bestuurder, [L] omdat hij tevens lid is van de raad van bestuur van Punch, en [M] omdat hij in nauwe familierelatie staat tot de grootaandeelhouder van Punch en omdat hij lid is van de raad van bestuur van Accentis. Met betrekking tot [J] houdt het position statement in dat ook hij weliswaar lid is van de raad van bestuur van Punch, maar dat geen sprake is van een (potentieel) tegenstrijdig belang omdat [J] niet heeft deelgenomen aan de besluitvorming door Punch over de transactie met Bencis en omdat [J] “has not in any way been incentivised or deincentivised by either Punch or Bencis tot approve or disapprove of the Transaction.”

Bij vonnis van 16 september 2013 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, een vordering van Recalcico tot (kort gezegd) het opleggen van een verbod aan Xeikon om haar vordering op Accentis over te dragen aan Punch voor een bedrag van € 4.055.150 afgewezen.

De notulen van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Xeikon van 17 september 2013 houden in dat [J] een presentatie heeft gegeven over de beoogde transactie tussen Punch en Bencis, dat een voorstel tot machtiging van het bestuur van Xeikon tot inkoop van eigen aandelen (in het kader van de transactie tussen Punch en Bencis) is aangenomen, dat op het tijdstip van de aandelenoverdracht tussen Punch en Bencis [L] en [M] als commissarissen zullen aftreden en dat alsdan [N], [O] (beiden voorgedragen vanuit Bencis) en [P] tot commissarissen worden benoemd.

Op 20 september 2013 heeft Punch het door haar gehouden aandelenbelang van 65,68% in Xeikon geleverd aan XBC B.V., een door Bencis gecontroleerde vennootschap die hierna ook Bencis zal worden genoemd. Op dezelfde datum is [I] afgetreden als CEO van Xeikon.

Bij persbericht van 14 oktober 2013 heeft Xeikon bekend gemaakt dat zij in het kader van het inkoopprogramma 5.324.423 eigen aandelen heeft ingekocht (waarvan 1.504.103 aangeboden door Bencis). Als gevolg van de inkoop van eigen aandelen is het aandelenbelang van Bencis in Xeikon gestegen tot 85,8% van de niet door Xeikon zelf gehouden aandelen.

Op 6 november 2013 heeft Bencis een verplicht openbaar bod uitgebracht op Xeikon van € 5,85 per aandeel. Dezelfde dag heeft Xeikon een position statement gepubliceerd waarin zij verklaart het bod te steunen en de aandeelhouders aanraadt het bod te aanvaarden.

De algemene vergadering van aandeelhouders van Xeikon heeft op 8 november 2013 [Q] benoemd tot CEO en besloten tot intrekking van alle 8.476.755 aandelen die Xeikon (als gevolg van de inkoop van eigen aandelen) zelf houdt.

Met ingang van 19 maart 2014 zijn de aandelen van Xeikon niet langer genoteerd aan Euronext Amsterdam. Bencis (XBC) en Xeikon hebben bij dagvaarding van 6 juni 2014 op de voet van artikel 2:92a BW een vordering tot uitkoop van de minderheidsaandeelhouders van Xeikon ingesteld.

Recalcico heeft aan haar stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van Xeikon en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen kort gezegd het volgende ten grondslag gelegd.

Xeikon heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal de door Xeikon gevoerde verweren hieronder waar nodig bespreken.

De ontvankelijkheid van Recalcio

Xeikon heeft op verschillende gronden aangevoerd dat Recalcico niet ontvankelijk is in haar verzoek.

Xeikon heeft aangevoerd dat onduidelijk is of Recalcio dan wel [A] (aandeelhouder en bestuurder van Recalcico) aandelen in Xeikon houdt en dat niet gebleken is dat Recalcico, althans de personen namens wie Recalcico het verzoek heeft gedaan bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek.

De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer. Recalcico heeft in het verzoekschrift gesteld op te treden “namens en in haar hoedanigheid van gevolmachtigde en vertegenwoordiger van” de in het verzoekschrift (en in de kop van deze beschikking) genoemde natuurlijke personen en heeft gesteld hoeveel aandelen Xeikon elk van deze personen houdt. Ter zitting heeft Recalcico desgevraagd bevestigd zelf geen aandelen in Xeikon te houden. Gelet op het bepaalde in artikel 2:346 lid 1 sub c BW komt het er op aan of de personen voor wie Recalcico optreedt tezamen ten minste 1% van het geplaatste kapitaal van Xeikon vertegenwoordigen. Recalcico heeft onbestreden gesteld dat het geplaatste kapitaal van Xeikon 20.233.616 aandelen omvat. Recalcico heeft ter adstructie van het door haar gestelde aantal aandelen van [A] een afschrift van de effectenrekening van [A] bij Rabobank overgelegd gedateerd op 28 maart 2014, inhoudende dat [A] 258.433 aandelen in Recalcico houdt. Xeikon heeft in het licht daarvan onvoldoende gemotiveerd betwist dat [A] ten tijde van de indiening van het verzoek 258.433 aandelen in Xeikon hield. Omdat [A] aldus zelf meer dan 1% van het geplaatste kapitaal in Xeikon vertegenwoordigt, kan in het midden blijven of de overige natuurlijke personen voor wie Recalcico in deze procedure optreedt ook de door Recalcico gestelde aantal aandelen houden. De slotsom is dat Recalcico bevoegd is tot het indienen van enquêteverzoek.

Xeikon heeft voorts aangevoerd dat Recalcico niet ontvankelijk is omdat geen van de personen voor wie zij optreedt een algemene vergadering van aandeelhouders van Xeikon heeft bezocht, met uitzondering van [A] vanaf mei 2013, en dat voorafgaand aan de indiening van het verzoekschrift geen bezwaren kenbaar zijn gemaakt tegen de koop door Xeikon van het belang in Accentis in 2008, de afkoop van huurgarantie door Accentis in 2010, de deelname van Xeikon aan de kapitaalverhoging van Accentis in 2010, het dividendbeleid en de jaarrekeningen.

Uit de notulen van de aandeelhoudersvergadering van Xeikon van 28 mei 2013 blijkt dat [A] ter vergadering aanwezig was en dat tijdens die vergadering vragen zijn gesteld over de vordering van Xeikon op Accentis en over de redenen om geen dividend uit te keren. Bij brief van 2 augustus 2013 heeft [A] (namens Recalcico) jegens Xeikon “ernstige zorgen over de vigerende governance-praktijken” geuit, bezwaar gemaakt tegen het voornemen om de vordering op Accentis voor slechts € 4 miljoen over te dragen aan Punch en kritische kanttekeningen geplaatst bij de voorgenomen inkoop van eigen aandelen op verzoek van Bencis. Bij e-mail van 26 augustus 2013 heeft [A] (namens Recalcico) geklaagd over het uitblijven van een reactie op zijn brief van 2 augustus 2013 en zijn bezwaren tegen de verkoop aan Punch van de vordering op Accentis nader toegelicht. Nadat Xeikon in reactie daarop op 30 augustus 2013 te kennen had gegeven dat het haar niet vrij staat informatie te verschaffen aan één aandeelhouder, heeft [A] (namens Recalcico) Xeikon gesommeerd zich te onthouden van overdracht van de aandelen Accentis en de vordering op Accentis aan Punch en van het inkopen van eigen aandelen. Recalcico heeft op 9 september 2013 Xeikon in kort geding gedagvaard, hetgeen heeft geleid tot het in 2.17 genoemde vonnis van 16 september 2013. Uit de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 17 september 2013 blijkt dat [A] aldaar (kritische) vragen heeft gesteld over het position statement van 11 september 2013, over de voorgenomen inkoop van eigen aandelen na de transactie tussen Punch en Bencis, en over de koop door Xeikon in 2008 van het belang in Accentis. [A] heeft in die vergadering voorts gemotiveerd tegen het verlenen van decharge aan de aftredende commissarissen [L] en [M] gestemd en tegen de benoeming van [N], [O] en [P] tot commissaris omdat zij niet onafhankelijk zijn. Bij e-mail van 13 oktober 2013 heeft [A] (namens Recalcico) aan Xeikon te kennen gegeven dat de (concept) notulen van de aandeelhoudersvergadering van 28 mei 2013 onvolledig zijn, in het bijzonder voor wat betreft de antwoorden op de vragen naar de volwaardigheid van de vordering op Accentis. De notulen van de aandeelhoudersvergadering van 8 november 2013 vermelden een groot aantal door [A] gestelde vragen en de daarop gegeven antwoorden, welke vragen onder meer betrekking hebben op het belang van Xeikon bij verwerving van de aandelen in en de vordering op Accentis in 2008, de gang van zaken rondom de vordering op Accentis, de overdracht daarvan aan Punch en de inkoop van eigen aandelen.

Uit het bovenstaande volgt dat [A] zijn bezwaren tijdig kenbaar heeft gemaakt op een wijze die toereikend is gelet op de strekking van artikel 2:349 lid 1 BW en de aan het enquêteverzoek ten grondslag gelegde bezwaren. Artikel 2:349 lid 1 BW staat dus niet in de weg aan de ontvankelijkheid van Recalcico.

Xeikon heeft tenslotte aangevoerd dat Recalcico, gelet op het openbaar bod door Bencis en de in aansluiting daarop door Bencis geëntameerde uitkoopprocedure, nog slechts belang heeft bij een billijke uitkoopprijs. Dat is een vermogensrechtelijk belang tot behartiging waarvan een enquêteprocedure zich niet leent, aldus Xeikon.

De Ondernemingskamer kan Xeikon daarin niet volgen. Een uitkoopprocedure strekt, aangenomen dat vordering tot uitkoop toewijsbaar is, tot vaststelling van een billijke prijs van de aandelen gegeven de toestand waarin de vennootschap zich bevindt. In die procedure is niet of nauwelijks ruimte voor beantwoording van de vraag wat de waarde van de aandelen zou zijn indien de vennootschap een ander beleid zou hebben gevoerd. Het feit dat Bencis inmiddels een uitkoopprocedure aanhangig heeft gemaakt, doet daarom niet af aan het belang van Recalcico bij haar enquêteverzoek.

Bespreking van de aangevoerde gronden

De aan het verzoek ten grondslag gelegde bezwaren stellen aan de orde of de bestuurders en commissarissen van Xeikon met betrekking tot de besluiten waartegen de bezwaren zich richten voldoende zorgvuldigheid hebben betracht met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken. In het bijzonder roepen de bezwaren de vraag op of de desbetreffende besluiten mede beoogden, althans tot (voorzienbaar) gevolg hadden, dat grootaandeelhouder Punch werd bevoordeeld ten nadele van Xeikon en de minderheidsaandeelhouders.

Recalcico heeft onbestreden aangevoerd dat de verwerving van het aandelenbelang in en de vordering op Accentis in 2008, de deelname in de aandelenemissie van Accentis in 2010 en de verkoop van het aandelenbelang in Accentis en de vordering op Accentis aan Punch in 2014, per saldo heeft geleid tot een netto kasuitstroom bij Xeikon van € 45,6 miljoen en dat Punch door de verkoop van de belangen in Accentis aan Xeikon in 2008 en de terugkoop van die belangen in 2013 een voordeel heeft genoten van € 40,6 miljoen. Dit resultaat impliceert op zichzelf geen gegronde redenen om te twijfelen aan het beleid en de gang van zaken van Xeikon met betrekking tot deze transacties, maar roept wel vragen op, in het bijzonder naar de besluitvorming daarover door Xeikon en de daarbij in aanmerking genomen belangen.

De Ondernemingskamer ziet aanleiding om eerst de bezwaren die verband houden met de verkoop door Xeikon in september 2013 van haar aandelenbelang in en vordering op Accentis aan Punch (hierna: de Accentis-transactie 2013) te bespreken. De Ondernemingskamer zal vervolgens ingegaan op de inkoop van eigen aandelen, de afkoop van huurgarantie en de participatie in de aandelenemissie van Accentis, de verwerving van de belangen in Accentis door Xeikon in 2008 en tenslotte de overige bezwaren.

De Accentis-transactie 2013

De tussen Punch en Bencis overeengekomen voorwaarden in het kader van de overname door Bencis van het door Punch gehouden aandelenbelang van 65,68% in Xeikon komen er voor zover hier van belang (ook volgens het position statement) op neer dat Xeikon:

Bencis heeft voorts van Xeikon verlangd dat zij 17,2% tot 28,6% van de uitstaande aandelen zal inkopen en dat Bencis bij die inkoop 5,2% van de uitstaande aandelen zal kunnen aanmelden.

Wat betreft de omvang van de vordering van Xeikon op Accentis begrijpt de Ondernemingskamer uit de notulen van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 8 november 2013 dat het bedrag van de lening ten tijde van de overdracht daarvan aan Punch € 25.962.432 was, dat Accentis daarnaast nog een bedrag van € 2.598.368 verschuldigd was aan achterstallige rente (geboekt in rekening-courant) en dat op deze vorderingen in mindering strekt de koopsom van € 6.784.385 voor de bedrijfsruimte Ieper Oostkaai die Xeikon voorafgaand aan de verkoop van haar vordering op Accentis van Accentis heeft gekocht. De omvang van de vordering van Xeikon op Accentis die Xeikon heeft overgedragen aan Punch bedroeg derhalve (€ 25.962.432 + € 2.598.368 - € 6.784.385) € 21.506.415. De door Xeikon van Punch ontvangen koopsom van € 4.055.000, bedraagt aldus 18,85% van de nominale waarde van de vordering.

De Ondernemingskamer plaatst vraagtekens bij de waardering van de vordering op Accentis op minder dan 20% van de nominale waarde daarvan in het licht van het volgende. In de halfjaarcijfers 2013 van Xeikon, gepubliceerd op 23 augustus 2013, is de vordering gewaardeerd op het volledige nominale bedrag (toen nog € 29.000.000) en Recalcico heeft onweersproken gesteld dat Xeikon tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders 8 mei 2013 bevestigend heeft geantwoord op de vraag of de vordering op Accentis als volwaardig kan worden gekwalificeerd. De Ondernemingskamer begrijpt de fairness opinion van Petercam ten aanzien van de waardering van de vordering op Accentis aldus dat bij de waardering van die vordering “a significant discount” gerechtvaardigd is indien de vordering op Accentis (die lange looptijd heeft) op zeer korte termijn te gelde gemaakt zou moeten worden. Gesteld noch gebleken is dat Xeikon belang heeft bij of genoodzaakt was tot verkoop van de vordering op Accentis op zeer korte termijn en daarom is niet begrijpelijk waarom Xeikon een zo grote korting op de waarde van de vordering accepteerde in het kader van een door Punch en Bencis beoogde transactie.

Ook de in de Accentis-transactie 2013 gehanteerde prijs van € 0,01 per aandeel Accentis is twijfelachtig, reeds omdat de intrinsieke waarde per aandeel € 0,033 bedraagt en de fairness opinion van Petercam inhoudt dat “a significant discount to the estimated market value” slechts gerechtvaardigd is bij verkoop op zeer korte termijn en niet is in te zien waarom Xeikon op stel en sprong zou verkopen, gegeven het daarmee kennelijk gepaard gaande waardeverlies.

Voor zover Xeikon heeft aangevoerd dat zij een (te) lage prijs voor haar aandelenbelang in en vordering op Accentis heeft geaccepteerd, omdat het daaraan verbonden nadeel minder zwaar weegt dan de voor Xeikon verbonden voordelen aan verwerving door Bencis van de door Punch gehouden aandelen in Xeikon (en het daaropvolgend openbaar bod van Bencis), gaat de Ondernemingskamer daaraan voorbij omdat Xeikon dit standpunt onvoldoende heeft toegelicht, mede in aanmerking genomen dat Bencis een private equity investeerder is en geen strategische partner. De stellingen van Xeikon dat Bencis meer (financiële) steun en stabiliteit kan bieden dan Punch, “een nieuwe start buiten de Punchgroep” mogelijk maakte en “een betere strategische fit” biedt, zijn onvoldoende concreet.

Inkoop van eigen aandelen

Tussen partijen is niet in geschil dat de inkoop van eigen aandelen in 2013 heeft plaatsgevonden op verzoek van Bencis. Uit de in 2.20 genoemde cijfers volgt dat Xeikon ruim € 31 miljoen heeft besteed aan het inkoopprogramma. Xeikon heeft, onder verwijzing naar het persbericht van 20 september 2013 en de notulen van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 17 september 2013, aangevoerd dat de ratio van het inkoopprogramma was het in de gelegenheid stellen van de minderheidsaandeelhouders van Xeikon om desgewenst eerder dan in het kader van het door Bencis aangekondigde openbaar bod hun aandelen te verzilveren tegen € 5,85 per aandeel. Daarmee heeft Xeikon niet toereikend toegelicht welk vennootschappelijk belang rechtvaardigde om meer dan € 30 miljoen te besteden aan de inkoop van eigen aandelen. Daar komt bij dat Xeikon in haar verweer voorbijgaat aan het feit dat Bencis zelf een aanzienlijk belang had bij het inkoopprogramma; Bencis ziet haar overname van Xeikon door het inkoopprogramma ten dele gefinancierd door Xeikon zelf.

In dit verband merkt de Ondernemingskamer nog het volgende op. De stelling in het position statement dat Bencis zal zorgen voor toereikende financiering voor de groei van Xeikon (pagina 10) is niet goed verenigbaar met het besluit van Xeikon tot inkoop van eigen aandelen. Bovendien is gesteld noch gebleken dat Xeikon moeite heeft met het aantrekken van bancaire financiering en dat de voorwaarden waaronder Bencis bereid zou zijn Xeikon te financieren voor Xeikon gunstiger zijn dan die van een bancaire financiering.

Met betrekking tot het feit dat [J], indertijd CEO van Punch en CFO van Xeikon, heeft deelgenomen aan de besluitvorming over medewerking aan de tussen Punch en Bencis overeengekomen voorwaarden, oordeelt de Ondernemingskamer als volgt. Xeikon erkent dat er met betrekking tot die besluitvorming een tegenstrijdig belang bestond tussen Xeikon en Punch. Xeikon stelt zich op het standpunt dat [J] als bestuurder van Xeikon kon deelnemen aan de bedoelde besluitvorming omdat hij, vanwege hetzelfde tegenstrijdige belang, niet had deelgenomen aan de besluitvorming door Punch over de voorwaarden van de overname-overeenkomst tussen Punch en Bencis. De Ondernemingskamer kan dat standpunt niet volgen. De omstandigheid dat [J] niet betrokken was bij de besluitvorming door het bestuur van Punch, doet er immers niet aan af dat het besluit van Punch tot het aangaan van de overnameovereenkomst met Bencis een feit was waarnaar [J] zich als bestuurder van Punch diende te richten. Dit besluit impliceerde dat Punch er belang bij had dat ook Xeikon met de voorwaarden van de overnameovereenkomst zou instemmen. [J] was daarom belast met een tegenstrijdig belang en Xeikon heeft zich daarvan onvoldoende rekenschap gegeven.

Gegeven het feit dat Bencis te kennen had gegeven [I] na de overname niet te willen handhaven als bestuurder van Xeikon, is het niet onbegrijpelijk dat Xeikon [I] heeft uitgesloten van de besluitvorming met betrekking tot die tussen Punch en Bencis overeengekomen voorwaarden. De Ondernemingskamer verwerpt daarom het desbetreffende bezwaar van Recalcico

De afkoop van huurgarantie en de participatie in de aandelenemissie van Accentis

Met betrekking tot de afkoop van de huurgarantie (zie 2.10) stelt de Ondernemingskamer voorop dat Xeikon geen partij was bij deze transactie tussen Punch en Accentis. Xeikon heeft onweersproken gesteld dat het besluit tot afkoop van de huurgarantie een bestuursbesluit was dat zonder goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders van Accentis kon worden genomen en dat de bestuurder van Xeikon die tevens bestuurder was van Accentis niet heeft deelgenomen aan de besluitvorming over de afkoop van de huurgarantie gelet op het belangenconflict tussen Accentis en Xeikon ten aanzien van deze transactie. Gelet op een en ander kan niet gezegd worden dat de afkoop van de huurgarantie een gegronde reden is om aan een juist beleid van Xeikon te twijfelen. Daaraan doet niet af dat ernstig betwijfeld moet worden of de afkoop van de huurgarantie bezien vanuit het perspectief van Accentis, berustte op zakelijke afwegingen.

Recalcico heeft zich op het standpunt gesteld dat de participatie van Xeikon in de aandelenemissie van Accentis in 2010 (zie 2.11) “op zich te billijken was”. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft Recalcico gesteld dat de daarbij betaalde prijs van € 0,02 “veel te veel” was. De Ondernemingskamer gaat daar aan voorbij omdat Recalcico dit bezwaar niet eerder heeft aangevoerd en onvoldoende heeft toegelicht.

Tussenconclusie

Op grond van het bovenstaande oordeelt de Ondernemingskamer dat de gang van zaken met betrekking tot de Accentis-transactie 2013 en de inkoop van eigen aandelen gegronde redenen oplevert om te twijfelen aan een juist beleid van Xeikon. De Ondernemingskamer zal daarom een onderzoek gelasten. Gelet op het verband tussen de Accentis-transactie 2013 en de verwerving door Xeikon van het aandelenbelang in en vordering op Accentis in 2008, zal de Ondernemingskamer hieronder ook ingaan op de met betrekking tot die verwerving geuite bezwaren.

De verwerving door Xeikon in 2008 van de aandelen in en de vordering op Accentis

Uit de hierboven in 2.3, 2.5 en 2.7 geciteerde notulen van vergaderingen van de raad van commissarissen van Xeikon in 2008 blijkt kort gezegd dat in de loop van 2008 de vordering van Xeikon op Punch aanzienlijk is opgelopen, uiteindelijk tot ruim € 50 miljoen. Dit was niet alleen in strijd met de voorwaarden van het door Xeikon aangetrokken bancair krediet van € 75 miljoen (op grond waarvan de desbetreffende vordering van Xeikon op Punch niet meer dan € 15 miljoen mocht zijn), maar roept vooral de vraag op welk belang van Xeikon gediend was bij het uitlenen van een zo groot bedrag aan Punch. Die vraag dringt zich te meer op omdat, naar de Ondernemingskamer uit de notulen begrijpt, de vordering op Punch is opgelopen ook nadat Punch had toegezegd haar schuld gedeeltelijk te voldoen en omdat Punch eind 2008 niet in staat bleek haar schuld te voldoen en er kennelijk geen toereikende zekerheden waren gesteld door Punch.

Noch uit de in 3.26 genoemde notulen, noch uit de beantwoording van daarop gerichte vragen tijdens de aandeelhoudersvergaderingen in mei en november 2o13 en evenmin uit hetgeen Xeikon in deze procedure heeft aangevoerd, blijkt dat Xeikon in 2008 op zorgvuldige wijze heeft besloten tot het aanvaarden van het aandelenbelang in en de vordering op Accentis als (volledige) betaling door Punch van haar schuld. Gesteld noch gebleken is dat in 2008 niet hetzelfde gold als Xeikon in 2013 in haar position statement schreef ter toelichting op de voorgenomen vervreemding van haar belang in Accentis, te weten: Accentis is a real estate investment company whose activities have no added value to the business and strategy of Xeikon whatsoever. De koopprijs van het aandelenbelang in Accentis was, zoals Recalcico onweersproken heeft gesteld, niet gebaseerd op enig eigen onderzoek van Xeikon naar de waarde van (de onroerendgoedportefeuille van) Accentis. In plaats daarvan is de prijs per aandeel van € 0,165 gebaseerd op de toenmalige beurskoers van € o,18, terwijl die koers feitelijk bepaald werd door het openbaar bod van Punch van 9 december 2008 (Punch hield toen al ruim 99% van de aandelen in Accentis en van enige relevante free float was dus geen sprake) en geen rekening is gehouden met de door Punch aangekondigde uitdeling van 75% van de aandelen in Accentis aan haar aandeelhouders. De Ondernemingskamer oordeelt dat ernstig betwijfeld moet worden of de besluitvorming in 2008 voldoende zorgvuldig is geweest, mede in aanmerking genomen het tegenstrijdig belang tussen Xeikon en Punch bij die transactie.

Omdat, zoals hierboven is overwogen, een onderzoek zal worden gelast naar de Accentis-transactie in 2013, acht de Ondernemingskamer van belang dat in dat onderzoek ook betrokken wordt de gang van zaken rondom de Accentis-transactie in 2008, mede gelet op de samenhang tussen beide.

De overige bezwaren

De hierboven in 3.1 sub f genoemde klacht over het dividendbeleid komt er in wezen op neer dat ten onrechte geen dividenduitkeringen konden plaatsvinden omdat als gevolg van de hierboven besproken kwesties Xeikon haar voor uitkering vatbare liquiditeiten heeft doorgesluisd aan Punch. Ter illustratie dient dat [J] tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 28 mei 2013 op de vraag van [A] waarom geen dividend wordt uitgekeerd, antwoordde dat de voorkeur wordt gegeven aan het verminderen van de bankschulden, terwijl Xeikon enige maanden later meer dan € 30 miljoen heeft besteed aan eigen aandelen. Vanwege de samenhang met de hierboven reeds gegrond bevonden bezwaren dient ook het dividendbeleid in het onderzoek te worden betrokken.

Voor de de in 3.1 sub g weergegeven bezwaren tegen de jaarrekening 2012 geldt dat deze, waar het gaat om de waarde van het aandelenbelang in Accentis, geen zelfstandige betekenis hebben naast de hiervoor besproken bezwaren. De klacht dat Xeikon voorzieningen op incourante voorraden in de jaarrekening 2009 en 2010 onjuist heeft verwerkt, is onvoldoende toegelicht en vormt daarom geen gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen.

Voor het geval een onderzoek wordt gelast, heeft Xeikon zich op het standpunt gesteld dat in dit onderzoek betrokken zou moeten worden (a) op welke wijze Recalcico de beschikking heeft verkregen over vertrouwelijke stukken van Xeikon en (b) op welke wijze en wanneer [A] aandelen Xeikon heeft verworven, zijn motieven daarbij en de wijze waarop Recalcico wordt gefinancierd. De Ondernemingskamer ziet geen reden om deze onderwerpen in het onderzoek te betrekken omdat, gesteld noch gebleken is dat een en ander reden zou zijn voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Xeikon.

Onmiddellijke voorzieningen

Recalcico heeft aan haar verzoek tot treffen van onmiddellijke voorziening in de vorm van de benoeming van een commissaris met doorslaggevende stem ten grondslag gelegd dat ook nu Punch niet langer aandeelhouder is van Xeikon, gewaakt moet worden tegen benadeling van de minderheidsaandeelhouders.

Bencis houdt thans meer dan 95% van de aandelen in Xeikon en heeft een uitkoopprocedure aanhangig gemaakt. De raad van commissarissen van Xeikon bestaat in meerderheid uit niet van Bencis onafhankelijke personen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer noopt de toestand waarin Xeikon zich thans bevindt niet tot het treffen van de verzochte onmiddellijke voorziening, mede in aanmerking genomen dat in de uitkoopprocedure, indien de vordering tot uitkoop toewijsbaar is, beoordeeld zal worden over de hoogte van de uitkoopprijs. Recalcico heeft geen concrete feiten gesteld op grond waarvan de vrees gerechtvaardigd is dat Xeikon (onder druk van Bencis) besluiten zal nemen of maatregelen zal treffen die strekken tot benadeling van de minderheidsaandeelhouders. De Ondernemingskamer ziet evenmin aanleiding andere onmiddellijke voorzieningen te treffen.

Slotsom en kosten

De gegrond bevonden bezwaren van Recalcico vormen gegronde redenen om aan een juist beleid en juiste gang van zaken bij Xeikon te twijfelen, kort gezegd omdat de besproken transacties doen vermoeden dat deze mede beoogden, althans tot (voorzienbaar) gevolg hadden, dat grootaandeelhouder Punch werd bevoordeeld ten koste van Xeikon en de minderheidsaandeelhouders. De Ondernemingskamer zal het enquêteverzoek toewijzen als hieronder het dictum te vermelden en zal het verzoek tot treffen van onmiddellijke voorzieningen afwijzen. De Ondernemingskamer zal Xeikon als de overwegend in het ongelijkgestelde partij, verwijzen in de kosten van het geding.

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Xeikon N.V., gevestigd te Eede, over de periode vanaf 2008;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 50.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Xeikon N.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris;

veroordeelt Xeikon N.V. in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Recalcico Beheer B.V. begroot op € 3.386;

wijst af het meer of anders verzochte;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau en D. Cohen Tervaert, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 juli 2014.