Ik heb de feiten voor zover in cassatie van belang, eerder opgenomen in mijn tussenconclusie van 21 februari 2014, maar vermeld ze hier voor de leesbaarheid opnieuw. Zie voor een volledig overzicht van de feiten de rov. 2.1-2.40 van de beschikking van de ondernemingskamer van 27 april 2012 (ECLI:NL:GHAMS:2012:BW6048).
HR, 13-06-2014, nr. 13/04169
ECLI:NL:HR:2014:1403
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
13-06-2014
- Zaaknummer
13/04169
- Roepnaam
Energie Concurrent/Eneco Retail
- Vakgebied(en)
Civiel recht algemeen (V)
Ondernemingsrecht (V)
Burgerlijk procesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2014:1403, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 13‑06‑2014; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:72
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:287
ECLI:NL:PHR:2014:287, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 04‑04‑2014
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:1403
ECLI:NL:PHR:2014:72, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 21‑02‑2014
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:1403
Beroepschrift, Hoge Raad, 22‑08‑2013
- Wetingang
- Vindplaatsen
NJ 2014/358 met annotatie van P. van Schilfgaarde
JOR 2014/261 met annotatie van mr. J.M. Blanco Fernández
JOR 2014/261 met annotatie van mr. J.M. Blanco Fernández
Uitspraak 13‑06‑2014
Inhoudsindicatie
Enquêterecht. Is door ondernemingskamer gehoorde onderzoeker partij of belanghebbende in de zin van art. 426 Rv? Taak onderzoeker; art. 2:345, 351, 352 en 352a BW. Dient onderzoeker (i) een kopie van gespreksopnames ter beschikking van geïnterviewde personen te stellen, en (ii) hun opmerkingen en wijzigingsvoorstellen in het gespreksverslag te verwerken?
Partij(en)
13 juni 2014
Eerste Kamer
nr. 13/04169
EV/TT
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
ENERGIE CONCURRENT B.V.,gevestigd te Rotterdam,
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,
t e g e n
1. ENECO RETAIL B.V.,gevestigd te Rotterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaten: mr. F.E. Vermeulen en mr. B.F. Assink.
2. GROENE ENERGIE ADMINISTRATIE B.V. handelende onder de naam GREENCHOICE,gevestigd te Rotterdam,
3. [verweerster 3],gevestigd te [vestigingsplaats],
BELANGHEBBENDEN in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Energie Concurrent, Eneco, Greenchoice en [verweerster 3].
1. Het geding in feitelijke instantie
Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak 200.102.055/01 OK van de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam van 23 mei 2013;
De beschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
2.1
Tegen de beschikking van de ondernemingskamer heeft Energie Concurrent beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
Eneco heeft verzocht het beroep te verwerpen. Greenchoice en [verweerster 3] hebben geen verweerschrift ingediend.
2.2
De tussenconclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwijzing van de zaak naar de rol, opdat aan de door de ondernemingskamer benoemde onderzoeker, mr. P. Cronheim (hierna: de onderzoeker), op de voet van art. 426b Rv een afschrift van het cassatieverzoekschrift wordt gestuurd en de onderzoeker in de gelegenheid wordt gesteld een verweerschrift in te dienen.
2.3
De advocaat van Eneco heeft bij brief van 25 februari 2014 op de tussenconclusie gereageerd.De advocaat van Energie Concurrent heeft bij brief van 7 maart 2014 gereageerd op de tussenconclusie en op de brief van de advocaat van Eneco van 25 februari 2014.
Voor zover de reactie van de advocaat van Energie Concurrent op de tussenconclusie van de Advocaat-Generaal niet een reactie is op die conclusie, maar op de brief van de advocaat van de wederpartij, heeft de Hoge Raad, gelet op art. 44 lid 3 Rv, daarop geen acht geslagen.
2.4
De rolraadsheer heeft ter rolle van 28 maart 2014 als beslissing van de Hoge Raad meegedeeld dat de onderzoeker niet wordt opgeroepen. Daartoe is redengevend dat de onderzoeker zijn onderzoek verricht in opdracht en naar de aanwijzingen van de ondernemingskamer. Als een belanghebbende de ondernemingskamer vraagt aan de onderzoeker bepaalde aanwijzingen te geven, zal de ondernemingskamer alvorens te beslissen de onderzoeker in de gelegenheid kunnen stellen daarop te reageren. Als de onderzoeker hiervan gebruik maakt, brengt dat evenwel niet mee dat hij nadien, als een verzoeker of belanghebbende in cassatie komt van de beslissing van de ondernemingskamer, is te beschouwen als een partij of belanghebbende die in de vorige instantie is verschenen in de zin van art. 426b lid 1 Rv.
Het voorgaande is niet anders onder het sinds 1 januari 2013 geldende enquêterecht, waarin is bepaald dat de ondernemingskamer bij de benoeming van de onderzoeker tevens een raadsheer-commissaris benoemt die aan de onderzoeker aanwijzingen kan geven met het oog op de goede gang van het onderzoek (art. 2:350 lid 4 BW).
2.5
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Op verzoek van Eneco heeft de ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Greenchoice over de periode vanaf 24 juli 2007, een nader aan te wijzen persoon benoemd als onderzoeker en Energie Concurrent geschorst als (enig) bestuurder van Greenchoice.
(ii) De onderzoeker is door de ondernemingskamer benoemd. Hij heeft [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] (hierna samen: [betrokkene] c.s.) gehoord. Zij zijn indirect bestuurders van Greenchoice geweest.
(iii) De onderzoeker heeft verzocht het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten te verhogen en te bepalen dat Greenchoice aanvullende zekerheid zal stellen.
3.2.1
Energie Concurrent heeft in haar verweerschrift tegen het hiervoor in 3.1 onder (iii) vermelde verzoek de ondernemingskamer verzocht, voor zover in cassatie van belang, de onderzoeker te gebieden a) aan Energie Concurrent een kopie te verstrekken van de opnames die zijn gemaakt van de interviews met [betrokkene] c.s., en b) de verslagen van de gesprekken met [betrokkene] c.s. zodanig aan te passen dat alle opmerkingen die zij hebben gemaakt en na het beluisteren van de opnames nog zullen maken, en alle wijzigingen die zij hebben voorgesteld en na het beluisteren van de opnames nog zullen voorstellen, daarin zijn verwerkt.
3.2.2
In de bestreden beschikking heeft de ondernemingskamer de beslissing op het hiervoor in 3.1 onder (iii) vermelde verzoek van de onderzoeker aangehouden en de hiervoor in 3.2.1 vermelde verzoeken van Energie Concurrent afgewezen. Aan die afwijzing heeft de ondernemingskamer het volgende ten grondslag gelegd.
Als uitgangspunt geldt dat de onderzoeker vrij is in de uitvoering van het hem opgedragen onderzoek en dat hij dit onderzoek naar eigen inzicht inricht. Er bestaat geen algemene regel die de onderzoeker verplicht om aan degenen die hij in het kader van zijn onderzoek hoort een geluidsopname ter beschikking te stellen van het desbetreffende gesprek. Gelet op de mededelingen van de onderzoeker en Eneco ter zitting is niet aannemelijk geworden dat [betrokkene] c.s. op grond van uitlatingen van de onderzoeker erop mochten rekenen dat hij aan hen een kopie van de geluidsopnamen zou verstrekken. Evenmin is aannemelijk geworden dat de onderzoeker aan [betrokkene] c.s. zou hebben toegezegd dat zij hun afgelegde verklaringen achteraf, na kennisneming van de concept-interviewverslagen nog zouden kunnen wijzigen.Een dergelijke afspraak ligt ook bepaald niet voor de hand. Een interviewverslag is naar zijn aard een – zakelijke – weergave van hetgeen betrokkene heeft verklaard, niet van hetgeen betrokkene (al dan niet bij nader inzien) had willen verklaren. De mededeling van de onderzoeker dat hij bij het verwerken van het commentaar op de concept-interviewverslagen dit onderscheid heeft gemaakt en dat hij dienovereenkomstig aanvullingen en wijzigingen achteraf, waar relevant, als zodanig herkenbaar (door voetnoten) in de verslagen heeft verwerkt, strookt met een niet ongebruikelijke en redelijke werkwijze van onderzoekers. Voor zover Energie Concurrent meent dat het verslag – ook na verwerking van haar commentaar – een verklaring onjuist weergeeft, kan zij dat desgewenst in een eventuele tweedefaseprocedure aan de orde stellen. (rov. 2.9)
Uit het voorgaande volgt dat de verzoeken van Energie Concurrent berusten op een deels niet aannemelijke en deels onjuiste grondslag. Voor zover Energie Concurrent niettemin belang heeft bij haar verzoek tot afgifte van kopieën van de geluidsopnamen, is dit belang van onvoldoende gewicht voor toewijzing van het verzoek. (rov. 2.10)
3.3
De klachten van het middel zijn gericht tegen het oordeel van de ondernemingskamer in de rov. 2.9 en 2.10 en betogen in de kern dat Energie Concurrent op grond van de wet, de beginselen van behoorlijk onderzoek en/of de goede procesorde aanspraak heeft op a) een kopie van de opnames die zijn gemaakt van de verklaringen van [betrokkene] c.s., en b) aanpassing van de verslagen van hun verklaringen overeenkomstig hun opmerkingen en wijzigingen.
3.4
Het verweer van Eneco dat Energie Concurrent geen belang bij de klachten heeft, wordt verworpen op de gronden, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.9 en 2.11.
3.5.1
Bij de beoordeling van de klachten wordt het volgende vooropgesteld.
3.5.2
De door de ondernemingskamer benoemde onderzoeker heeft op de voet van art. 2:345 lid 1 BW tot taak een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon. De onderzoeksbevoegdheden van de onderzoeker zijn in de wet summier geregeld (de art. 2:351, 2:352 en 2:352a BW). De onderzoeker is, behoudens eventuele aanwijzingen van de ondernemingskamer – en inmiddels ook: de raadsheer-commissaris (art. 2:351 lid 4 BW) –, in beginsel vrij in de inrichting van het onderzoek en het verslag. Er zijn geen wettelijke voorschriften met betrekking tot de verslaglegging van verklaringen van personen die door de onderzoeker worden gehoord.
3.5.3
De Ondernemingskamer heeft "Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers" opgesteld (www.rechtspraak.nl). Daarin is vermeld dat het gaat om een – niet uitputtend – overzicht van wat de betrokken wettelijke bepalingen, jurisprudentie en overige rechtsregels voor het onderzoek kunnen meebrengen voor de onderzoeker die zijn werkzaamheden verricht naar de maatstaf van hetgeen in de gegeven omstandigheden van een bekwaam en redelijk handelend onderzoeker mag worden verwacht.
De "Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers" houden in de versie van 1 januari 2013 onder meer in (met weglating van voetnoten):
"3.5 Hoewel artikel 6 EVRM niet van toepassing is op het onderzoek, mag van de onderzoeker worden verwacht dat hij het beginsel van hoor en wederhoor als leidraad aanhoudt.
Toelichting:
Onder meer valt te denken aan:
(…)
- het (doen) maken van een verslag van voor het onderzoeksverslag bepalende gesprekken met gehoorde personen, het voorleggen van die verslagen aan die personen en het rekening houden met eventueel gemaakte opmerkingen;
(…)
Of en in welke mate deze suggesties van toepassing zijn, hangt onder meer af van de rechtspersoon, de te onderzoeken onderwerpen, de omvang en de gewenste diepgang van het onderzoek en de (aard en gevoeligheid van) (bepaalde) bevindingen. In ieder geval stelt de onderzoeker degenen die in het verslag worden genoemd in de gelegenheid opmerkingen te maken ten aanzien van wezenlijke bevindingen die op hemzelf betrekking hebben (artikel 2:351 lid 4 BW)."
In de versie van 1 januari 2011 stond de laatste volzin niet.
3.5.4
Verklaringen van door de onderzoeker gehoorde personen zijn in het algemeen van invloed op diens bevindingen in het verslag. Daarmee kunnen zij ook van invloed zijn op de oordeelsvorming van de ondernemingskamer indien een tweedefaseprocedure volgt. Tegen de achtergrond van het voorgaande mag van de onderzoeker die verklaringen van door hem gehoorde personen (schriftelijk of elektronisch) vastlegt, worden verwacht dat hij de vastlegging doet toekomen aan de gehoorde persoon en aan deze persoon gelegenheid biedt binnen een door de onderzoeker te stellen redelijke termijn daarover opmerkingen te maken. Indien de gehoorde persoon zodanige opmerkingen maakt, is het aan de onderzoeker om te bepalen of en in hoeverre hij deze in de vastlegging verwerkt. De onderzoeker dient in zijn verslag in elk geval melding te maken van het feit dat de gehoorde persoon opmerkingen over de vastlegging heeft gemaakt.
3.5.5
Indien de onderzoeker aanleiding ziet verklaringen van door hem gehoorde personen vast te leggen met audiovisuele middelen, mag voorts in beginsel van de onderzoeker worden verwacht dat hij de gehoorde persoon desgevraagd gelegenheid geeft de opname te zien of te beluisteren, opdat de gehoorde persoon opmerkingen kan maken naar aanleiding van de vastgelegde verklaring. Behoudens andersluidende aanwijzingen van de ondernemingskamer of de raadsheer-commissaris, is het aan de onderzoeker om te bepalen op welke wijze hij hiertoe gelegenheid biedt. Op de onderzoeker rust in beginsel niet de verplichting om een kopie van de opname aan de gehoorde persoon ter beschikking te stellen.
3.6
Gezien het voorgaande gaan de klachten uit van eisen die niet voortvloeien uit de wettelijke taak en bevoegdheden van de onderzoeker of de van de onderzoeker te verlangen zorgvuldigheid in de inrichting en verslaglegging van het onderzoek. Bovendien is het niet aan Energie Concurrent, maar aan [betrokkene] c.s. als gehoorde personen, om desgewenst bij de onderzoeker opmerkingen te maken naar aanleiding van de vastlegging van de eigen verklaring, al dan niet na het beluisteren van de opname daarvan. Ook [betrokkene] c.s. hebben echter, gelet op hetgeen hiervoor in 3.5.4 en 3.5.5 is vooropgesteld, geen aanspraak op een kopie van de geluidsopname van de eigen verklaring, noch op aanpassing van het verslag daarvan overeenkomstig ieders opmerkingen. De slotsom is dat de klachten falen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Energie Concurrent in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Eneco begroot op € 815,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, en aan de zijde van Greenchoice en [verweerster 3] op nihil.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, C.E. Drion, G. de Groot en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 13 juni 2014.
Conclusie 04‑04‑2014
Inhoudsindicatie
Enquêterecht. Is door ondernemingskamer gehoorde onderzoeker partij of belanghebbende in de zin van art. 426 Rv? Taak onderzoeker; art. 2:345, 351, 352 en 352a BW. Dient onderzoeker (i) een kopie van gespreksopnames ter beschikking van geïnterviewde personen te stellen, en (ii) hun opmerkingen en wijzigingsvoorstellen in het gespreksverslag te verwerken?
Zaaknr. 13/04169
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 4 april 2014
Conclusie inzake:
Energie Concurrent B.V.
tegen
1. Eneco Retail B.V.
2. Groene Energie Administratie B.V., h.o.d.n. Greenchoice
3. [verweerster 3]
Het cassatieberoep stelt aan de orde (i) de vraag of de onderzoeker als bedoeld in art. 2:345 BW verplicht is alle door een in het kader van het onderzoek geïnterviewde persoon voorgestelde wijzigingen en aanvullingen bij het concept interviewverslag te verwerken in de finale versie van het gespreksverslag en (ii) de vraag of de verplichting bestaat om (een kopie van) de van interviews gemaakte geluidsopnames aan de geïnterviewden ter beschikking te stellen.
1. Feiten1. en procesverloop2.
1.1 Eiseres tot cassatie, Energie Concurrent, is enig bestuurder van verweerster in cassatie onder 2 (hierna: Greenchoice). Aanvankelijk waren [A] B.V., [B] B.V. en verweerster in cassatie onder 3 (hierna: [verweerster 3]), de bestuurders van Energie Concurrent en aldus indirect de bestuurders van Greenchoice3.. [betrokkene 2], de levenspartner van [betrokkene 1], die op 28 februari 2012 is benoemd tot enig bestuurder van [A] B.V., was vanaf die datum de enige (indirecte) statutair bestuurder van Energie Concurent en Greenchoice4..
1.2 Op verzoek van verweerster in cassatie onder 1, Eneco, heeft de ondernemingskamer bij beschikking van 27 april 2012 – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Greenchoice over de periode vanaf 24 juli 2007, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, alsmede, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding, Energie Concurrent geschorst als bestuurder van Greenchoice.
1.3 Met betrekking tot de reikwijdte van het te gelasten onderzoek heeft de ondernemingskamer het volgende overwogen (rov. 3.29):
“Er bestaat geen aanleiding om de (door partijen niet betwiste) bevindingen in het NMa-rapport opnieuw te onderzoeken. Wel acht de Ondernemingskamer met Eneco van belang dat wordt onderzocht welke personen de hoofdverantwoordelijken waren voor de in het NMa-rapport geconstateerde malversaties met de eindafrekeningen en, meer in het algemeen, of de corporate governance van Greenchoice in de bedoelde periode ook overigens gebreken vertoonde en of die hebben bijgedragen aan de jarenlange malversaties met de eindafrekeningen tot de inval van de NMa en aan het opleggen [van, W-vG] de hierboven onder 2.8 en 2.11 genoemde boetes in verband met overtreding van colportagevoorschriften. In dit kader kunnen ook de boekhouding en de interne organisatie op het gebied van de financiële verslaggeving van Greenchoice aan de orde komen alsmede de rol van de externe accountant daarbij. In het verlengde daarvan kan onderzocht worden waarom de jaarrekening over 2010 nog niet is vastgesteld. Voorts ligt het voor de hand dat het onderzoek betrekking zal hebben op de informatieverschaffing van Greenchoice aan Eneco over (het verloop van) het onderzoek door de NMa en het boetebesluit van 9 december 2011 en op de vraag in welke mate de handelwijze van Greenchoice is beïnvloed door een tegenstrijdig belang tussen Greenchoice en haar bestuurder Energie Concurrent. Gelet op de hier geschetste reikwijdte van het onderzoek zal het zich uitstrekken over de periode vanaf de toetreding van Eneco als aandeelhouder op 24 juli 2007, met dien verstande dat, voor zover de te benoemen onderzoeker zulks nodig of nuttig acht voor de door hem te onderzoeken onderwerpen, de daaraan voorafgaande periode mede in het onderzoek kan worden betrokken.”
1.4 Het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten, is bij deze beschikking (van 27 april 2012) vastgesteld op € 50.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen, welk bedrag op verzoek van de onderzoeker bij beschikking van 27 juli 2012 is verhoogd tot een bedrag van € 125.000, de verschuldigde omzetbelasting daaronder niet begrepen.
1.5 De ondernemingskamer heeft bij beschikking van 3 mei 2012 mr. P. Cronheim te Amsterdam aangewezen als onderzoeker. Deze heeft op 24 oktober 2012 interviews gehouden met onder andere [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] (hierna samen: [betrokkene] c.s.)5..
1.6 Bij dit geding inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de ondernemingskamer op 8 april 2013 (per fax op 5 april 2013), heeft de onderzoeker verzocht het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten te verhogen tot € 225.000, de verschuldigde omzetbelasting daaronder niet begrepen en te bepalen – naar de ondernemingskamer heeft verstaan6.– dat Greenchoice ten genoege van de onderzoeker aanvullende zekerheid dient te stellen voor de betaling van dit bedrag.
1.7 Energie Concurrent heeft de ondernemingskamer bij verweerschrift verzocht het verzoek van de onderzoeker af te wijzen en voorts – voor zover in cassatie van belang – verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,
a. de onderzoeker te gebieden aan Energie Concurrent een kopie te verstrekken van de opnames die zijn gemaakt van de interviews met [betrokkene] c.s. en
b. de onderzoeker te gebieden de interviewverslagen van de gesprekken met [betrokkene] c.s. zodanig aan te passen dat alle opmerkingen die zij hebben gemaakt en na het beluisteren van de opnames nog zullen maken, en alle wijzigingen die zij hebben voorgesteld en na het beluisteren van de opnames nog zullen voorstellen, daarin zijn verwerkt.
1.8 Het verzoek van de onderzoeker en de verzoeken van Energie Concurrent zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de ondernemingskamer van 16 mei 2013.
1.9 Vervolgens heeft de ondernemingskamer bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 23 mei 2013 het verzoek van de onderzoeker tot verhoging van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten, aangehouden7.en alle overige verzoeken afgewezen.
1.10 Energie Concurrent heeft tegen deze beschikking tijdig8.beroep in cassatie ingesteld9..
Eneco heeft een verweerschrift ingediend.
Greenchoice en [verweerster 3] hebben geen verweerschrift ingediend.
1.11 Na indiening van het cassatieverzoekschrift heeft de onderzoeker bij brief van 6 december 2013 het verslag van zijn onderzoek ter griffie van de ondernemingskamer gedeponeerd.
Bij beschikking van 10 december 2013 heeft de ondernemingskamer bepaald dat het verslag van het onderzoek met de daarbij behorende bijlagen ter inzage ligt voor belanghebbenden10..
1.12 Inmiddels is tweede fase van de enquêteprocedure aanhangig gemaakt en staat de zaak voor mondelinge behandeling op 17 april 201411..
1.13 Bij tussenconclusie van 21 februari 2014 heb ik in deze zaak geconcludeerd tot verwijzing naar de rol, opdat de rolraadsheer de griffie kan opdragen een afschrift van het cassatieverzoekschrift toe te sturen aan (de advocaat van) mr. P. Cronheim en hem in de gelegenheid te stellen een verweerschrift in te dienen.
1.14 De rolraadsheer heeft op 28 maart 2014 beslist dat mr. P. Cronheim niet zal worden opgeroepen.
2. Ontvankelijkheid en belang
Ontvankelijkheid
2.1
Eneco stelt in haar verweerschrift onder 6 dat de Hoge Raad de afweging dient te maken “in hoeverre in het geheel wel cassatieberoep openstaat van de onderhavige ‘regiebeslissing’ van de OK”. Hoewel ik in dit betoog geen (duidelijk) beroep op niet-ontvankelijkheid van Energie Concurrent in haar cassatieberoep lees, ga ik – wellicht ten overvloede – kort in op de aard van de bestreden beschikking van de ondernemingskamer van 23 mei 2013.
2.2
De enquêteprocedure is een verzoekschriftprocedure in twee fasen12., waarop de art. 261 Rv. e.v. van toepassing zijn voor zover uit de wet niet anders voortvloeit13.. De eerste fase (art. 2:345 BW e.v.), waarin de onderhavige zaak zich ten tijde van de bestreden beschikking bevond, betreft het onderzoek dat de ondernemingskamer op verzoek van de in art. 2:346-347 BW genoemde personen14.heeft gelast naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon (hierna: het onderzoek).
2.3
De verzoekschriftprocedure kent twee soorten beschikkingen: tussen- en eindbeschikkingen. Beide varianten kunnen in combinatie voorkomen en dan is het een deelbeschikking.
In art. 426 lid 4 Rv. in verbinding met art. 401a lid 2 Rv. wordt bepaald dat van een tussenbeschikking beroep in cassatie slechts kan worden ingesteld tegelijk met dat van de eindbeschikking, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Van een eindbeschikking moet binnen drie maanden cassatieberoep worden ingesteld op straffe van het in kracht van gewijsde gaan van de beschikking.
De bestreden beschikking is gewezen op het door de onderzoeker gedane inleidend verzoek tot verhoging van zijn budget op de voet van art. 2:350 lid 3 BW, waartegen Energie Concurrent een verweerschrift heeft ingediend waarin zij twee tegenverzoeken als bedoeld in art. 282 lid 4 Rv. heeft geformuleerd.
2.4
De ondernemingskamer heeft in het dictum van de beschikking van 23 mei 2013 de zelfstandige tegenverzoeken van Energie Concurrent afgewezen en het inleidend verzoek aangehouden15..
Eneco typeert de bestreden beschikking als een ‘regiebeslissing van de OK’, die daarmee hetzij een met een rolbeslissing te vergelijken beschikking op het oog heeft, waarin uitsluitend beslissingen ten aanzien van de voortgang van de procedure zijn genomen en waarvan dan geen, althans niet op dit moment, cassatieberoep openstaat, hetzij preludeert op het huidige vierde lid van art. 2:350 BW, waarover hierna onder 2.5-2.7.
Door de afwijzing van de verzoeken van Energie Concurrent en het aanhouden van de beslissing op het verzoek van de onderzoeker in het dictum is de bestreden beschikking geen ‘regiebeslissing’ maar een deelbeschikking en dus cassabel. Nu aan het instellen van het onderhavige cassatieberoep ook geen wettelijk rechtsmiddelenverbod in de weg staat16., is Energie Concurrent m.i. ontvankelijk in haar cassatieberoep.
2.5
Overigens zou Energie Concurrent m.i. onder het sinds 1 januari 201317.geldende enquêterecht de kwestie over aanpassing van de gespreksverslagen en afgifte van geluidsopnamen hebben kunnen voorleggen aan de rechter-commissaris. Bij de wet van 18 juni 2012 tot aanpassing van het enquêterecht18.is namelijk aan art. 2:350 BW een vierde lid toegevoegd waarin is bepaald dat de ondernemingskamer, tegelijk met de met het onderzoek belaste personen, een raadsheer-commissaris benoemt, die met het oog op de goede gang van zaken, onder meer op verlangen van verzoekers of belanghebbenden aanwijzingen kan geven over de wijze waarop het onderzoek wordt uitgevoerd alsmede de met het onderzoek belaste personen op hun verlangen een aanwijzing kan geven.
In de memorie van toelichting wordt verduidelijkt dat daarmee wordt gedoeld op de procesmatige kant van het onderzoek en niet op de inhoud. Als voorbeeld wordt genoemd “de vraag of een onderzoeker het beginsel van hoor en wederhoor voldoende in acht neemt, of een onderzochte bestuurder tijdens het verhoor mag worden bijgestaan door een advocaat, of een onderzochte partij bandopnamen mag maken tijdens het verhoor, of een onderzochte partij voldoende tijd is geboden om zijn commentaar op het concept-rapport te geven”19..
2.6
Volgens de memorie van toelichting beslist de raadsheer-commissaris steeds of en aan wie een afschrift van het verzoek wordt verstrekt en over de verdere procedure die leidt tot de beslissing op het verzoek. Hij stelt de onderzoeker in de gelegenheid zijn zienswijze te geven. Voorts dient de raadsheer-commissaris rekening te houden met het bepaalde in artikel 2:351 lid 3 BW en af te wegen of en in hoeverre de betrokkenen in het kader van een behoorlijke procesgang voldoende belang hebben bij informatie over het verzoek.
In de slotzin van art. 2:350 lid 4 BW is bepaald dat tegen de beslissingen van de raadsheer-commissaris als bedoeld in dit lid geen beroep in cassatie openstaat.
2.7
Art. 2:350 lid 4 BW is evenwel op grond van het overgangsrecht niet van toepassing op de onderhavige zaak20..
Belang
2.8
Met betrekking tot het belang van Energie Concurrent bij haar cassatieberoep heeft Eneco
in de eerste plaats betoogd21.dat na deponering van het onderzoeksverslag het belang aan het cassatieberoep komt te ontvallen omdat, kort gezegd, het onderzoeksverslag na deponering ervan niet meer kan worden aangepast .
2.9
Dit betoog faalt.
Het belang van Energie Concurrent bij het cassatieberoep is erin gelegen dat zij de – op de interviewverslagen gebaseerde – bevindingen van de onderzoeker zoals neergelegd in het onderzoeksverslag, wil controleren op precisie en volledigheid aan de hand van die interviewverslagen en de van de interviews gemaakte bandopnamen om eventueel aan de hand daarvan het onderzoek(sverslag) in de tweede fase van de enquêteprocedure te bestrijden. Dat belang is na deponering van het onderzoeksverslag blijven bestaan.
2.10
Eneco heeft daarnaast in haar verweerschrift in cassatie (onder 8) betoogd dat Energie Concurrent geen voldoende belang bij haar reconventionele verzoeken heeft omdat zij haar klachten in cassatie uitsluitend in de sleutel van de rechten van de geïnterviewden [betrokkene] c.s. heeft geplaatst, maar zij haar reconventionele verzoeken niet heeft gedaan ten behoeve van de geïnterviewden.
2.11
Uitgangspunt is dat het bestaan van belang in zijn algemeenheid dient te worden verondersteld zodat niet te snel mag worden geconcludeerd tot het ontbreken ervan22..
Voor de beoordeling van het belang van Energie Concurrent is relevant dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het begrip wanbeleid in art. 2:355 BW betrekking heeft op wanbeleid van de rechtspersoon en wanbeleid van de organen van een rechtspersoon of degenen die daarvan deel uitmaken aan de rechtspersoon moeten worden toegerekend23.. [betrokkene] c.s. zijn/waren24.bestuurders van Energie Concurrent en aldus indirect bestuurders van Greenchoice. De door [betrokkene] c.s. afgelegde verklaringen, zoals door de onderzoeker weergegeven in de interviewverslagen, zijn mogelijk van invloed geweest op het door de onderzoeker opgestelde onderzoeksverslag betreffende Greenchoice. Het belang van Energie Concurrent – als bestuurder van Greenchoice – bij de juistheid van het onderzoeksverslag maakt dat er voor Energie Concurrent (tevens) een eigen belang bestaat bij de mogelijkheid voor geïnterviewden om de juistheid en de volledigheid van de interviewverslagen te kunnen controleren.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het cassatiemiddel, dat zeven onderdelen bevat25., klaagt dat de rechtsoverwegingen 2.9 en 2.10 en de daarop gebaseerde conclusie blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en onvoldoende begrijpelijk zijn gemotiveerd. In genoemde rechtsoverwegingen heeft de ondernemingskamer als volgt geoordeeld:
“2.9 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Als uitgangspunt geldt dat de onderzoeker vrij is in de uitvoering van het aan hem opgedragen onderzoek en dat hij dit onderzoek naar eigen inzicht inricht. Er bestaat geen algemene regel die de onderzoeker verplicht om aan degenen die hij in het kader van zijn onderzoek hoort een geluidsopname ter beschikking te stellen van het desbetreffende gesprek. Gelet op de mededelingen van de onderzoeker en Eneco ter zitting is niet aannemelijk geworden dat [betrokkene] c.s. er op grond van uitlatingen van de onderzoeker op mochten rekenen dat de onderzoeker aan hen een kopie van de geluidsopnames zou verstrekken. Evenmin is aannemelijk geworden dat de onderzoeker aan [betrokkene] c.s. zou hebben toegezegd dat zij hun afgelegde verklaringen achteraf, na kennisneming van de concept-interviewverslagen nog zouden kunnen wijzigen. Een dergelijke afspraak ligt ook bepaald niet voor de hand. Een interviewverslag is naar zijn aard een – zakelijke – weergave van hetgeen betrokkene heeft [curs. hof] verklaard, niet van hetgeen betrokkene (al dan niet bij nader inzien) had willen [curs. hof] verklaren. De mededeling van de onderzoeker dat hij bij het verwerken van het commentaar van de geïnterviewden op de concept-interviewverslagen dit onderscheid heeft gemaakt en dat hij dienovereenkomstig aanvullingen en wijzigingen achteraf, waar relevant, als zodanig herkenbaar (door voetnoten) in de verslagen heeft verwerkt, strookt met een niet ongebruikelijke en redelijke werkwijze van onderzoekers. Voor zover Energie Concurrent meent dat het verslag – ook na verwerking van haar commentaar – het interview onjuist weergeeft, kan zij dat desgewenst in een eventuele tweede fase procedure aan de orde stellen.
2.10
Uit het voorafgaande volgt dat de hier bedoelde verzoeken van Energie Concurrent berusten op een ten dele deels niet aannemelijke en deels onjuiste grondslag. Voor zover Energie Concurrent niettemin belang heeft bij haar verzoek tot afgifte van kopieën van de geluidsopnamen, is dit belang van onvoldoende gewicht voor toewijzing van het verzoek. De onder 1.6 sub a en b genoemde verzoeken zullen daarom worden afgewezen.”
3.2
De kern van het cassatieberoep betreft de rechtspositie van de geïnterviewde met betrekking tot het door de onderzoeker opgemaakte gespreksverslag en de normen die de onderzoeker bij de verslaglegging in acht behoort te nemen26..
Ik bespreek deze kern tegen de achtergrond van het navolgende.
Taak van de onderzoeker27.
3.3 Art. 2:345 lid 1 BW bepaalt dat de ondernemingskamer op schriftelijk verzoek van degenen die daartoe krachtens de art. 2:346 en 2:347 BW bevoegd zijn, een of meer personen kan benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon. De uitkomst van dit onderzoek wordt neergelegd in het verslag, dat, zoals het eerste lid van art. 2:353 BW bepaalt, ter griffie van de ondernemingskamer wordt gedeponeerd.
De kern van (de eerste fase van) het enquêterecht wordt gevormd door het door de onderzoeker verrichte onderzoek en het daarvan gemaakte onderzoeksverslag28..
3.4
Afhankelijk van de omvang van het onderzoek benoemt de ondernemingskamer één of meer onderzoekers bij de beschikking waarin het enquêteverzoek wordt toegewezen. Het is niet ongebruikelijk dat de naam van de onderzoeker dan nog niet bekend is, in welk geval een of meer nader aan te wijzen personen worden benoemd. Zoals in de onderhavige zaak wordt de onderzoeker dan bij beschikking van een later tijdstip benoemd29..
3.5
De taak, (rechts)positie en werkwijze van de onderzoeker zijn zeer summier in de wet geregeld30., die de onderzoeker niet of nauwelijks aanknopingspunten biedt over hoe hij zijn onderzoek dient vorm te geven. Hij moet op grond van art. 2:345 lid 1 BW een onderzoek instellen naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon, hetzij in de gehele omvang daarvan, hetzij met betrekking tot een bepaald gedeelte of een bepaald tijdvak. Daarbij moet hij in kaart brengen wat zich bij de vennootschap afspeelt of heeft afgespeeld en de ondernemingskamer daarvan in zijn verslag op de hoogte brengen31.. Het onderzoek is wel begrensd in die zin dat het voortvarend dient plaats te vinden en binnen een redelijke termijn moet worden afgerond32..
Volgens Beurskens voert de ondernemingskamer het beleid om in de onderzoeksfase zo min mogelijk te interveniëren en de onderzoeker zo veel mogelijk de vrije hand te laten om naar eigen inzicht zijn onderzoek in te richten33., hetgeen Hepkema als ervaren onderzoeker een gelukkige gang van zaken vindt34..
3.6
De onderzoeker moet, binnen de opdracht van de ondernemingskamer, de feiten verzamelen waaruit de ondernemingskamer kan afleiden of sprake is van wanbeleid en vervolgens de relevante feiten onderzoeken en selecteren35.. Van den Blink geeft daarvan vanuit zijn ervaring als onderzoeker een aardig verslag36.:
“Het werk van de enquêteur is naar mijn ervaring in wezen: selecteren, en wel selecteren in twee stadia. Eerst een selectie uit de documentatie en de personen die als potentiële informatiebronnen binnen de onderneming beschikbaar zijn plus een selectie uit wat en wie buiten de onderneming informatie zou kunnen verschaffen en daar dan achteraangaan. Heeft de enquêteur uit de aldus geselecteerde informatiebronnen zoveel mogelijk – en dat is vaak heel veel – materiaal verzameld, dan selecteert hij vervolgens uit dat materiaal wat hem voor zijn bevindingen en de onderbouwing daarvan relevant lijkt. Wat er na die tweede selectieronde is overgebleven voegt hij samen tot een verslag aan de Ondernemingskamer en wel zodanig – zo vertaal ik to simplify – dat de Ondernemingskamer rechtstreeks tot de kern kan doordringen. Wat en wie bij die selectierondes is afgevallen – verreweg het meeste – is voor partijen oncontroleerbaar, voor de verzoekers meestal geheel, voor de beleidsbepalers slechts voor zover het materiaal niet van hun onderneming afkomstig is.”
3.7
In de literatuur is naar aanleiding van de beschikking van de ondernemingskamer van 26 mei 198337.de vraag aan de orde geweest of de onderzoeker de door hem verzamelde feiten ook moet beoordelen in de zin van oordelen of daaruit wanbeleid blijkt38..
Volgens Maeijer, Van Solingen en Nieuwe Weme zal de onderzoeker wel de feiten moeten beoordelen – in zijn selectie en weergave van de feiten in het onderzoeksverslag ligt al een zeker beoordelingselement – maar mag hij daarover niet een oordeel geven omdat dat de taak is van de ondernemingskamer39..
Hermans en Geerts menen dat de rapporteur niet met het verzamelen van feiten kan volstaan, maar de door hem verzamelde gegevens ook dient te beoordelen op de vraag of het beleid van de rechtspersoon verantwoord is geweest40.. Geerts gaat vervolgens verder dan Hermans in zijn opvatting dat hij “minder moeite heeft” met de taakopvatting van de ondernemingskamer in de Linders Hofstee-beschikking waarin de onderzoeker ook was gevraagd of hij in zijn verslag wilde aangeven of al dan niet sprake is geweest van wanbeleid en zo ja, welke voorzieningen dan getroffen dienden te worden41.. Hermans acht het onjuist en ook niet nodig dat de onderzoeker zich daarover uitlaat42..
Timmerman en Thierry nemen het Text Lite-arrest tot uitgangspunt waarin het EHRM heeft geoordeeld dat de onderzoeker bij het verrichten van zijn onderzoek niet aan art. 6 EVRM is gebonden op de grond dat: “(...) the investigators’ report did not, and could not, of itself ‘’determine’’ the applicant’s ‘’civil rights and obligations’’.43.Nor were the findings it contained in themselves binding on the Enterprise Section of the Amsterdam Court Appeal, or any other tribunal.” Hun standpunt is vervolgens dat de onderzoeker, die zich er steeds van bewust moet zijn dat het onderzoek plaatsvindt om de belangen van de vennootschap en de op haar betrekking hebbenden te dienen, niet veel meer doet dan het verzamelen van feiten waaraan de ondernemingskamer in belangrijke mate is gebonden en het geven van bepaalde oordelen waaraan de ondernemingskamer niet is gebonden44..
Dit laatste is ook beslist door de Hoge Raad met betrekking tot het oordeel van een onderzoeker dat er sprake is van wanbeleid45..
Inrichting onderzoek
3.8
De artikelen 2:351, 2:352 en 2:352a BW kennen de onderzoeker een aantal bevoegdheden toe die hem in staat moeten stellen zijn taak naar behoren te vervullen46.. Zo heeft de onderzoeker op grond van de derde en vierde volzin van art. 2:351 lid 1 BW de bevoegdheid om de (gewezen) bestuurders en commissarissen (als die er zijn) en de (oud)werknemers van de rechtspersoon of de vennootschap te horen. Hij heeft deze bevoegdheid op grond van art. 2:351 lid 2 BW ook ten aanzien van de (gewezen) functionarissen en (oud)werknemers van de nauw verbonden rechtspersoon. Genoemde personen zijn verplicht alle inlichtingen te verschaffen die nodig zijn voor de uitvoering van het onderzoek. Deze verplichting om medewerking te verlenen is niet in strijd met art. 6 EVRM aangezien er in de verzoekschriftprocedure op de voet van art. 2:345 BW noch in het onderzoek burgerlijke rechten en verplichtingen worden vastgesteld47.. Andere personen zijn niet verplicht informatie te verstrekken maar kunnen wel op verzoek van de onderzoeker als getuige door de ondernemingskamer worden gehoord op de voet van art. 2:352a BW. Ook (weigerachtige) bestuurders en commissarissen kunnen als getuige op de voet van art. 2:352a BW worden gehoord.
Verder is de onderzoeker in beginsel vrij in de wijze waarop hij het hem opgedragen onderzoek wil instellen en in de beoordeling wie hij wenst te horen, en welke gegevens hij meent nodig te hebben48..
3.9
Naar aanleiding van het ontbreken van (nadere) regels waaraan het onderzoek dient te voldoen, heeft achtereenvolgens Hermans in 2003 fundamentele beginselen van behoorlijk onderzoek geformuleerd die de hiervoor gesignaleerde vrijheid van de onderzoeker begrenzen49., hebben Blanco Fernández, Holtzer, en van Solinge in 2004 “Richtlijnen voor de onderzoeker in enquêteprocedures” (hierna: de richtlijnen) opgesteld50.en heeft de ondernemingskamer in 2011 “Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers in enquêteprocedures (artikel 2:345 BW)” het licht doen zien, die vervolgens na evaluatie per 1 januari 2013 zijn aangepast.
3.10
Hermans onderscheidt de volgende fundamentele beginselen van behoorlijk onderzoek51.: (1) het onderzoek moet in onafhankelijkheid plaatsvinden, (2) onderzoekers behoren deskundig te zijn, (3) onderzoekers behoren zich bij hun onderzoek te beperken tot de opdracht die zij van de ondernemingskamer hebben gekregen, (4) onderzoekers moeten bij hun onderzoek het beginsel van hoor en wederhoor toepassen52., alsmede (5) het beginsel van gelijkheid der wapenen, (6) de onderzoekers zullen bevindingen in het verslag behoorlijk moeten motiveren en (7) het onderzoek moet binnen een redelijke termijn worden afgerond.
3.11
Volgens de richtlijnen van Blanco Fernández, Holtzer, en van Solinge heeft de onderzoeker tot taak, binnen de door de ondernemingskamer gegeven opdracht, het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon te onderzoeken en van zijn bevindingen schriftelijk verslag aan de ondernemingskamer uit te brengen (§ 1.1), neemt hij bij de vervulling van zijn taak de wet, de algemene beginselen van behoorlijk onderzoek, de opdracht en de aanwijzingen van de ondernemingskamer in acht (§ 1.3) en vervult hij zijn taak met de nauwgezetheid van een bekwame onderzoeker (§ 1.4). Met betrekking tot de inrichting van het onderzoek bepalen de richtlijnen dat de onderzoeker dat naar eigen inzicht doet en dat hij partijen vóór de aanvang van het onderzoek in de gelegenheid stelt over de inrichting van het onderzoek opmerkingen te maken (§ 7.1).
3.12
Op 1 januari 2011 zijn op de website www.rechtspraak.nl de “Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers in enquêteprocedures (artikel 2:345 BW)” (hierna: de Aandachtspunten) gepubliceerd. Deze zijn door de ondernemingskamer opgesteld op basis van opgedane kennis en ervaring, gesprekken met onderzoekers, en met inachtneming van jurisprudentie en de desbetreffende literatuur. De eerste versie van de Aandachtspunten uit 2011 is vervolgens geëvalueerd en mede aan de hand van ontvangen commentaren daarop en naar aanleiding van de wijziging van het enquêterecht, aangepast. De nieuwe versie geldt per 1 januari 201353..
3.13
In de Preambule wordt de volgende norm54.over de handelswijze van de onderzoeker geformuleerd:
“E. De onderzoeker verricht zijn werkzaamheden in alle stadia van het onderzoek – vanaf de aanvaarding van de opdracht tot en met de deponering van het verslag – naar de maatstaf van hetgeen in de gegeven omstandigheden van een bekwaam en redelijk handelend onderzoeker mag worden verwacht (curs. ondernemingskamer). Wat dat in de praktijk betekent, kan niet in zijn algemeenheid worden gezegd. Ieder onderzoek is anders en verdient maatwerk. De aanpak zal steeds afhankelijk zijn van de concrete omstandigheden, van de aard van de rechtspersoon (betreft het bijvoorbeeld een beursfonds of een besloten verhouding), van de omvang en noodzakelijke diepgang van het onderzoek en van de betrokken belangen.”
3.14
Met betrekking tot de taak van de onderzoeker is in de Aandachtspunten vermeld dat voor het handelen van de onderzoeker steeds bepalend is hetgeen in de gegeven omstandigheden van een bekwaam en redelijk handelend onderzoeker mag worden verwacht (§ 3.1). Met inachtneming van deze norm is de onderzoeker vrij in de uitvoering van de hem opgedragen taken, richt hij het onderzoek naar eigen inzicht in, verricht hij zijn werkzaamheden voortvarend en in volstrekte onafhankelijkheid en onpartijdigheid en in openheid over zijn hoedanigheid in (§ 3.2). Van de onderzoeker mag volgens § 3.5 worden verwacht dat hij het beginsel van hoor en wederhoor als leidraad aanhoudt.
3.15
Op elke pagina van het document wordt in de koptekst uitdrukkelijk vermeld dat de Aandachtspunten “(…) geen regels of voorschriften” zijn. Uit de Preambule onder F blijkt voorts dat de ondernemingskamer met de Aandachtspunten enige verduidelijking heeft willen geven maar geen – uitputtend – overzicht heeft beoogd:
“Dit zijn geen regels of voorschriften maar uitsluitend aandachtspunten voor de onderzoeker, met enkele aanbevelingen of suggesties hoe te handelen.
Het kan zeer wel voorkomen dat de onderzoeker afwijkt en ook dient af te wijken van de suggesties in dit document.”
Ondanks deze clausulering moeten de Aandachtspunten worden gezien als een belangrijk richtsnoer voor het onderzoek, waarnaar de wetgever bij de wijziging van het enquêterecht per 1 januari 2013 op enkele plaatsen heeft verwezen55..
3.16
Uit de parlementaire geschiedenis bij de wijziging van het enquêterecht per 1 januari 2013 blijkt dat de kritiek in de literatuur betreffende de aan de onderzoeker toekomende vrijheid (ten dele) gehoor heeft gekregen56.. De minister van Veiligheid en Justitie heeft daarin onvoldoende aanleiding gezien het onderzoek gedetailleerd te regelen, maar heeft wel de toepassing van hoor en wederhoor gestalte gegeven door in het nieuwe artikel 2:351 lid 4 te bepalen dat de onderzoekers degenen die in het onderzoeksverslag worden genoemd in de gelegenheid moet stellen om kennis te nemen van wezenlijke bevindingen in het (ontwerp)verslag die op die personen betrekking hebben. De memorie van toelichting zegt daarover het volgende57.:
“In de literatuur is een pleidooi gehouden voor een met meer waarborgen omklede onderzoeksfase (…). Zo wordt gewezen op de wenselijkheid van toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor door de onderzoeker. Het beginsel van hoor en wederhoor is een belangrijk uitgangspunt in gerechtelijke procedures. Het beginsel brengt mee dat de rechter zich bij de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen uitsluitend mag richten op die gegevens van feitelijke aard waarvan partijen de juistheid en volledigheid hebben kunnen nagaan en ten processe ter discussie hebben kunnen stellen (artikel 198 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). Dat geldt ook wanneer de rechter zijn oordeel mede baseert op een deskundigenverklaring (Hoge Raad 18 februari 1994, NJ 1994, 742 (Copo/Berger) en Hoge Raad 27 maart 1987, NJ 1988, 130 (Pensioenfonds/Geerlings)).
Voor wat betreft de enquêteprocedure meen ik dat inderdaad meer uitdrukkelijk aandacht moet worden gevraagd voor de toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor in de onderzoeksfase. Het verslag van de onderzoekers is van wezenlijk belang voor het oordeel van de Ondernemingskamer of sprake is van wanbeleid. Indien de Ondernemingskamer wanbeleid vaststelt, kan dit leiden tot het opleggen van voorzieningen die ingrijpende gevolgen hebben (artikel 2:355 BW). Daarnaast kan het oordeel «wanbeleid» defamerend werken voor de rechtspersoon en zijn bestuurders of commissarissen. Ik wil daarom het risico op onjuiste informatie in het verslag van de onderzoekers zo klein mogelijk maken. Op grond van het voorgaande is samengevat bepaald dat degenen die in het onderzoeksverslag worden genoemd in de gelegenheid worden gesteld om kennis te nemen van de gegevens of conclusies die op henzelf betrekking hebben en daarop desgewenst commentaar te leveren. Ik verwijs naar de toelichting op artikel 351 lid 4 BW. Aangezien het onderzoek moet worden toegesneden op de omstandigheden van het geval, voel ik er niet voor om in de wet een gedetailleerde regeling ten aanzien van de onderzoeksfase op te nemen. Wel vind ik het zinvol dat een raadsheer-commissaris toezicht houdt op het verloop van het onderzoek. Ik verwijs naar de toelichting op artikel 2:350 lid 4 BW.”
Gesprekken/interviews en verslagen daarvan
3.17
Zoals hiervoor vermeld, kan de onderzoeker bij het verzamelen van gegevens, inlichtingen vragen aan onder meer (gewezen) functionarissen van de rechtspersoon die onderwerp is van de enquêteprocedure dan wel van een rechtspersoon die daarmee nauw verwant is.
In de richtlijnen van Blanco Fernández, Holtzer, en van Solinge wordt over het belang van dat soort gesprekken en de verslaglegging daarvan in § 10.3 en 10.4 het volgende bepaald:
“10.3 De onderzoeker voert gesprekken met die personen die naar zijn oordeel in het belang van het onderzoek gehoord dienen te worden. De onderzoeker leidt het gesprek. De persoon met wie het gesprek wordt gevoerd kan zich door één of meer adviseurs laten bijstaan, tenzij de onderzoeker in het belang van het onderzoek anders bepaalt.
10.4
De onderzoeker draagt er zorg voor dat van die gesprekken die hij van bijzonder belang acht voor het onderzoek een verslag wordt opgemaakt. Het gespreksverslag bevat een zakelijke weergave van de belangrijkste onderwerpen van het gesprek. De onderzoeker stelt de persoon met wie het gesprek is gevoerd in de gelegenheid over het verslag opmerkingen te maken.”
Volgens de toelichting bij de richtlijnen is niet elke mondelinge communicatie tussen de onderzoeker en een ander over het onderzoek als een gesprek in de zin van § 10.3 en 10.4 te verstaan, maar gaat het om gesprekken die een zekere zelfstandige betekenis voor het onderzoek hebben, bijvoorbeeld omdat de onderzoeker aan (een deel van) het gesprek een belangrijke stelling voor het [onderzoeks]verslag (toev. W-vG) ontleent. Criterium bij het optreden van de onderzoeker is het vinden van een juist evenwicht tussen het belang van een voortvarend onderzoek en de belangen van degenen met wie gesprekken worden gevoerd. Redelijke verzoeken van deze personen, die het onderzoek niet in de weg staan, dient de onderzoeker, aldus de toelichting, in beginsel te honoreren, bijvoorbeeld: voorafgaande informatie over het gesprek (onderwerp op hoofdlijnen, geschatte duur, aanwezige personen); verzoeken om zelf notulen te houden, om het gesprek wegens gegronde redenen uit te stellen of te onderbreken.
3.18
De richtlijnen nemen voorts tot uitgangspunt dat de onderzoeker een ruime discretionaire bevoegdheid heeft om te bepalen hoe de gesprekken plaatsvinden en of de inhoud van een gesprek dermate van bijzonder belang is voor het onderzoek dat een schriftelijk verslag daarvan moet worden opgemaakt dan wel of het gesprek op band dient te worden opgenomen. Als een gespreksverslag wordt gemaakt, dient het een zakelijke weergave van de belangrijkste punten van het gesprek te bevatten alsmede andere gegevens die van belang kunnen zijn voor een beoordeling van het gesprek: plaats, datum, begin- en eindtijdstip, aanwezige personen, etc. De verslagen maken deel uit van het onderzoeksdossier (§ 8.2 sub c). Blanco Fernández, Holtzer en van Solinge menen voorts dat de onderzoeker de personen wier uitspraken zijn verslagen, de gelegenheid moet bieden opmerkingen te maken over de inhoud van het gespreksverslag, omdat dit de betrouwbaarheid van dat verslag bevordert. De onderzoeker bepaalt evenwel in welke mate hij rekening houdt met de gemaakte opmerkingen58..
3.19
In de Aandachtspunten van de ondernemingskamer van zowel 201159.als 2013 is over het horen van personen en het maken van een gespreksverslag het volgende opgenomen:
“3.5 Hoewel artikel 6 EVRM niet van toepassing is op het onderzoek, mag van de onderzoeker worden verwacht dat hij het beginsel van hoor en wederhoor als leidraad aanhoudt.
Toelichting:
Onder meer valt te denken aan:
(…);
- het – na tijdige aankondiging – horen van partijen en overige betrokkenen over het onderwerp van onderzoek en/of bepaalde gedeelten daarvan;
- het (doen) maken van een verslag van voor het onderzoeksverslag bepalende gesprekken met gehoorde personen, het voorleggen van die verslagen aan die personen en het rekening houden met eventueel gemaakte opmerkingen;
- het rekening houden met eventuele voorstellen tot het horen van bepaalde personen en tot het raadplegen van bepaalde documenten;
Of en in welke mate deze suggesties van toepassing zijn hangt onder meer af van de aard van de rechtspersoon, de te onderzoeken onderwerpen, de omvang en gewenste diepgang van het onderzoek en de (aard en gevoeligheid van) (bepaalde) bevindingen.
In de tweede versie van de Aandachtspunten van 2013 is hieraan het volgende toegevoegd:
In ieder geval stelt de onderzoeker degenen die in het verslag60. worden genoemd in de gelegenheid om opmerkingen te maken ten aanzien van wezenlijke bevindingen die op henzelf betrekking hebben (artikel 2:351 lid 4 BW). ”
De gespreksverslagen komen vervolgens nog terug in hoofdstuk 4 over het onderzoeksverslag. In de Aandachtspunten uit 2013 wordt in § 4.3 aanbevolen om bij het onderzoeksverslag bijlagen te voegen, zoals gespreksverslagen waaraan wezenlijke bevindingen zijn ontleend61.. De eerste versie van de Aandachtspunten uit 2011 spreekt uitsluitend over bijlagen die bij het onderzoeksverslag worden gevoegd.
3.20
Anders dan de richtlijnen van Blanco Fernández, Holtzer, en van Solinge en de Aandachtspunten van de ondernemingskamer spreekt Hermans consequent over getuigenverhoor in plaats van gesprekken met gehoorde personen en plaatst hij de vereisten die aan dergelijke gesprekken moeten worden gesteld vooral in de sleutel van de verdediging van de gehoorde personen tegen “het negatiefs dat in het onderzoeksverslag komt te staan”62.. Z.i. behoren de onderzoekers van ieder getuigenverhoor een verslag te maken dat na afloop van het verhoor aan de getuige voor correctie wordt voorgelegd. De onderzoekers zijn volgens Hermans in beginsel niet gehouden het transcript van het verhoor van de getuigen voor de afronding van het rapport aan de overige partijen toe te zenden, tenzij dat wel verstandig is bijvoorbeeld als de lezing van partijen van een bepaalde gebeurtenis lijnrecht tegenover elkaar staan. In een dergelijk geval, aldus Hermans, komt toezending van het verslag van partijen het debat ten goede komen en kan het leiden tot een betere vaststelling van de feiten63..
3.21
In de praktijk wordt door de verschillende onderzoekers een verschillende werkwijze gebruikt. Zo beschrijft Van den Blink64.dat hij informanten hoort en van die verhoren verslagen maakt zonder dat partijen of hun advocaten daarbij zijn en die verslagen kunnen controleren, behoudens in het geval de gehoorde een met aansprakelijkheid bedreigde beleidsbepaler is. Dan zit diens advocaat er wat hem betreft bij.
3.22
Hepkema65.daarentegen maakt in zijn onderzoeken altijd schriftelijke verslagen van de inlichtingen die hij in gesprekken met bestuurders, commissarissen en andere betrokkenen heeft gevraagd. Betrokkenen krijgen van hem ook tevoren te horen dat van het gesprek een verslag zal worden gemaakt, dat ze in concept ter becommentariëring zullen krijgen toegezonden. Hij doet dat omdat de betrokkene aldus na reflectie accuraat en volledig tegenover de onderzoeker kan zijn, zodat die bij het weergeven van de gang van zaken in zijn verslag zich mede op dat gesprek kan baseren. Z.i. is een beginsel van behoorlijk onderzoek dat als de gang van zaken in het definitieve onderzoeksverslag wordt geadstrueerd door een citaat uit een gesprek, het citaat alleen kan worden opgenomen als de betrokkene van de geciteerde opmerking heeft kennisgenomen en er geen verdere opmerkingen bij heeft.
3.23
Hepkema acht het wenselijk dat de onderzoeker die gespreksverslagen maakt, die verslagen onder zich houdt om de vertrouwelijkheid van de gesprekken te waarborgen. Dat betekent dat de verslagen niet als bijlagen aan het onderzoeksverslag worden gehecht66.en verder dat de verslagen niet aan partijen of belanghebbenden worden gegeven of anderszins beschikbaar zijn. Dit betekent volgens hem ook dat de onderzoeker geen toestemming geeft aan belanghebbenden om het gespreksverslag in de tweede fase van de enquêteprocedure te gebruiken.
Deze opvatting over het beschikbaar stellen van de gespreksverslagen staat haaks op die van De Kluiver die meent dat in ieder geval de advocaten van de vennootschap inzicht moeten krijgen in de verslagen van alle gesprekken die hebben plaatsgevonden, omdat het rapport van de onderzoekers de basis is voor zeer ingrijpende maatregelen tegen de vennootschap67..
3.24
Tijdens de parlementaire behandeling van de wijziging van het enquêterecht is een in de consultatieronde gedaan voorstel aan de orde geweest om te bepalen dat de onderzoekers het gehele concept-onderzoeksverslag voorleggen aan gehoorde personen inclusief bronmateriaal en gespreksverslagen. Daarover heeft de minister van Veiligheid en Justitie in de nota naar aanleiding van het verslag het volgende opgemerkt68.:
“Dit voorstel lijkt tot op zekere hoogte op het voorstel van weer een andere respondent om alle reacties op het conceptverslag te hechten aan het eindverslag. Ik meen dat het niet nodig is om het gehele verslag aan alle gehoorde personen voor te leggen; het is voldoende om personen in staat te stellen om te reageren op passages die hun aangaan. Daarnaast meen ik dat deze voorstellen onvoldoende rekening houden met de wens om eventueel gevoelige informatie niet verder te verspreiden dan noodzakelijk is voor het opstellen van het onderzoeksverslag. Artikel 6 EVRM schrijft voor: «Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen (...) heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak (...)». Het onderzoeksverslag van de onderzoeker leidt niet tot dergelijke vaststellingen; zij geven geen eindoordeel over het bestaan van burgerlijke rechten en verplichtingen. De onderzoekers doen onderzoek en leveren materiaal aan op basis waarvan een rechter kan oordelen. De rechter is echter niet gebonden aan de bevindingen van het onderzoek. Mede in het licht van de hiervoor genoemde aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties van de Ondernemingskamer aan de onderzoekers, zie ik geen aanleiding voor een aanpassing van het voorstel.”
Uit dit citaat leid ik af dat de minister van Veiligheid en Justitie ook geen voorstander is van het aanhechten van alle reacties op het concept-onderzoeksverslag aan het eindverslag.
Positie van de onderzoeker
3.25
In de hiervoor onder 3.16 geciteerde passage uit de memorie van toelichting bij de wijziging van het enquêterecht wordt een relatie gelegd tussen (het toepassen van hoor en wederhoor in) de enquêteprocedure en de deskundige. Zo wordt bij de opmerking dat het beginsel van hoor en wederhoor meebrengt dat de rechter zich bij de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen uitsluitend mag richten op die gegevens van feitelijke aard waarvan partijen de juistheid en volledigheid hebben kunnen nagaan en ten processe ter discussie hebben kunnen stellen, verwezen naar het voorschrift van art. 198 lid 2 Rv. over de deskundige69.. De toelichting voegt er vervolgens aan toe dat dit ook geldt wanneer de rechter zijn oordeel mede baseert op een deskundigenverklaring.
Niet duidelijk is of de wetgever meent dat de onderzoeker in de enquêteprocedure een (soort) deskundige is70..
3.26 Dat is wel de opvatting van Geerts, die onder verwijzing naar eerdere parlementaire geschiedenis71.heeft betoogd dat een onderzoeker als een deskundige kan worden gezien72.. Hermans is het daarmee oneens73..
Ook Thierry74.meent dat de onderzoeker geen deskundige is als bedoeld in de art. 194 e.v. Rv. omdat een deskundige vanuit zijn deskundigheid rapporteert en een enquêteur daarentegen als een rechercheur onderzoekt en de resultaten van zijn onderzoek, met de conclusies die hij daaruit trekt, rapporteert.
Van Den Blink75.onderschrijft dit verschil tussen de taak van een enquêteur en die van een deskundige, omdat de rechter bij een deskundigenopdracht een deel van zijn taak uit handen geeft aan een discipline die de zijne niet is, terwijl een onderzoeker – met name in enquêtes die in feite niet meer zijn dan de eerste ronde in een schadevergoedingsprocedure – werk doet dat de ondernemingskamer ook zelf kan doen.
3.27
Voor- en tegenstanders vinden elkaar in de opvatting dat, zoals verwoord door Thierry en Timmerman76., men heel wel het standpunt kan innemen dat de onderzoeker van Boek 2 BW geen deskundige is, maar dat de ondernemingskamer een zekere mate van vrijheid heeft om de art. 194-200 Rv. al dan niet op de onderzoeker toe te passen77..
Ik ga dan ook kort in op de inrichting van het deskundigenonderzoek.
Inrichting deskundigenonderzoek
3.28 Deskundigen als bedoeld in de art. 194 e.v. Rv. dienen de nodige vrijheid en zelfstandigheid gelaten te worden om het onderzoek, waarvoor zij verantwoordelijk zijn, op de hun best voorkomende wijze te verrichten78.. Deskundigen zijn, aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 20 september 1996, in beginsel dan ook niet gehouden tot het honoreren van elk in enige fase van het onderzoek door een van de partijen gedaan verzoek om in de gelegenheid te worden gesteld van de voorlopige bevindingen van de deskundigen kennis te nemen en daarop commentaar te leveren79.. Om te kunnen voldoen aan de verplichting van art. 198 lid 2 Rv. is het voldoende dat partijen hebben kunnen reageren op het concept-rapport en dat bij de definitieve vaststelling van het rapport rekening is gehouden met het gegeven commentaar, hetgeen kan blijken uit het voegen van het commentaar als een bijlage bij het deskundigenbericht80..
3.29
Met betrekking tot de betekenis van het beginsel van hoor en wederhoor in het feitenonderzoek van de deskundige is De Groot van mening dat art. 6 lid 1 EVRM zich tot de rechter richt, en niet tot de deskundige. Het is dan ook niet aan de deskundige om de naleving van het beginsel tijdens het onderzoek te waarborgen. Partijen dienen echter bij de rechter effectief commentaar te kunnen leveren op een deskundigenadvies. Tegelijk is duidelijk dat het erom gaat of het beginsel van hoor en wederhoor wordt nageleefd in de procedure als geheel en dat dit moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Op basis van een zaaksgebonden belangenafweging moet worden bepaald welke betekenis het beginsel van hoor en wederhoor in het feitenonderzoek van een deskundige heeft81..
3.30
Art. 198 lid 2 Rv. gaat er, aldus De Groot, van uit dat het aan de deskundige is om partijen gelegenheid te bieden opmerkingen te maken en verzoeken te doen. Het behoort dan ook tot de vrijheid van de deskundige om te bepalen op welke wijze hij uitvoering wil geven aan dit voorschrift. Het is gebruikelijk dat de deskundige in ieder geval uitvoering geeft aan het voorschrift nadat hij het deskundigenbericht heeft voltooid en voordat hij het aan de rechter zendt. De deskundige behoeft geen gelegenheid te bieden om nog te reageren op verwerking van de opmerkingen en verzoeken van partijen in het rapport, nu partijdebat over het deskundigenbericht niet bij de deskundige behoort plaats te vinden, maar in de verdere procedure bij de rechter82..
In het licht van art. 6 EVRM kan een deskundigenbericht echter niet aan een rechterlijke beslissing ten grondslag worden gelegd indien het beginsel van hoor en wederhoor tijdens het deskundigenonderzoek is geschonden in de zin dat partijen niet gelijkwaardig of afdoende hebben kunnen participeren en na het uitbrengen van het deskundigenbericht geen gelegenheid is geboden tot herstel83..
Bezwaren tegen het onderzoek(sverslag)
3.31
Bezwaren tegen de wijze waarop het onderzoek is verricht en tegen de bevindingen van het onderzoeksverslag kunnen naar voren worden gebracht in een eventuele vervolgprocedure op de voet van art. 2:355 BW84.. Indien aan de ondernemingskamer uit het debat dat tussen partijen wordt gevoerd na deponering van het onderzoeksverslag ter griffie, of ambtshalve, blijkt dat het onderzoek niet volledig is geweest, kan zij partijen vragen op de zaak betrekking hebbende bescheiden in het geding te brengen, dan wel de onderzoeker(s) vragen aanwezig te zijn tijdens de mondelinge behandeling van de zaak om een toelichting te geven op het verslag of om een oordeel te geven over stellingen van feitelijke aard die partijen inmiddels naar voren hebben gebracht. De ondernemingskamer is voorts (ambtshalve) bevoegd bij tussenbeschikking te gelasten dat het onderzoek wordt heropend85.. Daarbij heeft de Hoge Raad de beperking aangebracht dat personen die lid zijn (geweest) van de organen van de onderzochte rechtspersoon wel het recht hebben de bevindingen van de onderzoekers te bestrijden maar, vanwege de aard van de tweede procedure van de enquête waarin de wetgever eveneens spoed geboden achtte, in afwijking van de hoofdregel van art. 284 lid 1 Rv. geen recht hebben om tegenbewijs te leveren tegen voor hen nadelige bevindingen van de door de ondernemingskamer benoemde onderzoeker(s). Een aanbod om stellingen te bewijzen door getuigenverklaringen en andere bewijsmiddelen mag in dat geval (impliciet) worden gepasseerd86..
Bespreking van de onderdelen
3.32
Onderdeel 1 is gericht tegen het door de ondernemingskamer in rechtsoverweging 2.9, tweede volzin, geformuleerde uitgangspunt dat de onderzoeker vrij is in de uitvoering van het aan hem opgedragen onderzoek en dat hij dit onderzoek naar eigen inzicht inricht. Het onderdeel klaagt dat de onderzoeker is gebonden aan de door de wet gestelde eisen87.en aan de (fundamentele) beginselen van behoorlijk onderzoek (en van een goede procesorde) zoals de beginselen van hoor en wederhoor, onafhankelijkheid, zorgvuldigheid en equality of arms88..
3.33
Het onderdeel faalt.
Daargelaten dat nadere regels kunnen worden gesteld en in de praktijk ook worden gesteld aan de wijze waarop de onderzoeker het onderzoek uitvoert (zie onder meer de Aandachtspunten van de ondernemingskamer) geeft het oordeel van de ondernemingskamer dat de onderzoeker in beginsel vrij is in de inrichting en uitvoering van het hem opgedragen onderzoek, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting89.. In zoverre is de onderzoeker te vergelijken met een deskundige voor wie hetzelfde geldt90.. Zoals ook blijkt uit de hierna volgende bespreking van onderdeel 2, heeft de onderzoeker m.i. daarbij – in het licht van de opvattingen daarover bij de wetgever, de literatuur en de aanbevelingen van de ondernemingskamer – geen (wettelijke) beginselen van behoorlijk onderzoek geschonden.
3.34
Onderdeel 2 richt zich tegen de oordelen van het hof in rechtsoverweging 2.9, vijfde tot en met zevende volzin. Daarin heeft het hof achtereen volgens geoordeeld dat (i) evenmin aannemelijk is geworden dat de onderzoeker aan [betrokkene] c.s. zou hebben toegezegd dat zij hun afgelegde verklaringen achteraf, na kennisneming van de concept-interviewverslagen nog zouden kunnen wijzigen; (ii) een dergelijke afspraak ook bepaald niet voor de hand ligt, [nu] een interviewverslag naar zijn aard een – zakelijke – weergave is van hetgeen betrokkene heeft verklaard, niet van hetgeen betrokkene (al dan niet bij nader inzien) had willen verklaren en (iii) de mededeling van de onderzoeker dat hij bij het verwerken van het commentaar van de geïnterviewden op de concept-interviewverslagen dit onderscheid heeft gemaakt en dat hij dienovereenkomstig aanvullingen en wijzigingen achteraf, waar relevant, als zodanig herkenbaar (door voetnoten) in de verslagen heeft verwerkt, met een niet ongebruikelijke en redelijke werkwijze van onderzoekers strookt.
3.35
Het onderdeel klaagt dat de ondernemingskamer met deze oordelen en de daarop gebaseerde conclusie in rechtsoverweging 2.10, heeft miskend dat uit het stelsel van de wet en/of uit de (fundamentele) beginselen van behoorlijk onderzoek (en van een goede procesorde) voortvloeit dat aan de persoon die wordt gehoord in het kader van een onderzoek als bedoeld in art. 2:345 BW het recht toekomt om, gelijk het recht van een getuige bij een proces-verbaal van een getuigenverhoor91., in het door de onderzoeker opgestelde (concept)interviewverslag zodanige veranderingen en bijvoegingen te (laten) maken als hem goeddunkt. Betoogd wordt dat dit recht niet behoeft te berusten op een daartoe strekkende afspraak met of een toezegging van de onderzoeker, althans dat dit recht afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval. Voorts wordt betoogd dat, hoewel het EHRM heeft geoordeeld dat in de onderzoeksfase geen beroep kan worden gedaan op art. 6 EVRM, degene die ‘informeel’ door de onderzoeker wordt gehoord dezelfde waarborgen moet hebben als degene die ‘formeel’ wordt gehoord ten overstaan van een rechter. Indien dit anders zou zijn kan de persoon die de onderzoeker wenst te horen er baat bij hebben zijn medewerking weigeren om vervolgens bij een regulier met waarborgen omkleed getuigenverhoor gehoord te worden.
Daarnaast klaagt het subonderdeel dat de ondernemingskamer ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat een belanghebbende zoals Energie Concurrent een onjuiste weergave van het interview in een eventuele tweede fase procedure aan de orde kan stellen. Deze mogelijkheid biedt weinig soelaas omdat de onjuistheden in het interviewverslag dan al gevolgen hebben gehad voor het onderzoeksverslag en een bestuurder zoals Energie Concurrent in de tweede faseprocedure bovendien niet het recht heeft om tegenbewijs te leveren tegen voor hem nadelige bevindingen van de door de ondernemingskamer benoemde onderzoeker(s).
3.36
Hoewel de bestreden oordelen alle feitelijk zijn, bepleit het onderdeel naar aanleiding daarvan de rechtsopvatting dat de geinterviewden [betrokkene] c.s. het recht toekomt wijzigingen en toevoegingen aan te (laten) brengen als hen goeddunkt.
3.37
Uit – de in cassatie niet bestreden – rechtsoverweging 2.7, rechtsoverweging 2.9, achtste volzin en de bij het verweerschrift van Energie Concurrent van 15 april 2013 gevoegde producties blijkt dat de onderzoeker in de onderhavige zaak de concept-interviewverslagen ter becommentariëring aan [betrokkene] c.s. heeft toegestuurd en dat zij aangepaste interviewverslagen aan de secretaris van de onderzoeker hebben geretourneerd. De (secretaris van de) onderzoeker heeft vervolgens de finale versies van de interviewverslagen aan [betrokkene] c.s. toegezonden, waarin zichtbaar is gemaakt welke opmerkingen van [betrokkene] c.s. niet zijn overgenomen en welke wijzigingen/aanvullingen [betrokkene] c.s. in de afgelegde verklaringen wilden aanbrengen. Deze – niet tijdens het interview maar nadien naar voren gebrachte – opmerkingen zijn in het finale verslag herkenbaar door noten.
3.38
De onderzoeker heeft hiermee toepassing gegeven aan het beginsel van hoor en wederhoor (zie de opmerkingen van de minister in de memorie van toelichting en de nota naar aanleiding van het verslag van de wijziging van het enquêterecht, als hiervoor onder 3.16 en 3.24 vermeld) en voorts aan de aanbevelingen en richtlijnen op dit punt, zoals § 3.5 van de Aandachtspunten van de ondernemingskamer (zie hiervoor onder 3.19) en § 10.4 van de richtlijnen van Blanco Fernández, Holtzer en van Solinge (waarover eerder onder 3.17-3.18).
3.39
Het horen op de voet van art. 2:351 lid 1 BW van (gewezen) functionarissen en (oud)werknemers van de vennootschap is niet hetzelfde als het horen van een getuige zoals geregeld in Rv. Anders dan bij een getuigenverhoor waarbij van de getuigenverklaring op de voet van art. 180 Rv. een proces-verbaal wordt opgemaakt, is er dan ook geen op de wet gebaseerde verplichting voor de onderzoeker om van het horen van (gewezen) functionarissen en (oud)werknemers een gespreksverslag op te stellen. De bepaling van art. 180 lid 2 Rv. is dan ook niet op het gespreksverslag van toepassing.
Met Hepkema meen ik dat een interviewverslag daarnaast ook een andere functie heeft dan een proces-verbaal van getuigenverhoor, nu het vooral een hulpmiddel is voor de onderzoeker bij het opstellen van het onderzoeksverslag, en bovendien de vertrouwelijkheid van de gesprekken moet worden gewaarborgd92..
3.40
In de memorie van toelichting op de wijziging van het enquêterecht is het nieuwe vierde lid van art. 2:351 BW dat bepaalt dat de onderzoekers degenen die in het onderzoeksverslag worden genoemd in de gelegenheid moet stellen om kennis te nemen van wezenlijke bevindingen in het (ontwerp)verslag die op die personen betrekking hebben, verduidelijkt met de opmerking dat de onderzoekers niet verplicht zijn om eventuele opmerkingen van de betrokken personen ten aanzien van de bevindingen over te nemen en het verslag aan te passen, omdat de onderzoekers de eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van het oordeel over de feiten en omstandigheden behouden93..
Als de onderzoeker al niet verplicht is om opmerkingen over onderzoeksverslag over te nemen, geldt dit m.i. temeer met betrekking tot het gespreksverslag94..
3.41
Ook art. 198 lid 2 Rv., indien al rechtstreeks toepasselijk, geeft de deskundige de vrijheid om te bepalen op welke wijze hij uitvoering wil geven aan het voorschrift om partijen gelegenheid te bieden opmerkingen te maken en verzoeken te doen. De bepaling bevat geen verplichting voor de deskundige om partijen gelegenheid te bieden om nog te reageren op verwerking van de opmerkingen en verzoeken van partijen in het rapport, nu partijdebat over het deskundigenbericht niet bij de deskundige behoort plaats te vinden, maar in de verdere procedure bij de rechter95., laat staan, zo voeg ik toe, dat de deskundige de opmerkingen een op een moet overnemen.
3.42
Uit het voorgaande volgt dat de verstrekkende eis die het onderdeel tot uitgangspunt neemt, geen steun vindt in een wettelijke bepaling of de parlementaire geschiedenis van de (de herziening van) het enquêterecht, noch in de Aanbevelingen van de ondernemingskamer, de richtlijnen van Blanco Fernández, Holtzer en van Solinge, of de literatuur inzake het enquêterecht, noch in de regeling van en literatuur over het deskundigenbericht als bedoeld in art. 194 e.v. Rv.
3.43
Zoals hiervoor vermeld, kan Energie Concurrent in een eventuele tweede fase de bevindingen in het – op de interviewverslagen – gebaseerde onderzoeksverslag bestrijden. Dat er in de tweede fase procedure voor personen die lid zijn (geweest) van de organen van de onderzochte rechtspersoon geen recht op tegenbewijs bestaat96., is onvoldoende reden om toe te staan dat gehoorde personen gespreksverslagen mogen wijzigen en aanpassen zoals hen goeddunkt.
Onderdeel 2 kan mitsdien niet tot cassatie leiden.
3.44
Onderdeel 3 is gericht tegen de zevende volzin van rechtsoverweging 2.9 en klaagt dat, indien de ondernemingskamer er vanuit gaat dat de onderzoeker al het commentaar van betrokkenen op de concept-interviewverslagen heeft verwerkt en alle aanvullingen en wijzigingen achteraf als zodanig herkenbaar in de verslagen heeft verwerkt, dat oordeel onbegrijpelijk is gezien de onweersproken stelling van Energie Concurrent dat het commentaar van betrokkenen ten dele niet is opgenomen97..
3.45
De ondernemingskamer heeft in de bestreden volzin uiteengezet dat de onderzoeker bij de verwerking van het commentaar van [betrokkene] c.s. – kort gezegd – onderscheid heeft gemaakt tussen opmerkingen op het concept-interviewverslag en het aanbrengen van wijzigingen in de afgelegde verklaringen. Voorts blijkt uit het tussenvoegsel “waar relevant” dat aanvullingen en wijzigingen achteraf slechts voor zover relevant, herkenbaar in het verslag zijn verwerkt.
Het onderdeel mist dan ook feitelijke grondslag.
3.46
Onderdeel 4 is gericht tegen de oordelen van het hof in rechtsoverweging 2.9, derde en vierde volzin en het daarop gebaseerde oordeel in rechtsoverweging 2.10, waarin het hof heeft geoordeeld dat (i) er geen algemene regel bestaat die de onderzoeker verplicht om aan degenen die hij in het kader van zijn onderzoek hoort een geluidsopname ter beschikking te stellen van het desbetreffende gesprek en (ii) dat gelet op de mededelingen van de onderzoeker en Eneco ter zitting niet aannemelijk is geworden dat [betrokkene] c.s. er op grond van uitlatingen van de onderzoeker op mochten rekenen dat de onderzoeker aan hen een kopie van de geluidsopnames zou verstrekken.
Het onderdeel klaagt in de kern dat de ondernemingskamer aldus heeft miskend dat uit het stelsel van de wet of uit de beginselen van behoorlijk onderzoek (of van een goede procesorde), voortvloeit dat een geïnterviewde het recht toekomt om ten behoeve van het maken van veranderingen en aanvullingen op het verslag de beschikking dient te krijgen over (een kopie van) de door de onderzoeker gemaakte geluidsopname van het desbetreffende interview en dat dit recht niet behoeft te rusten op uitlatingen van (of een afspraak met) de onderzoeker.
Onderdeel 5 klaagt, daarop voortbouwend, dat de ondernemingskamer in rechtsoverweging 2.10 heeft miskend dat het recht op (een kopie van) de door de onderzoeker gemaakte geluidsopname onverkort bestaat en niet afhankelijk is van een belangenafweging. Onderdeel 6 klaagt dat, indien het recht op afgifte wel afhankelijk is van een belangenafweging, het oordeel in de tweede volzin van rechtsoverweging 2.10 onbegrijpelijk of onvoldoende is gemotiveerd.
3.47
Het oordeel van het hof onder (i) is gelet op hetgeen ik bij onderdeel 1 en 2 heb opgemerkt, juist. Dit is niet anders indien het (concept)verslag niet (vrijwel) onmiddellijk na afname van het interview aan de betrokkene wordt voorgelegd.
3.48
Het oordeel van het hof onder (ii) is feitelijk en kan derhalve in cassatie niet met een rechtsklacht worden bestreden. Het oordeel is voorts, mede gelet op de in cassatie niet bestreden eerste volzin van rechtsoverweging 2.7 ook niet onbegrijpelijk.
De onderdelen falen mitsdien.
3.49
Onderdeel 7 bouwt op de voorgaande onderdelen voort en behoeft gezien het voorgaande geen bespreking meer.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 04‑04‑2014
Het procesverloop tot 21 februari 2014, voor zover in cassatie van belang, is ook weergegeven in mijn tussenconclusie van die datum. Zie voor het procesverloop de beschikking van de ondernemingskamer van 23 mei 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:2089, (ARO 2013/88, JOR 2013/240, m.nt. P.D. Olden) onder “1. Het verloop van het geding” met verwijzing naar de eerdere beschikkingen van de ondernemingskamer van 27 april 2012, 3 mei 2012 (ECLI:NL:GHAMS:2012:BW6186) en 27 juli 2012.
Zie de rov. 2.2 en 2.5 van de in noot 1 genoemde beschikking van de ondernemingskamer van 27 april 2012.
Zie rov. 2.40 van de in noot 1 genoemde beschikking van de ondernemingskamer van 27 april 2012.
Zie het cassatieverzoekschrift onder 2.2 en het verweerschrift onder 1d.
Zie de bestreden beschikking van 23 mei 2013 onder 1.4.
Dienaangaande heeft de ondernemingskamer bij beschikking van 21 juni 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2014:BX8601) beslist dat het onderzoek ten hoogste € 225.000 (exclusief BTW) mag kosten. Zie voorts rov. 1.4 van de beschikking van de ondernemingskamer van 9 januari 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:16), waarin de ondernemingskamer de vergoeding van de onderzoeker heeft vastgesteld op het bedrag van € 225.000 (exclusief BTW).
Het verzoekschrift is op 22 augustus 2013 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen.
Het verzoekschrift bevat op p. 2 een voorbehoud tot aanvulling van het cassatiemiddel nadat het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 16 mei 2013 zal zijn ontvangen. Van dat voorbehoud is geen gebruik gemaakt.
Zie de beschikking van de ondernemingskamer van 9 januari 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:16) (rov. 1.5-1.6).
Zie de Borgersbrieven van de cassatieadvocaat van Eneco van 25 februari 2014 en van de cassatieadvocaat van Energie Concurrent van 7 maart 2014.
In wezen twee afzonderlijke verzoekschriftprocedures die beide eindigen met een eindbeschikking.
HR 20 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7322, (OR 2010/29 m.nt. Geerts).
HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8831, (NJ 2002/225); HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9440, (NJ 2003/486); HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8899, (NJ 2005/127), waarover J.W.H. van Wijk in De Hoge Raad en het enquêterecht: een overzicht, OR 2007/117. Deze groep is overigens met de wetswijziging per 1 januari 2013 uitgebreid (zie art. 2:346 BW, Kamerstukken II, 2010-2011, 32 887, nr. 3, p. 5-17 en p. 27).
Zie voor de actuele situatie voetnoot 7.
Anders dan ten aanzien van het met ingang van 1 januari 2013 inwerking getreden art. 2:350 lid 4 BW waaraan Eneco in haar verweerschrift onder 6 refereert.
Besluit van 29 juni 2012 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de wet van 18 juni 2012 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van het recht van enquête, Stb. 2012/305.
Stb. 2012/274.
Art. III van de Wet van 18 juni 2012 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van het recht van enquête (Stb. 2012/274) bepaalt – voor zover van belang – dat “het recht zoals dat gold voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet van toepassing blijft ten aanzien van zaken waarin het verzoek als bedoeld in artikel 345 van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek is ingediend voor dat tijdstip.”
Zowel in haar verweerschrift in cassatie (onder 5), als in de Borgersbrief van haar cassatieadvocaat van 25 februari 2014.
HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5010, (NJ 2006/443, m.nt. G. van Solinge); HR 10 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1234, (NJ 1990/466).
Zie onder 1.1.
Cassatieverzoekschrift, 3.1-3.7.
Cassatieverzoekschrift onder 1.
Ook wel ‘rapporteur’ of ‘enquêteur’ genoemd, zie bijv. resp. J.M. Blanco Fernández, M. Holtzer, G. van Solinge, “Richtlijnen voor de onderzoeker in de enquêteprocedures”, 2004, § 5 en P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht, 2004, p. 145.
HR 4 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7240, (NJ 1997/671); HR 27 september 2000 (Gucci), ECLI:NL:HR:2000:AA7245, (NJ 2000/653) en “Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers in enquêteprocedures (artikel 2:345 BW)” van de ondernemingskamer, Te raadplegen via www.rechtspraak.nl/Organisatie/Gerechtshoven/Amsterdam/OverHetGerechtshof/Organisatie/Ondernemingskamer.
Zie J. Beurkens, V&O 2011, nr. 6, p. 115 en Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/774.
Asser 2-II* 2009/774 met verwijzing naar de art. 2:350 lid 3 BW t/m art. 2:352a BW.
Geerts, a.w., p. 145 met verwijzing naar R.M. Hermans, Het onderzoek in de enquêteprocedure, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2002-2003, p. 155-157; Richtlijnen Blanco Fernández, Holtzer en G. van Solinge, afdeling 1, § 1.
HR 31 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2483, (NJ 1996/431 m.nt. Maeijer).
Beurskens, t.a.p., p. 115.
S. Hepkema, De onderzoeker in het enquêterecht: beschermd of bevoogd?, Ondernemingsrecht 2012/135, p. 1-11, met name p. 6.
Asser 2-II* 2009/776; Geerts, a.w., p. 145; Hermans, t.a.p., p. 123.
L.P. van den Blink, Enige ervaringen van een enquêteur, in: Willems’ wegen, Opstellen aangeboden aan prof. mr. J.H.M. Willems, 2010, p. 61.
ECLI:NL:GHAMS:1983:AC8007, (NJ 1984/481 m.nt. Maeijer) en (TVVS 1986, p. 51 m.nt. Slagter) (Linders Hofstee).
Zie daarover ook Beurskens, t.a.p., p. 116.
Asser 2-II* 2009/776 met verwijzing naar OK 9 oktober 2006, (JOR 2007/9) (UMI).
Hermans, Het onderzoek in de enquêteprocedure, t.a.p., p.125-126 en Geerts, a.w., p. 146.
Geerts, a.w., p. 146. Dit hangt samen met zijn opvatting over de positie van de onderzoeker, waarover hierna onder 3.26.
Hermans, Het onderzoek in de enquêteprocedure t.a.p., p.127 met verdere verwijzing.
EHRM 19 maart 2002, ECLI:NL:XX:2002:AG8133, (JOR 2002/127; OR 2002/32)
L. Timmerman en D.M. Thierry, De onderzoeker in het vennootschappelijke enquêterecht, TREMA Special 2004, p. 215-220, met name p. 219. Zie voorts Kamerstukken II, 2010-2011, 32 887, nr. 6, p. 30: “De onderzoekers doen onderzoek en leveren materiaal aan op basis waarvan een rechter kan oordelen. De rechter is echter niet gebonden aan de bevindingen van het onderzoek.”
HR 4 juni 1997, Text Lite, ECLI:NL:HR:1997:AG7240, (NJ 1997/671 m.nt. Maeijer), rov. 4.4.2, waarover Hermans, Het onderzoek in de enquêteprocedure, t.a.p., p. 127 en noot 65.
Zie Geerts, a.w., § 3.4, p. 159 e.v.
HR 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0710, (JOR 2010/226) met verwijzing naar EHRM 19 maart 2002, ECLI:NL:XX:2002:AG8133, (JOR 2002/127; OR 2002/32)
Hof Amsterdam (OK) 18 maart 1976, ECLI:NL:GHAMS:AC5709, (NJ 1978/317 m.nt. Wachter).
Hermans, Het onderzoek in de enquêteprocedure, t.a.p., p. 150 e.v.
J.M. Blanco Fernández, M. Holtzer, G. van Solinge, Richtlijnen voor de onderzoeker in de enquêteprocedures, 2004. Deze richtlijnen worden in de praktijk door onderzoekers soms als leidraad gebruikt maar hebben geen officiële status, zie de richtlijnen, p. 13 en S.M. Bartman, M. Holtzer, Enquêterecht voorzichtig onder het mes, OR 2010/14, nr. 5 met verdere verwijzing in noot 64.
Zie ook Bartman/Holtzer, t.a.p., p. 8.
Uit de algemene regel van hoor en wederhoor leidt Hermans vervolgens een aantal subregels af, zie § 7.5, p. 157 e.v.
Zie ook de Preambule onder F.
Kamerstukken II, 2010-2011, 32 887, nr. 6, p. 29 en 30.
Kamerstukken II, 2010-2011, 32 887, nr. 3, p. 25; Kamerstukken II, 2010-2011, 32 887, nr. 6, p. 24 e.v. Zie ook Bartman/Holtzer, t.a.p., nr. 5.
Richtlijnen, p. 51.
De eerste versie van de Aandachtspunten van 2011 is niet meer te raadplegen via internet en heb ik ambtshalve opgevraagd bij de ondernemingskamer.
Zie daarover R.M. Hermans, Gewijzigde aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers, Ondernemingsrecht 2013/96, nr. 6.
Hermans, Het onderzoek in de enquêteprocedure, t.a.p., p. 168.
Hermans, Het onderzoek in de enquêteprocedure, t.a.p., p. 169.
Van den Blink, t.a.p., p. 60.
Hepkema, t.a.p., p. 7 en 8.
Zie echter de nadien opgenomen aanbeveling in § 4.3 in de tweede versie van de Aandachtspunten uit 2013.
H.J. de Kluiver, Rol en functie van onderzoekers en de positie van de (advocaat van de) onderzochte vennootschap in het enquêterecht, in: Willems’ wegen, Opstellen aangeboden aan prof. mr. J.H.M. Willems, 2010, p. 243.
Kamerstukken II, 2010-2011, 32 887, nr. 6, p. 30. Zie daarover M.W. Josephus Jitta, Het wetsvoorstel tot wijziging van het enquêterecht, Ondernemingsrecht 2011/105, § 3, p. 8 en A.F.J.A. Leijten en M.P. Nieuwe Weme, Het wetsvoorstel aanpassing enquêterecht, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2011-2012, § 5.1, p. 153 e.v.
In de ter consultatie voorgelegde concept-toelichting (p. 26) is de rechtspraak met betrekking tot deskundigen overigens uitgebreider aan de orde geweest.
Wetsgeschiedenis (Bundel NV en BV), p. Xe-12.
Geerts, a.w., p. 137 e.v., 170.
Hermans, Het onderzoek in de enquêteprocedure, t.a.p., p. 119 met verdere verwijzing in noot 36. Zie ook M.W. Josephus Jitta, Enkele gedachten over het formele enquêterecht; is het efficiënt wanneer de dienstmaagd moeder wordt?, preadvies van de Vereeniging ‘Handelsrecht’, 2004, p. 25, noot 52.
D.M. Thierry, Een nader onderzoek in de enquêteprocedure, Ondernemingsrecht 2002-14, p. 429-432.
Van den Blink, t.a.p., p. 60.
Timmerman/Thierry, t.a.p., p. 217.
Zie ook Hermans, t.a.p., p. 119; Asser 2-II* 2009/775; W.G. van Hassel, De enquête: een juridisch niemandsland?, in Willems’ wegen, Opstellen aangeboden aan prof. mr. J.H.M. Willems, 2010, p. 144; GS rechtspersonen, artikel 351 Boek 2 BW, aant. 3.1 met verwijzingen; Thierry, t.a.p., p. 430 meent zover de regeling van het deskundigenbericht wel van toepassing zou kunnen zijn, dit niet geldt voor bepalingen die te veel inbreken in deze systematiek zoals art. 194 lid 5 Rv.; Beurskens, t.a.p., p. 115-116 en noot 7, wijst erop dat het onderzoeksverslag betreffende Ahold in de strafrechtelijke procedures tegen de individuele bestuurders van Ahold als een deskundigenverslag (in strafvorderlijke zin) is aangemerkt.
Parl. Gesch. Nieuw Bewijsrecht, p. 344.
HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2141, (NJ 1997/328 m.nt. G.R. Rutgers), rov. 3.1.
Zie voor een voorbeeld van een dergelijke werkwijze bijv. HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2141, (NJ 1997/328 m.nt. G.R. Rutgers).
De Groot, 2012, § 5.6.3.2-5.6.3.3.
De Groot, 2012, § 5.5.2.3.
Zie ook Van Hassel, t.a.p., p. 142 die naar de beschikking van de ondernemingskamer van 28 juni 2001, (JOR 2001/48, m.nt. Van den Ingh) (De Vries Robbé) verwijst.
HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5010, (NJ 2006/443 m.nt. G. van Solinge), rov. 3.11 en HR 10 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6078, (NJ 2010/483), rov. 3.5.2.
HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5010, (NJ 2006/443 m.nt. G. van Solinge), rov. 3.9.
Verwezen wordt naar art. 2:350-352a BW en/of art. 198 lid 1 en 2 Rv.
Zie onder 3.1 en 4.7 van het cassatieverzoekschrift.
Zoals de ondernemingskamer al in 1976 heeft geoordeeld, zie noot 48. Zie ook Bartman/Holtzer, t.a.p., nr. 5 met verwijzing naar art. 6 EVRM en het Text Lite-arrest van het EHRM. Vgl. ook de toelichting van de minister van Veiligheid en Justitie, Kamerstukken II, 2010-2011, 32 887, nr. 3, p. 25, dat het onderzoek moet worden toegesneden op de omstandigheden van het geval, zodat er geen aanleiding is om in de wet een gedetailleerde regeling ten aanzien van de onderzoeksfase op te nemen.
Parl. Gesch. Nieuw Bewijsrecht, p. 344.
Zie Hepkema, t.a.p., p. 7 en 8.
Zie ook de richtlijnen, p. 51.
Zie De Groot, hiervoor onder 3.30 weergegeven.
HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5010, (NJ 2006/443 m.nt. G. van Solinge).
Het onderdeel verwijst hiervoor naar de pleitnota van Energie Concurrent onder 14 en de e-mails van de secretaris van de onderzoeker van 15 februari 2013 en 8 maart 2013 (productie 1 bij het verweerschrift van Energie Concurrent van 15 april 2013).
Conclusie 21‑02‑2014
Inhoudsindicatie
Enquêterecht. Is door ondernemingskamer gehoorde onderzoeker partij of belanghebbende in de zin van art. 426 Rv? Taak onderzoeker; art. 2:345, 351, 352 en 352a BW. Dient onderzoeker (i) een kopie van gespreksopnames ter beschikking van geïnterviewde personen te stellen, en (ii) hun opmerkingen en wijzigingsvoorstellen in het gespreksverslag te verwerken?
Zaaknr. 13/04169
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 21 februari 2014 (spoed)
(Tussen)conclusie inzake:
Energie Concurrent B.V.
tegen
1. Eneco Retail B.V.
2. Groene Energie Administratie B.V., h.o.d.n. Greenchoice
3. [verweerster 3]
Het gaat in deze tussenconclusie uitsluitend om de vraag of het cassatieverzoekschrift (alsnog) aan de onderzoeker dient te worden gezonden en deze in de gelegenheid dient te worden gesteld verweer te voeren.
1. Feiten1. en procesverloop2.
1.1 Eiseres tot cassatie, Energie Concurrent, is enig bestuurder van verweerster in cassatie onder 2 (hierna: Greenchoice). Aanvankelijk waren [A] B.V., [B] B.V. en verweerster in cassatie onder 3 (hierna: [verweerster 3]), de bestuurders van Energie Concurrent en aldus indirect de bestuurders van Greenchoice3.. [betrokkene 2], de levenspartner van [betrokkene 1], die op 28 februari 2012 is benoemd tot enig bestuurder van [A] B.V., was vanaf die datum de enige (indirecte) statutair bestuurder van Energie Concurent en Greenchoice4..
1.2 Op verzoek van verweerster in cassatie onder 1, Eneco, heeft de ondernemingskamer bij beschikking van 27 april 2012 – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Greenchoice over de periode vanaf 24 juli 2007, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, alsmede, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding, Energie Concurrent geschorst als bestuurder van Greenchoice.
1.3 Met betrekking tot de reikwijdte van het te gelasten onderzoek heeft de ondernemingskamer het volgende overwogen (rov. 3.29):
“Er bestaat geen aanleiding om de (door partijen niet betwiste) bevindingen in het NMa-rapport opnieuw te onderzoeken. Wel acht de Ondernemingskamer met Eneco van belang dat wordt onderzocht welke personen de hoofdverantwoordelijken waren voor de in het NMa-rapport geconstateerde malversaties met de eindafrekeningen en, meer in het algemeen, of de corporate governance van Greenchoice in de bedoelde periode ook overigens gebreken vertoonde en of die hebben bijgedragen aan de jarenlange malversaties met de eindafrekeningen tot de inval van de NMa en aan het opleggen [van, W-vG] de hierboven onder 2.8 en 2.11 genoemde boetes in verband met overtreding van colportagevoorschriften. In dit kader kunnen ook de boekhouding en de interne organisatie op het gebied van de financiële verslaggeving van Greenchoice aan de orde komen alsmede de rol van de externe accountant daarbij. In het verlengde daarvan kan onderzocht worden waarom de jaarrekening over 2010 nog niet is vastgesteld. Voorts ligt het voor de hand dat het onderzoek betrekking zal hebben op de informatieverschaffing van Greenchoice aan Eneco over (het verloop van) het onderzoek door de NMa en het boetebesluit van 9 december 2011 en op de vraag in welke mate de handelwijze van Greenchoice is beïnvloed door een tegenstrijdig belang tussen Greenchoice en haar bestuurder Energie Concurrent. Gelet op de hier geschetste reikwijdte van het onderzoek zal het zich uitstrekken over de periode vanaf de toetreding van Eneco als aandeelhouder op 24 juli 2007, met dien verstande dat, voor zover de te benoemen onderzoeker zulks nodig of nuttig acht voor de door hem te onderzoeken onderwerpen, de daaraan voorafgaande periode mede in het onderzoek kan worden betrokken.”
1.4 Het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten, is bij deze beschikking (van 27 april 2012) vastgesteld op € 50.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen, welk bedrag op verzoek van de onderzoeker bij beschikking van 27 juli 2012 is verhoogd tot een bedrag van € 125.000, de verschuldigde omzetbelasting daaronder niet begrepen.
1.5 De ondernemingskamer heeft bij beschikking van 3 mei 2012 mr. P. Cronheim te Amsterdam aangewezen als onderzoeker. Deze heeft op 24 oktober 2012 interviews gehouden met onder andere [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] (hierna samen: [betrokkene] c.s.)5..
1.6 Bij dit geding inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de ondernemingskamer op 8 april 2013 (per fax op 5 april 2013), heeft de onderzoeker verzocht het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten te verhogen tot € 225.000, de verschuldigde omzetbelasting daaronder niet begrepen en te bepalen – naar de ondernemingskamer heeft verstaan6.– dat Greenchoice ten genoege van de onderzoeker aanvullende zekerheid dient te stellen voor de betaling van dit bedrag.
1.7 Energie Concurrent heeft de ondernemingskamer bij verweerschrift verzocht het verzoek van de onderzoeker af te wijzen en voorts – voor zover in cassatie van belang – verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,
a. de onderzoeker te gebieden aan Energie Concurrent een kopie te verstrekken van de opnames die zijn gemaakt van de interviews met [betrokkene] c.s. en
b. de onderzoeker te gebieden de interviewverslagen van de gesprekken met [betrokkene] c.s. zodanig aan te passen dat alle opmerkingen die zij hebben gemaakt en na het beluisteren van de opnames nog zullen maken, en alle wijzigingen die zij hebben voorgesteld en na het beluisteren van de opnames nog zullen voorstellen, daarin zijn verwerkt.
1.8 Het verzoek van de onderzoeker en de verzoeken van Energie Concurrent zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de ondernemingskamer van 16 mei 2013.
1.9 Vervolgens heeft de ondernemingskamer bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 23 mei 2013 het verzoek van de onderzoeker tot verhoging van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten, aangehouden en alle overige verzoeken afgewezen.
1.10 Energie Concurrent heeft tegen deze beschikking tijdig7.beroep in cassatie ingesteld8..
Eneco heeft een verweerschrift ingediend.
Greenchoice en [verweerster 3] hebben geen verweerschrift ingediend.
2. Processuele positie van de onderzoeker in dit geding
2.1
Zoals hiervoor onder 1.6 vermeld, heeft de onderzoeker bij verzoekschrift op de voet van art. 2:350 lid 3 BW de ondernemingskamer verzocht zijn budget te verhogen. Dit verzoekschrift is door mr. W.E.J. Dijkstra als advocaat van de onderzoeker9.ingediend en daarin zijn “alle in de verzoekschriftprocedure ex artikel 2:345 lid 1 BW die tot de Beschikking heeft geleid (met zaaknummer 200.102.055/01 OK) verschenen partijen” als belanghebbenden bij dit verzoek aangemerkt10..
Energie Concurrent heeft vervolgens in het aldus ingeleide geding de hiervoor onder 1.7 vermelde tegenverzoeken gedaan en heeft daarbij in haar verweerschrift – alsmede in de door haar overgelegde pleitnota – de onderzoeker genoemd als persoon ‘tegen’ wie de procedure wordt gevoerd11.. Zij heeft bij dit verweerschrift tevens producties overgelegd12..
2.2
In het door Eneco in cassatie overgelegde procesdossier bevinden zich vier producties, die de onderzoeker op 14 mei 2013 in verband met de mondelinge behandeling aan het hof heeft gestuurd. Productie 1 bestaat uit een specificatie van gemaakte kosten tot en met 10 mei 2013 (Specificatie urenstaat). Als producties 2-4 is emailcorrespondentie in het geding gebracht tussen de (secretaris van de) onderzoeker en achtereenvolgens [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 2] en hun gemachtigde mr. M. Tuijtel met betrekking tot de op 24 oktober 2012 gehouden interviews13..
2.3
Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 16 mei 2013 vermeldt op het voorblad hetzelfde zaaknummer en dezelfde aanduiding van verzoekster, verweerster en belanghebbenden als in de zaak waarin de ondernemingskamer bij beschikking van 27 april 2012 een onderzoek heeft bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Greenchoice.
2.4
Het proces-verbaal vermeldt voorts op het voorblad in verbinding met pagina 3 dat aan de orde zijn – voor zover thans van belang – (i) het op 5 april 2013 ter griffie van de ondernemingskamer ingekomen verzoek van de onderzoeker tot verhoging van het onderzoeksbudget tot € 225.000 (exclusief BTW) en (ii) de op 15 april 2013 ter griffie van de ondernemingskamer ingekomen verzoeken van Energie Concurrent om (a) de onderzoeker te gebieden aan Energie Concurrent een kopie te verstrekken van de opnames die zijn gemaakt van de interviews met [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3], (b) de onderzoeker te gebieden de interviewverslagen van de gesprekken met [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zodanig aan te passen dat alle opmerkingen die zij hebben gemaakt en na het beluisteren van de opnames nog zullen maken, en alle wijzigingen die zij hebben voorgesteld en na het beluisteren van de opnames nog zullen voorstellen, daarin zijn verwerkt.
2.5
Daarnaast is op pagina 3 van het proces-verbaal het volgende opgenomen:
“Partijen worden hierna aangeduid als Eneco, Greenchoice, Energie Concurrent en [verweerster 3].
Ter terechtzitting zijn aanwezig:
- -
M.E. van Prooyen Schuurman, bedrijfsjurist van Eneco, bijgestaan door mr. H.T. Verhaar en mr. G.J.R. Kalsbeek, advocaten te Amsterdam;
- -
Mr. Stoop voornoemd, advocaat van Greenchoice;
- -
[betrokkene 2] in hoedanigheid van bestuurder van Energie Concurrent, bijgestaan door mr. Tuijtel voornoemd;
- -
Mr. De Boorder, voornoemd, advocaat van [verweerster 3];
- -
[betrokkene 4], de door de Ondernemingskamer aangewezen bestuurder van Greenchoice;
- -
Mr. P. Cronheim. De door de Ondernemingskamer aangewezen onderzoeker.
(…)
De onderzoeker en partijen lichten hun standpunten nader toe, wat Energie Concurrent en Eneco betreft onder overlegging van pleitnotities.”
2.6
Met betrekking tot de door de onderzoeker bij brief van 14 mei 2013 toegezonden producties heeft de ondernemingskamer na schorsing van de behandeling beslist dat, gelet op het bezwaar van Energie Concurrent, uitsluitend acht zal worden geslagen op de door de onderzoeker toegezonden productie ‘specificatie urenstaat’ en niet op de door de onderzoeker toegezonden emailcorrespondentie met betrekking tot de gehouden interviews14..
2.7
Ik ga ervan uit dat de onderzoeker zich tijdens de behandeling over de tegenverzoeken heeft uitgelaten, die hem immers betreffen.
Dat blijkt niet uit het (summiere) proces-verbaal, maar kan wel worden afgeleid uit rechtsoverweging 2.9 van de bestreden beschikking, waarin de ondernemingskamer als volgt heeft geoordeeld:
“Gelet op de mededelingen van de onderzoeker en Eneco ter zitting is niet aannemelijk geworden dat [betrokkene] c.s. er op grond van uitlatingen van de onderzoeker op mochten rekenen dat de onderzoeker aan hem een kopie van de geluidsopnames zou verstrekken.
(…)
De mededeling van de onderzoeker dat hij bij het verwerken van het commentaar van de geïnterviewden op de concept-interviewverslagen dit onderscheid heeft gemaakt en dat hij dienovereenkomstig aanvullingen en wijzigingen achteraf, waar relevant, als zodanig herkenbaar (door voetnoten) in de verslagen heeft verwerkt, strookt met een niet ongebruikelijke en redelijke werkwijze van onderzoekers.”
2.8
Anders dan Energie Concurrent en Eneco15.heeft de ondernemingskamer zich in het proces-verbaal niet uitgelaten over de processuele positie van de onderzoeker en hem niet als partij of belanghebbende in deze verzoekschriftprocedure genoemd. In de bestreden beschikking komt de onderzoeker in de aanhef in het geheel niet voor.
Mogelijk heeft de ondernemingskamer de door de onderzoeker geëntameerde procedure niet als een ‘afzonderlijke’ verzoekschriftprocedure aangemerkt gezien het in de aanhef van zowel het proces-verbaal en de bestreden beschikking vermelde zaaknummer 200.102.055/01 (zie hiervoor onder 2.3).
2.9
Een en ander laat m.i. onverlet dat de onderzoeker in de onderhavige procedure bij de ondernemingskamer betrokken is geweest. Ik meen dan ook dat de onderzoeker in dit specifieke geding heeft te gelden als een in de vorige instantie verschenen persoon, aan wie overeenkomstig art. 426b Rv. het recht toekomt om kennis te nemen van het cassatieverzoekschrift en aan wie de gelegenheid dient te worden gegeven tot het indienen van een verweerschrift in cassatie16.. Daar komt bij dat de tegenverzoeken hem rechtstreeks betreffen nu daarin van hem een bepaalde werkwijze wordt gevraagd.
2.10
Ambtshalve onderzoek van het griffiedossier leert dat dat (nog) niet is gebeurd.
Dat is begrijpelijk nu, zoals uit het voorgaande blijkt, het cassatieverzoekschrift en de bestreden beschikking voor de griffie geen aanwijzing konden vormen om de onderzoeker in kennis te stellen van het ingediende cassatieverzoekschrift en hem in de gelegenheid te stellen een verweerschrift in te dienen. Immers, noch in de aanhef van de bestreden beschikking, noch in die van het door Energie Concurrent ingediende cassatieverzoekschrift of het door Eneco ingediende verweerschrift in cassatie wordt de onderzoeker vermeld17..
2.11
Op grond van het voorgaande concludeer ik tot verwijzing naar de rol, opdat de rolraadsheer de griffie kan opdragen een afschrift van het cassatieverzoekschrift toe te sturen aan (de advocaat van) mr. P. Cronheim en hem in de gelegenheid te stellen binnen drie weken na verzending van het verzoekschrift een verweerschrift in te dienen.
De door deze rolverwijzing veroorzaakte vertraging in de procedure kan m.i. beperkt blijven, reden waarom ik in de aanhef van deze conclusie de aanduiding “spoed” heb opgenomen. De eventuele vertraging is m.i. daarnaast ondergeschikt aan het zwaarwegende belang om de onderzoeker in de gelegenheid te stellen zich desgewenst in deze cassatieprocedure uit te laten.
2.12
De cursivering onder 2.9 van de woorden “in dit specifieke geding” is om te benadrukken dat de onderzoeker m.i. niet als belanghebbende heeft te gelden in de enquêteprocedure, hetgeen dan ook niet uit de door mij in deze conclusie voorgestelde gang van zaken dient te worden afgeleid.
Op de vraag welke positie de onderzoeker in de enquêteprocedure inneemt, ga ik in mijn conclusie in de hoofdzaak in.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot afdoening als hiervoor onder 2.11 vermeld.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 21‑02‑2014
Voor zover in cassatie van belang. Voor een volledig overzicht van de feiten verwijs ik naar de rov. 2.1-2.40 van de beschikking van de ondernemingskamer van 27 april 2012 (ECLI:NL:GHAMS:2012:BW6048).
Voor zover in cassatie van belang. Zie voor het procesverloop de beschikking van de ondernemingskamer van 23 mei 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:2089, (ARO 2013/88, JOR 2013/240, m.nt. P.D. Olden) onder “1. Het verloop van het geding” met verwijzing naar de eerdere beschikkingen van de ondernemingskamer van 27 april 2012, 3 mei 2012 (ECLI:NL:GHAMS:2012:BW6186) en 27 juli 2012.
Zie de rov. 2.2 en 2.5 van de in noot 1 genoemde beschikking van de ondernemingskamer van 27 april 2012.
Zie rov. 2.40 van de in noot 1 genoemde beschikking van de ondernemingskamer van 27 april 2012.
Zie het cassatieverzoekschrift onder 2.2 en het verweerschrift onder 1d.
Zie de bestreden beschikking van 23 mei 2013 onder 1.4.
Het verzoekschrift is op 22 augustus 2013 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen.
Het verzoekschrift bevat op p. 2 een voorbehoud tot aanvulling van het cassatiemiddel nadat het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 16 mei 2013 zal zijn ontvangen. Van dat voorbehoud is geen gebruik gemaakt.
Kantoor De Brauw Blackstone Westbroek te Amsterdam. Mr. Dijkstra is tevens secretaris van de onderzoeker, zie bijv. bijlage 1 bij het verweerschrift van Energie Concurrent van 15 april 2013.
Zie het inleidend verzoekschrift onder 11.
En voorts Eneco, Greenchoice en [verweerster 3].
Zie hierna noot 14.
In het door Energie Concurrent overgelegde procesdossier ontbreken de producties 2-4. Dit houdt mogelijk verband met de beslissing van de ondernemingskamer om op deze producties geen acht te slaan (zie hierna onder 2.6).
Overigens komen deze producties wat betreft de inhoud van de emails van 3 en 31 december 2012 (verzending concept interviewverslagen aan [betrokkene] c.s.), 15 februari 2013 (verzending finale versie interviewverslag aan [betrokkene 2]), 20 februari en 6 maart 2013 (commentaar van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] op de wijze van aanpassen en het niet ter beschikking stellen van de bandopname van het met hun gehouden interview), en 8 maart 2013 (werkwijze onderzoeker met betrekking tot de verwerking van de opmerkingen van de geïnterviewden in de interviewverslagen) overeen met de bijlagen bij het door Energie Concurrent ingediende verweerschrift van 15 april 2013. De bij die emails behorende bijlagen (interviewverslagen) zijn niet als bijlagen gevoegd bij het verweerschrift van 15 april 2013.
In de door Energie Concurrent overgelegde pleitnotitie wordt de onderzoeker aangeduid als een persoon ‘tegen’ wie de procedure wordt gevoerd. In de door Eneco overgelegde pleitnotitie wordt de onderzoeker genoemd als een van de ‘overige belanghebbenden’.
Zoals uitgewerkt in art. 5.1-5.2 van het Reglement rekestzaken van de civiele kamer van de Hoge Raad der Nederlanden.
Overigens schrijven art. 426a Rv. noch het Reglement rekestzaken van de civiele kamer van de Hoge Raad der Nederlanden voor dat in het verzoekschrift alle partijen en (verschenen) belanghebbenden moeten worden vermeld.
Beroepschrift 22‑08‑2013
Geeft eerbiedig te kennen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ENERGIE CONCURRENT B.V. (hierna: Energie Concurrent),
gevestigd te Rotterdam, te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan de Bezuidenhoutseweg nr. 57 (2594 AC), gebouw New Babylon (postbus 11756, 2502 AT), ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. J.W.H. van Wijk, die haar in cassatie vertegenwoordigt en namens haar dit verzoekschrift ondertekent en indient,
dat Energie Concurrent hierbij beroep in cassatie instelt tegen de beschikking van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: de OK) van 23 mei 2013, onder zaaknummer 200.102.055/01 gewezen in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ENECO RETAIL B.V. (hierna: Eneco),
gevestigd te Rotterdam, als verzoekster in feitelijke instantie, voor wie als advocaat in feitelijke instantie optrad mr. R.B. Gerretsen, kantoorhoudende aan het Weena nr. 750 te Rotterdam (3014 DA), en
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GROENE ENERGIE ADMINISTRATIE B.V.,
handelend onder de naam GREENCHOICE (hierna: Greenchoice),
gevestigd te Rotterdam, als verweerster in feitelijke instantie, voor wie als advocaat in feitelijke instantie optrad mr. A.N. Stoop, kantoorhoudende aan de Herengracht nr. 481 te Amsterdam (1017 BT),
en tegen
Energie Concurrent als belanghebbende in feitelijke instantie,
voor wie als advocaat in feitelijke instantie optrad mr. M.M. Tuijtel,
en tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[belanghebbende 2] MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats], als belanghebbende in feitelijke instantie, voor wie als advocaten in feitelijke instantie optraden mrs. E.K. Ditvoorst en E.B.C. de Boorder, kantoorhoudende aan de Boompjes nr. 40 te Rotterdam (3011 XB) (en wier belangen thans worden behartigd door de advocaat mr. P.J. van der Korst, kantoorhoudende aan de Prins Hendriklaan 16 te Amsterdam (1075 BC)).
Verzoekster legt hierbij het procesdossier van de feitelijke instantie over.
Ten tijde van de indiening van het cassatieverzoekschrift beschikte verzoekster nog niet over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de OK van 16 mei 2013. Verzoekster behoudt zich om die reden het recht voor om haar cassatieklachten aan te vullen en/of te wijzigen, voor zover de inhoud van het proces-verbaal daartoe aanleiding geeft. Het proces-verbaal is opgevraagd en zal na ontvangst ervan aan de griffie worden nagezonden.
Inleiding
1. Kern van de zaak
In deze cassatieprocedure staat de vraag centraal wat de rechtspositie is van een persoon die in het kader van een onderzoek in een enquêteprocedure wordt gehoord (geïnterviewd) door de onderzoeker, en welke normen de onderzoeker bij de verslaglegging van het desbetreffende verhoor (interview) in acht dient te nemen.
Verzoekster tot cassatie stelt in dat verband, mede onder verwijzing naar de (fundamentele) beginselen van behoorlijk onderzoek, de principiële vraag aan de orde
- (i)
of de geïnterviewde — naar analogie van art. 180 lid 2 Rv — het recht toekomt om in het door de onderzoeker opgestelde (concept)verslag van zijn interview zodanige veranderingen en bijvoegingen te (laten) maken als hem goeddunkt en
- (ii)
of de geïnterviewde het recht toekomt om ten behoeve van het maken van dergelijke veranderingen en bijvoegingen de beschikking te krijgen over een kopie van de door de onderzoeker gemaakte geluidsopname van het desbetreffende interview.
2. Feiten en procesverloop; relevante oordelen OK
2.1
Bij beschikking van 27 april 2012 heeft de OK op verzoek van Eneco een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Greenchoice. De OK heeft bij beschikking van 3 mei 2012 mr. P. Cronheim te Amsterdam aangewezen als onderzoeker (hierna: de Onderzoeker).
2.2
In verband met dit onderzoek heeft de Onderzoeker interviews afgenomen met onder anderen de (voormalige) indirect-bestuurders van Greenchoice de heer [betrokkene 1], mevrouw [betrokkene 2] en de heer [betrokkene 3] (hierna gezamenlijk in enkelvoud: [betrokkene] c.s.). De interviews met [betrokkene] c.s. hebben plaatsgevonden op 24 oktober 2012 ten kantore van de Onderzoeker.1.
2.3
Op 3 december 2012 heeft de secretaris van de Onderzoeker het concept-verslag van het interview met mevrouw [betrokkene 2] aan haar toegestuurd. Op 31 december 2012 heeft de secretaris van de Onderzoeker de concept-verslagen van de interviews met de heren [betrokkene 1] en [betrokkene 3] aan hen toegestuurd.2.
2.4
Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de OK op 8 april 2013, heeft de Onderzoeker verzocht het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten te verhogen.
Dit verzoek en de overwegingen dienaangaande in de in cassatie bestreden beschikking zijn in de onderhavige cassatieprocedure niet aan de orde. EC behoudt zich het recht voor om tegen dat gedeelte van de beschikking cassatieberoep in te stellen tegelijk met een cassatieberoep tegen de eindbeschikking van 21 juni 2013.
2.5
Bij verweerschrift, tevens verzoek tot het geven van aanwijzingen aan de onderzoeker, tevens verzoek tot opschorting onderzoek, ingekomen ter griffie van de OK op 15 april 2013, heeft Energie Concurrent de OK — voor zover in de onderhavige cassatieprocedure relevant — verzocht:
- (i)
de Onderzoeker te gebieden aan Energie Concurrent een kopie te verstrekken van de opnamen die zijn gemaakt van de interviews met [betrokkene] c.s.; en
- (ii)
de Onderzoeker te gebieden de interviewverslagen van de gesprekken met [betrokkene] c.s. zodanig aan te passen dat alle opmerkingen die zij hebben gemaakt en na het beluisteren van de opnamen nog zullen maken, en alle wijzigingen die zij hebben voorgesteld en na het beluisteren van de opnamen nog zullen voorstellen, daarin zijn verwerkt.
2.6
In r.o. 2.10, laatste volzin, komt de OK tot de conclusie dat de hiervoor achter (i) en (ii) weergeven verzoeken van Energie Concurrent zullen worden afgewezen. Daaraan legt de OK in r.o. 2.9 en 2.10 de volgende oordelen ten grondslag.
R.o. 2.9
- (a)
Als uitgangspunt geldt dat de onderzoeker vrij is in de uitvoering van het aan hem opgedragen onderzoek en dat hij dit onderzoek naar eigen inzicht inricht.
- (b)
Er bestaat geen algemene regel die de onderzoeker verplicht om aan degenen die hij in het kader van zijn onderzoek hoort een geluidsopname ter beschikking te stellen van het desbetreffende gesprek.
- (c)
Gelet op de mededelingen van de onderzoeker en Eneco ter zitting is niet aannemelijk geworden dat [betrokkene] c.s. er op grond van uitlatingen van de onderzoeker op mochten rekenen dat de onderzoeker aan hen een kopie van de geluidsopnames zou verstrekken.
- (d)
Evenmin is aannemelijk geworden dat de onderzoeker aan [betrokkene] c.s. zou hebben toegezegd dat zij hun afgelegde verklaringen achteraf, na kennisneming van de concept-interviewverslagen nog zouden kunnen wijzigen.
- (e)
Een dergelijke afspraak ligt ook bepaald niet voor de hand. Een interviewverslag is naar zijn aard een — zakelijke — weergave van hetgeen betrokkene heeft verklaard, niet van hetgeen betrokkene (al dan niet bij nader inzien) had willen verklaren.
- (f)
De mededeling van de onderzoeker dat hij bij het verwerken van het commentaar van de geïnterviewden op de concept-interviewverslagen dit onderscheid heeft gemaakt en dat hij dienovereenkomstig aanvullingen en wijzigingen achteraf, waar relevant, als zodanig herkenbaar (door voetnoten) in de verslagen heeft verwerkt, strookt met een niet ongebruikelijke en redelijke werkwijze van onderzoekers.
- (g)
Voor zover Energie Concurrent meent dat het verslag — ook na verwerking van haar commentaar — het interview onjuist weergeeft, kan zij dat desgewenst in een eventuele tweedefaseprocedure aan de orde stellen.
R.o. 2.10
- (h)
Uit het voorafgaande volgt dat de hier bedoelde verzoeken van Energie Concurrent berusten op een ten dele deels niet aannemelijke en deels onjuiste grondslag.
- (i)
Voor zover Energie Concurrent niettemin belang heeft bij haar verzoek tot afgifte van kopieën van de geluidsopnamen, is dit belang van onvoldoende gewicht voor toewijzing van het verzoek.
Middel van cassatie
Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat de OK heeft geoordeeld als vermeld in r.o. 2.9 en 2.10 en op grond van het daar overwogene heeft beslist en recht gedaan als overigens vermeld in de beschikking waarvan beroep, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen:
3
De hiervoor onder 2.6 achter (a) tot en met (i) weergegeven oordelen van de OK in r.o. 2.9 en 2.10 en de daarop gebaseerde conclusie getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, zijn onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd.
3.1
Het oordeel achter (a) is rechtens onjuist, aangezien de onderzoeker bij het uitvoeren en het inrichten van het aan hem opgedragen onderzoek gebonden is aan de door de wet (met name: de artt. 350–352a BW en/of art. 198 leden 1 en 2 Rv) aan (de goede gang van zaken van) het onderzoek gestelde c.q. uit het stelsel van de wet voortvloeiende eisen en aan de (fundamentele) beginselen van behoorlijk onderzoek (en van een goede procesorde), waaronder de hierna sub 3.2 en 3.4 bedoelde, door de OK miskende, regels.
3.2
De oordelen achter (d), (e) en (f), het (mede) op die oordelen gebaseerde oordeel achter (h) en de daarop gebaseerde conclusie dat het hiervoor onder 2.5 achter (ii) weergegeven verzoek zal worden afgewezen, getuigen van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de rechtspositie van een persoon die door de onderzoeker wordt gehoord (geïnterviewd) in het kader van een onderzoek als bedoeld in art. 2:345 BW en/of omtrent de wijze van vastlegging van afgelegde verklaringen van de gehoorde persoon, althans zijn die oordelen onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd.
Met die oordelen en conclusie miskent de OK dat uit (het stelsel van) de wet en/of uit de beginselen van behoorlijk onderzoek (en/of de beginselen van een goede procesorde) voortvloeit dat aan die persoon het recht toekomt om in het door de onderzoeker opgestelde (concept)verslag van zijn interview zodanige veranderingen en bijvoegingen te (laten) maken als hem goeddunkt3. en dat dit recht — anders dan de OK klaarblijkelijk tot uitgangspunt neemt — niet behoeft te berusten op een daartoe strekkende afspraak met of een toezegging van de onderzoeker. [betrokkene] c.s. is dus — ook zonder een dergelijke afspraak of toezegging — gerechtigd om in de door de Onderzoeker opgestelde (concept)verslagen van de interviews met [betrokkene] c.s. zodanige veranderingen en bijvoegingen te (laten) maken als hem goeddunkt,4. zodat de OK het daartoe strekkende verzoek van Energie Concurrent (zoals hiervoor onder 2.5 achter (ii) weergegeven) ten onrechte heeft afgewezen op de (enkele) grond dat een dergelijke afspraak of toezegging (volgens de OK) ontbreekt.
Althans miskent de OK met genoemde oordelen en conclusie dat het bestaan van het recht van de betrokkene om in het door de onderzoeker opgestelde (concept)verslag van zijn interview zodanige veranderingen en bijvoegingen te (laten) maken als hem goeddunkt, niet louter afhankelijk is van het al dan niet bestaan van een daartoe strekkende afspraak of toezegging, maar afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval. Indien de OK dat niet heeft miskend, zijn genoemde oordelen en conclusie onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd, nu de OK enkel is ingegaan op het al dan niet bestaan van een afspraak of toezegging en de overige omstandigheden van het geval niet kenbaar in zijn beoordeling heeft betrokken, zoals de hierna in onderdeel 3.6 achter (i) tot en met (iv) aangehaalde omstandigheden, die tot de slotsom nopen dat [betrokkene] c.s. in casu het recht heeft om in de door de Onderzoeker opgestelde (concept)verslagen van de interviews van [betrokkene] c.s. zodanige veranderingen en bijvoegingen te (laten) maken als hem goeddunkt.5.
Aan het voorgaande doet niet af het oordeel achter (g). Immers, in de een eventuele tweedefaseprocedure heeft de onderzoeker zijn verslag van de uitkomst van het onderzoek reeds voltooid en hebben onjuistheden in een interviewverslag daarop reeds hun uitwerking gehad, zodat het alsdan aan de orde stellen van die onjuistheden voor betrokkene niet werkelijk soelaas biedt. Bovendien komt een bestuurder, zoals Energie Concurrent, in de tweede procedure van de enquête niet het recht toe tegenbewijs te leveren tegen voor hem nadelige bevindingen van de door de OK benoemde onderzoeker(s).6. Energie Concurrent c.q. [betrokkene] c.s. heeft dus ook niet het recht om in een eventuele tweedefaseprocedure aan te tonen dat de interviewverslagen (gedeeltelijk) onjuist zijn.
3.3
Indien de OK er met het oordeel achter (f) van uitgaat dat de Onderzoeker al het commentaar van betrokkenen op de concept-interviewverslagen heeft verwerkt (waarbij hij onderscheid heeft gemaakt tussen hetgeen betrokkenen hebben verklaard en hadden willen verklaren) en alle aanvullingen en wijzigingen achteraf als zodanig herkenbaar (door voetnoten) in de verslagen heeft verwerkt, is dat oordeel onbegrijpelijk in het licht van de onweersproken stelling van Energie Concurrent dat het commentaar van betrokkenen ten dele niet is opgenomen,7. hetgeen ook blijkt uit de e-mails van (de secretaris van) de Onderzoeker van 15 februari 2013 en 8 maart 2013.8.
3.4
De oordelen achter (b) en (c), het (mede) op dat oordeel gebaseerde oordeel achter (h) en de daarop gebaseerde conclusie dat het hiervoor onder 2.5 achter (i) weergegeven verzoek zal worden afgewezen, getuigen eveneens van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de rechtspositie van een persoon die door de onderzoeker wordt gehoord (geïnterviewd) in het kader van een onderzoek als bedoeld in art. 2:345 BW.
Met die oordelen en conclusie miskent de OK dat uit (het stelsel van) de wet en/of uit de beginselen van behoorlijk onderzoek (en/of de beginselen van een goede procesorde) eveneens voortvloeit dat die persoon het recht toekomt om ten behoeve van het maken van veranderingen en bijvoegingen zoals bedoeld onder 3.2 hiervóór, de beschikking te krijgen over (een kopie van) de door de onderzoeker gemaakte geluidsopname van het desbetreffende interview en dat dit recht — anders dan de OK tot uitgangspunt neemt — niet behoeft te berusten op uitlatingen van (of een afspraak met) de onderzoeker. [betrokkene] c.s. is dus — ook zonder uitlatingen van (of een afspraak met) de Onderzoeker — gerechtigd de beschikking te krijgen over (een kopie van) de geluidopnamen van de desbetreffende interviews, zodat de OK het daartoe strekkende verzoek van Energie Concurrent (zoals hiervoor onder 2.5 achter (i) weergegeven) ten onrechte heeft afgewezen op de grond dat dergelijke uitlatingen (volgens de OK) niet zijn gedaan.
Althans miskent de OK met voormelde oordelen en conclusie dat een zodanig recht bestaat indien het (concept)verslag niet (vrijwel) onmiddellijk na afname van het interview aan de betrokkene wordt voorgelegd, althans indien zulks, zoals in het onderhavige geval,9. eerst na verloop van langere tijd (enkele weken of maanden) geschiedt.
3.5
Het oordeel achter (i) getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. De OK miskent met dat oordeel dat het hiervoor onder 3.4 bedoelde recht niet afhankelijk is van een belangenafweging, maar steeds bestaat indien van een door de onderzoeker afgenomen interview een geluidsopname is gemaakt.
3.6
Althans is het oordeel achter (i) — indien het bestaan van het hiervoor onder 3.4 bedoelde recht wél afhankelijk zou zijn van een belangenafweging — in het licht van het gevoerde partijdebat onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd. Ter onderbouwing van haar belang bij afgifte van kopieën van de met [betrokkene] c.s. interviews gemaakte geluidsopnamen, heeft Energie Concurrent het volgende naar voren gebracht:
- (i)
Uit de conceptverslagen die de Onderzoeker toestuurde, kwam een beeld naar voren dat niet strookte met hetgeen door betrokkenen aan de Onderzoeker was overgebracht en met hetgeen zij wilden overbrengen.10.
- (ii)
De naar aanleiding van het commentaar van [betrokkene] c.s. aangepaste verklaringen (interviewverslagen) bleken nog steeds niet weer te geven wat betrokkenen aan de Onderzoeker wilden overbrengen. Veel opmerkingen waren ook niet verwerkt.11.
- (iii)
Energie Concurrent heeft er belang bij dat de verklaringen (verslagen) nauwkeurig reflecteren wat de betrokkenen aan de Onderzoeker wilden overbrengen. Energie Concurrent heeft er in dat kader belang bij dat zij in het bezit wordt gesteld van (kopieën van) de opnames, teneinde
- (i)
betrokkenen in staat te stellen om zorgvuldig na te luisteren hoe en in welke context de vragen zijn gesteld door de Onderzoeker, welke antwoorden betrokkenen daarop hebben gegeven, en hoe die antwoorden zich verhouden tot de wijze waarop ze in de verslagen zijn verwerkt, en
- (ii)
betrokkenen in staat te stellen goed te beoordelen waar nadere informatie, dan wel aanvulling of nuancering van mededelingen noodzakelijk of gewenst is.12.
- (iv)
Indien het onderzoeksverslag gebaseerd zou worden op interviewverslagen die niet juist en volledig weergeven wat betrokkenen wilden verklaren en overbrengen, zou dit kunnen leiden tot onjuiste gevolgtrekkingen door de OK, en daarmee tot schade aan de zijde van Energie Concurrent. Dit geldt des te meer omdat de (voormalige) bestuurders van EC hebben ervaren dat de interviews een sterk suggestief, beschuldigend karakter hadden, dat tijdens de interviews veel leading questions zijn gesteld, en dat de interviews erop leken te zijn gericht om eerdere vermoedens bevestigd te krijgen.13.
- (v)
De Onderzoeker beroept zich op de bandopnamen in het kader van zijn beslissing commentaar (op conceptverslagen) niet over te nemen.14.
- (vi)
De betrokkenen hebben erop vertrouwd dat de opnamen zouden fungeren als algemeen beschikbaar hulpmiddel voor een zorgvuldige uitwerking, zowel bij het opstellen van de conceptverslagen door de Onderzoeker als bij het beoordelen en aanpassen van die conceptverslagen door de betrokkenen.
Betrokkenen hebben er om die reden zelfs voor gekozen het gesprek niet zelf op te nemen.15.
De Onderzoeker heeft daar enkel tegenover gesteld dat de geluidsopnamen voor intern gebruik zijn en dat hij vreest dat terbeschikkingstelling daarvan de voortgang van het onderzoek zonder goede grond wordt vertraagd en de kosten daarvan nog verder zullen oplopen.
Tegen deze achtergrond valt (zonder nadere motivering, die ontbreekt) niet in te zien waarom het belang van Energie Concurrent bij afgifte van kopieën van de geluidsopnamen (in relatie tot het belang van de Onderzoeker bij niet-afgifte) van onvoldoende gewicht is voor toewijzing van het daartoe strekkende verzoek.
Tegenover de zwaarwichtige belangen van Energie Concurrent bij afgifte van de kopieën van de geluidsopnamen staat immers enkel het belang van het voorkomen van geringe vertraging en geringe extra kosten.
Het oordeel van de OK is temeer onbegrijpelijk daar de OK blijkens zijn achter (g) weergegeven oordeel ervan uitgaat dat Energie Concurrent de onjuistheid van de interviewverslagen desgewenst in een eventuele tweedefaseprocedure aan de orde kan stellen, zodat zij ook in verband daarmee belang heeft bij afgifte van kopieën van de geluidsopnamen.
3.7
Gegrondbevinding van een of meer van de in de voorafgaande onderdelen opgenomen klachten, vitieert ook de daarop gebaseerde conclusie dat de hiervoor onder 2.5 bedoelde verzoeken achter (i) en (ii) zullen worden afgewezen.
Uitwerking en toelichting
4. Het onderzoek in het enquêterecht en de beginselen van behoorlijk onderzoek
4.1
Het in de wet vastgelegde stelsel van het recht van enquête behelst twee afzonderlijke procedures.16. De eerste procedure voorziet in de mogelijkheid van een verzoek tot het instellen van een onderzoek als nader in art. 2:345 BW is omschreven. De tweede procedure, bedoeld in art. 2:355 BW, komt pas aan de orde indien het enquêteverzoek is toegewezen en nadat het verslag van de uitkomst van het onderzoek op de voet van art. 2:353 BW ter griffie is nedergelegd.17.
4.2
De kern van het in de wet neergelegde stelsel van het enquêterecht wordt gevormd door het onderzoek, dat wordt uitgevoerd door de door de OK op de voet van art. 2:345 lid 1 BW benoemde onderzoeker.18. Als gevolg van de centrale plaats van het onderzoek kan de OK enkel op basis van het verslag van de onderzoeker tot het oordeel komen dat van wanbeleid is gebleken en alleen indien uit het verslag van wanbeleid is gebleken kan de OK voorzieningen treffen.
4.3
Uit art. 2:345 BW vloeit voort dat de onderzoeker (primair) tot taak heeft het vaststellen van de feiten met betrekking tot het beleid en de gang van zaken van de vennootschap.19. Dat brengt mee dat in de onderzoeksfase — en overigens ook in de enquêteprocedure in haar geheel — waarheidsvinding voorop staat.20.
4.4
Niettegenstaande de centrale plaats van het onderzoek in het enquêterecht, zijn de gang van zaken van het onderzoek en de rechtspositie van de onderzoeker in de wet betrekkelijk summier geregeld, zeker voor wat betreft het vóór 1 januari 2013 geldende recht (dat op de onderhavige zaak van toepassing is).21.Art. 2:350 lid 3 BW bevat enige regels over de kosten van het onderzoek. Art. 2:351, 2:352 en 2:352a BW kennen aan de onderzoeker een aantal bevoegdheden toe die hem in staat moeten stellen zijn taak naar behoren te vervullen. Deze regeling ziet er globaal als volgt uit:
- (a)
ingevolge art. 2:351 lid 1 BW heeft de onderzoeker de bevoegdheid de boeken en bescheiden van de rechtspersoon te raadplegen en de functionarissen van de rechtspersoon te horen;
- (b)
op grond van art. 2:351 lid 2 BW kan de onderzoeker de OK verzoeken hem te machtigen om deze bevoegdheden uit te oefenen ten aanzien van nauw verbonden rechtspersonen; en
- (c)
op basis van art. 2:352a BW kan de onderzoeker de OK verzoeken personen onder ede te horen.22.
4.5
Behoudens deze bepalingen bevat de enquêteregeling geen voorschriften voor het onderzoek en de onderzoeker. Dat betekent evenwel niet dat de onderzoeker voor het overige geheel vrij is bij het uitvoeren en het inrichten van het aan hem opgedragen onderzoek, zoals de OK in de onderhavige zaak ten onrechte tot uitgangspunt neemt.
In onderdeel 3.1 wordt daarover geklaagd.
4.6
Zo kunnen nadere regels die gelden voor het onderzoek en de onderzoeker, worden gevonden in de regeling van het deskundigenbericht zoals neergelegd in de artt. 194 tot en met 200 Rv. In de literatuur wordt getwist over de vraag of (enkele van) deze bepalingen rechtstreeks van toepassing zijn of (slechts) bij wege van analogie. Geerts neemt aan dat de onderzoeker moet worden gezien als (onafhankelijke) deskundige in de zin van voormelde regeling en dat die regeling daarom (via de schakelbepaling van art. 284 Rv) rechtstreeks op het onderzoek van toepassing is (althans voor zover de aard van de enquêteprocedure zich daartegen niet verzet).23. Hij verwijst daarbij onder meer naar een passage in de parlementaire geschiedenis waarin tot uitgangspunt wordt genomen dat art. 222 Rv (oud) (thans: art. 194 lid 4 Rv) een voldoende basis biedt voor de vervanging van een of meer onderzoekers.24. Hermans meent daarentegen dat de onderzoeker niet kan worden aangemerkt als een deskundige in evenvermelde zin. Niettemin verdedigt hij dat diverse bepalingen die zijn opgenomen in de regeling van het deskundigenbericht bij wege van analogie op het onderzoek in de enquêteprocedure van toepassing zijn.25.
4.7
Tevens wordt er in de literatuur van uitgegaan dat de onderzoeker bij het uitvoeren en inrichten van zijn onderzoek gebonden is aan de (fundamentele) beginselen van behoorlijk onderzoek. Het gaat daarbij om regels van ongeschreven recht, die (gedeeltelijk) terug te voeren zijn op en voortvloeien uit het toepasselijke stelsel van de wet, met name art. (284 jo.) 198 lid 2 Rv (al dan niet per analogiam).26. Hierbij kan onder meer worden gedacht aan beginselen zoals hoor en wederhoor, onafhankelijkheid en onpartijdigheid, zorgvuldigheid en equality of arms.27. Zo kan het recht op hoor en wederhoor — dat volgens Hermans onomstreden is — worden gebaseerd op art. 198 lid 2 Rv, waarin is opgenomen dat deskundigen bij hun onderzoek partijen in de gelegenheid moeten stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen.28.
4.8
Aan bestaan en gelding van de hiervoor bedoelde beginselen van behoorlijk onderzoek doet niet af dat het EHRM in de Text Lite-zaak heeft geoordeeld dat in de onderzoeksfase geen beroep kan worden gedaan op art. 6 EVRM, aangezien in die fase geen rechten en verplichtingen naar burgerlijk recht worden vastgesteld, zoals genoemde bepaling voor haar toepasselijkheid vereist.29. Dat niet aan een van de toepassingsvoorwaarden van art. 6 EVRM is voldaan laat immers onverlet dat uit het nationale (geschreven en ongeschreven) recht regels kunnen voortvloeien die van toepassing zijn op het onderzoek.30. Overigens wordt onder verwijzing naar het Mantovanelli-arrest van het EHRM31. wel betoogd dat een schending van die regels in de onderzoeksfase er uiteindelijk wel degelijk toe kan leiden dat de procedure in haar totaliteit oneerlijk is in de zin van art. 6 EVRM.32.
4.9
De onvolledigheid van de wettelijke regeling van de onderzoeksfase in de enquêteprocedure en de vrijheid die onderzoekers zich als gevolg daarvan hebben gepermitteerd is — met name wegens het daaruit voortvloeiende gebrek aan rechtsbescherming voor betrokkenen — niet zonder kritiek gebleven.33. Die kritiek houdt mede verband met de centrale plaats die het onderzoek inneemt in de enquêteprocedure en de verstrekkende consequenties die voor betrokkenen verbonden kunnen zijn aan (de uitkomst van) het onderzoek.
4.10
De behoefte aan nadere regulering van de gang van zaken van het onderzoek en de rechtspositie (waaronder: rechtsbescherming) van betrokkenen heeft geleid tot het optekenen door de OK van Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers in enquêteprocedures.34. Vanuit de wetenschap zijn vanuit diezelfde behoefte Richtlijnen voor onderzoekers in enquêteprocedures geformuleerd.35.
4.11
De beperkte wettelijke regeling van de onderzoeksfase is voor de wetgever aanleiding geweest tot een wetswijziging (per 1 januari 2013) die voorziet in enkele nadere regels en waarborgen die gelden voor het onderzoek.36. Zo bepaalt art. 2:350 lid 4 BW dat de OK tegelijk met de met het onderzoek belaste personen, een raadsheer-commissaris benoemt. Indien de goede gang van zaken van het onderzoek dit vereist, kan deze raadsheer-commissaris op verlangen van verzoekers of belanghebbenden aanwijzingen geven over de wijze waarop het onderzoek wordt uitgevoerd. Daarmee wordt gedoeld op de procesmatige kant van het onderzoek (en niet op de inhoud).
Gedacht kan worden aan de vraag of een onderzoeker het beginsel van hoor en wederhoor voldoende in acht neemt.37. Verder is in art. 2:351 lid 4 BW geregeld dat de onderzoeker degenen die in het verslag worden genoemd in de gelegenheid dienen te stellen om opmerkingen te maken ten aanzien van wezenlijke bevindingen die op henzelf betrekking hebben. Ter toelichting van deze bepaling heeft de wetgever gewezen op het grote belang van een onderzoeksverslag dat berust op juiste informatie:
‘Voor wat betreft de enquêteprocedure meen ik dat inderdaad meer uitdrukkelijk aandacht moet worden gevraagd voor de toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor in de onderzoeksfase. Het verslag van de onderzoekers is van wezenlijk belang voor het oordeel van de Ondernemingskamer of sprake is van wanbeleid. Indien de Ondernemingskamer wanbeleid vaststelt, kan dit leiden tot het opleggen van voorzieningen die ingrijpende gevolgen hebben (artikel 2:355 BW). Daarnaast kan het oordeel «wanbeleid» defamerend werken voor de rechtspersoon en zijn bestuurders of commissarissen. Ik wil daarom het risico op onjuiste informatie in het verslag van de onderzoekers zo klein mogelijk maken.’38.
4.12
De wetgever onderstreept hiermee dat van groot belang is dat het verslag van de onderzoeker berust op juiste informatie. Dat past bij de hiervoor onder 4.3 gesignaleerde betekenis van waarheidsvinding in het enquêterecht.
5. Horen van betrokkenen en verslaglegging interviews
5.1
Het horen (interviewen) van (oud-)bestuurders, commissarissen en andere betrokkenen is voor de onderzoeker een van de belangrijkste middelen voor het vaststellen van de feiten met betrekking tot het beleid en de gang van zaken van de vennootschap. Zoals reeds aangegeven, berust de bevoegdheid tot het horen van (oud-)bestuurders, commissarissen en medewerkers van de rechtspersoon op art. 2:351 lid 1 BW, waarin een inlichtingenplicht voor hen is opgenomen. Daarnaast kan de onderzoeker andere betrokkenen, die op zichzelf niet verplicht zijn om inlichtingen te verschaffen (zoals in casu [betrokkene] c.s.), horen indien zij daaraan vrijwillig meewerken.
5.2
Indien een betrokkene weigert zich te laten horen door de onderzoeker, staat laatstgenoemde het middel van art. 2:352a BW ten dienste (ongeacht of op de betreffende betrokkene een inlichtingenplicht rust): hij kan de OK verzoeken de betreffende persoon als getuige te horen. Ingevolge art. 284 Rv zijn op een dergelijk getuigenverhoor de bepalingen van toepassing die gelden voor reguliere getuigenverhoren en zijn neergelegd in de artt. 163 tot en met 185 Rv.39.
5.3
In een door de onderzoeker afgenomen interview staan — uit de aard der zaak — de naar aanleiding van de vragen van de onderzoeker afgelegde verklaringen van de geïnterviewde centraal. Het verslag van het interview betreft een optekening van deze verklaringen van de geïnterviewde. In het interview en het daarvan gemaakte verslag gaat het dus bij uitstek om hetgeen de geïnterviewde, in antwoord op de vragen van de onderzoeker, aan deze wenst over te brengen. Het is zijn verklaring waar het in het interview(verslag) om draait en het is de geïnterviewde die bepaalt wat hij verklaart in antwoord op de gestelde vragen.
5.4
Het interview (in een enquêteonderzoek) en het daarvan opgetekende verslag laten zich (op dit punt) derhalve goed vergelijken met een getuigenverhoor voor de (burgerlijke) rechter en het daarvan opgemaakte proces-verbaal. Ook daarin staat centraal wat de getuige, in antwoord op door de rechter en partijen gestelde vragen, wenst te verklaren. In de regeling van het getuigenverhoor komt dit tot uitdrukking in art. 180 lid 2 Rv, waarin bepaald is dat het proces-verbaal van het getuigenverhoor aan iedere getuige wordt voorgelezen voor het gedeelte dat hem betreft en dat de getuige daarin zodanige veranderingen en bijvoegingen mag maken als hem goeddunkt. De getuige in een door de rechter afgenomen getuigenverhoor heeft dus het recht om, na kennisname van het concept van het proces-verbaal, zijn verklaringen aan te passen en aan te vullen, zelfs in dier voege dat indien hij bij nader inzien een ander verklaring wenst af te leggen dan hij aanvankelijk heeft gedaan, het proces-verbaal diensovereenkomstig kan worden gewijzigd. Aldus is gewaarborgd dat de getuige kan bepalen wat hij verklaart en dat het proces-verbaal een juiste weergave bevat van hetgeen de getuige naar aanleiding van de hem gestelde vragen (al dan niet bij nader inzien) wenst te verklaren.
Het interviewverslag en het proces-verbaal van een getuigenverhoor onderscheiden zich aldus van het in art. 2:353 BW bedoelde verslag van de onderzoeker. In het onderzoeksverslag mag de onderzoeker de beschikbare feiten selecteren, interpreteren en beoordelen. De onderzoeker bepaalt in zoverre dus hoe zijn verslag komt te luiden.
5.5
Nu in een interview, evenals in een getuigenverhoor, de verklaring van degene die wordt gehoord centraal staat, dient hij door de onderzoeker in de gelegenheid te worden gesteld om het (concept)verslag van het interview te voorzien van zodanige veranderingen en bijvoegingen als hem goeddunkt. Ook bij een interview in het kader van een onderzoek op de voet van art. 2:345 BW gaat het immers om zijn verklaring en is het aan de geïnterviewde om te bepalen wat hij (in antwoord op de door de onderzoeker gestelde vragen) verklaart en ook wat hij na lezing van het conceptverslag (bij nader inzien) wil verklaren (omdat dat beter strookt met (zijn herinnering van) de relevante feiten). Dit recht van de geïnterviewde, alsmede de daarmee corresponderende verplichting van de onderzoeker, vloeit voort uit de beginselen van behoorlijk onderzoek en/of art. 180 lid 2 Rv bij wege van analogie. Het beginsel van hoor en wederhoor, de equality of arms en/of de door de onderzoeker in acht te nemen zorgvuldigheid brengen mee dat degene die ‘informeel’ gehoord wordt door de onderzoeker, dezelfde waarborgen behoort te hebben als degene die ‘formeel’ gehoord wordt ten overstaan van de rechter. Een gedifferentieerde benadering voor deze beide vormen van verhoor — waarbij in het ene geval voor de gehoorde niet gewaarborgd is dat het opgemaakte verslag weergeeft wat hij wenst te verklaren en in het andere geval wél — valt niet te rechtvaardigen.
Een en ander klemt temeer daar belanghebbenden in een enquêteprocedure waarin een onderzoek is gelast, niet de bevoegdheid hebben een voorlopig getuigenverhoor te verzoeken met het oog op een onderzoek naar feiten en omstandigheden die van belang (kunnen) zijn voor de beoordeling van het beleid en de gang van zaken van de onderzochte rechtspersoon.40.
Belanghebbenden, zoals Energie Concurrent, kunnen derhalve niet langs de weg van een voorlopig getuigenverhoor bewerkstelligen dat hun verklaringen (of die van andere betrokkenen) omtrent die feiten en omstandigheden op schrift worden gesteld zoals zij (de belanghebbenden c.q. de andere betrokkenen) wensen.
5.6
In dit verband kan bijvoorbeeld worden verwezen naar Hermans, die uiteenzet dat uit het beginsel van equality of arms voortvloeit dat de advocaat bij een verhoor van zijn cliënt door de onderzoeker niet minder mogelijkheden behoort te hebben om zijn werk te doen dan bij een verhoor door een rechter.41. Dat betekent dat de advocaat — en dus a fortiori de geïnterviewde zelf — het recht heeft om het conceptverslag van het interview te controleren, te wijzigen en aan te vullen zoals gewenst, evenals deze het recht heeft om ter gelegenheid van een ‘formeel’ getuigenverhoor het proces-verbaal te verifiëren en te voorzien van de gewenste veranderingen en bijvoegingen.
5.7
Tevens zij verwezen naar een recente publicatie van de ervaren onderzoeker Hepkema, die uiteenzet wat het doel is van interviewverslagen:
‘Het gespreksverslag wordt gemaakt om de betrokkene de kans te geven na reflectie accuraat en volledig tegenover de onderzoeker te zijn, zodat die bij het weergeven van de gang van zaken in zijn verslag zich mede op dat gesprek kan baseren. Het gespreksverslag is een maatregel van zorgvuldigheid (…).’42.
5.8
Uit de beginselen van behoorlijk onderzoek en/of art. 180 lid 2 Rv vloeit tevens voort dat de geïnterviewde het recht toekomt om ten behoeve van het maken van veranderingen en bijvoegingen in het conceptverslag van het interview de beschikking te krijgen over een kopie van een geluidsopname van het desbetreffende interview (althans, als een dergelijke opname is gemaakt). Een effectieve uitoefening van het recht van hoor en wederhoor brengt immers met zich dat de geïnterviewde zo goed mogelijk moet kunnen nagaan wat er tijdens het interview precies is gezegd. Indien er een geluidsopname voorhanden is, dient die daartoe in kopie aan de geïnterviewde ter beschikking te worden gesteld, zeker als het concept-interviewverslag eerst geruime tijd nadat het interview heeft plaatsgevonden aan de geïnterviewde wordt voorgelegd (zodat de geïnterviewde zich minder goed kan herinneren wat er precies is gezegd). In dit verband valt te bedenken dat een proces-verbaal van een getuigenverhoor onmiddellijk aan de betreffende getuige wordt voorgelezen. Bovendien staat de equality of arms eraan in de weg dat de onderzoeker wél kan beschikken over eventueel gemaakte geluidsopnamen en de geïnterviewde zelf — om wiens verklaringen het in het interview gaat — niet.
5.9
De in het voorgaande bepleite rechten van een gehoorde (geïnterviewde) persoon (kort gezegd: om interviewverslagen te wijzigen en aan te vullen en om daartoe te beschikken over van het interview gemaakte geluidsopnamen) stroken ook met hiervoor onder 4.3 gesignaleerde gegeven dat in het enquêterecht — en met name in de onderzoeksfase — waarheidsvinding voorop staat. Genoemde rechten bevorderen immers dat de geïnterviewde (desgewenst na reflectie) een juiste en volledige verklaring kan afleggen naar aanleiding van de door de onderzoeker gestelde vragen.
Aldus dragen genoemde rechten eraan bij dat het onderzoeksverslag niet zal berusten op onjuiste en onvolledige verklaringen, hetgeen de betrouwbaarheid, legitimiteit en bruikbaarheid van het onderzoeksverslag vergroot.
5.10
Verder dient te worden bedacht dat het onderzoeksverslag — dat mede wordt gebaseerd op de door de onderzoeker opgestelde interviewverslagen — verstrekkende gevolgen kan hebben voor geïnterviewde bestuurders en commissarissen (en anderen). Voor hen is derhalve van groot belang dat de verslagen van hun interviews (waarop het onderzoeksverslag mede wordt gebaseerd) precies en volledig weergeven wat zij in antwoord op de vragen van de onderzoeker wensen te verklaren. Dat belang klemt overigens temeer indien de interviewverslagen aan het onderzoeksverslag worden gehecht of anderszins in de openbaarheid komen. In dat geval kunnen die verslagen immers tegen de geïnterviewde worden gebruikt (bijvoorbeeld in een civiele aansprakelijkheidsprocedure). Ook met het oog daarop is voor de geïnterviewde van wezenlijke betekenis dat het interviewverslag louter verklaringen bevat waar hij volledig achter staat. Tegen die achtergrond mag van een zorgvuldig handelend onderzoeker worden verwacht dat hij de geïnterviewde op effectieve wijze — desgewenst door het verstrekken van kopieën van geluidsopnamen — in de gelegenheid stelt om in het concept-interviewverslag de door hem gewenste veranderingen en toevoegingen aan te brengen.
Aan deze argumentatie doet niet af dat onjuistheden in de interviewverslagen mogelijk in de tweedefaseprocedure aan de orde kunnen worden gesteld.
Immers, in de een eventuele tweedefaseprocedure heeft de onderzoeker zijn verslag van de uitkomst van het onderzoek reeds voltooid en hebben onjuistheden in een interviewverslag daarop reeds hun uitwerking gehad (het kwaad is dan al geschied), zodat het alsdan aan de orde stellen van die onjuistheden voor betrokkene niet werkelijk soelaas biedt. Bovendien komt een bestuurder, zoals Energie Concurrent, in de tweede procedure van de enquête niet het recht toe tegenbewijs te leveren tegen voor hem nadelige bevindingen van de door de OK benoemde onderzoeker(s).43. Energie Concurrent c.q. [betrokkene] c.s. heeft dus ook niet het recht om in een eventuele tweedefaseprocedure aan te tonen dat de interviewverslagen (gedeeltelijk) onjuist zijn.
5.11
Hieraan kan worden toegevoegd dat, indien de hiervoor besproken rechten aan ‘informeel’ geïnterviewden worden onthouden, zich de ongerijmde consequentie voordoet dat iemand die de onderzoeker wenst te horen er baat bij heeft zijn medewerking te weigeren. In dat geval ziet de onderzoeker zich immers genoodzaakt om de desbetreffende persoon langs de hiervoor onder 5.2 bedoelde ‘formele’ weg van een regulier getuigenverhoor te horen, in welk geval de gehoorde zich verzekerd weet van de waarborgen van art. 180 lid 2 Rv. Een en ander komt omslachtig voor, leidt tot een onnodige overbelasting van het rechterlijk apparaat en komt een voortvarend verloop van het onderzoek niet ten goede. Bovendien er bestaat geen rechtvaardiging om personen die ‘informeel’ door de onderzoeker worden geïnterviewd minder rechtsbescherming te bieden dan personen die ‘formeel’ worden gehoord ten overstaan van een rechter. In beide gevallen staat immers de verklaring van de geïnterviewde/gehoorde persoon centraal en in beide gevallen strekt het horen ertoe feiten te vergaren ten behoeve van het onderzoeksverslag.
5.12
Vorenstaande brengt met zich dat de beschikking van de OK in de onderhavige zaak niet in stand kan blijven. De OK heeft de verzoeken van Energie Concurrent (zoals hiervoor onder 2.5 weergegeven) ten onrechte, althans zonder voldoende (begrijpelijke) motivering afgewezen. De kern van de klachten in de onderdelen 3.2, 3.4 en 3.5 is dat de OK het bestaan van de hiervoor besproken rechten van een geïnterviewde heeft miskend. De OK neemt immers (klaarblijkelijk) tot uitgangspunt dat een geïnterviewde enkel op basis van een afspraak met of een toezegging/uitlating van de onderzoeker gerechtigd kan zijn het concept-interviewverslag te wijzigen en aan te vullen en te beschikken over geluidsopnamen van het interview. Aldus heeft de OK uit het oog verloren dat [betrokkene] c.s. ook zonder een dergelijke afspraak, toezegging en uitlating de zojuist besproken rechten kan uitoefenen.
5.13
De klachten die zijn opgenomen in de onderdelen 3.3. 3.6 en 3.7 spreken voor zich en behoeven geen nadere toelichting.
Conclusie
Dat het Uw Raad moge behagen om de beschikking van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam van 23 mei 2013 te vernietigen met zodanige verdere beslissing als Uw Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens.
's‑Gravenhage, 22 augustus 2013
Advocaat
mr. G.C. Nieuwland
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 22‑08‑2013
Zie: verweerschrift Energie Concurrent (hierna in de voetnoten: EC), sub 3.1.
Zie: verweerschrift EC, sub 3.6.
Vgl. naar analogie art. 180 lid 2 Rv: ‘Dit proces-verbaal [van het getuivenverhoor; adv.] wordt aan iedere getuige voorgelezen voor het gedeelte dat hem betreft. Hij mag daarin zodanige veranderingen en bijvoegingen maken als hem goeddunkt.’
Dat wil zeggen: [betrokkene 1], [betrokkene 2] resp. [betrokkene 3] hebben dat recht ten aanzien van het (concept)verslag van het met hem/haar afgenomen interview.
Dat wil zeggen: [betrokkene 1], [betrokkene 2] resp. [betrokkene 3] hebben dat recht ten aanzien van het (concept)verslag van het met hem/haar afgenomen interview.
Zie: HR 8 april 2005, NJ 2006/443 (Laurus), r.o. 3.9.
Zie: pleitnota zijdens EC, sub 14.
Zie: productie 1 bij verweerschrift.
Zie: hiervoor onder 2.2 en 2.3.
Zie: verweerschrift EC, sub 3.7.
Zie: verweerschrift EC, sub 3.12. Zie tevens: onderdeel 3.3 hiervoor.
Zie: verweerschrift EC, sub 3.16.
Zie: verweerschrift EC, sub 3.17.
Zie: pleitnota zijdens EC, sub 22.
Zie: verweerschrift EC, sub 3.33.
Ook wel aangeduid als de twee fasen van de enquêteprocedure.
Zie: HR 27 september 2000, NJ 2000/653 (Gucci), r.o. 4.1.
Zie: HR 27 september 2000, NJ 2000/653 (Gucci), r.o. 4.2.
Zie bijv.: Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 776.
Zie bijv.: P.G.F.A. Geerts, GS Rechtspersonen, art. 2:352 BW, aant. 5.
Ingevolge art. III Wet van 18 juni 2012 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van het recht van enquête (Stb. 2012, 274) zijn de nieuwe bepalingen niet van toepassing in enquêteprocedures waarin reeds vóór 1 januari 2013 het enquêteverzoek Is ingediend.
Zie voor deze samenvatting: P.G.F.A. Geerts, GS Rechtspersonen, art. 2:351 BW, aant. 2.
Zie bijv.: P.G.F.A. Geerts, GS Rechtspersonen, art. 2:351 BW, aant. 3.1.
Zie: Bundel Wetsgeschiedenis NV en BV, p. Xe-12.
Zie: R.M. Hermans, ‘Het onderzoek in de enquêteprocedure’, in: G. van Solinge en M. Holzer (red.). Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2002–2003, 2003, p. 119–120.
Zie bijv.: P.G.F.A. Geerts, GS Rechtspersonen, art. 2:351 BW, aant. 6.1, 6.3 en 6.5; R.M. Hermans, ‘Het onderzoek in de enquêteprocedure’, In: G. van Solinge en M. Holzer (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2002–2003, 2003, p. 150 e.v. en 166.
Zie voor een overzicht bijv.: R.M. Hermans, ‘Het onderzoek in de enquêteprocedure’, in: G. van solinge en M. Holzer (red.). Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2002–2003, 2003, p. 151 e.v.
Zie: R.M. Hermans, ‘Het onderzoek in de enquêteprocedure’, in: G. van Solinge en M. Holzer (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2002–2003, 2003, p. 157; P.G.F.A. Geerts, GS Rechtspersonen, art. 2:351 BW, aant. 6.1 en 6.3.
Zie: EHRM 19 maart 2002, JOR 2002/127.
Zie bijv.: P.G.F.A. Geerts, GS Rechtspersonen, art. 2:351 BW, aant. 6.1–6.5.
Zie: EHRM 23 april 1997, NJ 1998/278.
Zie: R.M. Hermans, ‘Het onderzoek in de enquêteprocedure’, in: G. van Solinge en M. Holzer (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2002–2003, 2003, p. 136.
Zie bijv.: M.W. Josephus Jitta, ‘Het enquêterecht, hoe verder?’, in: G. van Solinge en M. Holzer (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2001–2002, 2002, p. 116; G. van Solinge, ‘Tussen wanbeleid en aansprakelijkheid’, in: Drie Nijmeegse reds. Beschouwingen over financiering, enquêterecht en privatisering, 1998, p. 37 e.v.
Te vinden op:http://www.rechtspraak.nl/Organisatie/Gerechtshoven/Amsterdam/OverHetGerechtshof/Organisatie/Document s/aandachtspunten%20aanbevelingen%20en%20suggesties%20voor%20onderzoekers.pdf.
Zie: J.M. Blaco Fernández e.a., Richtlijnen voor onderzoekers in enquêteprocedures, 2004.
Zie: Wet van 18 juni 2012 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van het recht van enquête (Stb. 2012, 274), artikel I onder E en F.
Zie: MvT, p. 37 (Kamerstukken II, 2010–2011, 32 887, nr. 3).
Zie: MvT, p. 25 (Kamerstukken II, 2010–2011, 32 887, nr. 3).
Zie bijv.: P.G.F.A. Geerts, GS Rechtspersonen, art. 2:352a BW, aant. 4.
Zie: OK 9 januari 2004, ECLI:NL:GHAMS:2004:AO1717; M.M. Tuijtel, ‘Samenloop van voorlopig getuigenverhoor en enquête’, in: Serie vanwege het Van der Heijden-instituut deel 87, p. 245–262.
Zie: R.M. Hermans, ‘Het onderzoek in de enquêteprocedure’, in: G. van Solinge en M. Holzer (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2002–2003, 2003, p. 163.
Zie: S. Hepkema, ‘De onderzoeker in het enquêterecht: beschermd of bevoogd?’, Ondernemingsrecht 2012/135, par. 5.
Zie: HR 8 april 2005, NJ 2006/443 (Laurus), r.o. 3.9.