HR, 20-03-2015, nr. 13/04831

Centraal in deze zaak staat de vaststelling van de schadeloosstelling die betaald dient te worden wegens de onteigening van effecten en vermogensbestanddelen van SNS Reaal en SNS Bank van 1 februari 2013. De Minister van Financiën heeft aan de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam verzocht om de schadeloosstelling vast te stellen op nihil (€ 0,-). Tegen dit verzoek is door verschillende belanghebbenden verweer gevoerd. De Ondernemingskamer heeft vervolgens op 11 juli 2013 een beschikking gewezen waarin zij onder andere beslist op welke wijze de hoogte van de schadeloosstelling vastgesteld dient te worden. Tegen deze beschikking is door verschillende partijen cassatieberoep ingesteld. Deze beroepen zijn het onderwerp van deze conclusie.

In het onderstaande geef ik eerst een overzicht van de vaststaande feiten en van het procesverloop (paragrafen 2 en 3). Daarna ga ik in op de ontvankelijkheid van het cassatieberoep van de Minister (paragraaf 4). Ik vervolg met een korte bespreking van de Interventiewet en van de daarin vervatte regeling over vaststelling van de schadeloosstelling wegens onteigening (paragraaf 5). Aansluitend probeer ik te verduidelijken hoe de Ondernemingskamer in haar beschikking van 11 juli 2013 met de wettelijke maatstaf voor het bepalen van de hoogte van de schadeloosstelling is omgegaan (paragraaf 6). De afzonderlijke cassatieberoepen bespreek ik in paragrafen 7 t/m 14, en ik sluit af met een conclusie.

2. De feiten1.

SNS Reaal en de relevante groepsmaatschappijen

SNS Bank N.V. (hierna: SNS Bank) oefent het bankbedrijf uit. Reaal N.V. (hierna: Reaal) oefent het verzekeringsbedrijf uit. SNS Reaal N.V. (hierna: SNS Reaal) houdt alle aandelen in SNS Bank en in Reaal.

Tot 2006 was Stichting Beheer enig aandeelhouder van SNS Reaal. In 2006 heeft Stichting Beheer aandelen in SNS Reaal naar de beurs gebracht. De koers was toen € 16,50. Het resterende aandelenkapitaal in handen van Stichting Beheer was 65,5%. Als gevolg van emissies en verkoop is het aandelenbezit van Stichting Beheer in de loop der jaren verminderd tot 50,00000921%. Dit percentage bezat Stichting Beheer ook op 1 februari 2013 tot aan het tijdstip van de onteigening op die dag.

In verband met de acquisitie van Zwitserleven in 2008 heeft SNS Reaal zes aandelen B uitgegeven aan Stichting Beheer tegen een storting van € 600 miljoen. Ook deze aandelen waren nog in handen van Stichting Beheer ten tijde van de onteigening.

Op het tijdstip van de onteigening zag de groepsstructuur er, vereenvoudigd weergegeven, als volgt uit:

Op 8 april 1998 heeft SNS Reaal een verklaring afgelegd als bedoeld in art. 2:403 BW. Deze verklaring van SNS Reaal (hierna: de 403-verklaring) luidt als volgt (SNS bank Nederland N.V. is dezelfde rechtspersoon als SNS Bank):

“(…)

verklaart hierbij zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit de rechtshandelingen van de navolgende vennootschap, te weten:

SNS bank Nederland N.V., gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,

voortvloeiende schulden, in de zin van artikel 403, lid 1, Boek 2, Burgerlijk Wetboek, met ingang van 1 januari 1997.”

Het besluit van de Minister van 1 februari 2013 (het onteigeningsbesluit)

Op 1 februari 2013 heeft de Minister als volgt besloten:

“Artikel 1

1. De navolgende effecten, uitgegeven door of met medewerking van de naamloze vennootschap SNS REAAL N.V., onderscheidenlijk de naamloze vennootschap SNS Bank N.V., beide statutair gevestigd te Utrecht, worden ten name van de Staat der Nederlanden onteigend:

a. alle tweehonderd zevenentachtig miljoen zeshonderd negentien duizend achthonderd zevenenzestig (287.619.867) geplaatste aandelen van de klasse gewone aandelen in het kapitaal van SNS REAAL N.V., ISIN code [001];

b. alle zes (6) geplaatste aandelen van de klasse aandelen B in het kapitaal van SNS REAAL N.V.;

c. alle overige geplaatste aandelen in het kapitaal van SNS REAAL N.V.;

d. alle geplaatste aandelen in het kapitaal van SNS Bank N.V. die worden gehouden door anderen dan SNS REAAL N.V. of haar groepsmaatschappijen;

e. alle vier miljoen driehonderd vijftig duizend (4.350.000) Stichting Beheer SNS REAAL Core Tier 1 capital securities uitgegeven door SNS REAAL N.V.;

f. alle door SNS REAAL N.V. uitgegeven achtergestelde obligaties van de volgende series:

1°. EUR 350 million 6.258% Fixed/Floating Rate Hybrid Capital Securities uitgegeven onder SNS REAAL N.V.’s EUR 2,000,000,000 Debt Issuance Programme d.d. 13 juli 2007, ISIN code [002];

2°. USD 100 million 8.45% Fixed Rate Subordinated Notes due August 2018, uitgegeven onder SNS Reaal N.V.’s EUR 2,000,000,000 Debt Issuance Programme d.d. 18 augustus 2008, ISIN code [003];

g. alle door SNS Bank N.V. uitgegeven achtergestelde obligaties van de volgende series:

1°. EUR 320 million 11.25% Resettable Tier 1 Notes uitgegeven op 27 november 2009 onder de Debt Issuance Programme van SNS Bank N.V. / SNS REAAL N.V., ISIN code [004];

2°. EUR 200 million 5.75% Subordinated Fixed changing to Floating Rate Notes uitgegeven op 22 juli 2003 onder de euro 20,000,000,000 Debt Issuance Programme, ISIN code [005];

3°. EUR 500 million 6.25% Subordinated Notes uitgegeven op 26 oktober 2010 onder de Debt Issuance Programme van SNS Bank N.V. en SNS REAAL N.V., ISIN code [006];

4°. EUR 200 million 6.625% Subordinated Fixed Rate Notes due 14 May 2018, uitgegeven op 14 mei 2008 onder SNS Bank N.V.’s EUR 25,000,000,000 Debt Issuance Programme, ISIN code [007];

h. alle niet-beursgenoteerde achtergestelde obligaties, uitgegeven door SNS Bank N.V. onder de naam “SNS Participatie Certificaten 3”, met nominale waarde van EUR 100 per stuk, met rente van (thans) 5,16%, uitgegeven voor onbepaalde tijd en beschreven in het prospectus d.d. 1 mei 2003;

i. alle door of met medewerking van SNS REAAL N.V. of SNS Bank N.V. uitgegeven schuldinstrumenten die achterstellingsbepalingen bevatten die vergelijkbaar zijn met de achterstellingsbepalingen van de bovengenoemde series obligaties, of die op andere wijze bewerkstelligen dat de vorderingen van houders van deze instrumenten eerst voldaan kunnen worden indien en nadat de concurrente schuldeisers van de uitgevende instelling in kwestie zijn voldaan.

2. De navolgende vermogensbestanddelen van SNS REAAL N.V., onderscheidenlijk SNS Bank N.V., worden ten name van de Stichting Afwikkeling Onderhandse Schulden SNS REAAL, statutair gevestigd te Utrecht, onteigend:

a. de betalingsverplichtingen van SNS REAAL N.V. en SNS Bank N.V. onder de volgende leningen:

1°. de lening van SNS REAAL N.V. van EUR 20 miljoen d.d. 9 oktober 2000, aflopend op 23 juni 2020 tegen 7.13%, verstrekt door [betrokkene 1];

2°. de lening van SNS REAAL N.V. van EUR 10 miljoen d.d. 9 oktober 2000, aflopend op 23 juni 2020, tegen 7.10%, verstrekt door [betrokkene 1];

3°. de lening van SNS REAAL N.V. van NLG 400 miljoen d.d. 20 mei 1997, aflopend op 24 februari 2014, verstrekt door Stichting tot beheer van FNV aandelen Reaal Groep N.V.;

4°. de lening van SNS Bank N.V. van NLG 1 miljoen met looptijd van 23 februari 1999 tot 23 februari 2019, verstrekt door de Stichting Pensioenfonds Poseidon;

5°. de lening van SNS Bank N.V. van NLG 25 miljoen met looptijd van 27 december 1999 tot 27 december 2024, verstrekt door de Stichting Bewaarder OHRA Obligatie Fonds;

b. alle verplichtingen en aansprakelijkheden van SNS REAAL N.V. of SNS Bank N.V. jegens krachtens het eerste lid onteigende partijen of jegens voormalige houders van de krachtens dat lid onteigende effecten, voor zover die verplichtingen of aansprakelijkheden verband houden met het (voormalige) bezit van bedoelde effecten;

zodanig dat alle uit die vermogensbestanddelen voor SNS REAAL N.V. of SNS Bank N.V. voortvloeiende rechten en verplichtingen op het tijdstip van onteigening overgaan op de Stichting Afwikkeling Onderhandse Schulden SNS REAAL.

3. Personen die ten gevolge van de onteigening van de in het tweede lid bedoelde vermogensbestanddelen een vorderingsrecht jegens SNS REAAL N.V. of SNS Bank N.V. verliezen, worden voor de toepassing van hoofdstuk 6.3 van de Wet op het financieel toezicht aangemerkt als rechthebbenden in de zin van artikel 6:8, eerste lid, van die wet.

(…)

Artikel 4

Dit besluit treedt in werking op 1 februari 2013, om 08.30 uur.

(…)”

De onteigende effecten en vermogensbestanddelen zullen in het vervolg (ook) aldus worden aangeduid (de cijfers en letters corresponderen met de cijfers en letters in artikel 1 van het onteigeningsbesluit):

1. Effecten, uitgegeven door of met medewerking van SNS Reaal, onderscheidenlijk SNS Bank onteigend ten name van de Staat:

a. gewone aandelen SNS Reaal;

b. aandelen B SNS Reaal;

c. overige aandelen SNS Reaal;

d. aandelen SNS Bank die worden gehouden door anderen dan SNS Reaal of haar groepsmaatschappijen;

e. Stichting Beheer SNS Reaal Core Tier 1 securities;

f. 1°. 6.258% achtergestelde obligaties SNS Reaal;

2°. 8.45% achtergestelde obligaties SNS Reaal;

g. 1°. 11.25% achtergestelde obligaties SNS Bank;

2°. 5.75% achtergestelde obligaties SNS Bank;

3°. 6.25% achtergestelde obligaties SNS Bank;

4°. 6.625% achtergestelde obligaties SNS Bank;

h. SNS Participatie Certificaten 3;

i. overige achtergestelde schuldinstrumenten.

2. Vermogensbestanddelen van SNS Reaal, onderscheidenlijk SNS Bank, onteigend ten name van de Stichting Afwikkeling Onderhandse Schulden SNS REAAL:

a. 1°. de [betrokkene 1] lening 2000-2020 (7.13%);

2°. de [betrokkene 1] lening 2000-2020 (7.10%);

3°. de FNV Stichting lening 1997-2014;

4°. de Poseidon lening 1999-2019;

5°. de Ohra Stichting lening 1999-2024;

b. aansprakelijkheden van SNS Reaal of SNS Bank jegens onteigende partijen c.s.

Chronologische weergave van de gang van zaken

SNS Reaal heeft in de zomer van 2006 Bouwfonds Property Finance B.V. overgenomen van ABN Amro N.V. De naam van de overgenomen vennootschap is gewijzigd in SNS Property Finance B.V. (hierna: SNS Property Finance).

SNS Reaal heeft in 2008 Zwitserleven overgenomen. Ter financiering daarvan heeft zij de hiervoor genoemde zes aandelen B uitgegeven aan Stichting Beheer tegenover een storting van € 600 miljoen.

In november 2008 – tijdens de kredietcrisis – hebben de Staat en Stichting Beheer het kapitaal van SNS Reaal versterkt door Core Tier 1 capital securities van SNS Reaal te kopen, de Staat voor € 750 miljoen en Stichting Beheer voor € 500 miljoen. In 2009 heeft SNS Reaal voor € 185 miljoen respectievelijk € 65 miljoen van deze securities teruggekocht, zodat thans nog € 565 miljoen respectievelijk € 435 miljoen resteert. Terugbetaling van het aan de Staat verschuldigde bedrag, verhoogd met een boeterente van 50%, ofwel in totaal € 848 miljoen, is voorzien voor het einde van 2013.

Als gevolg van de kredietcrisis in 2008 zijn bij SNS Bank problemen ontstaan. Deze problemen hebben zich vanaf 2009 verder verdiept.

Bij de periodieke beoordeling van de kapitalisatie van SNS Bank door middel van het zogenoemde Supervisory Review and Evaluation Process (hierna: SREP) eind 2010 heeft De Nederlandsche Bank (hierna: DNB) geconcludeerd dat SNS Bank niet voldeed aan de eisen voor de kapitalisatie na een stressscenario.

In augustus 2011 heeft DNB aan SNS Reaal verzocht de mogelijkheden van balansverkorting te onderzoeken door verkoop van bedrijfsonderdelen of activa, bijvoorbeeld delen van de hypotheekportefeuille. DNB heeft op basis van de beoordeling door middel van SREP 2011 geconcludeerd dat SNS Reaal onvoldoende in staat was om zelf de benodigde versterking van haar financiële positie te realiseren.

Zoals blijkt uit de Najaarsnota 2011 van 29 november 2011, zien DNB en de Minister SNS Bank als systeemrelevante instelling. Een systeemrelevante instelling is een instelling, waarvan het faillissement onaanvaardbaar grote en onwenselijke gevolgen zou hebben voor de financiële stabiliteit in Nederland, voor de Nederlandse economie en voor de Nederlandse belastingbetaler.

Begin december 2011 hebben DNB en het ministerie van Financiën gezamenlijk een projectgroep ingesteld om de mogelijke toekomstscenario’s ten aanzien van de SNS Reaal groep te analyseren. Daarbij zijn onder meer de volgende scenario’s onderzocht:

- versterking van het kapitaal van SNS Reaal en SNS Bank door private partijen in combinatie met herstructurering van het vermogen van de vennootschappen,

- verkoop van SNS Bank, Reaal of van beide,

- faillissement van SNS Reaal of SNS Bank,

- overdracht van activa en passiva van, of aandelen in, SNS Bank op de voet van afdeling 3.5.4A Wft,

- onteigening op de voet van art. 6:2 Wft.

DNB heeft daartoe The Royal Bank of Scotland en het ministerie van Financiën heeft daartoe Morgan Stanley ter advisering in de arm genomen.

Bij brief van 23 mei 2012 heeft DNB aan de thesaurier-generaal van het ministerie van Financiën bericht dat bij verschillende scenario’s zogenoemde besmettingseffecten kunnen optreden.

Het balanstotaal van SNS Bank bedroeg eind juni 2012 € 82,9 miljard. De balanswaarde van de vastgoedportefeuille van SNS Property Finance bedroeg toen € 8,3 miljard. Deze portefeuille bestond uit leningen ter financiering van vastgoedprojecten en de aankoop van vastgoed in Nederland en het buitenland. Zij waren gedekt door zekerheid op de desbetreffende vastgoedobjecten.

Op 31 juli 2012 heeft de Minister aan DNB verzocht om haar tot dan toe informeel geuite inzichten over “de precaire situatie van Mercurius” – Mercurius is de codenaam voor SNS Bank – formeel vast te leggen. Dit verzoek werd gedaan

“in het kader van art. 6:5 van de Wet op het financieel toezicht (Wft), dat bepaalt dat DNB eigener beweging of desgevraagd vertrouwelijke gegevens of inlichtingen verstrekt aan de minister, indien dit met het oog op de toepassing van art 6:1 Wft (onmiddellijke voorziening) of art 6:2 Wft (onteigening) noodzakelijk is.”

Tevens verzocht de Minister wekelijks op de hoogte te worden gehouden van “de stand van zaken ten aanzien van de situatie van Mercurius”, onder meer op het punt van “de financiële situatie (bijv. de liquiditeitspositie, de verandering van de depositotegoeden)” en “mogelijke triggermomenten”.

Daarop antwoordde DNB bij brief van 2 oktober 2012 onder meer het volgende:

“Ik begrijp uw verzoek enkele standpunten van DNB te formaliseren in het licht van de beslissingen waarvoor het Ministerie zich momenteel gesteld ziet ten aanzien van de participatie in een publiek-privatesectoroplossing (onder andere via een asset protection scheme (APS)) of ten aanzien van een mogelijk ingrijpen bij Mercurius op grond van de artikelen 6:1 en/of 6:2 Wft. Dit laatste ingeval (nog) geen publiek-privatesectoroplossing voorhanden is en de situatie zodanig verslechtert dat er sprake is van een ernstig en onmiddellijk gevaar voor de financiële stabiliteit.

(...)

In de ogen van DNB zijn (...) de mogelijkheden om zelfstandig tot een houdbare oplossing te komen, uitgeput. Herstructurering van het bedrijf en substantiële hulp van externe partijen, waaronder de Staat, zijn onvermijdelijk geworden.

(...)

Een deconfiture van Mercurius zal leiden tot ernstig en onmiddellijk gevaar voor de financiële stabiliteit vanwege (i) de kosten verbonden aan de uitvoering van het depositogarantiestelsel, (ii) het verlies van vertrouwen in andere Nederlandse financiële instellingen en (iii) de gevolgen voor rekeninghouders en daarmee gepaard gaande maatschappelijke onrust.

(...)

Hoewel complex, verdient een oplossing met betrokkenheid van de private sector de voorkeur.

(...)

Mocht een publiek-private oplossing zoals hierboven geschetst niet mogelijk blijken, dan komt ingrijpen door de Staat of DNB op basis van de interventiewet in beeld. In geval van nationalisatie zullen de kosten voor de Staat hoger uitvallen dan bij een oplossing met betrokkenheid van de private sector.

(...)

Samenvattend is een oplossing met betrokkenheid van de private sector te verkiezen boven nationalisatie. De tijd die resteert om tot een dergelijke oplossing te komen, is echter beperkt. DNB werkt er met het Ministerie naartoe om 6 november – de publicatiedatum van de derde kwartaalcijfers – een oplossing te kunnen aankondigen.”

Op 22 oktober 2012 heeft de Minister aan een internationaal opererende commercieel vastgoedexpert, Cushman & Wakefield, verzocht een waardering te maken van de “real economie value (“REV”) of Mercurius’ loan portfolio”.

Op verzoek van SNS Property Finance heeft Ernst & Young op 31 oktober 2012 op basis van medio 2012 beschikbare brongegevens van SNS Property Finance, de netto omvang van de vastgoedportefeuille van SNS Property Finance gewaardeerd op ongeveer € 8,3 miljard en de additioneel te verwachten verliezen geschat op ongeveer € 1,4 miljard in een basisscenario en op ongeveer € 2,1 miljard in een adverse scenario.

Vanaf november 2012 heeft SNS Reaal overlegd/onderhandeld over een mogelijke oplossing met CVC Capital Partners (hierna: CVC). In dat kader heeft SNS Reaal zelf onderzoek gedaan naar de waarde van de vennootschap. In haar opdracht heeft ook Goldman Sachs daarnaar onderzoek gedaan.

In een persbericht van 6 november 2012 heeft SNS Reaal het volgende bekendgemaakt:

“We boeken vooruitgang met het bestuderen van een breed scala aan scenario’s gericht op zowel strategische herstructurering als de versterking en vereenvoudiging van onze kapitaalbasis zoals eerder dit jaar medegedeeld. Ons doel is om een allesomvattende oplossing te vinden voor de portefeuille van Property Finance en de kapitaalpositie van SNS REAAL. De uitkomst zal waarschijnlijk bestaan uit een combinatie van verschillende maatregelen. Er zijn nog geen beslissingen genomen. Wij zijn voornemens later dit jaar of begin volgend jaar een verdere update te geven.”

Tevens maakte SNS Reaal toen melding van een daling van de Core Tier 1 ratio SNS Bank van 9,6% (per eind juni 2012) tot 8,8% als gevolg van een stijging van de omvang van de risicogewogen activa en het verlies bij Property Finance.

Op 29 november 2012 heeft de externe accountant van SNS Reaal, KPMG, aan SNS Reaal onder meer het volgende bericht:

“Op grond van de informatie die wij hebben verkregen van de Raad van Bestuur en de gesprekken die wij hebben gevoerd met DNB lijkt het thans aannemelijk dat voor het opmaken van de jaarrekening 2012 van SNS REAAL en SNS Bank sprake is van een materiële onzekerheid met betrekking tot het zelfstandig vermogen van SNS Bank om aan de kapitaalsvereisten te kunnen voldoen, hetgeen resulteert in een gerede twijfel omtrent de continuïteit van SNS Bank en daarmee SNS REAAL.”

De conclusie van een in november 2012 opgemaakt strictly confidential zogeheten non paper van het ministerie van Financiën luidt als volgt:

“The analysis of conceptual scenarios using the criteria financial stability, burden sharing, sustainability and proportionality, has taught the ministry of Finance the following:

- A default scenario poses unacceptably high risks with an eye to the stability of the Dutch financial system;

- The ongoing losses on property finance portfolio are an impediment to a private solution;

- There are unlikely to be potential buyers for SNS Bank, given that potential buyers, mainly foreign banks, face capital shortages and are under pressure to deleverage;

- There are probably sufficient potential buyers for Reaal, however the sale price will likely be insufficient to properly capitalize the remaining bank;

- Nationalisation on the basis of the Dutch Intervention Act is only possible in case of a serious and immediate threat to financial stability. This criterion is currently not met. In case the criterion is met nationalisation seems inevitable, although it would have an impact on the stability of and confidence in the Dutch financial system.

A default scenario should be avoided, because it would pose unacceptably high risks to the Dutch financial system. A situation where nationalisation would be necessary should preferably be avoided, considering the large budgetary impact it would have on the Dutch State. Therefore currently options are explored to pre-emptively stabilize the situation regarding Reaal, among which a scenario in which the Dutch State and the private sector (the three largest Dutch banks) cooperate to stabilize the situation regarding Reaal. This scenario, explained more in detail Chapter 3 could safeguard financial stability, effectuate a high level of burden sharing and limit the budgetary impact on the Dutch State.”

Cushman & Wakefield heeft op 14 december 2012 aan de Minister gerapporteerd. Op basis van de reële economische waarde van de vastgoedleningen en van het vastgoed van SNS Property Finance schatte zij de additionele verliezen in een basisscenario op ongeveer € 2,4 miljard en in een negatief scenario op ongeveer € 3,2 miljard. Op verzoek van de Minister heeft Cushman & Wakefield aanvullend onderzoek gedaan naar de “real economic value from a loan buyers perspective”. Naar aanleiding daarvan heeft Cushman & Wakefield op 20 december 2012 aanvullend gerapporteerd (het rapport en het aanvullende rapport worden hierna tezamen aangeduid als: de rapporten van Cushman & Wakefield). Volgens het aanvullende rapport moest worden gerekend met een afwaardering op de leningen in de vastgoedportefeuille van SNS Property Finance van € 3,732 miljard in het basisscenario tot € 4,287 miljard in het negatieve scenario. Tezamen met een afwaardering op vastgoed in eigendom berekende zij een totale additionele afwaardering op de vastgoedportefeuille ten opzichte van de boekwaarde van gemiddeld (basis- en negatief scenario) € 3,599 miljard.

Op 11 januari 2013 schreef Het Financieele Dagblad dat er “minstens een miljard bij (moet) om Bouwfonds enigszins gezond te krijgen.” NB: “Bouwfonds” is SNS Property Finance.

Bij brief van 13 januari 2013 aan het ministerie van Financiën heeft SNS Reaal onder meer het volgende geschreven:

“SNS REAAL considers that both the procedure followed and the methodology used in the creation of the C&W report as seriously flawed, which has a material impact on C&W’s estimation of the Real Economic Value and the negotiation process between all the parties involved for a comprehensive solution. Therefore, at this moment no conclusions or actions can be taken on the basis of the results of the C&W report.”

Op 16 januari 2013 werd publiekelijk bekend dat de onderzochte vorm van publiek-private samenwerking waarbij de drie grootste Nederlandse banken betrokken zouden zijn, op een negatief oordeel van de Europese Commissie was gestuit wegens de zogenoemde acquisition bans waaraan de Europese Commissie twee van de drie banken in verband met de eerder aan die banken verstrekte staatssteun had onderworpen.

Bij brief van 18 januari 2013 aan SNS Bank heeft DNB mededeling gedaan van het volgende voorgenomen SREP-besluit:

“Gelet op de feiten en omstandigheden beschreven in de voorgaande paragrafen is DNB voornemens om op grond van artikel 3:111a lid 2 Wft, in samenhang met de artikelen 3:17 en 3:18a Wft en artikel 24a en 25a Besluit prudentiële regels Wft, de volgende maatregel op te leggen:

SNS Bank dient uiterlijk 31 januari 2013 om 18:00 uur haar kernkapitaal met minimaal EUR 1,9 miljard te hebben aangevuld, althans SNS Bank dient uiterlijk 31 januari 2013 om 18:00 uur een finale oplossing te presenteren welke naar het oordeel van DNB een voldoende mate van zekerheid van slagen heeft en welke op korte termijn daadwerkelijk leidt tot aanvulling van het genoemde kapitaaltekort.”

DNB heeft daaraan het volgende toegevoegd:

“Daarbij komt dat het bij het ontbreken van een overtuigende en definitieve oplossing niet mogelijk zal zijn om op 14 februari 2013 jaarcijfers die op continuïteitsbasis zijn opgesteld, naar buiten te brengen.

(...)

Indien SNS Bank niet in staat zal blijken om haar kapitaalpositie tijdig en voldoende te versterken, acht DNB het niet langer verantwoord dat SNS Bank het bankbedrijf uitoefent en zal DNB gebruik maken van haar bevoegdheden op grond van de Wft.”

In een Investment research report van 22 januari 2013 heeft een analist van KBC Securities NV te Brussel onder het kopje ‘The clock is ticking – downgrade’ onder meer het volgende verklaard:

“SNS REAAL will publish its 2H12 and FY12 earnings on 14 February, before market. Prior to that date, SNS REAAL needs to find a solution for its financial position and for its run-off Property Finance unit. So far, management has always said that any such solution would require some burden-sharing from the shareholders.

The Dutch Government and SNS REAAL seemed to have been exploring the possibility to create a bad bank, for which the capital would be provided by ING, ABN AMRO, Rabobank and the Dutch Government. This would have allowed keeping the healthy operating parts of the group intact and would have been supportive to our investment case and target price. The refusal by the European Commission to let ING and ABN AMRO participate (because they received state aid) therefore came as a major set-back.

Failure to find a quick solution or make the EC change its stance, puts the “Interventiewet” back in the spotlight. The Dutch National Bank could shift larger part (or all) of the burden sharing towards the current shareholders and invalidate our investment case. Given zero visibility, the very short time frame that is left to find a solution and the increasing likelihood that an alternative solution may be detrimental to shareholders, we are downgrading SNS REAAL to Hold while setting a new target price of € 1.0.”

“Hold” is in het rapport gedefinieerd als “Expected total return (including dividends) between -5% and 5% over a 6-month period”.

Bij brief van 24 januari 2013 heeft DNB – op de voet van art. 6:5 Wft – de Minister op de hoogte gebracht van de inhoud van haar voormelde brief van 18 januari 2013 aan SNS Bank. Zij schreef voorts het volgende:

“Uitstel van de publicatie van de jaarcijfers zonder dat een totaaloplossing voor SNS REAAL wordt aangekondigd, betekent – gezien de gewekte verwachtingen met betrekking tot een totaaloplossing – een verdere ondermijning van het vertrouwen in SNS REAAL. DNB acht dit niet verantwoord uit oogpunt van financiële stabiliteit, ook in het licht van de aanzwellende stroom van publicaties in de media over de kwetsbare positie van SNS REAAL en de uitstroom van gelden als gevolg daarvan.

Omdat SNS Bank een systeemrelevante instelling is, betekent een dreigende insolventie van SNS Bank (en daarmee het hele concern) dat de stabiliteit van het financiële stelsel ernstig en onmiddellijk in gevaar is. DNB adviseert U daarom voorbereidingen te treffen om direct na het verstrijken van de termijn in een definitief SREP-besluit indien en zover dat wordt genomen, of eerder wanneer de situatie daar aanleiding toe geeft, gebruik te kunnen maken van uw bevoegdheden op grond van deel 6 Wft.”

Het Financieele Dagblad heeft op 24 januari 2013 het volgende geschreven:

“Goed geïnformeerde Haagse bronnen houden er rekening mee dat de Staat binnen enkele dagen SNS Reaal nationaliseert. (...) De speculatie over het meebetalen door obligatiehouders miste zijn uitwerking niet. De koersen van drie beursgenoteerde SNS obligaties daalden de afgelopen twee dagen abrupt.”

Op 27 januari 2013 heeft DNB, met inachtneming van de door SNS Bank op het voorgenomen besluit gegeven zienswijze, een definitief SREP-besluit genomen en aan SNS Bank medegedeeld (en ter informatie ook aan SNS Reaal). In het besluit heeft DNB de bezwaren van SNS Bank tegen de rapporten van Cushman & Wakefield verworpen en de volgende maatregel opgelegd (zakelijk gesproken nagenoeg gelijk aan hetgeen vervat was in het voorgenomen besluit):

“SNS Bank dient uiterlijk 31 januari 2013 om 18:00 uur haar kernkapitaal met minimaal EUR 1,84 miljard te hebben aangevuld, althans SNS Bank dient uiterlijk 31 januari 2013 om 18:00 uur een finale oplossing te presenteren welke naar het oordeel van DNB een voldoende mate van zekerheid van slagen heeft, waarbij tenminste is vereist dat alle daarbij betrokken partijen zich aantoonbaar aan de gepresenteerde oplossing hebben gecommitteerd, en welke op korte termijn daadwerkelijk leidt tot aanvulling van het genoemde kapitaaltekort.

(...)

Indien SNS Bank niet in staat zal blijken om haar kapitaalpositie tijdig en voldoende te versterken, acht DNB het niet langer verantwoord dat SNS Bank het bankbedrijf uitoefent en zal DNB gebruik maken van haar bevoegdheden op grond van de Wft.”

In de brief maakt DNB ook melding van een oplossing met CVC die nog onderzocht wordt.

Op 28 januari 2013 heeft Morgan Stanley in opdracht van het ministerie van Financiën aan dit ministerie een rapport uitgebracht waarin Morgan Stanley verschillende publiek-private oplossingen voor SNS Reaal heeft geanalyseerd.

In een persbericht van 28 januari 2013 heeft SNS Reaal meegedeeld dat zij streeft naar “een allesomvattende oplossing”.

Bij e-mail van 29 januari 2013 heeft een medewerker van de Minister namens deze op de voet van art. 6:3 Wft de Autoriteit Financiële Markten in kennis gesteld van het voornemen

“om op 1 februari as. tot onteigening van de noodzakelijke effecten en vermogensbestanddelen van SNS REAAL en SNS Bank over te gaan (...), indien SNS Bank niet binnen de gestelde termijn aan de haar door DNB opgelegde maatregel voldoet.”

Het Financieele Dagblad schreef op 30 januari 2013, dat geschat wordt dat SNS Reaal € 2 miljard tot € 2,5 miljard nodig heeft om haar vastgoedproblemen op te kunnen vangen.

Het Financieele Dagblad schreef op 31 januari 2013 dat de onderhandelingen met CVC nog lopen, maar dat de tijd dringt, alsmede dat

“door de aanhoudende publiciteit rond de bank (...) het risico (groeit) dat spaarders hun geld opnemen, al vallen de opnames tot nu toe erg mee.”

Bij e-mail van 31 januari 2013 aan CVC heeft de Minister geconstateerd dat geen overeenstemming met haar kan worden bereikt: “de kloof (kan) niet (...) worden overbrugd”.

Bij brief van 1 februari 2013 heeft DNB aan SNS Bank bericht (en ter informatie ook aan SNS Reaal) dat zij het door SNS Bank gepresenteerde Memorandum of Understanding, dat volgens SNS Reaal en SNS Bank zou voorzien in herkapitalisatie in lijn met het definitieve SREP-besluit van 27 januari 2013, afwijst en voorts dat SNS Bank niet aan de maatregel vervat in het SREP-besluit heeft voldaan, dat daarom het toetsingsvermogen van SNS Bank niet een beheerste en duurzame dekking van risico’s waarborgt en dat zij het daarom niet langer verantwoord acht dat SNS Bank het bankbedrijf uitoefent.

DNB heeft bij brief van diezelfde datum – 1 februari 2013 – de Minister een kopie van laatstgenoemde brief gezonden. DNB heeft daarbij onder meer het volgende geschreven:

“Daarbij is sprake van ernstig vertrouwensverlies. De afgelopen weken en dagen neemt de onrust rondom SNS Bank en SNS REAAL in snel tempo toe. Dit komt onder meer tot uitdrukking in de aanzwellende stroom van mediaberichten en geruchten alsmede in downgrades door rating agencies. Bovendien is sinds 16 januari 2013 sprake van een omvangrijke netto uitstroom van gelden tot een bedrag van circa € 2½ miljard. Dit toenemende vertrouwensverlies ten aanzien van een systeemrelevante instelling leidt naar het oordeel van DNB tot een uiterst riskante situatie, te meer vanwege mogelijke besmettingseffecten op andere Nederlandse financiële instellingen.

Aangezien niet aan de in het SREP-besluit opgelegde maatregel is voldaan en vanwege het bovengenoemde vertrouwensverlies, acht DNB het, zoals ook aangekondigd in het SREP-besluit, niet langer verantwoord dat SNS Bank het bankbedrijf uitoefent.

DNB raadt u aan zo snel mogelijk gebruik te maken van uw bevoegdheden op grond van deel 6 Wft, omdat sprake is van een situatie van ernstig en onmiddellijk gevaar voor de stabiliteit van het financiële stelsel en geen van de onderzochte oplossingen haalbaar is gebleken. Indien U zou besluiten niet tot onteigening over te gaan, zal DNB zich vanuit haar toezichtverantwoordelijkheid immers genoodzaakt zien over te gaan tot het aanvragen van de noodregeling, hetgeen toepassing van het DGS [het depositogarantiestelsel; toevoeging A-G] zal betekenen. In mijn brief van 24 januari is toegelicht dat aan een dergelijk scenario, vanwege de systeemrelevantie van met name SNS Bank maar ook van SNS REAAL, onaanvaardbare risico’s kleven voor de stabiliteit van de Nederlandse financiële sector en de daaraan deelnemende financiële instellingen.”

Eveneens op 1 februari 2013 heeft de Minister het onteigeningsbesluit genomen zoals hiervoor gedeeltelijk aangehaald.

Een groot aantal (rechts)personen heeft tegen het onteigeningsbesluit beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Bij persbericht van 11 februari 2013 heeft SNS Reaal bekendgemaakt dat zij haar jaarcijfers en jaarverslag in verband met de onteigening zal publiceren op 18 april 2013.

Bij persbericht van 22 februari 2013 heeft de Europese Commissie meegedeeld dat zij tot de bevinding is gekomen dat de herkapitalisatie van SNS Reaal noodzakelijk is om de stabiliteit van het Nederlandse financiële stelsel te beschermen en dat deze interventie in lijn is met de richtsnoeren van de Commissie voor staatssteun aan banken tijdens de crisis. Zij acht de maatregelen nodig om SNS Reaal en haar dochters te helpen aan de minimumkapitaaleisen te voldoen. De Europese Commissie is voorts van oordeel dat de aandeelhouders en houders van hybride kapitaal als gevolg van de interventie een substantieel en passend deel van de lasten dragen doordat zij volledig deelnemen in de verliezen van SNS Reaal.

Op 25 februari 2013 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State uitspraak gedaan in de tegen het onteigeningsbesluit ingestelde beroepen. Zij heeft de beroepen gegrond verklaard voor zover deze zich richtten tegen de “onteigening van alle verplichtingen en aansprakelijkheden van SNS REAAL N.V. of SNS Bank N.V., als vermeld in artikel 1, tweede lid, onderdeel b, van dat besluit” en heeft het besluit in zoverre vernietigd. Zij heeft de beroepen voor het overige ongegrond verklaard.

Op 4 maart 2013 heeft de Minister op de voet van art. 6:10 Wft aan de rechthebbenden van de onteigende vermogensbestanddelen en effecten een aanbod tot schadeloosstelling gedaan. Het aanbod luidt als volgt:

“(...)

Het voornaamste probleem bij de SNS REAAL groep is de zwaar verliesgevende vastgoedportefeuille van Property Finance. Door de grote financiële en operationele verwevenheden binnen de groep, zoals de financiering van Property Finance door SNS Bank en de garantstelling van SNS REAAL voor de schulden van SNS Bank, zouden de verliezen op de vastgoedportefeuille van Property Finance tot het faillissement of de liquidatie van SNS REAAL en SNS Bank hebben geleid. Gelet op onder andere het gegeven dat SNS Bank op 1 februari 2013 niet beschikte over een aanvaardbare oplossing voor het door de Nederlandsche Bank (DNB) geconstateerde kapitaaltekort en de gevolgen die DNB had aangekondigd daaraan te zullen verbinden, en gelet op het feit dat er geen alternatieven waren, ben ik van oordeel dat zonder onteigening SNS REAAL en SNS Bank failliet of in liquidatie zouden zijn gegaan.

Om de werkelijke schade voor de onteigende partijen te bepalen, moet worden beoordeeld welke uitkering zij in een dergelijk faillissements- of liquidatiescenario zouden hebben ontvangen. In dit scenario zou de zgn. “faillissementsladder” worden gehanteerd. Deze faillissementsladder bepaalt de volgorde waarin crediteuren verhaal hebben op een failliete boedel. In een faillissementsscenario zou het liquidatiesaldo onvoldoende zijn om alle concurrente schuldeisers te voldoen, en zou er niets overblijven voor de achtergestelde schuldeisers, laat staan voor de aandeelhouders.

Gelet op het voorgaande bedraagt mijn aanbod tot schadeloosstelling voor de in het besluit genoemde effecten en vermogensbestanddelen:

• € 0,- per door SNS REAAL geplaatst aandeel en door SNS Bank geplaatst aandeel dat wordt gehouden door een ander dan SNS REAAL of haar groepsmaatschappijen (artikel 1, eerste lid, onder a tot en met d, van het besluit);

• € 0,- per Stichting Beheer SNS REAAL Core Tier 1 capital security (artikel 1, eerste lid, onder e, van het besluit);

• € 0,- per door SNS REAAL of SNS Bank uitgegeven achtergestelde obligatie (artikel 1, eerste lid, onder f tot en met i, van het besluit);

• € 0,- per door SNS REAAL of SNS Bank aangegane lening die ten gevolge van de onteigening is overgegaan op de Stichting Afwikkeling Onderhandse Schulden SNS REAAL (artikel 1, tweede lid, aanhef, onder a en slot, van het besluit).”

Bij op diezelfde dag (4 maart 2013) ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift heeft de Minister aan de Ondernemingskamer verzocht om de schadeloosstelling vast te stellen in overeenstemming met het aanbod.

Stichting Beheer heeft de Minister op de voet van de Wet openbaarheid van bestuur verzocht om informatie met betrekking tot het rapport van 14 december 2012 van Cushman & Wakefield, openbaar te maken. Bij beslissing van 26 maart 2013 heeft de Minister het verzoek op enkele onderdelen ingewilligd en voor het overige afgewezen. In het bijzonder heeft hij geweigerd om van de inhoud van het rapport zelf meer bekend te maken dan reeds openbaar was gemaakt door middel van plaatsing van een “geschoonde versie” op de website van het ministerie, welke versie de Minister in deze procedure ook heeft overgelegd als productie (productie 13).

Ten behoeve van het opstellen van hun verweerschriften hebben een aantal advocaten namens hun in deze zaak vertegenwoordigde belanghebbenden aan SMAN Register Valuators, Bureau voor ondernemingswaardering (hierna: SMAN) verzocht “de uitgangspunten van de door de Minister verzochte vaststelling van de schadeloosstelling vanuit waarderingsperspectief te beoordelen.” SMAN heeft op 2 april 2013 gerapporteerd. Zij concludeerde als volgt:

“In beide van de door ons onderzochte scenario’s [de Ondernemingskamer: een ‘hoog’ en een ‘laag’ scenario] is sprake van een, op geconsolideerd niveau, positieve waarde voor het totaal van de onteigende effecten en vermogensbestanddelen van SNS REAAL en SNS Bank. Op grond daarvan concluderen wij dat het aannemelijk is dat het aanbod van de Minister voor schadeloosstelling (ad nihil) geen volledige vergoeding vormt voor de door onteigende partijen geleden schade.”

Voormelde advocaten hebben namens hun cliënten voorts aan een ‘corporate finance adviesbureau’, BrightOrangeTalanton (hierna: Talanton), verzocht het verzoek tot vaststelling van de schadeloosstelling te beoordelen. In haar notitie van 2 april 2013 concludeert Talanton als volgt:

“De bij het verzoek verstrekte achtergrondinformatie bevat fundamentele onvolkomenheden en is daarom niet geschikt voor het bepalen van de economische waarde van de onteigende vermogenstitels. Het in het verzoek opgenomen voorstel voor de schadeloosstelling van € 0 ontbeert een deugdelijke grondslag.”

De advocaten van Brigade Fund c.s. hebben opdracht gegeven aan een vastgoed-adviesbureau, CBRE Real Estate Finance (hierna: CBRE), om de waarde van de door hun cliënten gehouden obligaties te waarderen. Het door het bureau uitgebrachte rapport van 2 april 2013 houdt onder meer het volgende in:

“Public information and information made available by the Dutch Minister of Finance in regard to the SNS Property Finance loan book is insufficient to allow an independent determination of its value.

(...)

Specifically with regard to the Cushman & Wakefield reports, we have concerns relating to the methodological approach taken which may limit the reports’ validity in determining the portfolio’s value attributable to the Core Tier 1 and subordinated debt.”

De advocaten van Brigade Fund c.s. hebben voorts het internationaal financieel adviesbureau FTI Consulting LLP (hierna: FTI) opdracht gegeven om de door hun cliënten gehouden obligaties per de datum van de onteigening te waarderen en om de waardering van de Minister op nihil te beoordelen. Het door het bureau uitgebrachte rapport van 3 april 2013 houdt onder meer het volgende in:

“2. Summary of Conclusions

Our key conclusions are as follows:

Standard of value

(1) The compensation framework under the Dutch Financial Supervision Act appears broadly consistent with a Fair Market Valuation standard.

(2) In the context of assessing the value of securities such as the Notes, an assessment of value based on market value or Fair Market Value would give the same result.

(...)

Assessment of the value of the Notes

(5) We therefore consider that the market value of the Notes at 31 January 2013 provides the best estimate of their Fair Market Value as at 1 February 2013, absent the Decree and hence the expropriation, as it accurately reflects the consensus perspective of the company’s overall prospects and risks at that time. These consensus views are reflected in the market values of a number of publicly traded SNS securities at 31 January 2013, which we have therefore used to assess the market value of the Notes.

(...)

Comment on the Minister’s approach to assessing the value of the Notes

(8) The Minister’s position is that the value of the Notes is nil. This is: (i) based on subjective assumptions rather than any market consensus view, in contrast to the market value of the Notes themselves; (ii) relies on key information which the Minister has not disclosed; and (iii) in any event, appears to use unrealistic and aggressive assumptions regarding the future prospects of SNS which act to reduce the value of the company and the Notes to nil.

(...)

(12) In addition, in several counter-factual scenarios that we have examined, including some in which SNS Bank and SNS Reaal would have entered bankruptcy and subsequent liquidation, the Notes would have had a value greater than zero as of 1 February 2013.”

Bij persbericht van 3 april 2013 heeft SNS Reaal bekendgemaakt dat zij publicatie van haar jaarcijfers 2012 verder, tot medio juni 2013, uitstelt:

“Aanleiding voor het uitstel is het verwerken van de effecten van de nationalisatie van SNS REAAL N.V. die op 1 februari jl. plaatsvond, in het bijzonder voor het bedrijfsonderdeel Property Finance.”

Koersen aandelen SNS Reaal en achtergestelde obligaties SNS Reaal en SNS Bank in januari 2013

In de maand januari 2013 hebben de koersen van het aandeel SNS Reaal zich als volgt ontwikkeld:

In de maand januari 2013 hebben de koersen van de navolgende achtergestelde obligaties uitgegeven door SNS Reaal respectievelijk SNS Bank zich als volgt ontwikkeld:

Kort overzicht van procesgang bij de Ondernemingskamer

De Minister heeft de Ondernemingskamer bij verzoekschrift van 4 maart 2013 verzocht om de schadeloosstelling vast te stellen voor de rechthebbenden ten aanzien van de onteigende vermogensbestanddelen en effecten (verzoekschrift ingekomen ter griffie op 4 maart 2013). De Minister heeft daarbij verzocht om de schadeloosstelling vast te stellen overeenkomstig het door hem gedane aanbod, kosten rechtens. De door de Minister aangeboden schadeloosstelling bedraagt nihil voor alle onteigende vermogensbestanddelen en effecten (zie rov. 1.2).

Tegen het verzoek van de Minister is verweer gevoerd door de volgende belanghebbenden: ’t Stockpaert c.s., [belanghebbende 27], VEB c.s., Stichting Beheer, BNP c.s., Maatschap Convertentie c.s., FNV, Aviva c.s., Brigade Fund c.s., Alpha Value c.s., Unipol c.s., Intégrale Gemeenschappelijke Verzekeringskas, Turfmij c.s., Andalusian Global, CCP c.s., Hof Hoorneman Bankiers, UBI Pramerica c.s., Stichting Compensatie c.s., [belanghebbende 25], [belanghebbende 26], [belanghebbende 31], [belanghebbende 28], [belanghebbende 29] c.s., [belanghebbende 32] en Stichting Meldpunt c.s. (zie rov. 1.3 t/m 1.6).

De voormelde belanghebbenden hebben in hun onderscheiden verweerschriften allen bezwaar gemaakt tegen het door de Minister gedane aanbod tot schadeloosstelling. Zij hebben de Ondernemingskamer verzocht om de schadeloosstelling op een hoger bedrag vast te stellen, althans – zo heeft het merendeel van deze belanghebbenden verzocht – om eerst een deskundigenbericht te gelasten (zie rov. 1.7). De meeste belanghebbenden hebben verzocht om de schadeloosstelling te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2013 (zie rov. 1.11). Een groot aantal van de belanghebbenden heeft de Ondernemingskamer voorts verzocht om de Minister te veroordelen in de kosten van het geding. Verder heeft het merendeel van de belanghebbenden verzocht om de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren (zie rov. 1.13).

Een aantal van de belanghebbenden heeft de Ondernemingskamer verzocht om de Minister te veroordelen om afschriften van bepaalde nader omschreven bescheiden over te leggen. Deze belanghebbenden hebben eveneens verzocht om te bepalen dat de kosten die zij gemaakt hebben ter bewaring van rechten en ter vaststelling van de schade voor en ten behoeve van wie zij in de procedure optreden, zijn inbegrepen in de schadeloosstelling die door de Minister verschuldigd is (waarbij onder deze kosten zijn begrepen de advocaatkosten en de kosten voor de door de deskundigen opgemaakte expertiserapporten, een en ander op te maken bij staat). Het betreft hier verzoeken van de belanghebbenden VEB c.s., Stichting Beheer, BNP c.s., FNV, Aviva c.s., Brigade Fund c.s., Alpha Value c.s., Unipol c.s., Intégrale Gemeenschappelijke Verzekeringskas, Turfmij c.s., Andalusian Global, Hof Hoorneman Bankiers en Maatschap Convertentie c.s. (zie rov. 1.8).

VEB c.s., Aviva c.s. en Unipol c.s. hebben de Ondernemingskamer een voorwaardelijk verzoek gedaan, inhoudende – zakelijk weergegeven – dat de schadeloosstelling slechts dient te worden vastgesteld voor het geval dat de op art. 2:403 BW gebaseerde vorderingen van de onteigende achtergestelde obligatiehouders van SNS Bank zijn afgewezen bij een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak, of voor het geval dat op andere gronden de onteigende achtergestelde obligatiehouders van SNS Bank geen beroep op de 403-verklaring kunnen doen (zie rov. 1.9).

Stichting Compensatie c.s. hebben de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – om de behandeling van deze zaak, voor zover het de houders van SNS Participatie Certificaten 3 betreft, aan te houden totdat het onderzoek van SNS naar de gang van zaken omtrent de SNS Participatie Certificaten is afgerond. Voorts hebben zij de Ondernemingskamer verzocht om te bepalen dat de onteigende vorderingen van houders van SNS Participatie Certificaten 3 niet als achtergesteld maar als concurrent moeten worden aangemerkt, althans om de individuele houders van SNS Participatie Certificaten 3 de gelegenheid te geven om verweer te voeren (zie rov. 1.10).

t Stockpaert c.s. hebben de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – om bij tussenbeschikking een voorschot aan de obligatiehouders toe te kennen ter hoogte van de nominale waarde, althans ter hoogte van de laatste beurskoers, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 februari 2013 tot aan de dag van algehele betaling (zie rov. 1.12).

Stichting Compensatie c.s. hebben hun verzoek bij aanvullend verweerschrift nader aangevuld, in die zin dat zij de Ondernemingskamer hebben verzocht om te bepalen dat de Minister een aantal bescheiden, zoals nader omschreven in het verweerschrift, in het geding brengt. Voorts hebben zij hun verzoek op een aantal punten nader uitgewerkt (zie rov. 1.14).

Aviva c.s. hebben bij nader “voorwaardelijk incidenteel verzoekschrift tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad” aan de Ondernemingskamer verzocht om, alvorens deskundigen te benoemen of de schadeloosstelling vast te stellen, de in het verzoekschrift genoemde prejudiciële vragen te stellen (zie rov. 1.15).

VEB c.s. hebben bij “wijziging van het zelfstandig verzoek tot vaststelling van kosten ter bewaring van rechten en ter vaststelling van schadeloosstelling” het in hun verweerschrift opgenomen verzoek met betrekking tot de kosten ter bewaring van rechten en ter vaststelling van de schade, verduidelijkt en gewijzigd, en wel in die zin dat zij thans dienaangaande primair vaststelling en vergoeding van de in het kader van de art. 3:305a BW-vordering gemaakte en te maken (eigen) kosten verzoeken en zij hun integrale verzoek zoals verwoord in hun eerdere verweerschrift voor het overige handhaven (zie rov. 1.16).

Het verzoek van de Minister is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 en 23 april 2013. Ter zitting hebben Aviva c.s. hun verzoek gewijzigd in die zin dat zij de Ondernemingskamer thans verzoeken om de schadeloosstelling onvoorwaardelijk vast te stellen (zie rov. 1.17).

Op 11 juli 2013 heeft de Ondernemingskamer vervolgens de beschikking gewezen die thans in cassatie centraal staat.

De beschikking van de Ondernemingskamer van 11 juli 2013

De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 11 juli 2013 geoordeeld – kort samengevat – dat de Minister zijn verzoek om de schadeloosstelling vast te stellen op nihil, onvoldoende heeft toegelicht en dat er een hogere schadeloosstelling vastgesteld dient te worden. Om de hoogte van die schadeloosstelling te kunnen bepalen, zal er, zo overweegt de Ondernemingskamer, een deskundigenonderzoek worden bevolen.

De Ondernemingskamer stelt bij haar beoordeling voorop dat de rechthebbende van een onteigend vermogensbestanddeel of effect, ingevolge art. 6:8 leden 1 en 2 Wft recht heeft op volledige vergoeding van de schade die hij rechtstreeks en noodzakelijk lijdt door het verlies van het onteigende, en dat ingevolge die bepalingen vergoeding dient plaats te vinden van de ‘werkelijke waarde’ van het onteigende. Uit art. 6:9 lid 1 Wft blijkt, aldus de Ondernemingskamer, dat bij het bepalen van deze ‘werkelijke waarde’ uitgegaan dient te worden van het te verwachten toekomstperspectief van SNS Reaal en SNS Bank in de situatie dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden en de prijs die, gegeven dat toekomstperspectief, op het tijdstip van onteigening tot stand zou zijn gekomen bij een veronderstelde vrije koop in het economische verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper (zie rov. 6.6).

Toepassing van deze maatstaf voor het bepalen van de ‘werkelijke waarde’ van het onteigende, leidt volgens de Ondernemingskamer tot vragen die niet steeds eenvoudig te beantwoorden zijn. De Ondernemingskamer heeft de maatstaf om die reden nader uitgewerkt (zie rov. 6.7 en rov. 6.8 e.v.). In dat kader heeft zij onder andere een dertiental uitgangspunten geformuleerd (zie rov. 6.8). Zo moet de ‘werkelijke waarde’ volgens de Ondernemingskamer in beginsel geacht worden gelijk te zijn aan de prijs die de meest biedende gegadigde voor het betreffende vermogensbestanddeel of effect zou betalen, en wel in de situatie van een verkoop op de daarvoor meest geschikte wijze en na de beste voorbereiding (zie rov. 6.8, eerste punt). Verder zou onder meer aangenomen moeten worden dat zowel de in art. 6:9 lid 1 Wft bedoelde redelijk handelende partijen als alle marktpartijen en alle andere betrokkenen, op het tijdstip van de veronderstelde koop (het tijdstip waarop in werkelijkheid de onteigening plaatsvond) bekend waren met alle feiten en omstandigheden zoals die zich op dat moment in werkelijkheid voordeden (zie rov. 6.8, achtste en negende punt).

Mede op basis van deze uitleg van de wettelijke regeling omtrent de hoogte van de schadeloosstelling, komt de Ondernemingskamer tot de slotsom dat de Minister de aangeboden schadeloosstelling (van nihil) en zijn verzoek om de schadeloosstelling overeenkomstig dat aanbod vast te stellen, onvoldoende heeft toegelicht. Naar oordeel van de Ondernemingskamer moet, mede omdat er aanwijzingen zijn dat de relevante schade hoger is dan nihil, aangenomen worden dat het aanbod geen volledige schadeloosstelling vormt van de door de rechthebbenden geleden schade. Er dient naar haar oordeel dan ook een hogere schadeloosstelling te worden vastgesteld (zie rov. 6.17 t/m 6.26).

De Ondernemingskamer geeft aan dat zij voor het bepalen van de hoogte van de schadeloosstelling, behoefte heeft aan deskundige voorlichting. Er zal dan ook een deskundigenonderzoek worden bevolen. In de beschikking vermeldt de Ondernemingskamer de vraag die zij voornemens is om aan de deskundigen voor te leggen (zie rov. 6.26 en rov. 6.75 e.v.). Partijen wordt de gelegenheid gegeven om zich uit te laten over het aantal te benoemen deskundigen, over de specifieke deskundigheid van de te benoemen deskundigen en over de aan de deskundigen te stellen vragen (zie rov. 6.79 en dictum).

De beschikking van de Ondernemingskamer bevat voorts een aantal verdere eindbeslissingen omtrent kwesties die van belang kunnen zijn bij het bepalen van de hoogte van de schadeloosstelling. Een van deze kwesties betreft de vraag of de achtergestelde schuldeisers van SNS Bank die ingevolge de 403-verklaring ook een vordering hadden op SNS Reaal, bij deze laatste vordering eveneens waren achtergesteld. De Ondernemingskamer heeft deze vraag in haar beschikking in bevestigende zin beantwoord. Naar oordeel van de Ondernemingskamer moet aangenomen worden dat de rechthebbenden die een achtergestelde vordering hadden op SNS Bank, ingevolge de 403-verklaring een vordering verkregen op SNS Reaal die eveneens was achtergesteld (zie rov. 6.52 t/m 6.72).

De Ondernemingskamer heeft verder onder meer beslist dat aangenomen zal worden dat de SNS Participatie Certificaten 3 niet zijn achtergesteld, dit behoudens voor zover de Minister aantoont dat er in de rechtsverhouding tussen de individuele certificaathouders en SNS Bank wél sprake was van een achterstelling. Voor zover inderdaad geoordeeld zal worden dat de SNS Participatie Certificaten 3 niet zijn achtergesteld, zal de schade van de betreffende rechthebbenden vastgesteld worden op de nominale waarde van de certificaten, verhoogd met rente (de overeengekomen rente tot de onteigeningsdatum, en de wettelijke rente vanaf de onteigeningsdatum) (zie rov. 6.34 t/m 6.42).

De kosten die een aantal van de belanghebbenden gemaakt hebben in verband met de inschakeling van bepaalde deskundigen, dienen naar oordeel van de Ondernemingskamer aangemerkt te worden als schade die deze belanghebbenden ‘rechtstreeks en noodzakelijk’ door het verlies van hun vermogensbestanddeel of effect geleden hebben (in de zin van art. 6:8 lid 1 Wft). De Staat is dan ook verplicht om die kosten te vergoeden, aldus de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer heeft in dat verband voor recht verklaard dat de Staat gehouden is tot vergoeding van de kosten die de betreffende belanghebbenden gemaakt hebben ten behoeve van de door SMAN, Tantalon, CBRE en FTI uitgevoerde onderzoeken en de door deze opgestelde rapporten (zie rov. 6.84 en dictum).

Er bestaat naar oordeel van de Ondernemingskamer vooralsnog geen noodzaak om de behandeling van het verzoek van de Minister uit te stellen, of om de Minister te bevelen nadere informatie of nadere stukken te verstrekken. De definitieve beslissing op de betreffende verzoeken is aangehouden (zie rov. 5.2 t/m 5.4).

In de beschikking is bepaald dat tegen de uitspraak tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld (zie rov. 6.74 en dictum).

Het tussentijds cassatieberoep

De Minister heeft op 9 oktober 2013 tussentijds cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van de Ondernemingskamer van 11 juli 2013 (verzoekschrift van de Minister ingekomen ter griffie op 9 oktober 2013).

Op verzoek van de verschenen belanghebbenden en met instemming van de Minister, is de termijn voor indiening van een verweerschrift verlengd tot en met 23 januari 2014. Op de laatstgenoemde datum is namens de volgende belanghebbenden een verweerschrift ingediend: VEB c.s., Stichting Beheer, BNP c.s., Maatschap Convertentie c.s., FNV, Aviva Vie c.s., Brigade Fund c.s., Alpha Value c.s., Intégrale Gemeenschappelijke Verzekeringskas, Andalusian Global, CCP c.s., UBI Pramerica c.s., Stichting Compensatie c.s., [belanghebbende 27] en [belanghebbende 42].

Stichting Beheer, Maatschap Convertentie c.s. en [belanghebbende 27] hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep van de Minister althans verwerping daarvan. De overige genoemde belanghebbenden hebben geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep.

Een aantal van de in cassatie verschenen belanghebbenden heeft bij verweerschrift tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het gaat om incidentele cassatieberoepen van Maatschap Convertentie c.s., Brigade Fund c.s., CCP c.s., [belanghebbende 42], en de gezamenlijk ingestelde incidentele cassatieberoepen van VEB c.s., BNP c.s., FNV, Aviva Vie c.s., Alpha Value c.s., Intégrale Gemeenschappelijke Verzekeringskas, Andalusian Global en UBI Pramerica c.s. Van de laatstgenoemde partijen hebben enkelen tegelijkertijd (eveneens gezamenlijk) een ‘aanvulling op verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep’ ingediend. Dat laatste gedingstuk bevat aanvullende cassatieklachten van VEB c.s., Aviva Vie c.s., Alpha Value c.s., Intégrale Gemeenschappelijke Verzekeringskas en UBI Pramerica c.s.

Stichting Compensatie c.s. hebben bij verweerschrift voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Dit incidentele beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat onderdeel 8.13 van het cassatiemiddel van de Minister slaagt.

Op verzoek van de Minister en met instemming van de verschenen belanghebbenden, is de termijn voor het indienen van een verweerschrift ten aanzien van de niet-ontvankelijkheidsverweren en ten aanzien van de incidentele cassatieberoepen, verlengd tot 7 mei 2014. Op de laatstgenoemde datum heeft de Minister geconcludeerd tot verwerping van de niet-ontvankelijkheidsverweren en van de incidentele cassatieberoepen.

De Hoge Raad heeft geen aanleiding gezien om een toelichting door de advocaten te bevelen, dit ook omdat de Minister en een aantal van de verschenen belanghebbenden hadden aangegeven daar geen behoefte aan te hebben. Wel hebben CCP c.s. op hun verzoek de gelegenheid gekregen om een korte reactie te geven op het verweer van de Minister in het door hen ingestelde incidentele cassatieberoep. CCP c.s. hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt door op 6 juni 2014 een ‘akte in het incidentele cassatieberoep’ in te dienen. De Minister heeft bij akte van 20 juni 2014 nog op die akte van CCP c.s. gereageerd.2.

Een aantal belanghebbenden voert het verweer dat het cassatieberoep van de Minister niet-ontvankelijk is. Het betreft verweren van Stichting Beheer, Maatschap Convertentie c.s. en [belanghebbende 27].

Stichting Beheer betoogt dat het cassatieberoep van de Minister (naar ik begrijp: gedeeltelijk) niet-ontvankelijk is omdat de bestreden beschikking van de Ondernemingskamer een deelbeschikking zou zijn en voor het overige slechts voorlopige beslissingen zou bevatten, althans beslissingen die de Minister door de Ondernemingskamer zou kunnen doen herstellen (zie onder meer nrs. III t/m VII, 6.3, 7.1 en 8.1 van het verweerschrift van Stichting Beheer). Dit verweer dient verworpen te worden. Reden daarvoor is reeds dat een niet-ontvankelijkheidsverweer slechts kan slagen indien aangenomen moet worden dat het cassatieberoep tegen de betreffende uitspraak in zijn geheel niet-ontvankelijk is; een ‘partiële’ niet-ontvankelijkverklaring van een cassatieberoep tegen een bepaalde uitspraak is derhalve niet aan de orde.3.

Ten overvloede merk ik op dat de bestreden beschikking naast de gegeven verklaring voor recht omtrent de vergoeding van kosten (zie dictum), wel degelijk een aanzienlijk aantal bindende eindbeslissingen bevat welke in cassatie getoetst kunnen worden. Het gaat onder meer om de beslissing dat de Minister zijn aanbod en zijn verzoek onvoldoende heeft toegelicht en dat er een schadeloosstelling vastgesteld dient te worden van hoger dan nihil (zie rov. 6.17 t/m 6.26); de beslissing over de wijze waarop de hoogte van de schadeloosstelling in het onderhavige geval bepaald dient te worden (zie rov. 6.6 t/m 6.16 en 6.28 t/m 6.33); en de beslissingen omtrent de vraag of bepaalde vorderingen al dan niet een achtergesteld karakter hadden en omtrent de 403-verklaring van SNS Reaal (zie rov. 6.34 t/m 6.72). Nu ook de Ondernemingskamer juist met het oog op een toetsing van die oordelen tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld (zie rov. 6.74), kunnen deze oordelen niet anders opgevat worden dan als bindende eindbeslissingen die in cassatie bestreden kunnen worden (zie in overeenkomstige zin HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5356, NJ 2013/343, rov. 3.4.2).

Maatschap Convertentie c.s. betogen dat de Minister “(deels) niet ontvankelijk is [in] zijn cassatiemiddelen wegens gebrek aan (voldoende) belang […].” Zij stellen in dat verband onder meer dat eventuele klachten betreffende de hoogte van de schadeloosstelling en betreffende de verplichting tot verstrekking van informatie, gericht dienen te worden tegen de beslissing die de Ondernemingskamer op een later moment daaromtrent nog dient te geven (zie nrs. 4, 7, 36 en het slot van het ‘verweerschrift in cassatie tevens incidenteel verzoekschrift tot cassatie’ van Maatschap Convertentie c.s.). Maatschap Convertentie c.s. miskennen daarmee eveneens dat een ‘partiële’ niet-ontvankelijkverklaring niet aan de orde is (zie hierboven, onder 4.2). Het verweer is dan ook tevergeefs.

[belanghebbende 27] heeft zijn stelling dat het cassatieberoep van de Minister niet-ontvankelijk is, in het geheel niet toegelicht of gemotiveerd. Ook dit verweer is derhalve tevergeefs.

Slotsom is dat de verweren dat het principale cassatieberoep van de Minister niet-ontvankelijk zou zijn, verworpen dienen te worden.

Inleiding

De onteigening van vermogensbestanddelen en effecten van SNS Reaal en SNS Bank van 1 februari 2013 heeft plaatsgevonden op basis van de in 2012 in werking getreden Interventiewet. Het was daarmee de eerste keer dat toepassing werd gegeven aan de door de Interventiewet geïntroduceerde onteigeningsregeling. De onderhavige procedure is ook de eerste waarin toepassing wordt gegeven aan de in die wet gegeven regeling omtrent de schadeloosstelling bij onteigening. Om deze reden zal ik in deze paragraaf kort ingaan op de Interventiewet en op de met deze wet geïntroduceerde bepalingen over onteigening en over de toekenning van een schadeloosstelling bij onteigening. Daarbij zal ik in het bijzonder aandacht besteden aan de met de Interventiewet ingevoerde bepalingen van artt. 6:8 en 6:9 Wft. De in deze bepalingen geformuleerde maatstaf voor het bepalen van de hoogte van de schadeloosstelling, speelt in deze cassatieprocedure namelijk een centrale rol.

Doel en strekking van de Interventiewet

De Wet bijzondere maatregelen financiële ondernemingen – kortweg: de Interventiewet – is ingevoerd om de mogelijkheden voor de overheid tot interventie bij financiële ondernemingen aan te vullen en te versterken. De wet bevat hoofdzakelijk wijzigingen en aanvullingen van de Wet op het financieel toezicht en de Faillissementswet. De Interventiewet is in werking getreden op 13 juni 2012 en werkt terug tot 20 januari 2012.4.

De wettelijke regeling zoals deze vóór de invoering van de Interventiewet bestond, bevatte volgens de wetgever onvoldoende mogelijkheden voor het ingrijpen bij een bank of verzekeraar die in problemen verkeert. De memorie van toelichting vermeldt dat de regeling op een drietal punten tekortschoot.5.In de eerste plaats waren er niet voldoende instrumenten om doortastend aan te sturen op een tijdige en ordentelijke afwikkeling van een bank of verzekeraar die in problemen verkeerde. Zo kon ten aanzien van een bank of verzekeraar, niet zijnde een levensverzekeraar, buiten noodregeling of faillissement niet besloten worden tot een gedwongen overdracht. In de tweede plaats was het in geval van noodregeling of faillissement niet DNB, maar de bewindvoerder of curator die een eventuele overdracht arrangeerde; dit terwijl deze laatsten niet primair oog hebben voor het belang van een stabiel financieel stelsel, en zij de financiële sector bovendien minder goed kennen. Ten derde wordt het criterium op grond waarvan de noodregeling kon worden uitgesproken, te beperkt geacht. Het criterium zou te veel ruimte laten voor een waardering van de kansen op verbetering. Het wordt, zo vermeldt de memorie van toelichting, echter onwenselijk geacht dat te lang wordt afgewacht of er voldoende verbetering optreedt.6.

De memorie van toelichting vermeldt voorts dat de aanvankelijke wettelijke regeling vooral gericht was op de individuele financiële onderneming en op de belangen van de individuele betrokkenen. Een dergelijke focus op individuele belangen miskent – aldus de toelichting – dat het algemeen belang dat gemoeid is met de stabiliteit van het financiële stelsel, eveneens kan nopen tot ingrijpen. De Interventiewet voorziet dan ook niet alleen in een versterking van de instrumenten die zich richten op de individuele financiële onderneming; de wet voorziet ook in nieuwe instrumenten die ten aanzien van een financiële onderneming toegepast kunnen worden wanneer er sprake is van een ernstig en onmiddellijk gevaar voor de stabiliteit van het financiële stelsel. Deze nieuwe instrumenten zijn: de bevoegdheid van de Minister van Financiën om onmiddellijke voorzieningen te treffen ten aanzien van een financiële onderneming (art. 6:1 Wft) en de bevoegdheid van de Minister van Financiën om over te gaan tot onteigening van de financiële onderneming (art. 6:2 Wft).7.

In het hiervoor genoemde besluit van 1 februari 2013 heeft de Minister van deze beide nieuwe bevoegdheden gebruik gemaakt.8.De door de Minister op de voet van art. 6:1 Wft getroffen onmiddellijke voorzieningen komen in deze cassatieprocedure verder overigens niet aan de orde.

Onteigening

Art. 6:2 lid 1 Wft geeft de Minister de bevoegdheid om in gevallen waarin hij van oordeel is dat de stabiliteit van het financiële stelsel ernstig en onmiddellijk in gevaar komt door de situatie waarin een financiële onderneming zich bevindt, met het oog op de stabiliteit van het financiële stelsel te besluiten tot onteigening. De onteigening kan betrekking hebben op vermogensbestanddelen van de betreffende financiële onderneming en op effecten die door of met medewerking van die onderneming zijn uitgegeven. Met ‘vermogensbestanddelen’ wordt hier blijkens de parlementaire geschiedenis niet alleen gedoeld op activa, maar ook op passiva van de financiële onderneming.9.De Minister is verplicht om DNB te raadplegen alvorens een besluit tot onteigening te nemen (zie art. 6:2 lid 2 Wft).

Op grond van art. 6:4 lid 2 Wft kan een besluit tot onteigening zich mede richten tegen de moedermaatschappij van de financiële onderneming die in problemen verkeert. In het onderhavige geval heeft de Minister van de betreffende bevoegdheid gebruik gemaakt door niet alleen over te gaan tot onteigening van vermogensbestanddelen en effecten van SNS Bank, maar ook tot onteigening van vermogensbestanddelen en effecten van SNS Bank’s moedermaatschappij SNS Reaal.

Tegen een besluit tot onteigening kan gedurende tien dagen beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie artt. 6:6 en 6:7 Wft). De Afdeling doet uiterlijk na veertien dagen uitspraak (zie art. 6:7 lid 5 Wft). In het voorliggende geval heeft een groot aantal (rechts)personen beroep ingesteld tegen het onteigeningsbesluit van de Minister van 1 februari 2013. De Afdeling heeft bij uitspraak van 25 februari 2013 de ingestelde beroepen gegrond verklaard voor zover deze zich richtten tegen de “onteigening van alle verplichtingen en aansprakelijkheden van SNS REAAL N.V. of SNS Bank N.V., als vermeld in artikel 1, tweede lid, onderdeel b, van dat besluit”. Het onteigeningsbesluit is in zoverre dan ook vernietigd. De Afdeling heeft de beroepen tegen het onteigeningsbesluit voor het overige ongegrond verklaard (zie rov. 2.43, 2.46; zie ook hierboven, onder 2.43 en 2.46).

De procedure tot vaststelling van de schadeloosstelling

Degenen van wie rechten op grond van art. 6:2 Wft onteigend zijn, hebben aanspraak op vergoeding van de door die onteigening geleden schade (zie art. 6:8 lid 1 Wft). De procedurele voorschriften voor de vaststelling van de schadeloosstelling zijn te vinden in artt. 6:10 en 6:11 Wft. Ingevolge deze bepalingen doet de Minister uiterlijk zeven dagen nadat het besluit tot onteigening onherroepelijk is geworden, een aanbod tot schadeloosstelling en verzoekt hij de Ondernemingskamer om de schadeloosstelling overeenkomstig dat aanbod vast te stellen (zie art. 6:10 lid 2 Wft). Het verzoek van de Minister tot vaststelling van de schadeloosstelling wordt behandeld op de voet van de reguliere voorschriften voor verzoekschriftprocedures (zie art. 6:11 lid 1 Wft).10.

De Ondernemingskamer stelt de schadeloosstelling vast overeenkomstig het aanbod van de Minister, tenzij zij aannemelijk acht dat het aanbod geen volledige vergoeding biedt van de geleden schade. In dat laatste geval wordt met inachtneming van artt. 6:8 en 6:9 Wft een hogere schadeloosstelling vastgesteld (zie art. 6:11 lid 2 en 3 Wft). De wetgever heeft met deze regeling willen waarborgen dat de schadeloosstelling in alle gevallen door de rechter getoetst wordt en dat toetsing zodoende ook plaatsvindt in gevallen waarin de onteigende partij zelf niet in de gelegenheid zou zijn geweest om de aangeboden schadeloosstelling aan de rechter voor te leggen of de onteigende partij daarvan om andere redenen zou hebben afgezien.11.De procedure voor de vaststelling van de schadeloosstelling dient om die reden eveneens gevolgd te worden indien de Minister meent – zoals in de onderhavige zaak aan de orde is – dat de met inachtneming van artt. 6:8 en 6:9 Wft te bepalen schadeloosstelling nihil is.

De hoogte van de schadeloosstelling

Artt. 6:8 en 6:9 Wft geven een regeling voor het bepalen van de hoogte van de schadeloosstelling. De wetgever heeft met deze regeling beoogd om de onteigenden een volledige vergoeding te bieden van de schade die zij door de onteigening hebben geleden. Tegelijkertijd heeft hij willen voorkomen dat de onteigenden van die onteigening zouden profiteren. Strekking van de regeling is om een dusdanige schadeloosstelling te bieden dat de onteigenden door de onteigening niet slechter af zijn, maar ook niet beter af zijn, dan wanneer de onteigening niet zou hebben plaatsgevonden (zie onder meer Kamerstukken II 2011/12, 33 059, nr. 3 (MvT), p. 73-74 en p. 54-55).

De regeling van artt. 6:8 en 6:9 Wft luidt als volgt:

“Artikel 6:8

1. De rechthebbende ten aanzien van een krachtens artikel 6:2 onteigend vermogensbestanddeel of effect of een ingevolge het zesde lid van dat artikel vervallen recht op nieuw uit te geven effecten heeft recht op schadeloosstelling. De schadeloosstelling vormt een volledige vergoeding voor de schade die hij rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn vermogensbestanddeel of effect of vervallen recht lijdt.

2. Vergoed wordt de werkelijke waarde die het onteigende vermogensbestanddeel of effect, onderscheidenlijk het vervallen recht, uitsluitend voor degene aan wie het toekomt, heeft. Indien het onteigende effect een niet volgestort aandeel is, wordt de werkelijke waarde daarvan vergoed naar rato van het gestorte bedrag.

3. De op een onteigend vermogensbestanddeel of effect rustende rechten van pand of vruchtgebruik en de Onze Minister bekende beslagen gaan op het tijdstip van de onteigening over op het recht op schadeloosstelling. Aan een op een onteigend vermogensbestanddeel rustend recht van hypotheek komt de werking toe van een pandrecht op het recht op schadeloosstelling.

4. Indien een aandeel wordt onteigend waarvoor met medewerking van de vennootschap een certificaat of een daarmee vergelijkbaar financieel instrument is uitgegeven, komt in afwijking van het eerste lid het recht op schadeloosstelling toe aan de houder van dat certificaat of dat financiële instrument en vervalt het certificaat, onderscheidenlijk het financiële instrument.

Artikel 6:9

1. Bij het bepalen van de werkelijke waarde van een onteigend vermogensbestanddeel of effect of een ingevolge artikel 6:2, zesde lid, vervallen recht op nieuw uit te geven effecten wordt uitgegaan van het te verwachten toekomstperspectief van de betrokken financiële onderneming in de situatie dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden, en de prijs die, gegeven dat toekomstperspectief, op het tijdstip van onteigening zou zijn tot stand gekomen bij een veronderstelde vrije koop in het economische verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper.

2. Indien de betrokken onderneming voorafgaand aan het besluit tot onteigening van overheidswege financiële steun heeft ontvangen, wordt de waarde die deze steun vertegenwoordigt in de in het eerste lid bedoelde prijs verdisconteerd.”

Op grond van art. 6:8 lid 2 Wft heeft de onteigende derhalve recht op vergoeding van “de werkelijke waarde die het onteigende vermogensbestanddeel of effect, onderscheidenlijk het vervallen recht, uitsluitend voor degene aan wie het toekomt, heeft.”12.Art. 6:9 lid 1 Wft vermeldt vervolgens hoe die ‘werkelijke waarde’ bepaald dient te worden: “Bij het bepalen van de werkelijke waarde […] wordt uitgegaan van het te verwachten toekomstperspectief van de betrokken financiële onderneming in de situatie dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden, en de prijs die, gegeven dat toekomstperspectief, op het tijdstip van onteigening zou zijn tot stand gekomen bij een veronderstelde vrije koop in het economische verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper.”

De in art. 6:9 lid 1 Wft opgenomen zinsnede over “het te verwachten toekomstperspectief” lijkt ontleend te zijn aan de bepalingen over toetsing van een overdrachtsplan (zie art. 3:159ij Wft, art. 3:162c Wft, art. 212hg Fw en art. 213ag Fw). Op grond van deze bepalingen – die eveneens met de Interventiewet zijn geïntroduceerd – dient de rechter de vereiste voorafgaande goedkeuring van een overdrachtsplan te weigeren indien blijkt dat de in het plan genoemde prijs of wijze waarop de prijs wordt vastgesteld, niet een redelijke prijs of een redelijke wijze van prijsvaststelling is. Zo bepaalt art. 3:162c lid 1 en 2 Wft:

“Artikel 3:162c

1. De rechtbank spreekt de noodregeling uit indien summierlijk blijkt dat zich een situatie, als bedoeld in artikel 3:159c, eerste lid, voordoet.

2. Ingeval de Nederlandsche Bank een overdrachtsplan als bedoeld in artikel 3:159c, tweede lid, onderdeel a of b, heeft overgelegd, keurt de rechtbank het overdrachtsplan goed, tenzij de in het overdrachtsplan genoemde prijs of wijze waarop de prijs die de overnemer bereid is te betalen wordt vastgesteld, gegeven de omstandigheden van het geval, niet een redelijke prijs of wijze is. Bij het vaststellen of de prijs of wijze redelijk is wordt uitgegaan van het te verwachten toekomstperspectief van de bank of verzekeraar in de situatie dat het overdrachtsplan niet wordt goedgekeurd en de noodregeling niet wordt uitgesproken.

[…]” (onderstreping A-G)

Voor de uitleg van de zinsnede “het te verwachten toekomstperspectief” in art. 6:9 lid 1 Wft is van belang om op te merken dat de toetsing van een overdrachtsplan plaatsvindt vóór het relevante peiltijdstip (het moment van de overdracht). Het bepalen van de schadeloosstelling wegens onteigening vindt plaats ná het relevante peiltijdstip (het moment van de onteigening). Dit verschil in gezichtspunt is in de bewoordingen van art. 6:9 lid 1 Wft niet tot uitdrukking gebracht; ook art. 6:9 lid 1 Wft spreekt immers van een ‘te verwachten’ toekomstperspectief. Het ligt echter in de rede dat art. 6:9 lid 1 Wft zo uitgelegd moet worden dat bij het bepalen van de hoogte van de schadeloosstelling, uitgegaan moet worden van het toekomstperspectief van de financiële onderneming op het peiltijdstip (het tijdstip van de onteigening). Deze lezing vindt ook steun in de parlementaire geschiedenis. Zo vermeldt de memorie van toelichting bij de Interventiewet (Kamerstukken II 2011/12, 33 059, nr. 3, p. 73-74):

“Van belang is voorts dat slechts de werkelijke waarde van het onteigende goed wordt vergoed (zie artikel 6:8, tweede lid). Daarbij dient het toekomstperspectief dat de onderneming zou hebben gehad als er geen onteigening had plaatsgevonden, als uitgangspunt te worden genomen (vgl. artikel 3:159ij).”

Nadat vastgesteld is wat het toekomstperspectief van de financiële onderneming destijds geweest zou zijn indien er niet onteigend was13., dient beoordeeld te worden welke prijs redelijk handelende partijen destijds, gegeven dat toekomstperspectief, voor de onteigende vermogensbestanddelen en effecten overeengekomen zouden zijn (zie art. 6:9 lid 1 Wft). Vraag daarbij is uiteraard op welke wijze een redelijk handelende verkoper en een redelijk handelen de koper de prijs zouden bepalen.

In de memorie van toelichting wordt aangenomen dat de redelijk handelende partijen als bedoeld in art. 6:9 lid 1 Wft, hun prijs voor een aandeel in de financiële onderneming afleiden uit de geschatte waarde van die onderneming. Het gaat daarbij – nu uitgegaan moet worden van het eerder genoemde ‘toekomstperspectief’ – om de waarde van de onderneming in de situatie dat er geen onteigening zou hebben plaatsgevonden. De toelichting bij artt. 6:8 en 6:9 Wft vermeldt (Kamerstukken II 2011/12, 33 059, nr. 3, p. 74):

“[…] Overwogen is om in het wetsvoorstel te bepalen dat de in het eerste lid [van art. 6:9; toevoeging A-G] bedoelde prijs in dat geval aan de hand van de laatste beurskoers of aan de hand van een gewogen gemiddelde beurskoers over een bepaalde referentieperiode (bijvoorbeeld de week voorafgaand aan de onteigening) wordt vastgesteld. Hiervan is echter om een aantal redenen afgezien. In de eerste plaats omdat de beurskoers niet noodzakelijk een adequate afspiegeling is van de prijs die een redelijk handelende koper bereid zou zijn voor de onderneming te betalen. Een redelijk handelende koper zal vooral naar de intrinsieke waarde van het aandeel kijken. Bij een onderneming in financiële problemen zal hij zich bovendien de vraag stellen welke aanvullende investeringen nodig zijn om de onderneming weer financieel gezond te maken, en daarmee rekening houden in de prijs die hij bereid is per aandeel te betalen. Ook kan het zijn dat de beurskoers een te gunstig beeld geeft van de werkelijke waarde van een onderneming, omdat de ernst van de problemen waarin die onderneming verkeert, nog niet in volle omvang bekend is bij beleggers. Dit nog afgezien van het feit dat bij beleggers ook andere overwegingen kunnen spelen, die wellicht meer met de concrete verhandelbaarheid van het aandeel op een bepaald moment dan met de intrinsieke waarde van het aandeel te maken hebben. Belangrijker echter nog is dat het opnemen van een waardebepalingsregel die uitgaat van de beurskoers op een bepaald moment of de gemiddelde koers over een bepaalde periode, ertoe zou kunnen leiden dat beleggers gaan speculeren op de mogelijke onteigening van de onderneming, in de wetenschap dat een hogere beurskoers automatisch tot een hogere schadeloosstelling zal leiden. […]” (onderstrepingen A-G)

Het uitgangspunt dat de redelijk handelende partijen als bedoeld in art. 6:9 lid 1 Wft hun prijs voor een aandeel in de financiële onderneming afleiden uit de geschatte waarde van de financiële onderneming (de waarde in de situatie dat er geen onteigening zou hebben plaatsgevonden), lijkt mij reëel. De waarde van de onderneming fungeert immers ook buiten de context van onteigening als basis voor de waardering van aandelen. Voor de waardering van schuldvorderingen (zoals obligaties) zal voor redelijk handelende partijen – naar ik meen – met name van belang zijn of de positie van de financiële onderneming dusdanig is dat deze naar verwachting in staat zal zijn om op de vervaldatum aan haar betalingsverplichting te voldoen.

Overigens wordt in de hierboven geciteerde passage uit de memorie van toelichting terecht opgemerkt dat de beurskoers doorgaans geen deugdelijke basis zal zijn voor het bepalen van de waarde die het onteigende op het tijdstip van onteigening had. Zo zal juist in die gevallen waarin de Minister tot de slotsom komt dat onteigening noodzakelijk is omdat de stabiliteit van het financiële stelsel ernstig en onmiddellijk in gevaar komt, de informatie over de werkelijke positie van de financiële onderneming veelal nog niet in de beurskoers zijn verwerkt. Ook indien dergelijke informatie wél in de beurskoers is verwerkt, is deze koers niet noodzakelijkerwijs een goede indicator van de ‘werkelijke waarde’ als bedoeld in art. 6:9 lid 1 Wft. De beurskoers kan in een dergelijk geval bijvoorbeeld mede gebaseerd zijn op speculatie over de schadeloosstelling die toegekend zal worden na een eventuele onteigening. Een dergelijke ‘speculatieve waarde’ komt onder de regeling van artt. 6:8 en 6:9 Wft echter niet voor vergoeding in aanmerking.14.

Recente ontwikkelingen: nieuwe Europese regelgeving

Ten tijde van de invoering van de Interventiewet was al duidelijk dat de mogelijkheden tot overheidsinterventie bij banken uiteindelijk in belangrijke mate geregeld zouden worden op Europees niveau. De Nederlandse wetgever heeft die Europese regelgeving destijds niet willen afwachten.15.Inmiddels zijn er op dit punt echter een aantal belangrijke Europese regelingen tot stand gekomen. Het gaat daarbij onder meer om Verordening (EU) nr. 1024/2013 (gemeenschappelijk toezichtsmechanisme), Verordening (EU) nr. 806/2014 (gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme) en Richtlijn 2014/59/EU (herstel en afwikkeling kredietinstellingen en beleggingsondernemingen).16.Gezien deze nieuwe regelgeving zal de regeling van de Interventiewet op korte termijn ingrijpende aanpassingen moeten ondergaan. Omdat deze recentere ontwikkelingen voor de onderhavige cassatieprocedure niet rechtstreeks van belang zijn, zullen zij in deze conclusie verder echter niet aan de orde komen.17.

Supervisory Review and Evaluation Process (SREP)

Tot slot van deze paragraaf wijs ik nog op de regeling omtrent Supervisory Review and Evaluation Process (SREP). SREP maakt geen onderdeel uit van de Interventiewet, maar is in 2007 geïntroduceerd als onderdeel van het Basel II-raamwerk voor toezicht op banken en beleggingsondernemingen.18.Op basis van deze toezichtsregeling is DNB als toezichthouder verplicht om ten minste één keer per jaar bij elke bank en elke beleggingsonderneming met zetel in Nederland een evaluatie uit te voeren van – kort gezegd – het risicobeheer en van de toereikendheid van het kapitaal en de liquiditeit (zie art. 3:18a Wft). Indien DNB bij deze evaluatie – die kortweg wordt aangeduid als ‘SREP’ – constateert dat een bank niet voldoet aan geldende vereisten, kan DNB aan de bank nadere maatregelen voorschrijven (art. 3:111a Wft). In het onderhavige geval heeft DNB aan deze regeling uitvoering gegeven door (onder meer) SREP 2010, SREP 2011 en het SREP-besluit van 27 januari 2013 (zie rov. 2.11, 2.12 en 2.33; en zie hierboven onder 2.11, 2.12 en 2.33). De SREP-evaluatie van DNB staat als zodanig overigens los van een onteigening door de Minister op grond van art. 6:2 Wft. Tegen een SREP-besluit staat overigens ook afzonderlijk bezwaar en beroep open.19.Dit neemt uiteraard niet weg dat de uitkomsten van de SREP-evaluatie van DNB, omstandigheden kunnen zijn die de Minister in aanmerking neemt bij de beoordeling of er grond bestaat om tot onteigening over te gaan (vgl. art. 6:2 lid 1 Wft).

De Ondernemingskamer is in haar beschikking uitvoerig ingegaan op de uitleg en toepassing van de in artt. 6:8 en 6:9 Wft geformuleerde maatstaf voor het bepalen van de hoogte van de schadeloosstelling (zie met name rov. 6.3 t/m 6.12). Ik geef, voordat ik de afzonderlijke klachten bespreek, enige bijzondere aandacht aan dit aspect van de beschikking.

In de vorige paragraaf is toegelicht dat de maatstaf voor het bepalen van de hoogte van de schadeloosstelling te vinden is in artt. 6:8 en 6:9 Wft. Op grond van art. 6:8 lid 2 Wft heeft de onteigende recht op vergoeding van “de werkelijke waarde die het onteigende vermogensbestanddeel of effect, onderscheidenlijk het vervallen recht, uitsluitend voor degene aan wie het toekomt, heeft.” Art. 6:9 lid 1 Wft vermeldt hoe die ‘werkelijke waarde’ bepaald dient te worden: “Bij het bepalen van de werkelijke waarde […] wordt uitgegaan van het te verwachten toekomstperspectief van de betrokken financiële onderneming in de situatie dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden, en de prijs die, gegeven dat toekomstperspectief, op het tijdstip van onteigening zou zijn tot stand gekomen bij een veronderstelde vrije koop in het economische verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper” (cursivering A-G).

De beschikking van de Ondernemingskamer is naar mijn indruk niet geheel eenduidig als het gaat om de uitleg van artt. 6:8 en 6:9 Wft. De in art. 6:9 lid 1 Wft opgenomen zinsnede “het te verwachten toekomstperspectief” lijkt in de bestreden beschikking in verschillende betekenissen te worden gebruikt. In sommige rechtsoverwegingen wordt de zinsnede gebruikt als zou het gaan om het toekomstperspectief van SNS Bank en SNS Reaal (hetgeen in overeenstemming is met de tekst van art. 6:9 lid 1 Wft) (zie bijv. rov. 6.6, tweede volzin, rov. 6.9 en rov. 6.75, vierde alinea). Op andere plaatsen – bij de uitwerking van de maatstaf - wordt de zinsnede gebruikt als zou het gaan om het toekomstperspectief van de redelijk handelende koper en verkoper (anders gezegd: om het ‘perspectief’ van de redelijk handelende koper en verkoper op de toekomst van SNS Bank en SNS Reaal) (zie bijv. rov. 6.8, achtste en negende punt). Bij de door de Ondernemingskamer gegeven uitleg van artt. 6:8 en 6:9 Wft lijkt deze tweede – van de tekst van art. 6:9 lid 1 Wft afwijkende – betekenis van de zinsnede “het te verwachten toekomstperspectief” soms maatgevend te zijn (zie de uitwerking van de maatstaven van artt. 6:8 en 6:9 Wft in onder meer rov. 6.8, achtste, negende en elfde tot en met dertiende punt en rov. 6.:11, slotzin van de een na laatste alinea).

De Ondernemingskamer lijkt bij voorbeeld in rov. 6.8, het achtste en negende punt de maatstaven van artt. 6:8 en 6:9 Wft daarmee zo te hebben uitgelegd dat de ‘werkelijke waarde’ van het onteigende bepaald dient te worden door na te gaan:

(i) wat redelijk handelende partijen, indien de onteigening niet had plaatsgevonden, op het tijdstip van de feitelijke onteigening verwacht zouden hebben omtrent de toekomst van de financiële onderneming (zie onder meer rov. 6.8, achtste en negende punt, en rov. 6.11, slotzin van de een na laatste alinea), en

(ii) wat de prijs is die redelijk handelende partijen in die situatie, en gegeven de genoemde verwachting, op het tijdstip van de feitelijke onteigening voor het onteigende overeengekomen zouden zijn (zie onder meer rov. 6.6).

Om het toekomstperspectief van de financiële onderneming te kunnen bepalen is het nodig om met maatstaven te werken die kunnen helpen dat perspectief te bepalen. In art. 6.9, lid 1 Wft wordt ervan uitgegaan dat over dat toekomstperspectief volledige transparantie bestaat. Daarbij is het van belang zich te realiseren dat, naarmate meer feiten en omstandigheden bekend worden verondersteld, dit over het algemeen een prijsdrukkend effect heeft. Naarmate minder feiten en omstandigheden geacht worden bekend te zijn, heeft dit doorgaans een prijsverhogend effect.

De Ondernemingskamer heeft de tweeledige maatstaf in rov. 6.8 dan ook terecht uitgewerkt door een reeks van veronderstellingen (ficties, maatstaven, aannames ) te formuleren welke bij het bepalen van de ‘werkelijke waarde’ tot uitgangspunt zouden moeten worden genomen. Een aantal van deze ficties heeft naar mijn indruk hoofdzakelijk betrekking op het eerste onderdeel van de gehanteerde maatstaf (namelijk: de vaststelling van wat redelijk handelende partijen verwacht zouden hebben omtrent de toekomst van de financiële onderneming). Zo dient naar oordeel van de Ondernemingskamer te worden uitgegaan van de volgende veronderstellingen:

- de onteigening alsmede de voorbereidingen voor de onteigening hebben niet plaatsgevonden (zie rov. 6.8, derde, vierde en dertiende punt);

- koper en verkoper zijn voor het overige bekend met alle feiten en omstandigheden welke zich op het tijdstip van onteigening voordeden en welke voor de koop van belang zouden zijn of van belang zouden kunnen zijn (zie rov. 6.8, achtste punt);

- ook alle andere betrokkenen (zoals andere marktpartijen en DNB) waren bekend met alle feiten en omstandigheden die zich op het moment van onteigening voordeden (zie rov. 6.8, negende punt);

- koper en verkoper, en ook alle andere betrokkenen, zijn niet bekend met gebeurtenissen en ontwikkelingen die zich ná het tijdstip van onteigening hebben voorgedaan (zie rov. 6.8, tiende punt);

- partijen en derden waren bekend met de daadwerkelijke waarde van de activa en passiva van de financiële onderneming (de activa en passiva van SNS Reaal en SNS Bank, en indirect derhalve ook de activa en passiva van SNS Property Finance) (zie rov. 6.8, elfde punt);

- partijen en derden waren bekend met het optreden van DNB in het kader van haar toezichthoudende taak zoals zich dat heeft voorgedaan tot aan het peiltijdstip, en partijen en derden waren derhalve ook bekend met het SREP-besluit (zie rov. 6.8, twaalfde punt).

Een aantal andere geformuleerde veronderstellingen lijkt hoofdzakelijk betrekking te hebben op het tweede deel van de gehanteerde maatstaf (namelijk: de prijsbepaling door redelijk handelende partijen). Zo dient naar oordeel van de Ondernemingskamer tevens te worden uitgegaan van de volgende veronderstellingen:

- het gaat om de prijs die de meest biedende gegadigde zou betalen bij verkoop op de daarvoor meest geschikte wijze en na de beste voorbereiding (zie rov. 6.8, eerste punt);

- waardering van de onteigende vermogensbestanddelen en effecten dient plaats te vinden op basis van afzonderlijke veronderstelde kooptransacties en niet, althans niet noodzakelijkerwijs, een koop van al het onteigende ineens (het gaat om ‘de meest geschikte wijze’ van verkoop) (zie rov. 6.8, vijfde punt);

- de prijs dient niet mede bepaald te worden door de omstandigheid dat er bij de veronderstelde koop slechts één potentiële koper zou zijn, namelijk de Staat als onteigenaar (zie rov. 6.8, zesde punt);

- het feit dat de markt er wellicht van uitging dat de bank hoe dan ook zou worden gered en daarom altijd een zekere waarde aan het onteigende zou blijven toekennen, mag geen rol spelen (zie rov. 6.8, zevende punt).

De Ondernemingskamer heeft de bovengenoemde ficties in het vervolg van haar beschikking nog toegelicht en uitgewerkt. Zo overweegt zij bijvoorbeeld in rov. 6.19 dat niet uitgesloten is dat – op basis van de ficties dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden en dat DNB op de hoogte was van alle feiten en omstandigheden die zich destijds voordeden – er tevens van uitgegaan moet worden dat DNB het SREP-besluit van 27 januari 2013 niet, nog niet, of niet in dezelfde vorm genomen zou hebben (vgl. ook rov. 6.11, een na laatste alinea).

De Ondernemingskamer lijkt art. 6:9 lid 1 Wft op een aantal plaatsen zo uit te leggen dat het in die bepaling genoemde ‘verwachten’ alsook het in die bepaling genoemde ‘toekomstperspectief’, betrekking heeft op de later in diezelfde bepaling genoemde redelijk handelende partijen. Volgens de Ondernemingskamer dient uitgegaan te worden van hetgeen de redelijk handelende verkoper en de redelijk handelende koper op het tijdstip van onteigening verwacht zouden hebben (wat hun ‘perspectief’ zou zijn geweest) ten aanzien van de toekomst van de financiële onderneming (zie onder meer rov. 6.11 en een na laatste alinea; vgl. rov. 6.8, negende punt). Hetgeen redelijk handelende partijen verwacht zouden hebben omtrent de toekomst van de financiële onderneming, is uiteraard afhankelijk van de informatie op basis waarvan die partijen hun verwachtingen zouden vormen. De Ondernemingskamer heeft dan ook een reeks veronderstellingen (ficties) geformuleerd die bij het bepalen van die verwachtingen tot uitgangspunt zouden moeten worden genomen. Deze gedachtegang die op enkele plaatsen in de beschikking van de Ondernemingskamer te lezen is, is volgens mij in strijd met de tekst van art. 6:9 lid 1 Wft. Uit de bewoordingen van deze bepaling blijkt namelijk duidelijk dat de term ‘toekomstperspectief’ betrekking heeft op het toekomstperspectief van de financiële onderneming (de verdere ontwikkeling van de financiële onderneming), en niet op het bij bepaalde personen bestaande perspectief (hun zienswijze) op de financiële onderneming. Bovendien blijkt uit de wettekst dat het relevante ‘toekomstperspectief’ voor de redelijk handelende verkoper en koper een gegeven is, en niet iets wat door hen zelf bepaald dient te worden. In bepaalde omstandigheden kan het hierboven aangeduide verschil in benadering een uiteenlopende waarde opleveren. Ik ga hier verder niet op in.

Als men bij het bepalen van het toekomstperspectief van de financiële onderneming de verwachtingen van partijen niet betrekt, wordt het toekomstperspectief van de financiële onderneming op basis van een aantal daarvoor relevante factoren bepaald. Ik verwijs naar rov. 6.9 en 6.75, derde alinea waarin de Ondernemingskamer dit naar mijn indruk ook doet, waarin zij haar oordeel samenvat en de opdracht aan deskundigen voorlopig formuleert. De Ondernemingskamer noemt daar:

-De waarde van activa en passiva op het tijdstip van onteigening is bekend;

-Het optreden van DNB in het kader van haar toezichthoudende taak, zoals zich dat heeft voorgedaan tot het tijdstip van onteigening is bekend;

-Gebeurtenissen na het tijdstip van onteigening worden buiten beschouwing gelaten;

-Geabstraheerd dient te worden van het concrete voornemen tot en de voorbereidingen voor de onteigening en van de omstandigheid dat de Minister tot op zekere hoogte in een dwangpositie verkeerde.

De factor “bekendheid met de waarde van activa en passiva op het tijdstip van onteigening” is in cassatie niet bestreden. Ik heb de indruk dat men met deze factoren dichtbij bij het idee komt dat over het toekomstperspectief van de financiële onderneming volledige transparantie bestaat.

Bij het vervolgens bepalen van de prijs voor de veronderstelde verkoop tussen een redelijk handelende koper en een redelijk handelende verkoper op het moment van onteigening uitgaande van het toekomstperspectief is er wel behoefte aan een aantal ficties over wat de redelijk handelende koper en verkoper wisten.

De bestreden beschikking van de Ondernemingskamer heeft voor mij op het punt van de verwachtingen van de redelijke koper en verkoper iets tweeslachtigs. Ik ga ervan uit dat de beschikking van de Ondernemingskamer zo gelezen dient te worden dat in de visie van de Ondernemingskamer het toekomstperspectief van de financiële onderneming los van de verwachtingen van de redelijk handelende koper en verkoper bepaald dient te worden, nu deze benadering in de samenvatting van rov. 6.9 en in de opdrachtomschrijving aan deskundigen van rov. 6.75 te lezen is. Deze benadering is ook in overeenstemming met art. 6:9, lid 1 Wft. Kennis van de redelijke handelende partijen bij een veronderstelde koop speelt wel een rol bij het –gegeven het toekomstperspectief- bepalen van de koopprijs.

Eenzelfde type tweeslachtigheid doet zich ook op een ander punt voor. In rov. 6.26 oordeelt de Ondernemingskamer dat zij een schadeloosstelling hoger dan 0 dient vast te stellen. Dit oordeel is niet terug te vinden in de voorlopige opdrachtbeschrijving aan de deskundigen. Ik ga er in het vervolg vanuit dat de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat de schadeloosstelling in ieder geval hoger dan 0 dient te zijn. Daarbij weegt voor mij vooral zwaar dat de Ondernemingskamer haar standpunt op dit punt zo uitgebreid in rov. 6.17-6.26 heeft gemotiveerd.

Tenslotte wijs ik er nog op dat de Ondernemingskamer geen definitieve opdrachtomschrijving voor de deskundigen heeft opgesteld (zie de eerste alinea van rov. 6.75). De Ondernemingskamer is kennelijk voornemens om in een latere fase van het geding een definitieve opdrachtomschrijving vast te stellen.

Onderdeel 2 (de toelichting van het aanbod en het verzoek van de Minister)

De klachten van het middel in principaal cassatieberoep zijn ondergebracht in tien onderdelen (onderdelen 2 t/m 11). Onderdeel 2 (subonderdelen 2.5 t/m 2.14) richt zich tegen het oordeel in rov. 6.20 t/m 6.26 van de bestreden beschikking. De Ondernemingskamer oordeelt daar dat de Minister de aangeboden schadeloosstelling (van nihil) en zijn verzoek aan de Ondernemingskamer om de schadeloosstelling overeenkomstig dat aanbod vast te stellen, onvoldoende heeft toegelicht. De Ondernemingskamer overweegt in dat verband dat er aanwijzingen zijn dat de waarde van het onteigende hoger was dan nihil. De ontoereikende toelichting en de bedoelde aanwijzingen brengen volgens de Ondernemingskamer mee dat aannemelijk is “dat het aanbod geen volledige vergoeding vormt van de door de rechthebbenden geleden schade, althans moet die omstandigheid daarmee worden gelijkgesteld.” Om die reden dient er – zo luidt het oordeel – overeenkomstig art. 6:11 lid 3 Wft een hogere schadeloosstelling te worden vastgesteld (zie rov. 6.20 t/m 6.26).

Onderdelen 2.5 en 2.6 klagen dat het oordeel van de Ondernemingskamer (in rov. 6.25 en 6.26) onjuist is indien dat oordeel zo begrepen moet worden dat reeds beslist is dat de schadeloosstelling in elk geval niet vastgesteld zal kunnen worden op nihil. Volgens de onderdelen is de vaststelling dat aannemelijk is of aannemelijk moet worden geacht dat het aanbod van de Minister geen volledige schadevergoeding inhoudt, onvoldoende grond om tot het oordeel te kunnen komen dat de schadeloosstelling vastgesteld dient te worden op een bedrag dat hoger is dan nihil. Dat zou in elk geval gelden in het onderhavige geval, nu de Ondernemingskamer haar vaststelling dat aangenomen moet worden dat het aanbod geen volledige schadevergoeding inhoudt, uitsluitend althans in belangrijke mate baseert op de conclusie dat de Minister zijn aanbod en zijn verzoek onvoldoende heeft toegelicht. Volgens de onderdelen miskent het oordeel ook dat niet op voorhand kan worden uitgesloten dat de deskundigen tot de conclusie komen dat de in art. 6:8 lid 2 Wft bedoelde waarde van de onteigende vermogensbestanddelen en effecten, nihil is. Indien de deskundigen tot een dergelijke conclusie komen, dient de Ondernemingskamer – aldus de onderdelen – alsnog de mogelijkheid te hebben om de schadeloosstelling vast te stellen op nihil. Volgens de onderdelen geven de genoemde oordelen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en zijn zij in elk geval onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

De klachten van onderdelen 2.5 en 2.6 zijn gegrond. Art. 6:11 lid 2 Wft bepaalt dat de Ondernemingskamer de schadeloosstelling vaststelt overeenkomstig het aanbod van de Minister “tenzij zij aannemelijk acht dat het aanbod geen volledige vergoeding vormt voor de door betrokkene geleden schade.” Met deze tenzij-clausule wordt blijkens lid 3 van art. 6:11 Wft gedoeld op het geval dat de Ondernemingskamer vaststelt dat het met inachtneming van artt. 6:8 en 6:9 Wft bepaalde schadebedrag hoger is dan het bedrag van de door de Minister aangeboden schadeloosstelling. In dat laatste geval dient de schadeloosstelling vastgesteld te worden op het met in achtneming van artt. 6:8 en 6:9 Wft bepaalde (hogere) schadebedrag.

Uit art. 6:11 lid 2 en 3 Wft volgt dat het oordeel dat er een schadeloosstelling vastgesteld dient te worden die hoger is dan de door de Minister aangeboden schadeloosstelling, slechts gebaseerd kan worden op de vaststelling dat het met inachtneming van artt. 6:8 en 6:9 Wft bepaalde schadebedrag hoger is dan het bedrag van de aangeboden schadeloosstelling.20.Een dergelijk oordeel kan – anders dan de Ondernemingskamer kennelijk heeft aangenomen – niet gebaseerd worden op de enkele vaststelling dat de Minister zijn aanbod en zijn verzoek onvoldoende heeft toegelicht en dat er aanwijzingen zijn dat het relevante schadebedrag hoger is dan het bedrag van de aangeboden schadeloosstelling. De onderdelen klagen dan ook terecht dat het oordeel (in rov. 6.25, 6.26) dat er overeenkomstig art. 6:11 lid 3 Wft een hogere schadeloosstelling vastgesteld dient te worden, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is in elk geval onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd. Uit het oordeel blijkt namelijk niet, althans niet op voldoende duidelijke en begrijpelijke wijze, dat en op welke wijze toepassing van artt. 6:8 en 6:9 Wft tot de conclusie leidt dat het relevante schadebedrag hoger is dan nihil.

Onderdeel 2.7 klaagt dat de Ondernemingskamer (in rov. 6.20 t/m 6.25) miskend heeft dat artt. 6:10 en 6:11 Wft niet vereisen dat de Minister een (voldoende) toelichting geeft op de aangeboden schadeloosstelling en op het verzoek om de schadeloosstelling overeenkomstig dat aanbod vast te stellen. De genoemde wetsbepalingen vereisen volgens het onderdeel althans niet dat de Minister aannemelijk maakt dat de aangeboden schadeloosstelling een volledige vergoeding inhoudt van de geleden schade. Het onderdeel stelt dat de Ondernemingskamer in elk geval te hoge eisen heeft gesteld aan de toelichting op het genoemde aanbod en het genoemde verzoek.

De klachten van onderdeel 2.7 zijn gegrond. De Ondernemingskamer heeft in rov. 6.20 t/m 6.26 (onder meer) beoordeeld of de Minister de aangeboden schadeloosstelling en het verzoek om de schadeloosstelling overeenkomstig dat aanbod vast te stellen, voldoende heeft toegelicht. Daarmee heeft de Ondernemingskamer – zoals het onderdeel terecht betoogt – een onjuiste vraag centraal gesteld en is zij uitgegaan van een onjuiste lezing van artt. 6:10 en 6:11 Wft. Ingevolge deze bepaling dient de Ondernemingskamer niet te toetsen of de Minister zijn aanbod en zijn verzoek voldoende heeft toegelicht. Centrale vraag is of aangenomen moet worden dat de aangeboden schadeloosstelling een volledige vergoeding inhoudt van de geleden schade, en, indien dat niet het geval is, welke schadeloosstelling dan wél een volledige vergoeding biedt van de in artt. 6:8 en 6:9 Wft bedoelde schade. Bij de beantwoording van deze vraag is de Ondernemingskamer niet gebonden aan hetgeen de Minister en de verweerders in het geding naar voren hebben gebracht. De Ondernemingskamer dient, indien daartoe naar haar oordeel aanleiding bestaat, zo nodig uit eigen beweging bijvoorbeeld een deskundigenbericht te gelasten of partijen te bevelen om hun stellingen nader toe te lichten.21.

De klachten van onderdeel 2.7 richten zich met succes tegen de in rov. 6.20 t/m 6.25 toegepaste toets of de Minister zijn aanbod en zijn verzoek voldoende heeft toegelicht. Ik bespreek hieronder kort de klachten die onderdelen 2.8 t/m 2.14 tegen de genoemde rechtsoverwegingen richten en die over de vraag gaan of er voldoende draagkrachtige aanwijzingen zijn dat het aanbod van de Minister niet deugt.

Onderdeel 2.8 klaagt terecht dat de Ondernemingskamer de door het onderdeel (onder (i) t/m (v)) genoemde stellingen, in rov. 6.20 t/m 6.25 niet of niet voldoende in haar beoordeling betrokken heeft, en dat het gegeven oordeel in het licht van die stellingen in elk geval onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd. Zo is het oordeel dat er niet van uitgegaan kan worden dat een verzoek tot toepassing van de noodregeling door de rechtbank toegewezen zou zijn, in het licht van die stellingen in elk geval onvoldoende gemotiveerd en nogal speculatief (zie rov. 6.20 t/m 6.23; zie ook de bespreking van onderdeel 2.10). Ik vind dat dergelijke speculatieve oordelen geen rol mogen spelen bij de vraag of in deze fase van het geding een schadeloosstelling toegekend dient te worden die hoger is dan nul. Verder is het gezien die stellingen bijvoorbeeld niet duidelijk en begrijpelijk op welke gronden de Ondernemingskamer tot het oordeel komt dat het zeer wel denkbaar is dat curatoren in een eventueel faillissement, niet voor liquidatie maar voor een andere wijze van afwikkeling zouden hebben gekozen (zie rov. 6.20; zie ook de bespreking van onderdeel 2.10).

Ook de klachten van onderdeel 2.9 zijn gegrond. Het onderdeel klaagt onder meer terecht dat het oordeel in rov. 6.24 en 6.25 blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de betekenis die in een schadeloosstellingsprocedure als de onderhavige kan worden toegekend aan de beurskoersen (zie ook paragrafen 5 en 6, en de bespreking van onderdeel 3). Gegrond is ook de klacht dat het oordeel dat ‘mutatis mutandis’ hetzelfde heeft te gelden voor onteigende vermogensbestanddelen en effecten die niet genoteerd waren op de beurs, onbegrijpelijk is (zie rov. 6.25, slot). Verder is het bijvoorbeeld, zoals het onderdeel betoogt, onvoldoende duidelijk wat in rov. 6.25 bedoeld wordt met “de aanwijzingen voor het tegendeel” en “voormelde aanwijzingen”. Zie naar aanleiding van de klachten van dit onderdeel ook de bespreking van de onderdelen 2.5, 2.6 en 2.7.

Onderdeel 2.10 richt zich onder meer tegen het oordeel dat niet uitgesloten is dat de door de Minister aangedragen stellingen onvoldoende zouden zijn geweest voor toewijzing van een verzoek tot toepassing van de noodregeling (zie rov. 6.23), en tegen het oordeel dat niet bij voorbaat vaststaat dat toepassing van de noodregeling tot een faillissement of liquidatie zou hebben geleid (zie rov. 6.20). Volgens het onderdeel zijn de bestreden oordelen onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel wijst in dit verband onder meer op de brieven van DNB aan SNS Reaal en de Minister van 27 januari 2013 en 1 februari 2013 (zoals geciteerd in rov. 2.33, 2.40 en 2.41). Verder wijst het onderdeel erop dat een verzoek tot toepassing van de noodregeling toegewezen dient te worden indien “summierlijk blijkt” dat ten aanzien van de bank of verzekeraar sprake is van “tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling […] met betrekking tot het eigen vermogen, de solvabiliteit of de liquiditeit onderscheidenlijk de technische voorzieningen en redelijkerwijs is te voorzien dat die ontwikkeling niet voldoende of niet tijdig ten goede zal keren” (zie art. 3:162c lid 1 jo. art. 3:159c lid 1 Wft).

De klachten van onderdeel 2.10 zijn gegrond. De bestreden oordelen zijn in het licht van de door het onderdeel genoemde stellingen in elk geval onvoldoende gemotiveerd. Zie in dit verband ook de bespreking van onderdeel 2.8.

De door onderdeel 2.11 bestreden oordelen worden in elk geval reeds getroffen door de klachten van onderdelen 2.8 en 2.10. Het onderdeel behoeft hier om die reden verder geen bespreking.

Onderdeel 2.12 richt zich onder meer tegen het oordeel (in rov. 6.21) dat de rapporten van Cushman & Wakefield niet kunnen dienen als ondersteuning voor het aanbod tot schadeloosstelling en voor het verzoek om de schadeloosstelling overeenkomstig dat aanbod vast te stellen. Het onderdeel treft doel. Het oordeel dat de rapporten van Cushman & Wakefield geen steun kunnen bieden aan het aanbod van de Minister en aan het verzoek van de Minister om de schadeloosstelling overeenkomstig dat aanbod vast te stellen, is onbegrijpelijk. Zo is bijvoorbeeld niet begrijpelijk waarom uitgesloten moet worden geacht dat de genoemde rapporten, wanneer deze beschouwd worden in samenhang met verdere stellingen en omstandigheden, steun kunnen bieden aan het standpunt van de Minister dat de schadeloosstelling vastgesteld dient te worden op nihil.

Onderdeel 2.13 richt zich tegen het oordeel (in rov. 6.22) “dat aan de desbetreffende belanghebbenden moet worden toegegeven dat de door de Minister op de balansposten toegepaste afslagen – ook indien men zou uitgaan van een faillissementsscenario èn van de juistheid van de uitkomsten van de rapporten Cushman & Wakefield – arbitrair zijn en evenmin van een toereikende toelichting zijn voorzien.” Naar oordeel van de Ondernemingskamer geldt dat laatste “– naast de afslag op de vastgoedportefeuille ingevolge de Cushman & Wakefield rapporten – bijvoorbeeld voor de vergelijking met DSB Bank N.V. en Van der Hoop Bankiers N.V. en de uit het gemiddelde van hun voorzieningen oninbare debiteuren afgeleide afslag van € 3,683 miljard bij SNS Bank (verzoekschrift 6.77 en volgende).” Het onderdeel klaagt dat deze oordelen onbegrijpelijk zijn althans onvoldoende gemotiveerd. Zo is volgens het onderdeel onbegrijpelijk waarom de tamelijk uitvoerige onderbouwing van de toegepaste afslagen zoals deze te vinden is in het inleidende verzoekschrift van de Minister en zoals deze gegeven is bij pleidooi, niet toereikend zou zijn.22.

De klachten van onderdeel 2.13 zijn gegrond. Het oordeel klaagt terecht dat het oordeel in rov. 6.22 dat de op de balansposten toegepaste afslagen “arbitrair zijn en niet van een toereikende toelichting zijn voorzien”, in het licht van de door de Minister gegeven toelichting – zoals deze te vinden is in de door het onderdeel aangeduide passages uit het inleidende verzoekschrift en de pleitaantekeningen – zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is. Dit behoeft hier ook geen nadere toelichting.

Onderdeel 2.14 richt zich tegen het oordeel (in rov. 6.24) dat gezien het verloop van de beurskoersen van de onteigende aandelen en van een aantal van de onteigende achtergestelde obligaties, niet op voorhand aannemelijk is dat de waarde van die aandelen en obligaties tot nihil zou zijn gedaald op het moment dat DNB daadwerkelijk zou hebben ingegrepen. Volgens het onderdeel getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de betekenis van de beurskoers bij het bepalen van de ‘werkelijke waarde’ als bedoeld in art. 6:8 lid 2 en art. 6:9 lid 1 Wft. Het onderdeel klaagt verder onder meer dat onbegrijpelijk is dat de Ondernemingskamer in het kader van het genoemde oordeel overweegt dat “[z]oals overwogen” aangenomen moet worden dat de markt in de loop van januari 2013 al rekening hield met de serieuze mogelijkheid dat DNB en/of de Minister zou(den) ingrijpen “en dat dat in de koers was verdisconteerd”. Volgens het onderdeel heeft de Minister, zoals de Ondernemingskamer in rov. 6.16 ook onderkend zou hebben, juist uitdrukkelijk gesteld dat die mogelijkheid níet volledig in de beurskoersen was verdisconteerd.

De klachten van onderdeel 2.14 zijn gegrond. Het oordeel in rov. 6.24 geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de maatstaven voor vaststelling van de ‘werkelijke waarde’ als bedoeld in art. 6:8 lid 2 en art. 6:9 lid 1 Wft en de betekenis die in dat verband toekomt aan de beurskoersen van de nadien onteigende aandelen en obligaties. Ik verwijs naar de onderstaande bespreking van onderdeel 3. Onderdeel 2.14 behoeft hier verder geen bespreking.

Onderdeel 3 (relevantie beurskoers; koop van al het onteigende ineens)

De klachten van onderdeel 3 zijn te vinden in (sub)onderdelen 3.6 t/m 3.11. De eerste vijf van deze onderdelen – onderdelen 3.6 t/m 3.10 – richten zich tegen het oordeel van de Ondernemingskamer omtrent de relevantie van de beurskoersen voor het bepalen van de ‘werkelijke waarde’ als bedoeld in artt. 6:8 lid 2 en 6:9 lid 1 Wft (het oordeel in rov. 6.14, 6.15 en 6.75). Naar oordeel van de Ondernemingskamer valt niet in te zien waarom het in deze zaak niet passend zou zijn om voor het bepalen van de ‘werkelijke waarde’ in het bijzonder acht te slaan op de beurskoers (zie rov. 6.14, 6.15). In de vraag die de Ondernemingskamer voornemens is om voor te leggen aan deskundigen, vermeldt zij onder meer: “Voor de waardering van de beursgenoteerde effecten dienen deskundigen in het bijzonder acht te slaan op de beurskoers op, dan wel in de periode voorafgaand aan, het peiltijdstip” (zie rov. 6.75). De Ondernemingskamer merkt in dat verband voorts op dat “[d]enkbaar is dat deskundigen bij de waardering van beursgenoteerde effecten de beurskoers tot uitgangspunt nemen en vervolgens daarop […] mogelijk correcties toepassen” (zie rov. 6.75, slotalinea).

Onderdelen 3.6 t/m 3.10 klagen dat de Ondernemingskamer met de bovengenoemde oordelen miskend heeft dat bij het bepalen van de ‘werkelijke waarde’ zoals bedoeld in art. 6:8 lid 2 en art. 6:9 lid 1 Wft, juist géén acht mag worden geslagen op de beurskoers, althans de beurskoers hooguit slechts een van de omstandigheden is waarop mede acht moet worden geslagen. Volgens de onderdelen wordt de redelijk handelende koper als bedoeld in art. 6:9 lid 1 Wft geacht de prijs die hij bereid is te betalen, te baseren op de intrinsieke waarde van de effecten en niet op de beurskoers van die effecten. De redelijk handelende koper zou althans geacht worden de prijs vooral op de intrinsieke waarde te baseren. De Ondernemingskamer heeft volgens de onderdelen dan ook miskend dat bij het bepalen van de werkelijke waarde, de beurskoers niet tot uitgangspunt mag worden genomen. Een en ander zou in elk geval gelden indien – zoals in het onderhavige geval aan de orde zou zijn – de beurskoers geen adequate afspiegeling is van de prijs die een redelijk handelende koper bereid zou zijn te betalen, de ernst van de problemen waarin de financiële onderneming verkeert niet in volle omvang bij de beleggers bekend is, of sprake is van speculatie door beleggers. De bestreden oordelen zijn volgens de onderdelen in elk geval onvoldoende gemotiveerd.

De klachten van onderdelen 3.6 t/m 3.10 treffen doel. De onderdelen klagen terecht dat het bestreden oordeel gebaseerd is op een onjuiste rechtsopvatting omtrent de betekenis die bij het bepalen van de ‘werkelijke waarde’ als bedoeld in art. 6:8 lid 2 en art. 6:9 lid 1 Wft, kan worden toegekend aan de beurskoers van de nadien onteigende effecten. De redelijk handelende partijen als bedoeld in art. 6:9 lid 1 Wft gaan bij het bepalen van hun prijs uit van het toekomstperspectief dat de financiële onderneming gehad zou hebben indien er geen onteigening zou hebben plaatsgevonden. Zij zullen hun prijs daarbij primair afleiden uit de geschatte waarde van de financiële onderneming en uit de verwachte mogelijkheden van de financiële onderneming om aan haar verplichtingen te voldoen (zie paragraaf 5 van deze conclusie). De historische beurskoers kan dan ook slechts een adequaat uitgangspunt zijn voor het bepalen van de ‘werkelijke waarde’ van de onteigende effecten, indien voldoende duidelijk is dat, of in welke mate, die koers gebaseerd is op informatie die overeenkomt met hetgeen waar de redelijk handelende partijen als bedoeld in art. 6:9 lid 1 Wft bij het bepalen van hun prijs van uit dienen te gaan (zie ook paragraaf 5 van deze conclusie).

De Ondernemingskamer heeft nog niet vastgesteld wat het toekomstperspectief van SNS Bank en SNS Reaal zou zijn geweest indien de onteigening niet had plaatsgevonden (vgl. art. 6:9 lid 1 Wft). Om die reden kon zij evenmin vaststellen of, en zo ja in hoeverre, de beurskoersen van de onteigende effecten gebaseerd waren op informatie die overeenkomt met hetgeen waar de redelijk handelende partijen als bedoeld in art. 6:9 lid 1 Wft bij het bepalen van hun prijs van uit dienen te gaan. Het oordeel van de Ondernemingskamer (in rov. 6.14, 6.15 en 6.75) dat bij het bepalen van de ‘werkelijke waarde’ van de aanvankelijk op de beurs genoteerde effecten, in het bijzonder acht dient te worden geslagen op de historische beurskoers van die effecten, mist derhalve goede grond. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting; het is althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.23.Het bestreden oordeel kan derhalve niet in stand blijven.

Onderdeel 3.11 richt zich tegen het oordeel dat bij het bepalen van de ‘werkelijke waarde’ als bedoeld in artt. 6:8 en 6:9 Wft, gewaardeerd kan worden “op basis van afzonderlijke veronderstelde kooptransacties en niet – althans niet noodzakelijkerwijs, het gaat om de ‘meest geschikte wijze’ – een koop van al het onteigende ineens” (zie rov. 6.8, vijfde punt, en rov. 6.15). Volgens het onderdeel geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het oordeel in elk geval onvoldoende gemotiveerd.

De klacht van onderdeel 3.11 is gegrond. Het oordeel dat de ‘werkelijke waarde’ bepaald dient te worden op basis van afzonderlijke veronderstelde verkooptransacties en niet, althans niet noodzakelijkerwijs, op basis van een koop van al het onteigende ineens, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de maatstaf van art. 6:9 lid 1 Wft. Het oordeel miskent daarmee dat art. 6:9 lid 1 Wft uitgaat van een veronderstelde koop tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper, dat deze partijen bij het bepalen van hun prijs uitgaan van het toekomstperspectief dat de financiële onderneming gehad zou hebben indien er geen onteigening zou hebben plaatsgevonden, en dat partijen hun prijs daarbij primair afleiden uit de geschatte waarde van de financiële onderneming en uit de verwachte mogelijkheden van de financiële onderneming om aan haar verplichtingen te voldoen.

Onderdeel 4 (betekenis van de uitspraak van de Afdeling voor deze procedure)

Onderdeel 4 (subonderdelen 4.6 t/m 4.12) richt zich tegen het oordeel van de Ondernemingskamer omtrent de betekenis die in het kader van de onderhavige procedure toegekend moet worden aan de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (‘de Afdeling’) van 25 februari 2013 (zie rov. 5.9, 5.10, 6.20, 6.23, 6.25 en 6.26). De klachten richten zich daarbij onder meer tegen het oordeel dat de uitspraak van de Afdeling niet meebrengt dat in de onderhavige procedure als vaststaand moet worden aangenomen dat op 1 februari 2013 redelijkerwijs verwacht mocht worden dat SNS Bank en SNS Reaal failliet zouden gaan indien de Minister niet zou overgaan tot onteigening (zie rov. 5.10).

Onderdelen 4.6 en 4.7 klagen – kort samengevat – dat de Ondernemingskamer (in rov. 5.9, 5.10, 6.20, 6.23, 6.25 en 6.26) miskend heeft dat de uitspraak van de Afdeling bindend is voor wat betreft de beantwoording van de vraag of op 1 februari 2013 redelijkerwijs verwacht mocht worden dat SNS Bank en SNS Reaal failliet zouden gaan als er niet tot onteigening werd overgegaan. De onderdelen beroepen zich in dat verband onder meer op rov. 17.4 van de uitspraak van de Afdeling. De onderdelen stellen verder onder meer dat aangezien de door de Minister aan zijn onteigeningsbesluit ten grondslag gelegde feiten door de Afdeling voldoende draagkrachtig zijn bevonden, die feitenvaststelling voor de Ondernemingskamer bindend is. Het door de Ondernemingskamer gehanteerde uitgangspunt dat zij in de onderhavige procedure niet gebonden is aan de door de Afdeling vastgestelde feiten, leidt – aldus de onderdelen – tot een onaanvaardbare doorkruising van de rechtsmachtverdeling tussen bestuursrechter en civiele rechter, en tot resultaten die niet verenigbaar zijn met het beginsel van formele rechtskracht.

De klachten van onderdelen 4.6 en 4.7 zijn ongegrond. De Afdeling heeft bij uitspraak van 25 februari 2013 de beroepen tegen het besluit van de Minister tot onteigening van de hier aan de orde zijnde vermogensbestanddelen en effecten, ongegrond verklaard (zie rov. 2.46; zie ook hierboven, onder 2.46).24.De Afdeling heeft in dat kader onder meer overwogen – kort samengevat – dat de Minister er bij zijn besluitvorming van uit moest gaan dat indien SNS Bank haar kapitaal niet tijdig zou aanvullen, SNS Bank op korte termijn in faillissement zou geraken, en dat de Minister er rekening mee moest houden dat het faillissement van SNS Bank ook het faillissement van SNS Reaal zou betekenen (zie rov. 17.4 en 17.5 van de uitspraak van de Afdeling). Mede op deze grond heeft de Afdeling geoordeeld dat de Minister zich op het standpunt heeft mogen stellen dat de stabiliteit van het financiële stelsel ernstig en onmiddellijk in gevaar was door de situatie waarin SNS Reaal en SNS Bank zich bevonden, en dat de Minister derhalve bevoegd was om met het oog op de stabiliteit van dat stelsel te besluiten tot onteigening van de betreffende vermogensbestanddelen en effecten (zie rov. 19 van de uitspraak van de Afdeling).

Niet is in te zien waarom het laatstgenoemde oordeel van de Afdeling omtrent hetgeen waar de Minister bij zijn besluitvorming van mocht of moest uitgaan, in de huidige schadeloosstellingsprocedure – in het kader van het bepalen van de ‘werkelijke waarde’ als bedoeld in art. 6:8 lid 2 en art. 6:9 lid 1 Wft – beslissend zou zijn voor het antwoord op de vraag wat het toekomstperspectief van SNS Bank en SNS Reaal geweest zou zijn indien er geen onteigening had plaatsgevonden. De hoogte van de schadeloosstelling dient immers bepaald te worden op grond van het toekomstperspectief van de financiële onderneming in de situatie dat er niet onteigend zou zijn, en niet op grond van hetgeen de Minister destijds verwachtte ten aanzien van het toekomstperspectief van de financiële onderneming (zie art. 6:9 lid 1 Wft; zie ook paragraaf 5). Het oordeel van de Ondernemingskamer dat de uitspraak van de Afdeling van 25 februari 2013 niet meebrengt dat in de onderhavige procedure, in het kader van het bepalen van de ‘werkelijke waarde’ als bedoeld in art. 6:8 lid 2 en art. 6:9 lid 1 Wft, als vaststaand moet worden aangenomen dat op 1 februari 2013 redelijkerwijs verwacht mocht worden dat SNS Bank en SNS Reaal failliet zouden gaan indien de Minister niet zou overgaan tot onteigening, geeft in zoverre dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het betreffende oordeel behoefde evenmin nader gemotiveerd te worden.

Bij het voorgaande moet worden aangetekend dat, indien het relevante toekomstperspectief werkelijk vastgesteld zou moeten worden op basis van hetgeen de onteigenaar (de Staat/de Minister) en de onteigende (de rechthebbende) op het tijdstip van onteigening verwacht zouden hebben, er wellicht reden zou zijn om voor de vaststelling van die verwachting aan te sluiten bij hetgeen de Afdeling omtrent de verwachtingen van de Minister heeft vastgesteld. Nu art. 6:9 lid 1 Wft een andere maatstaf formuleert – en het relevante toekomstperspectief veeleer ‘objectief’ vastgesteld dient te worden (zie ook paragraaf 5 en 6) – is aansluiting bij die vaststellingen van de Afdeling hier niet aan de orde.

Onderdeel 4.8 faalt reeds op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van onderdelen 4.6 en 4.7. Dit behoeft verder geen toelichting.

Onderdeel 4.9 betoogt dat het oordeel van de Ondernemingskamer (in rov. 5.9, 5.10, 6.20, 6.25 en 6.26) eveneens rechtens onjuist is indien rov. 6.20 aldus begrepen moet worden dat weliswaar uitgangspunt is dat SNS Bank, SNS Reaal en de dochterondernemingen van SNS Bank gefailleerd zouden zijn, maar niet dat SNS Bank en/of SNS Reaal ook geliquideerd zouden zijn. Het onderdeel gaat daarmee uit van een onjuiste lezing van de bestreden beschikking; zie de tekst van rov. 6.20. Voor het overige faalt het onderdeel op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van onderdelen 4.6 en 4.7. Het onderdeel behoeft hier verder geen bespreking.

Onderdelen 4.10 t/m 4.12 richten zich tegen het oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 6.20, 6.21, 6.23, 6.25 en 6.26. De onderdelen behoeven hier geen bespreking aangezien de betreffende oordelen reeds met succes bestreden worden door onderdeel 2. Wel wijs ik nogmaals op hetgeen vermeld is bij de bespreking van onderdelen 4.6 en 4.7.

Onderdeel 5 (de maatstaf van art. 6:9 lid 1 Wft)

Onderdeel 5 richt zich tegen het oordeel van de Ondernemingskamer omtrent de uitleg en toepassing van art. 6:9 lid 1 Wft (de oordelen in rov. 6.8, negende punt, en rov. 6.11 en 6.19). Het onderdeel klaagt dat de Ondernemingskamer ten onrechte heeft aangenomen dat bij het bepalen van de ‘werkelijke waarde’ van het onteigende, tevens verondersteld moet worden dat anderen dan de in art. 6:9 lid 1 Wft bedoelde redelijk handelende partijen bekend waren met alle feiten en omstandigheden die zich op het tijdstip van onteigening daadwerkelijk voordeden. Volgens het onderdeel heeft de Ondernemingskamer in elk geval miskend dat niet uitgegaan mag worden van feiten en omstandigheden die zich op het tijdstip van onteigening niet daadwerkelijk voordeden, maar die zich op dat tijdstip mogelijk zouden hebben voorgedaan indien anderen dan de in art. 6:9 lid 1 Wft bedoelde redelijk handelende partijen (zoals DNB) bekend zouden zijn geweest met alle feiten en omstandigheden. Het onderdeel stelt dat derhalve – anders dan de Ondernemingskamer heeft aangenomen – niet relevant is of DNB, indien zij bekend zou zijn geweest met alle daadwerkelijke feiten en omstandigheden, het SREP-besluit van 27 januari 2013 niet, nog niet of niet in dezelfde vorm genomen zou hebben.

De klachten van onderdeel 5 treffen doel. Het onderdeel klaagt terecht dat de Ondernemingskamer met het bestreden oordeel is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 6:9 lid 1 Wft en omtrent de in die bepaling gegeven maatstaf voor het bepalen van de hoogte van de schadeloosstelling. Op grond van art. 6:9 lid 1 Wft dient bij het bepalen van de ‘werkelijke waarde’ van het onteigende immers te worden uitgegaan “van het te verwachten toekomstperspectief van de betrokken financiële onderneming in de situatie dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden […].” Ik kan niet inzien hoe deze bepaling de mogelijkheid opent om bij het bepalen van de ‘werkelijke waarde’ te gaan uitmaken dat DNB het SREP-besluit van 27 januari 2013 waartegen beroep bij de rechter openstaat niet, nog niet, of niet in dezelfde vorm genomen zou hebben. Ik meen dat art. 6:9 lid 1 Wft geen grond biedt om het SREP-besluit van 27 januari 2013 in enige omstandigheid weg te denken. Het behoort niet tot de voorbereiding van een onteigeningsbesluit, het gaat om een besluit dat DNB jaarlijks als zelfstandige rechtspersoon op grond van eigen aan de Wft ontleende bevoegdheden neemt in het kader van het toezicht op financiële ondernemingen. Ten overvloede wijs ik er nog op dat, als het SREP-besluit bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding om redenen dat het op onjuiste uitgangspunten berust, zou worden weggedacht, de Staat in geval deze als gevolg daarvan verplicht is een hogere schadevergoeding te betalen het risico draagt van de door de DNB gemaakte fouten. Dat komt mij niet aanvaardbaar voor.

Onderdeel 6 (verdiscontering staatssteun)

Onderdeel 6 (subonderdelen 6.2 en 6.3) richt zich tegen het oordeel van de Ondernemingskamer omtrent de verdiscontering van verleende staatssteun (zie rov. 6.28 t/m 6.33). Het gaat daarbij om de toepassing van art. 6:9 lid 2 Wft, dat bepaalt: “Indien de betrokken onderneming voorafgaand aan het besluit tot onteigening van overheidswege financiële steun heeft ontvangen, wordt de waarde die deze steun vertegenwoordigt in de in het eerste lid bedoelde prijs verdisconteerd.” Door de Staat was gesteld dat de meerwaarde waartoe die steun heeft geleid, en niet slechts de waarde van de verplichtingen jegens de Staat in mindering gebracht moeten worden.

De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat (in elk geval) de aankoop door de Staat in 2008 van Core Tier 1 capital securities voor € 750 miljoen, waarvan nog € 565 miljoen resteert, moet worden aangemerkt als van overheidswege verleende financiële steun in de zin van art. 6:9 lid 2 Wft (zie rov. 6.28). Naar oordeel van de Ondernemingskamer ligt het voor hand om aan te nemen dat deze staatssteun “(op zichzelf genomen) op zakelijke voorwaarden is verleend en dat tegenover het voordeel van het verkrijgen van de steun de verplichting van SNS Reaal staat tot terugbetaling van die steun, vermeerderd met de hier overeengekomen boeterente, zodat verdiscontering een neutraal effect heeft op de waardering van het onteigende en de onteigenden geen hogere schadeloosstelling zullen ontvangen dan op grond van de werkelijk door hen geleden schade gerechtvaardigd is” (zie rov. 6.31). Het is, zo wordt overwogen, niet de bedoeling dat “naast deze ‘neutrale’ verdiscontering het nog niet terugbetaalde deel van de staatssteun ook nog op enigerlei wijze op de waarde van het onteigende in mindering [wordt] gebracht” (zie rov. 6.31). Een en ander neemt volgens de Ondernemingskamer niet weg dat de te benoemen deskundigen het tot hun taak mogen rekenen om te onderzoeken of, en in welke mate, de destijds verleende staatsteun per saldo op tijdstip van onteigening toch een waardeverhogend effect had op de onteigende effecten en vermogensbestanddelen (zie rov. 6.32).

Onderdeel 6.2 klaagt dat de Ondernemingskamer met de bovengenoemde oordelen miskent dat het gegeven dat bepaalde staatssteun op zakelijke voorwaarden is verleend, niet althans niet zonder meer meebrengt dat deze staatssteun per saldo geen invloed heeft op de ‘werkelijke waarde’ zoals bedoeld in art. 6:9 lid 1 Wft. Volgens het onderdeel vertegenwoordigt het niet-terugbetaalde deel van de staatssteun wel degelijk enige waarde, althans kan het wel degelijk enige waarde vertegenwoordigen, welke op de prijs als bedoeld in art. 6:9 lid 1 Wft in mindering dient te worden gebracht. Het onderdeel klaagt voorts dat de Ondernemingskamer is uitgegaan van een onjuiste uitleg van art. 6:9 lid 2 Wft. Volgens het onderdeel moet deze bepaling aldus worden uitgelegd dat elke euro die de betrokken financiële onderneming (in dit geval SNS Reaal) méér waard is omdat de overheid financiële steun heeft verleend, van de in art. 6:9 lid 1 Wft bedoelde prijs moet worden afgetrokken. Het gaat er derhalve om welke financiële steun de betrokken financiële onderneming heeft ontvangen en wat de waarde van de betrokken financiële onderneming zou zijn geweest als zij de steun niet had ontvangen, aldus het onderdeel.

De klachten van onderdeel 6.2 kunnen niet slagen. De Ondernemingskamer heeft terecht vooropgesteld dat de regel van art. 6:9 lid 2 Wft ertoe strekt om te voorkomen dat de onteigenden ten gevolge van de verleende staatssteun, een hogere schadeloosstelling ontvangen dan gezien de werkelijk door hen geleden schade gerechtvaardigd zou zijn (zie rov. 6.28).25.De bepaling doet geen afbreuk aan het beginsel dat de onteigende volledige vergoeding dient te krijgen van de schade die hij rechtstreeks en onmiddellijk door het verlies van zijn recht lijdt (zie ook art. 6:8 lid 1 Wft; vgl. rov. 6.28).

De Ondernemingskamer verwerpt de door de Minister verdedigde opvatting dat art. 6:9 lid 2 Wft aldus moet worden uitgelegd dat elke euro die de betrokken financiële onderneming méér waard is omdat de overheid financiële steun heeft verleend, moet worden afgetrokken van de waarde die aan de onderneming toegekend moet worden op basis van het in art. 6:9 lid 1 Wft bedoelde toekomstperspectief (zie rov. 6.29 t/m 6.31).26.Het oordeel geeft daarmee, anders dan het onderdeel betoogt, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De door de Minister bepleite uitleg van art. 6:9 lid 2 Wft doet namelijk geen recht aan het uitgangspunt dat de rechthebbenden een volledige vergoeding dienen te krijgen van de schade die zij rechtstreeks en noodzakelijk door de onteigening lijden (vgl. art. 6:8 lid 1 Wft). Ik zal dit kort toelichten.

Stel bijvoorbeeld dat de Staat financiële steun verleent aan een financiële onderneming om zo een faillissement van die onderneming af te wenden. Laten we aannemen dat die onderneming kort na de verlening van staatssteun, opnieuw obligaties uitgeeft. Verder nemen we aan dat de Minister enkele jaren nadien, nog voordat de staatssteun volledig is afgelost, zich genoodzaakt ziet om deze obligaties op grond van art. 6:2 Wft te onteigenen. In deze situatie is toch niet in te zien waarom de schadeloosstelling voor de betreffende obligatiehouders vastgesteld zou moeten worden op basis van (ten hoogste) de waarde die de financiële onderneming gehad zou hebben indien zij destijds failliet zou zijn gegaan. De waarde die de onderneming in dat faillissementsscenario gehad zou hebben, zegt hier immers niets over de omvang van de schade die de obligatiehouders door de onteigening lijden. In de literatuur is overigens opgemerkt dat de door de Minister bepleite uitleg van art. 6:9 lid 2 Wft ook afbreuk zou kunnen doen aan de effectiviteit van staatssteun voor financiële ondernemingen.27.Het vooruitzicht dat de schadeloosstelling in geval van een eventuele onteigening berekend zal worden op basis van een faillissementsscenario, kan financiers immers ontmoedigen om nog in de onderneming te investeren. Een dergelijke toepassing van art. 6:9 lid 2 Wft zal de wetgever, naar we mogen aannemen, niet voor ogen hebben gehad.

De Ondernemingskamer heeft voorts geoordeeld dat het voor de hand lijkt te liggen dat de in rov. 6.28 aangeduide staatssteun – de aankoop in 2008 van Core Tier 1 capital securities – geen aanleiding geeft tot een verdiscontering als bedoeld in art. 6:9 lid 2 Wft (zie rov. 6.31). Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft de Ondernemingskamer daarmee echter niet geoordeeld dat de bedoelde staatssteun geen aanleiding geeft tot een verdiscontering als bedoeld in art. 6:9 lid 2 Wft en heeft zij een dergelijke verdiscontering niet op voorhand uitgesloten (zie rov. 6.32, 6.33). De Ondernemingskamer heeft aangegeven dat de te benoemen deskundigen het tot hun taak mogen rekenen om te onderzoeken of, en zo ja in welke mate, de genoemde staatssteun per saldo op het peiltijdstip een waardeverhogend effect had op de onteigende vermogensbestanddelen en effecten (zie rov. 6.32; vgl. rov. 6.75). Dat laatste ligt mijns inziens overigens ook in de rede; het lijkt in dit stadium van de procedure immers niet goed mogelijk om duidelijke en concrete nadere beslissingen te geven over de eventuele toepassing van art. 6:9 lid 2 Wft op het onderhavige geval. Hoe dit ook zij, slotsom is dat de rechts- en motiveringsklachten van onderdeel 6.2 goede grond missen; het onderdeel wordt derhalve tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 6.3 slaagt evenmin. In tegenstelling tot hetgeen het onderdeel veronderstelt, heeft de Ondernemingskamer in rov. 6.31 niet geoordeeld dat de Minister niet voldaan heeft aan een op hem rustende stelplicht. Bovendien heeft de Ondernemingskamer in rov. 6.31 kennelijk geen definitief oordeel gegeven over de vraag of de betreffende staatssteun (in zekere zin) ‘op zakelijke voorwaarden’ is verleend. Evenmin is een definitief oordeel gegeven over de vraag of de in rov. 6.28 genoemde staatssteun aanleiding geeft tot een verdiscontering als bedoeld in art. 6:9 lid 2 Wft (zie ook de bespreking van onderdeel 6.2). De klachten van het onderdeel missen dan ook goede grond.

Onderdeel 7 (rechtskarakter van de oordelen over achterstelling e.d.)

De Ondernemingskamer heeft overwogen dat de vraag of bepaalde vorderingen zijn achtergesteld, in dit geding uitsluitend beantwoord wordt in het kader van de vaststelling van de schadeloosstelling. Het uiteindelijke oordeel over de vraag of een bepaalde vordering al dan niet is achtergesteld, is – aldus de Ondernemingskamer – aan de gewone burgerlijke rechter. Hetzelfde zou gelden voor de overige door de Ondernemingskamer gegeven oordelen over civielrechtelijke verhoudingen, zoals het oordeel omtrent de 403-verklaring van SNS Reaal. De hieromtrent gegeven oordelen zouden in zoverre dan ook een voorlopig karakter hebben (zie rov. 5.11, en voorts rov. 6.45, 6.50 en 6.54).

Onderdeel 7 klaagt dat de bovengenoemde oordelen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting indien en voor zover zij inhouden (i) dat de Ondernemingskamer over de betreffende geschilpunten geen eindbeslissingen kan geven, en/of (ii) dat een afwijkend oordeel van de gewone burgerlijke rechter over die geschilpunten gevolgen zal kunnen hebben voor de op grond van art. 6:11 Wft vast te stellen schadeloosstelling (of gevolgen zal kunnen hebben voor het recht op schadeloosstelling als bedoeld in art. 6:8 lid 1 Wft en de verplichting van de Minister tot betaling van die schadeloosstelling).

De klachten van onderdeel 7 berusten op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking. De Ondernemingskamer heeft met de bestreden overwegingen niet geoordeeld dat zij in het kader van deze procedure geen bindende eindbeslissingen kan geven over de civielrechtelijke rechtsverhoudingen. Evenmin is geoordeeld dat een in een reguliere civiele procedure gegeven rechterlijk oordeel gevolgen kan hebben voor de op grond van art. 6:11 Wft door de Ondernemingskamer vast te stellen of vastgestelde schadeloosstelling. De klachten van het onderdeel missen derhalve feitelijke grondslag.

Onderdeel 8 (SNS Participatie Certificaten 3)

Onderdeel 8 (subonderdelen 8.8 t/m 8.14) richt zich tegen het oordeel van de Ondernemingskamer omtrent de schadeloosstelling wegens onteigening van de SNS Participatie Certificaten 3 (zie rov. 5.11 en rov. 6.38 t/m 6.41).

Onderdeel 8.8 keert zich tegen het oordeel (in rov. 5.11) dat de Ondernemingskamer zelfstandig dient te beoordelen of de SNS Participatie Certificaten 3 zijn achtergesteld, en dat het oordeel van de Afdeling daaromtrent slechts inhoudt “dat de Minister die achterstelling in redelijkheid in zijn besluitvorming tot uitgangspunt heeft kunnen nemen en tot onteigening van die certificaten heeft kunnen overgaan.” Het onderdeel klaagt dat de Ondernemingskamer met dit oordeel miskend heeft dat zij op grond van de leer van de formele rechtskracht gebonden is aan het oordeel van de Afdeling over de achterstelling van deze certificaten. Volgens het onderdeel is het oordeel van de Afdeling dat de onteigening van de SNS Participatie Certificaten 3 rechtmatig is, immers ook in belangrijke mate gebaseerd op de vaststelling dat die certificaten zijn achtergesteld. Het onderdeel verwijst in dit verband naar rov. 20.1 en 28.1 van de uitspraak van de Afdeling van 25 februari 2013.

De klachten van onderdeel 8.8 dienen verworpen te worden. De wetgever heeft ervoor gekozen om de rechtsbescherming voor de onteigenden vorm te geven in twee afzonderlijke procedures. De procedure bij de Afdeling is een snelle procedure waarmee op korte termijn duidelijkheid dient te worden gegeven over de rechtsgeldigheid van de onteigening (zie artt. 6:6 en 6:7 Wft). De procedure bij de Ondernemingskamer heeft in veel mindere mate een spoedeisend karakter; in deze procedure staat de zorgvuldige bepaling van de hoogte van de schadeloosstelling centraal (zie artt. 6:8 t/m 6:13 Wft). De memorie van toelichting bij de Interventiewet vermeldt (Kamerstukken II 2011/12, 33 059, nr. 3, p. 72):

“Tegen een besluit op grond van artikel 6:1 of 6:2 staat beroep open op de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Gelet op het ingrijpende karakter van de maatregelen waartoe de minister op grond van die artikelen kan besluiten, is het van het grootste belang dat over die maatregelen met spoed het oordeel van de rechter kan worden uitgelokt. Voorkomen moet worden dat de vraag of de minister terecht heeft besloten om in te grijpen, te lang boven de markt zou blijven hangen. Een lange gerechtelijke procedure zou ernstig afbreuk kunnen doen aan de effectiviteit van de genomen maatregelen, zeker wanneer deze er toe strekken om door overheidsingrijpen de rust op de financiële markten te doen terugkeren. Om die reden is gekozen voor een snelle gerechtelijke procedure, met toepassing van de in de Awb opgenomen regels voor versnelde behandeling.

De behoefte aan een snelle rechterlijke toetsing is ook de reden dat voor een duaal stelsel is gekozen, waarin de schadeloosstelling bij onteigening is losgekoppeld van het hoofdbesluit tot onteigening. Dat betekent dat de toetsing van de Afdeling bestuursrechtspraak zich zal beperken tot de vraag of – binnen de daarvoor geldende nationale en internationale wettelijke kaders – de Minister van Financiën in redelijkheid tot gebruikmaking van zijn in artikel 6:1 of 6:2 bepaalde bevoegdheid heeft kunnen komen. Hiermee wordt voorkomen dat de behoefte aan een snelle rechterlijke toetsing van het hoofdbesluit in de weg zou staan aan een zorgvuldige bepaling van de hoogte van de schadeloosstelling, terwijl op haar beurt de schadeloosstellingsprocedure de toetsing van het hoofdbesluit niet vertraagt. […]”

Met deze doelstellingen van de procedure bij de Afdeling en de procedure bij de Ondernemingskamer, is niet te verenigen dat de Ondernemingskamer bij het bepalen van de hoogte van de schadeloosstelling gebonden zou zijn aan het oordeel van de Afdeling omtrent de vraag of bepaalde onteigende vorderingen al dan niet zijn achtergesteld. Een dergelijke gebondenheid zou immers betekenen dat de hoogte van de schadeloosstelling alsnog in belangrijke mate bepaald wordt door de beslissing in de spoedprocedure bij de Afdeling. Dat laatste beoogt het duale stelsel van rechtsbescherming – naar ik meen – juist te voorkomen. Slotsom is dat de Ondernemingskamer terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat zij bij haar oordeel omtrent de schadeloosstelling niet gebonden is aan de vaststelling van de Afdeling dat de SNS Participatie Certificaten 3 een achtergesteld karakter hebben. De tegen dat uitgangspunt gerichte klachten van onderdeel 8.8 dienen verworpen te worden.

Onderdeel 8.9 (eerste alinea) richt zich tegen het oordeel in de eerste twee volzinnen van rov. 6.38. De klachten falen op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van onderdeel 7.

Onderdeel 8.9 (tweede alinea) richt zich tegen de overweging (in rov. 6.38) dat het “niet noodzakelijk [is] dat de Ondernemingskamer […] thans in het kader van de bepaling van de schadeloosstellingen een (voorlopig) oordeel […] velt” over de vraag “of de achterstelling deel uitmaakt van de rechten die voortvloeien uit (elk van) de SNS Participatie Certificaten 3 […]”. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is. Deze klacht is gegrond. Nu het met deze klacht bestreden oordeel kennelijk hetzelfde is als het oordeel dat bestreden wordt door onderdeel 8.10, volsta ik hier met een verwijzing naar de bespreking van het navolgende onderdeel.

Onderdeel 8.10 richt zich tegen het oordeel (in rov. 6.38) dat het effect van het antwoord op de vraag of de SNS Participatie Certificaten 3 (alle of een deel ervan) al dan niet zijn achtergesteld, praktisch gesproken niet van betekenis is voor de vaststelling van de schadeloosstelling die betaald dient te worden aan de onteigenden van overige vermogensbestanddelen en effecten. Het onderdeel klaagt dat de Ondernemingskamer met dit oordeel miskent dat de omstandigheid dat sprake is van een (relatief) gering effect op de vaststelling van de schadeloosstelling, niet meebrengt dat dit effect buiten beschouwing mag worden gelaten. Voor zover de Ondernemingskamer met haar oordeel bedoeld heeft dat het antwoord op de vraag of de SNS Participatie Certificaten 3 al dan niet zijn achtergesteld, in het geheel geen effect heeft op de vaststelling van de schadeloosstelling ter zake van de overige vermogensbestanddelen en effecten, is het oordeel volgens het onderdeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

De klachten van onderdeel 8.10 zijn gegrond. Het oordeel (in rov. 6.38) dat het antwoord op de vraag of de SNS Participatie Certificaten 3 al dan niet zijn achtergesteld, praktisch gesproken niet van betekenis is voor de vaststelling van de schadeloosstelling die betaald dient te worden aan de onteigenden van de overige vermogensbestanddelen en effecten, is – zoals het onderdeel terecht betoogt – onbegrijpelijk. Indien het antwoord op de genoemde vraag wél enig effect heeft op de schadeloosstelling die betaald dient te worden aan de onteigenden van overige vermogensbestanddelen en effecten, is – in elk geval zonder nadere toelichting – niet in te zien waarom er in dat kader met dat antwoord geen rekening dient te worden gehouden. Indien het oordeel aldus gelezen moet worden dat reeds vastgesteld is dat het antwoord op de vraag of de SNS Participatie Certificaten 3 al dan niet zijn achtergesteld, in het geheel geen effect heeft op de schadeloosstelling die betaald dient te worden aan de overige onteigenden, is dat oordeel zonder nader motivering onbegrijpelijk. Dit behoeft hier geen nadere toelichting.

Onderdeel 8.11 richt zich tegen het oordeel (in rov. 6.39) dat voor zover in deze procedure uiteindelijk geoordeeld wordt dat de SNS Participatie Certificaten 3 niet zijn achtergesteld, de schadeloosstelling voor onteigening van die certificaten vastgesteld dient te worden op het bedrag van de nominale waarde van die certificaten, vermeerderd met de overeengekomen rente tot 1 februari 2013 en, op de voet van art. 6:12 lid 3 Wft, met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2013. Het onderdeel klaagt dat de Ondernemingskamer met dit oordeel miskent: (i) dat zij de schadeloosstelling moet vaststellen met inachtneming van artt. 6:8 en 6:9 Wft; (ii) dat op grond van art. 6:8 lid 2 Wft de werkelijke waarde wordt vergoed; en/of (iii) dat op grond van art. 6:9 lid 1 Wft bij het bepalen van de werkelijke waarde wordt uitgegaan van het te verwachten toekomstperspectief van de betrokken financiële onderneming in de situatie dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden. Indien de Ondernemingskamer een en ander niet heeft miskend, is haar oordeel volgens het onderdeel in elk geval onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

De klachten van onderdeel 8.11 zijn gegrond. Terecht stelt het onderdeel dat de Ondernemingskamer, indien zij van oordeel is dat het aanbod van de Minister geen volledige vergoeding biedt van de geleden schade, de hogere schadeloosstelling dient vast te stellen met inachtneming van het bepaalde artt. 6:8 en 6:9 Wft (zie art. 6:11 lid 3 Wft) (zie ook de bespreking van onderdeel 2). Nu het in rov. 6.39 gegeven oordeel niet berust op toepassing van artt. 6:8 en 6:9 Wft, of in elk geval niet op een juiste en begrijpelijke toepassing van die bepalingen, kan dat oordeel niet in stand blijven.

Onderdeel 8.12 richt zich tegen de overweging (in rov. 6.40) dat het in de rede ligt “dat de Ondernemingskamer te zijner tijd in haar eindbeschikking tot uitgangspunt zal nemen dat de SNS Participatie Certificaten 3 niet achtergesteld zijn en dat de Staat derhalve het nominale bedrag met rente als voormeld dient te betalen, tenzij de Minister ten aanzien van een of meer bepaalde houders aantoont dat de achterstelling wel deel uitmaakte van de met die houder(s) aangegane rechtsverhouding”, en tegen de overweging (eveneens in rov. 6.40) dat die verdeling van de bewijslast reeds volgt uit de gewone bewijsregels. Het onderdeel klaagt onder meer dat de Ondernemingskamer met dit oordeel miskent dat de gewone bewijsregels (van afdeling 2.9 Rv) ingevolge art. 284 lid 1 Rv in deze verzoekschriftprocedure niet van toepassing zijn, nu de aard van de procedure zich tegen die toepassing verzet. Volgens het onderdeel dient de Ondernemingskamer in de gevallen waarin zij van oordeel is dat het aanbod van de Minister geen volledige vergoeding biedt van de geleden schade, zelfstandig de hoogte van de schadeloosstelling vast te stellen. Ook indien aangenomen zou moeten worden dat de gewone bewijsregels (van afdeling 2.9 Rv) wél van toepassing zijn, is het oordeel van de Ondernemingskamer volgens het onderdeel onjuist.

Het aansluitende onderdeel 8.13 richt zich tegen het oordeel (in rov. 6.41) dat “er niet op voorhand van [kan] worden uitgegaan” dat de achterstelling deel uitmaakte van de rechtsverhouding tussen SNS Bank en de houders van de SNS Participatie Certificaten 3. De Ondernemingskamer overweegt dat het prospectus weliswaar informatie bevat over de achterstelling en de risico’s daarvan, en dat ook de destijds uitgegeven brochure een summiere aanduiding van de achterstelling bevat; daar staat, aldus de Ondernemingskamer, tegenover dat Stichting Compensatie betwist heeft dat het prospectus en de brochure ter gelegenheid van het aangaan van de rechtsverhouding werden overhandigd, en dat de betrokkenen (afhankelijk van hun kennis en ervaring) afdoende werden voorgelicht (zie rov. 6.41; vgl. ook rov. 6.36).

Onderdeel 8.13 klaagt dat de Ondernemingskamer met het laatstgenoemde oordeel miskent dat het enkele niet overhandigen van de betreffende stukken en het niet voldoende voorlichten van de betrokkenen, er niet toe leidt, althans er niet zonder meer toe leidt, dat de in die stukken opgenomen achterstelling geen deel uitmaakte van de rechtsverhouding tussen SNS Bank en de houders van de SNS Participatie Certificaten 3. Een en ander zou er hooguit toe kunnen leiden dat het betreffende beding (de achterstelling) vernietigbaar is op grond van artt. 6:233 en 6:234 BW of op grond van dwaling, of dat de betrokkenen een vordering tot schadevergoeding op grond van wanprestatie of onrechtmatige daad hebben jegens SNS Bank. Het onderdeel merkt in dat verband op dat dergelijke eventuele vorderingen tot schadevergoeding op SNS Bank, niet onteigend zijn (dit omdat de Afdeling het onteigeningsbesluit voor wat betreft de onteigening van die vorderingen vernietigd heeft). Volgens het onderdeel is het oordeel op dit punt in elk geval onvoldoende gemotiveerd.

Onderdelen 8.12 en 8.13 treffen doel. De Ondernemingskamer heeft vastgesteld dat de SNS Participatie Certificaten 3 effecten zijn, in de voorwaarden waarvan een beding van achterstelling is opgenomen (zie rov. 6.35). Desondanks heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat het ‘in de rede ligt’ dat zij te zijner tijd in haar eindbeschikking tot uitgangspunt neemt dat de SNS Participatie Certificaten 3 niet zijn achtergesteld. Er zou slechts aanleiding bestaan om van dit laatste uitgangspunt af te wijken indien en voor zover “de Minister ten aanzien van een of meer bepaalde houders aantoont dat de achterstelling wel deel uitmaakte van de met die houder(s) aangegane rechtsverhouding.” Het gaat hier volgens de Ondernemingskamer om een verdeling van de bewijslast die reeds volgt uit de gewone bewijsregels (zie rov. 6.40).

Dit oordeel is – zoals onderdelen 8.12 en 8.13 terecht betogen – onbegrijpelijk. Nu vastgesteld is dat de SNS Participatie Certificaten 3 effecten zijn in de voorwaarden waarvan een achterstellingsbeding is opgenomen, brengt de eventuele omstandigheid dat SNS Bank bepaalde houders van SNS Participatie Certificaten 3 niet of niet afdoende over het achtergestelde karakter van die certificaten heeft geïnformeerd, nog niet mee dat de SNS Participatie Certificaten 3 niet zijn achtergesteld. Het onvoldoende voorlichten van individuele houders van de certificaten zal, gezien ook de aard en functie van dergelijke certificaten, immers veeleer grond zijn voor bijvoorbeeld een aanspraak uit wanprestatie of onrechtmatige daad.

Mogelijk moet het bestreden oordeel aldus worden begrepen dat de SNS Participatie Certificaten 3 weliswaar zijn achtergesteld, maar dat bepaalde individuele certificaathouders om andere redenen jegens SNS Bank toch aanspraak kunnen maken op betaling van de betreffende bedragen als concurrente schuldvordering. In deze richting wijst de overweging (in rov. 6.40) dat het aan de Minister is om aan tonen “dat de achterstelling wel deel uitmaakte van de met die houder(s) aangegane rechtsverhouding”; voor deze lezing pleit eveneens het overwogene in rov. 6.42. Ook indien het bestreden oordeel in deze zin moet worden opgevat, kan het oordeel echter niet in stand blijven. De Ondernemingskamer heeft immers niet vastgesteld dat de Minister ook dergelijke andere onderdelen van de rechtsverhouding tussen SNS Bank en de betreffende houders onteigend heeft, of dat de onteigening van de SNS Participatie Certificaten 3 rechtstreeks en noodzakelijk heeft geleid tot het verlies van dergelijke andere aanspraken van de betreffende houders jegens SNS Bank. Uit de vastgestelde feiten lijkt juist te volgen dat van het verlies van eventuele concurrente schadevorderingen op SNS Bank geen sprake is (zie rov. 2.46 en 2.6; zie ook hierboven, onder 2.46 en 2.6).28.

Slotsom is derhalve dat onderdelen 8.12 en 8.13 slagen en dat het oordeel van de Ondernemingskamer omtrent de vraag of de SNS Participatie Certificaten 3 al dan niet zijn achtergesteld, niet in stand kan blijven (zie rov. 6.40, 6.41). De genoemde onderdelen behoeven hier verder geen bespreking.

Onderdeel 8.14 keert zich eveneens tegen het oordeel in rov. 6.40 en 6.41. Het onderdeel behoeft hier echter geen bespreking, aangezien het betreffende oordeel reeds met succes bestreden wordt door onderdelen 8.12 en 8.13.

Onderdeel 9 (verstrekking van nadere informatie door partijen)

Onderdeel 9 (subonderdelen 9.2 t/m 9.4) richt zich tegen het in rov. 6.81 gegeven oordeel omtrent de verstrekking van nadere informatie door partijen ten behoeve van het deskundigenonderzoek. Het gaat daarbij onder meer over eventuele verstrekking van nadere informatie betreffende het rapport van Ernst & Young, de rapporten van Cushman & Wakefield en de correspondentie rond de onderhandelingen met CVC (zie rov. 6.81, eerste volzin).

De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat het aan de te benoemen deskundigen is om te bepalen welke door partijen te verschaffen gegevens noodzakelijk zijn voor de uitvoering van het aan hen opgedragen onderzoek. Dat geldt – aldus de Ondernemingskamer – zowel voor de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van SNS Reaal en SNS Bank zelf, als voor de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van rechtspersonen die nauw verbonden zijn met SNS Reaal of SNS Bank. Indien de deskundigen kennisneming van nadere gegevens wenselijk achten, dan kunnen zij partijen uitnodigen tot het verstrekken van die gegevens. Partijen zijn op grond van art. 198 lid 3 Rv verplicht om mee te werken aan het deskundigenonderzoek, en zij zijn derhalve gehouden om de gevraagde gegevens aan de deskundigen te verstrekken. Uit een weigering tot medewerking aan het deskundigenonderzoek zal de Ondernemingskamer de gevolgtrekking kunnen maken die zij geraden acht. Hetzelfde geldt, mutatis mutandis, indien de Ondernemingskamer kennisneming van nadere gegevens wenselijk acht, en zij partijen om die reden opdracht geeft tot verstrekking van nadere gegevens – aldus nog steeds het bestreden oordeel (zie rov. 6.81).

Onderdelen 9.2 en 9.3 klagen dat de Ondernemingskamer met dit oordeel (in rov. 6.81) miskent dat er sprake kan zijn van gewichtige redenen die rechtvaardigen dat bepaalde informatie niet verstrekt wordt of dat bepaalde informatie alleen vertrouwelijk aan deskundigen verstrekt wordt. Volgens het onderdeel kan de Ondernemingskamer pas wanneer zij vastgesteld heeft dat dergelijke gewichtige redenen niet aanwezig zijn, uit de weigering tot medewerking aan het deskundigenonderzoek de gevolgtrekking maken die zij geraden acht.

Onderdeel 9.4 klaagt dat de Ondernemingskamer met het genoemde oordeel (in rov. 6.81) tevens miskent dat de Minister in het onderhavige geding niet boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van SNS Reaal en SNS Bank aan de deskundigen kan verstrekken, althans dat de Minister daartoe niet kan worden verplicht. Hetzelfde geldt volgens het onderdeel voor de verstrekking van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van rechtspersonen die nauw verbonden zijn met SNS Reaal en/of SNS Bank. Het onderdeel stelt dat de Minister de bedoelde gegevens in elk geval alleen behoeft te verstrekken indien die gegevens onder de Minister berusten, die gegevens niet vertrouwelijk aan hem verstrekt zijn, en de Minister ook niet op grond van enige wettelijke bepaling verplicht is tot geheimhouding van die gegevens.

De klachten van onderdelen 9.2 t/m 9.4 zijn gegrond. De Ondernemingskamer heeft met het haar oordeel (in rov. 6.81) onder meer miskend dat er gewichtige redenen kunnen zijn die meebrengen dat een partij niet verplicht kan worden om bepaalde gegevens over te leggen. Mogelijk is ook dat een partij slechts verplicht kan worden om bepaalde gegevens over te leggen, indien bijvoorbeeld nadere maatregelen zijn genomen om de vertrouwelijkheid van de betreffende gegevens te waarborgen. Voorts wijzen de onderdelen er terecht op dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat de Minister gehouden is tot overlegging van gegevens die zich bevinden onder derden. De enkele omstandigheid dat een partij geen gehoor heeft gegeven aan een verzoek van de deskundigen tot verstrekking van bepaalde nadere informatie, brengt – anders dan de Ondernemingskamer kennelijk heeft aangenomen – derhalve nog niet mee dat sprake is van een weigering tot medewerking aan het deskundigenonderzoek waaruit de Ondernemingskamer de gevolgtrekking kan maken die zij geraden acht (vgl. art. 198 lid 3 Rv29., en zie in dit verband ook art. 284 lid 1 Rv). Een en ander betekent dat het in rov. 6.81 gegeven oordeel niet in stand kan blijven.

Onderdeel 10 (kosten eigen deskundigen)

Onderdeel 10 (subonderdelen 10.2 t/m 10.6) richt zich tegen het oordeel (in rov. 6.84 en het dictum) omtrent de vergoeding van kosten die gemaakt zijn in verband met de inschakeling van deskundigen door belanghebbenden. Eerder in haar beschikking had de Ondernemingskamer al geoordeeld dat de Minister de aangeboden schadeloosstelling en zijn verzoek om de schadeloosstelling overeenkomstig dat aanbod vast te stellen, onvoldoende heeft toegelicht (zie rov. 6.17 t/m 6.26). In rov. 6.84 oordeelt de Ondernemingskamer dat het, gelet op die gebrekkige toelichting, begrijpelijk is dat een aantal belanghebbenden zich genoodzaakt zag om deskundigen in te schakelen ter voorbereiding en ter ondersteuning van het te voeren verweer. Naar oordeel van de Ondernemingskamer dienen de kosten voor het inschakelen van die deskundigen reeds om die reden te worden aangemerkt als schade die de betrokken belanghebbenden “rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van [hun] vermogensbestanddeel of effect of vervallen recht [lijden]” als bedoeld in art. 6:8 lid 1 Wft. De Staat is naar oordeel van de Ondernemingskamer dan ook verplicht om de betreffende kosten te vergoeden (zie rov. 6.84). Vooralsnog heeft de Ondernemingskamer op dit punt overigens enkel een verklaring voor recht gegeven. In het dictum van de bestreden beschikking wordt voor recht verklaard “dat de Staat der Nederlanden aan de belanghebbenden, die opdracht hebben gegeven tot de door SMAN, Talanton, CBRE en FTI uitgevoerde onderzoeken en opgestelde rapporten, de kosten voor het uitvoeren van die onderzoeken en het opstellen van die rapporten verschuldigd is”.

Het bovengenoemde oordeel omtrent de vergoeding van kosten voor het inschakelen van deskundigen en de daaromtrent gegeven verklaring voor recht, bouwen voort op het in rov. 6.17 t/m 6.26 gegeven oordeel dat de Minister zijn aanbod en zijn verzoek onvoldoende heeft toegelicht (zie de eerste drie volzinnen van rov. 6.84). Het oordeel dat het aanbod en het verzoek onvoldoende zijn toegelicht, wordt door onderdeel 2 met succes bestreden. Dit betekent – zoals onderdeel 10.2 terecht opmerkt – dat het genoemde oordeel betreffende de kosten voor het inschakelen van deskundigen en de daaromtrent gegeven verklaring voor recht, niet in stand kunnen blijven.

Nu het door onderdeel 10 (subonderdelen 10.2 t/m 10.6) bestreden oordeel reeds om de bovengenoemde reden geen stand kan houden, kunnen de klachten van dit onderdeel hier verder blijven rusten. Wel merk ik nog op dat de kosten die een belanghebbende maakt in verband met de inschakeling van deskundigen ‘ter voorbereiding en ter ondersteuning van het te voeren verweer’, – zoals onderdeel 10.3 ook betoogt – naar ik meen in redelijkheid niet beschouwd kunnen worden als schade die de belanghebbende ‘rechtstreeks en noodzakelijk’ lijdt door het verlies van zijn vermogensbestanddeel of effect of vervallen recht (vgl. art. 6:8 lid 1 Wft).

Onderdeel 11 (overige klachten)

Onderdelen 11.1 t/m 11.3 klagen dat de Ondernemingskamer ten onrechte heeft aangenomen dat bij het bepalen van de ‘werkelijke waarde’ van het onteigende als bedoeld in art. 6:9 lid 1 Wft, uitgegaan moet worden van de prijs die “de meest biedende gegadigde” zou betalen (zie rov. 6.8, eerste punt, en rov. 6.9 en 6.75). Deze klachten van onderdelen 11.1 t/m 11.3 zijn gegrond; zie de bespreking van de klachten in paragraaf 6 van deze conclusie.

Onderdeel 11.4 klaagt dat de Ondernemingskamer over het hoofd heeft gezien dat onder de categorie ‘overige achtergestelde schuldinstrumenten’ als vermeld in het onteigeningsbesluit (art. 1 lid 1 sub i), ook vallen de in het verzoekschrift (op p. 34, achter (v)) genoemde “€5 million 4% Floating Rate Subordinated Securities 1999 due 2019 uitgegeven op 14 mei 1999 onder SNS Bank’s €2,000,000,000 Debt Issuance Programme, ISIN code [008]”. Volgens het onderdeel is het oordeel in rov. 6.1, 6.2 en in rov. 6.75 (op p. 73, onder ‘Lijst’), om die reden onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd.

De klacht van onderdeel 11.4 is gegrond. Het verzoek van de Minister tot vaststelling van de schadeloosstelling betreft immers mede de schuldinstrumenten zoals aangeduid op p. 34 (nr. 5.9, onder (v)) van het inleidende verzoekschrift. Een en ander behoeft hier verder geen toelichting.

Onderdeel 11.5 bevat geen zelfstandige klachten.

8. Bespreking van het incidentele cassatieberoep van Maatschap Convertentie c.s.

Middel 1

Middel 1 in het incidentele cassatieberoep van Maatschap Convertentie c.s. richt zich tegen het oordeel van de Ondernemingskamer omtrent de maatstaf van artt. 6:8 en 6:9 Wft. Het onderdeel klaagt dat de Ondernemingskamer (in rov. 6.8, zevende punt) ten onrechte heeft aangenomen dat bij het bepalen van de ‘werkelijke waarde’ van het onteigende niet alleen geabstraheerd moet worden van de onteigening, maar tevens van andere mogelijke vormen van staatssteun of staatsinterventie. Dit oordeel is volgens het middel in strijd met de Interventiewet.

Het middel slaagt niet. De Ondernemingskamer heeft in rov. 6.28-6.33 uitvoerig en op juiste wijze uiteengezet hoe bij de waardebepaling van de onteigende effecten en vermogensbestanddelen met verleende staatssteun rekening gehouden dient te houden. M.i. gaat rov. 6.8, zevende gedachtestreepje niet over de verrekening van staatssteun.

Middel 2

Middel 2 richt zich eveneens tegen het oordeel omtrent de uitleg en toepassing van artt. 6:8 en 6:9 Wft. Het middel richt zich daarbij meer in het bijzonder tegen de oordelen in rov. 6.8 (tiende en twaalfde punt), rov. 6.11 (vierde en vijfde volzin) en rov. 5.4. Het middel betoogt onder meer dat de Ondernemingskamer met die oordelen ten onrechte heeft aangenomen dat DNB het SREP-besluit van 27 januari 2013 ook genomen zou hebben indien er geen sprake zou zijn geweest van onteigening en een voornemen tot onteigening.

Het middel faalt. Het gaat eraan voorbij dat DNB op grond van art 111a Wft een zelfstandige bevoegdheid heeft om het SREP-besluit te nemen. Het SREP-besluit is ook geen voorwaarde voor de onteigening. Een onteigening kan plaatsvinden zonder dat tevoren een SREP-besluit is genomen. Een SREP-besluit wordt meestal genomen zonder dat onteigening erop volgt.

Middel 3

Middel 3 richt zich tegen het oordeel van de Ondernemingskamer omtrent de uitleg van de 403-verklaring van SNS Reaal en tegen het oordeel omtrent de uitleg van de achterstellingsbedingen in de voorwaarden van de door SNS Bank uitgegeven obligaties (de oordelen in rov. 6.61, 6.69 en 6.72). Het middel klaagt in de eerste plaats dat de Ondernemingskamer de 403-verklaring van SNS Reaal ten onrechte heeft uitgelegd op basis van uitsluitend de veronderstelde bedoeling van die verklaring. Volgens het onderdeel heeft de Ondernemingskamer daarmee bij de uitleg van de 403-verklaring een onjuiste maatstaf aangelegd. Er zou overigens ook onvoldoende van de betreffende bedoeling zijn gebleken.

Deze klacht van middel 3 is gegrond. Vast staat dat SNS Reaal een verklaring als bedoeld in art. 2:403 BW heeft afgelegd, welke luidt als volgt (zie rov. 2.5; zie hierboven onder 2.5) (SNS bank Nederland N.V. is dezelfde rechtspersoon als SNS Bank):

“(…)

verklaart hierbij zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit de rechtshandelingen van de navolgende vennootschap, te weten:

SNS bank Nederland N.V., gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,

voortvloeiende schulden, in de zin van artikel 403, lid 1, Boek 2, Burgerlijk Wetboek, met ingang van 1 januari 1997.”

Naar oordeel van de Ondernemingskamer heeft SNS Reaal met de formulering “in de zin van artikel 403, lid 1, Boek 2, Burgerlijk Wetboek” kenbaar gemaakt dat zij aansprakelijkheid aanvaardt met het oog op de werking van art. 2:403 lid 1 BW. Om deze reden mag, aldus de Ondernemingskamer, aangenomen worden “dat de verklaring – zoals dat doorgaans bij een dergelijke verklaring zal gelden – niet de strekking heeft verdere aansprakelijkheid te aanvaarden dan voor die werking noodzakelijk is” (zie rov. 6.61). Dit brengt volgens de Ondernemingskamer mee “dat voor het antwoord op de vraag of de achtergestelde crediteuren van SNS Bank ook achtergesteld zijn – en ten opzichte van wie – indien zij zich bij SNS Reaal aanmelden, de overeenkomsten waarin de achterstelling is bedongen, bepalend zijn” (zie rov. 6.61). De Ondernemingskamer stelt vervolgens vast dat de overeenkomsten tussen SNS Bank en haar achtergestelde crediteuren mede inhouden, dat ook de vorderingen van de betreffende crediteuren op SNS Reaal uit hoofde van de 403-verklaring zijn achtergesteld (zie rov. 6.64 t/m 6.71). Op basis van deze vaststelling omtrent de inhoud van de 403-verklaring van SNS Reaal en deze uitleg van de overeenkomsten tussen SNS Bank en de achtergestelde crediteuren van SNS Bank, komt de Ondernemingskamer tot de slotsom dat de achtergestelde crediteuren van SNS Bank met hun vorderingen op SNS Reaal uit hoofde van de 403-verklaring, zowel waren achtergesteld ten opzichte van (i) de concurrente crediteuren van SNS Reaal, als ten opzichte van (ii) de concurrente crediteuren van SNS Bank die eveneens een vordering hadden op SNS Reaal uit hoofde van de 403-verklaring (zie rov. 6.72).

Het bovengenoemde oordeel geeft, zoals middel 3 terecht betoogt, blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de uitleg van een aansprakelijkheidsverklaring zoals deze in het onderhavige geval aan de orde is. Wat een dergelijke verklaring in een concreet geval inhoudt, dient immers vastgesteld te worden door uitleg van die verklaring. De strekking van de verklaring – welke bijvoorbeeld kan zijn de aanvaarding van aansprakelijkheid met het oog op de in art. 2:403 lid 1 BW genoemde voorwaarden – kan bij deze uitleg een rol spelen. De strekking van de verklaring kan als zodanig echter niet de inhoud van de verklaring bepalen (zie HR 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4663, NJ 2002/447, rov. 3.4.2 (Akzo Nobel/ING)). Het onderdeel klaagt terecht dat de Ondernemingskamer dit miskend heeft. De Ondernemingskamer heeft immers geoordeeld dat gezien de in de 403-verklaring opgenomen verwijzing naar art. 2:403 lid 1 BW, mag worden aangenomen dat deze verklaring niet de strekking heeft om daarmee verdere aansprakelijkheid te aanvaarden dan voor de werking van art. 2:403 lid 1 BW noodzakelijk is, en de Ondernemingskamer is op basis daarvan tot de slotsom gekomen dat de 403-verklaring van SNS Reaal inhoudt dat de achtergestelde crediteuren van SNS Bank tevens slechts een achtergestelde vordering krijgen op SNS Reaal. De Ondernemingskamer heeft bij de uitleg van de 403-verklaring van SNS Reaal dan ook een onjuiste maatstaf gehanteerd. Het oordeel omtrent de uitleg en inhoud van die verklaring kan niet in stand blijven (zie rov. 6.61 en 6.72).

Middel 3 richt zich, zoals ik eerder al opmerkte, eveneens tegen het oordeel (in rov. 6.69 en 6.72) omtrent de uitleg van de achterstellingsbedingen in de voorwaarden van de door SNS Bank uitgegeven obligaties. Dat laatste oordeel wordt in cassatie eveneens met succes bestreden. Ik verwijs naar de bespreking van onderdeel 3 van de aanvullende klachten in de incidentele cassatieberoepen van onder andere VEB c.s. en Aviva Vie c.s. (zie hierna, paragraaf 10). De tegen dat oordeel gerichte klachten van middel 3 behoeven hier om die reden geen bespreking.

Slot

In de slotalinea van hun ‘verweerschrift in cassatie tevens incidenteel verzoekschrift tot cassatie’ verzoeken Maatschap Convertentie c.s. aan de Hoge Raad om een vijftal nader aangeduide oordelen te geven. Met deze verzoeken miskennen zij echter de taak van de Hoge Raad als cassatierechter. Voor toewijzing van de betreffende verzoeken bestaat in deze cassatieprocedure geen ruimte.

9. Bespreking van het incidentele cassatieberoep van VEB c.s., BNP c.s., FNV, Aviva Vie c.s., Alpha Value c.s., Intégrale Gemeenschappelijke Verzekeringskas, Andalusian Global, en UBI Pramerica c.s.

In deze procedure is gezamenlijk incidenteel cassatieberoep ingesteld door VEB c.s., BNP c.s., FNV, Aviva Vie c.s., Alpha Value c.s., Intégrale Gemeenschappelijke Verzekeringskas, Andalusian Global, en UBI Pramerica c.s. Het incidentele cassatiemiddel van deze partijen bevat twee “klachten” en een “voortbouwklacht”.

De ‘eerste klacht’ (nrs. 287 t/m 329) en de ‘tweede klacht’ (nrs. 330 t/m 342) richten zich tegen het oordeel van de Ondernemingskamer omtrent de maatstaf van artt. 6:8 en 6:9 Wft. De ‘eerste klacht’ richt zich daarbij hoofdzakelijk tegen de uitgangspunten zoals vermeld in rov. 6.8, punt 12. Volgens de klachten geven de oordelen daaromtrent blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en zijn zij in elk geval onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Ik merk op dat de door het cassatiemiddel verdedigde rechtsopvatting omtrent het ‘eliminatiebeginsel’, onjuist is. In het kader van de ‘eerste klacht’ wordt betoogd dat in het onderhavige geval toepassing dient te worden gegeven aan het eliminatiebeginsel dat ten grondslag ligt aan het bepaalde in art. 40c Onteigeningswet (betreffende het bepalen van de schadeloosstelling wegens verlies van een onroerende zaak). De laatstgenoemde bepaling luidt:

“Artikel 40c

Bij het bepalen van de schadeloosstelling wegens verlies van een onroerende zaak wordt geen rekening gehouden met voordelen of nadelen, teweeggebracht door

1° het werk waarvoor onteigend wordt;

2° overheidswerken die in verband staan met het werk waarvoor onteigend wordt;

3° de plannen voor de werken onder 1° en 2° bedoeld.”

Mede aan de hand van deze bepaling, betoogt het cassatiemiddel dat bij de toepassing van art. 6:9 lid 1 Wft niet slechts het onteigeningsbesluit moet worden weggedacht, maar ook ‘alle met onteigeningsbesluit samenhangende nadelen’. Tot die nadelen behoort volgens het cassatiemiddel onder meer het door DNB op 27 januari 2013 genomen SREP-besluit. Dit SREP-besluit dient – zo betoogt het cassatiemiddel – te worden weggedacht (onder meer) omdat de Minister zonder dat SREP-besluit niet had kunnen besluiten dat hem niets anders restte dan het nemen van een onteigeningsbesluit (zie de ‘eerste klacht’, met name nrs. 297 t/m 318).

Het betoog van de ‘eerste klacht’ over toepassing van een ‘eliminatieregel’ als bedoeld in art. 40c Onteigeningswet, is niet steekhoudend. De belangrijkste redenen daarvoor zijn – kort samengevat – als volgt. Ten eerste bepaalt art. 6:2 lid 7 Wft uitdrukkelijk dat de Onteigeningswet niet van toepassing is op onteigeningen die – zoals hier aan de orde is – plaatsvinden krachtens het eerste lid van diezelfde bepaling. Ten tweede is de toepassing van een dergelijke eliminatieregel niet verenigbaar met het bepaalde in art. 6:9 Wft. Ingevolge art. 6:9 Wft dient de schadeloosstelling vastgesteld te worden op basis van hetgeen overeengekomen zou zijn bij een veronderstelde koop tussen “de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper”, uitgaande van “de situatie dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden” (lid 1), en dient er een verdiscontering plaats te vinden van de waarde van financiële steun die voorafgaand aan de onteigening van overheidswege is ontvangen (lid 2). Kortom: art. 6:9 Wft schrijft een andere maatstaf voor dan die van de eliminatieregel, zoals bedoeld in art. 40c Onteigeningswet. Ten derde noopt ook de ratio van art. 40c Onteigeningswet niet tot toepassing van de door het cassatiemiddel verdedigde eliminatieregel. Art. 40c Onteigeningswet brengt immers geenszins mee dat bij het bepalen van de waarde van een onteigende onroerende zaak, geen rekening dient te worden gehouden met omstandigheden die een negatieve invloed hebben op de waarde van het onteigende en ook (mede) de aanleiding zijn voor diezelfde onteigening.30.Ik verwijs verder naar de behandeling van middel 2 van de Maatschap Convertentie, hierboven.

De ‘eerste klacht houdt ook in dat de Ondernemingskamer in rov. 6.8 zevende gedachtestreepje ten onrechte heeft geabstraheerd van de omstandigheid dat de Minister tot op zekere hoogte in een dwangpositie verkeerde omdat SNS als systeemrelevante instelling moet worden beschouwd en dus “too big to fail” was.

Deze klacht dient m.i. te falen. Ik meen dat de Ondernemingskamer terecht de dwangpositie van de Minister heeft geëlimineerd. Van die dwangpositie kan een waardeverhogend effect op het onteigende uitgaan, omdat de Minister een systeemrelevante instelling die “too big to fail”is op de been moet houden. Daarvan kan een waardeverhogend effect uitgaan. Dat hoeft onder omstandigheden niet het geval te zijn. Met die eventuele waardeverhoging die een speculatief karakter heeft mag bij bepaling van de veronderstelde koopprijs geen rekening gehouden worden.

De ‘tweede klacht’ komt erop neer dat de Ondernemingskamer in rov. 6.8, achtste gedachtestreepje er ten onrechte vanuit is gegaan dat bij de bepaling van te verwachten toekomstperspectief met alle feiten en omstandigheden rekening gehouden dient te worden die zich op het moment van onteigening voordeden en die voor de koop van belang waren.

De klacht faalt. Uit art. 6:9, lid 1 Wft blijkt de intentie van de wetgever dat het toekomstperspectief van de financiële onderneming zo reëel wordt bepaald. Het past daarbij om voor het bepalen van het toekomstperspectief zo veel mogelijk feiten en omstandigheden bekend te veronderstellen. Ik meen dat de Ondernemingskamer in rov. 6.8, achtste en twaalfde gedachtestreepjes een juist uitgangspunt heeft geformuleerd dat in overeenstemming is met de bedoeling van de wetgever. Bij dit alles moet worden bedacht dat de Ondernemingskamer heeft aangegeven dat bij het bepalen van het toekomstperspectief met een reeks van uiteenlopende factoren rekening gehouden dient te worden (zie rov. 6.9 en 6.75 van de bestreden bespreking). Sommige van die factoren kunnen een waardeverhogend effect hebben, andere een waardeverlagend effect.

De ‘voortbouwklacht’ (nr. 343) bevat geen zelfstandige klachten, en behoeft hier dan ook geen verdere aandacht.

10. Bespreking van de aanvullende klachten in de incidentele cassatieberoepen van VEB c.s., Aviva Vie c.s., Alpha Value c.s., Intégrale Gemeenschappelijke Verzekeringskas en UBI Pramerica c.s.

Inleiding

Een aantal van de verzoekers in de incidentele cassatieberoepen die besproken zijn in paragraaf 9, heeft bij afzonderlijk gedingstuk aanvullende klachten aangevoerd. Het betreft de partijen VEB c.s., Aviva Vie c.s., Alpha Value c.s., Intégrale Gemeenschappelijke Verzekeringskas en UBI Pramerica c.s. Nu hun ‘aanvulling op verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep’ is ingediend tegelijkertijd met het mede namens hen ingediende ‘verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep’, maken de aanvullende klachten mijns inziens deel uit van de cassatieberoepen van de betreffende partijen.

Onderdelen 1 en 2

De ‘aanvulling op het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep’ bevat drie onderdelen (“klachten”) en een “restklacht”. Onderdeel 1 (nrs. 9, 10 en 18 t/m 22) klaagt dat het oordeel in rov. 6.52 en 6.53 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting indien dit oordeel aldus begrepen moet worden dat de Ondernemingskamer zichzelf bevoegd heeft geacht om zelfstandig te oordelen dat de vorderingen uit hoofde van de 403-verklaring onteigend zijn. De taak van de Ondernemingskamer is, aldus het onderdeel, namelijk beperkt tot het vaststellen van de schadeloosstelling conform art. 6:11 Wft.

Onderdeel 2 (nrs. 11 en 23 t/m 29) klaagt dat het oordeel in rov. 6.52 en 6.53 eveneens onjuist is indien dat oordeel aldus begrepen moet worden dat de onteigening van de achtergestelde vorderingen op SNS Bank, mede omvat de vorderingen van de betreffende crediteuren op SNS Reaal uit hoofde van de 403-verklaring. Volgens het onderdeel heeft de Ondernemingskamer in dat geval namelijk miskend dat een vordering uit hoofde van een 403-verklaring, een zelfstandige vordering is. Het oordeel dat de vorderingen uit hoofde van de 403-verklaring binnen de reikwijdte van het onteigeningsbesluit vallen, zou in elk geval onbegrijpelijk zijn of onvoldoende gemotiveerd.

Onderdelen 1 en 2 falen. De Ondernemingskamer heeft namelijk in rov. 6.52 vooropgesteld dat SNS Reaal zich met de 403-verklaring aansprakelijk heeft verklaard voor de uit de rechtshandelingen van SNS Bank voortvloeiende schulden. Dit betekent volgens de Ondernemingskamer dat de achtergestelde crediteuren van SNS Bank, na de onteigening van hun vordering op SNS Bank in elk geval ook geen vordering meer hebben op SNS Reaal uit hoofde van de 403-verklaring (zie rov. 6.52). Zij vallen na de onteigening namelijk niet meer onder de reikwijdte van de 403-verklaring. Dat laatste geldt – aldus de Ondernemingskamer – zowel indien men uitgaat van onteigening van de passieve zijde van de achtergestelde vorderingen (en SNS Bank dus niet langer de debiteur is) als wanneer men uitgaat van onteigening van de actieve zijde van de achtergestelde vorderingen (en de aanvankelijke achtergestelde crediteuren derhalve niet langer schuldeiser zijn van SNS Bank) (zie rov. 6.52, slotzin; vgl. ook rov. 5.16). Dit is m.i. een juiste redenering.

Hoewel de vorderingen op SNS Reaal uit hoofde van de 403-verklaring als zodanig niet onteigend zijn, kunnen deze vorderingen naar oordeel van de Ondernemingskamer toch een rol spelen bij het bepalen van de schadeloosstelling (zie rov. 6.53, 6.54). De Ondernemingskamer doelt in dat verband – zo dient mijns inziens althans te worden aangenomen – op het bepaalde in art. 6:8 lid 1 Wft, te weten dat de onteigende recht heeft op vergoeding van de schade die hij ‘rechtstreeks en noodzakelijk’ door het verlies van zijn vermogensbestanddeel of effect lijdt. Het oordeel houdt in dat een eventueel nadeel dat een onteigende ondervindt doordat hij niet langer beschikt over een vordering op SNS Reaal uit hoofde van de 403-verklaring, mogelijk beschouwd dient te worden als schade die deze onteigende ‘rechtstreeks en noodzakelijk’ lijdt door het verlies van zijn achtergestelde vordering op SNS Bank.31.Op deze gedachtegang is niets af te dingen.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 (nrs. 12 t/m 16 en 30 t/m 68) richt zich tegen het oordeel dat de achtergestelde crediteuren van SNS Bank, ingevolge de 403-verklaring van SNS Reaal een vordering op SNS Reaal verkregen die eveneens was achtergesteld (zie rov. 6.60 t/m 6.72).

Het oordeel van de Ondernemingskamer dat de genoemde vorderingen uit hoofde van de 403-verklaring zijn achtergesteld, is gebaseerd op: (a) de uitleg van de 403-verklaring van SNS Reaal, tezamen met (b) de uitleg van de achterstellingsbedingen in de overeenkomsten tussen SNS Bank en de achtergestelde schuldeisers van SNS Bank (zie respectievelijk rov. 6.60 t/m 6.61 en rov. 6.64 t/m 6.71). Eerder in deze conclusie is al vastgesteld dat het oordeel omtrent de uitleg van de 403-verklaring niet in stand kan blijven; zie de bespreking van ‘middel 3’ van Maatschap Convertentie c.s. (in paragraaf 8). De thans aan de orde zijnde klachten van onderdeel 3 brengen mee dat ook het oordeel omtrent de uitleg van de overeenkomsten tussen SNS Bank en haar achtergestelde schuldeisers, geen stand kan houden.32.Ik zal dit toelichten.

De Ondernemingskamer heeft bij haar oordeel omtrent de uitleg van de achterstellingsbedingen in de overeenkomsten tussen SNS Bank en de achtergestelde schuldeisers van SNS Bank, onderscheid gemaakt tussen:

(a) De uitleg van de voorwaarden van de obligaties en certificaten (zie rov. 6.65 t/m 6.70). Bij de uitleg van deze voorwaarden dienen in beginsel objectieve maatstaven centraal te staan, aldus de Ondernemingskamer (zie rov. 6.66).

(b) De uitleg van de overeenkomst tot het aangaan van de Poseidon lening 1999-2019 en de overeenkomst tot het aangaan van de Ohra Stichting lening 1999-2024 (zie rov. 6.71). Deze overeenkomsten dienen volgens de Ondernemingskamer uitgelegd te worden overeenkomstig de Haviltex-norm (zie rov. 6.71).

De voorwaarden van de aan de orde zijnde obligaties en certificaten voorzien – zo stelt de Ondernemingskamer vast – in een algemeen geformuleerde achterstelling (zie rov. 6.69). De betreffende achterstellingsbedingen dienen naar oordeel van de Ondernemingskamer zo te worden uitgelegd, dat tussen SNS Bank en de achtergestelde schuldeisers van SNS Bank overeengekomen is dat deze schuldeisers bij hun aanspraak jegens SNS Reaal uit hoofde van de 403-verklaring, slechts een achtergestelde vordering hebben (zie rov. 6.67 t/m 6.70). De Ondernemingskamer overweegt in dat verband als volgt:

- Volgens de teksten van de voorwaarden zijn de vorderingen van de houders van de obligaties en effecten achtergesteld ten opzichte van de vorderingen van de concurrente schuldeisers van SNS Bank. Dit betekent dat de betreffende houders “– ook op het niveau van SNS Reaal – pas worden voldaan nadat alle concurrente schuldeisers van SNS Bank zijn voldaan” (cursivering A-G) (zie rov. 6.67, 6.68).

- Niet blijkt dat SNS Bank de achterstelling heeft willen beperken tot vorderingen op haarzelf. Als SNS Bank de achterstelling daartoe wél had willen beperken, “dan zou dat ongetwijfeld – mede in samenhang met de vaststelling van de rente en/of de overige voorwaarden – in de bepalingen van de overeenkomsten tot uitdrukking zijn gekomen.” Ook zou SNS Bank “bij haar werving/presentatie ongetwijfeld er op hebben gewezen dat de vorderingen weliswaar zijn achtergesteld, maar dat zij een met de concurrente crediteuren van SNS Reaal concurrerende dekking op deze laatste hebben.” De achterstellingsbedingen moeten “daarom, bij afwezigheid van aanwijzingen van het tegendeel, aldus worden uitgelegd dat de achterstelling in zoverre ‘algemeen’ geldt, ook ten opzichte van de concurrente crediteuren van SNS Reaal” (cursivering A-G) (zie rov. 6.69).

In het kader van de uitleg van de overeenkomst betreffende de Poseidon lening 1999-2019 en de uitleg van de overeenkomst betreffende de Ohra Stichting lening 1999-2024, stelt de Ondernemingskamer vast dat in deze overeenkomsten geen verwijzing naar de 403-verklaring is te vinden. Naar oordeel van de Ondernemingskamer geldt echter “[a]l hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de achtergestelde, door SNS Bank uitgegeven obligaties en certificaten” ook voor deze overeenkomsten (zie rov. 6.71).

Onderdeel 3 klaagt (onder nrs. 15 en 45 t/m 64) dat het bovengenoemde oordeel omtrent de uitleg van de overeenkomsten tussen SNS Bank en haar achtergestelde schuldeisers, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het onderdeel heeft de Ondernemingskamer bij dat oordeel een onjuiste uitlegmaatstaf gehanteerd. In elk geval zou het oordeel onbegrijpelijk zijn of onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel stelt in dit verband onder meer dat de overeenkomsten tussen SNS Bank en de achtergestelde schuldeisers van SNS Bank, op geen enkele wijze duiden op een achterstelling van vorderingen op een derde zoals SNS Reaal (vgl. rov. 6.69, 6.71).

Deze klachten zijn gegrond. De oordelen in rov. 6.67 t/m 6.71 dat de achterstellingsbedingen aldus uitgelegd moeten worden dat daarin bepaald wordt dat ook de vorderingen op SNS Reaal uit hoofde van de 403-verklaring zijn achtergesteld, berusten, welbeschouwd, uitsluitend op de overwegingen: (a) dat indien SNS Bank ‘de achterstelling’ had willen beperken tot vorderingen op haarzelf, dat ongetwijfeld in de bepalingen en voorwaarden van de overeenkomsten en bij de werving/presentatie tot uitdrukking zou zijn gebracht, en (b) dat een andere opvatting tot een ongerijmd resultaat zou leiden. Het oordeel van de Ondernemingskamer geeft daarmee, zoals het onderdeel terecht betoogt, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Bij de uitleg van de aan de orde zijnde contractsbepalingen is immers beslissend de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (zie onder meer HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214, rov. 3.4.3, en HR 18 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE5160, NJ 2003/503, rov. 3.5.1). Indien de Ondernemingskamer bij haar oordeel wél is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, dan is het oordeel op dat punt – zoals het onderdeel ook betoogt – in elk geval onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel 3 klaagt tevens (onder nrs. 56, 57 en 61) – samengevat – dat niet duidelijk en begrijpelijk is waarom aangenomen zou moet worden dat het tussen SNS Bank en haar achtergestelde crediteuren overeengekomen rentepercentage en de verdere tussen deze partijen overeengekomen voorwaarden, niet goed te rijmen zijn met een concurrente status van de vordering op SNS Reaal uit hoofde van de 403-verklaring (zie rov. 6.69).

Ook deze klacht is gegrond. Het genoemde oordeel is in elk geval onvoldoende gemotiveerd, nu – zoals het onderdeel terecht opmerkt – een aantal partijen uitdrukkelijk betoogd heeft dat zij, evenals andere obligatiehouders, ook juist vanwege de hoofdelijke aansprakelijkheid van SNS Reaal bereid waren om geld uit te lenen aan SNS Bank.33.

Onderdeel 3 klaagt verder (onder nrs. 13, 14, 42 en 43) dat de Ondernemingskamer ten onrechte uit de documentatie die is opgesteld tussen SNS Bank en de achtergestelde crediteuren van SNS Bank, heeft afgeleid dat de vorderingen van die crediteuren op SNS Reaal uit hoofde van de 403-verklaring waren achtergesteld. Het onderdeel stelt dat een dergelijke achterstelling ingevolge art. 3:277 lid 2 BW dient te berusten op een overeenkomst tussen de schuldeiser (de onteigende) en de schuldenaar (SNS Reaal). Aan dat vereiste is volgens het onderdeel niet voldaan. Volgens het onderdeel geeft het oordeel dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en is het in elk geval onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Deze klacht is eveneens gegrond. Het oordeel van de Ondernemingskamer dat de aan de orde zijnde vorderingen uit hoofde van de 403-verklaring, zijn achtergesteld, is (mede) gebaseerd op het uitgangspunt dat een dergelijke achterstelling van de vordering op SNS Reaal kan berusten op een enkele overeenkomst daartoe tussen de betreffende crediteur en SNS Bank. Dit blijkt met name uit rov. 6.64 t/m 6.65; zie verder ook rov. 6.66 t/m 6.71. Het onderdeel klaagt terecht dat het oordeel daarmee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Een achterstelling in ‘eigenlijke’ zin zoals die hier aan de orde is – de achterstelling waardoor een vordering een lagere rang inneemt dan de wet aan die vordering toekent – kan berusten op een overeenkomst tussen de schuldeiser en de schuldenaar (zie art. 3:277 lid 2 BW). Voor zover het betreft vorderingsrechten die rechtstreeks ontstaan uit een niet tot een bepaalde partij gerichte eenzijdige rechtshandeling zoals een verklaring in de zin van art. 2:403 lid 1 aanhef en onder f BW34., kan daaraan mijns inziens worden toegevoegd dat de achterstelling ook kan berusten op die eenzijdige rechtshandeling. De inhoud van de aansprakelijkheid uit een dergelijke eenzijdige rechtshandeling wordt in beginsel immers door die rechtshandeling zelf bepaald. Anders dan de Ondernemingskamer kennelijk heeft aangenomen, kan een ‘eigenlijke’ achterstelling niet berusten op de enkele overeenkomst tussen de schuldeiser (in dit geval: de crediteur met een vordering op SNS Reaal uit hoofde van de 403-verklaring) en een derde (in dit geval: SNS Bank).35.Het oordeel van de Ondernemingskamer omtrent de achterstelling van de vorderingen op SNS Reaal uit hoofde van de 403-verklaring, kan ook om deze reden niet in stand blijven.

Onderdeel 3 betoogt tot slot (onder nrs. 16 en 65 t/m 68) dat de kwestie of een vordering al dan niet is achtergesteld, uitsluitend van belang is in het geval dat uitgegaan moet worden van een faillissement of liquidatie van de debiteur. Voor zover de Ondernemingskamer dit in rov. 6.67 t/m 6.72 zou hebben miskend, getuigt het oordeel volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het onderdeel staat in het onderhavige geval namelijk vast dat in het kader van de vaststelling van de schadeloosstelling niet uitgegaan moet worden van een faillissementsscenario.

Deze klacht is ongegrond. Ten eerste merk ik op dat in deze procedure, in elk geval na vernietiging van de bestreden beschikking, niet vaststaat dat bij het bepalen van de ‘werkelijke waarde’ als bedoeld in art. 6:9 lid 1 Wft niet uitgegaan moet worden van een scenario waarin SNS Bank en/of SNS Reaal failliet zouden zijn verklaard. Ten tweede zal ook een toekomstperspectief waarbij een financiële onderneming (vooralsnog) opereert als ‘going concern’, in de regel inhouden dat er een bepaald risico bestaat dat de onderneming haar betalingsverplichtingen niet zal nakomen. Met name bij de waardering van schuldvorderingen die pas op langere termijn opeisbaar worden, zal het achtergestelde karakter van de vordering in een dergelijk geval dan ook wel degelijk een relevant zijn bij het bepalen van de ‘werkelijke waarde’ als bedoeld in art. 6:9 lid 1 Wft.

Hierboven is vastgesteld dat de oordelen omtrent de achterstelling van de aan de orde zijnde vorderingen uit hoofde van de 403-verklaring, en de oordelen omtrent de uitleg van de 403-verklaring en de uitleg van de overeenkomsten tussen SNS Bank en de achtergestelde schuldeisers van SNS Bank, niet in stand kunnen blijven (zie rov. 6.52 t/m 6.72). De verdere klachten en stellingen van onderdeel 3 behoeven hier om die reden geen bespreking

Restklacht

De ‘restklacht’ (nr. 69) behelst geen zelfstandige klacht; zij behoeft hier dan ook geen verdere aandacht.

Het incidentele cassatiemiddel van CCP c.s. bevat vier onderdelen (onderdelen 1 t/m 4). Onderdelen 1 t/m 3 richten zich tegen het oordeel omtrent de uitleg van de 403-verklaring van SNS Reaal en het oordeel omtrent de uitleg van de achterstellingsbepalingen in de overeenkomsten tussen SNS Bank en haar achtergestelde schuldeisers (zie rov. 6.58 t/m 6.72). De klachten van deze onderdelen treffen doel; zij slagen op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van ‘middel 3’ van Maatschap Convertentie c.s. (zie paragraaf 8) en bij de bespreking van onderdeel 3 van onder andere VEB c.s. en Aviva Vie c.s. (zie paragraaf 10).

Nu het door onderdelen 1 t/m 3 bestreden oordeel reeds om de hierboven aangeduide redenen niet in stand kan blijven, behoeven de onderdelen hier verder geen bespreking. Wel merk ik nog op dat onderdeel 3 (nrs. 3.6.5 t/m 3.6.7) er ten onrechte van uitgaat dat de Ondernemingskamer, in het kader van de onderhavige procedure, bij de uitleg van de overeenkomsten die gesloten zijn tussen SNS Bank en de achtergestelde schuldeisers van SNS Bank, gebonden is aan hetgeen daarover in deze procedure door de Minister en door de verschenen belanghebbenden is aangevoerd. De Ondernemingskamer heeft die stelling in rov. 6.58 terecht verworpen; zie de redenen zoals die in diezelfde rechtsoverweging zijn vermeld (vgl. ook rov. 5.6). Om overeenkomstige redenen dient overigens ook de afsluitende stelling van onderdeel 2 (nr. 3.5.3) verworpen te worden.

Onderdeel 4 klaagt – kort samengevat – dat de Ondernemingskamer (in onder meer rov. 6.75) miskend heeft dat de vraag of een vordering is achtergesteld, pas aan de orde komt indien sprake is van een faillissement van de schuldenaar of indien anderszins sprake is van een vereffening van het vermogen van de schuldenaar. Deze klacht faalt, en wel op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van onderdeel 3 van onder andere VEB c.s. en Aviva Vie c.s. (zie paragraaf 10).

Onderdeel 1

Het incidentele cassatiemiddel van Brigade Fund c.s. bevat twee onderdelen. Onderdeel 1 (par. 1 t/m 4) richt zich tegen het oordeel omtrent de maatstaf van artt. 6:8 en 6:9 Wft. De klachten richten zich daarbij meer in het bijzonder tegen de oordelen in rov. 6.8 (zevende, achtste en twaalfde punt). Het onderdeel klaagt onder meer dat ten onrechte is aangenomen dat bij het bepalen van de ‘werkelijke waarde’ van het onteigende, verondersteld moet worden dat de partijen als bedoeld in art. 6:9 lid 1 Wft beschikten over ‘perfecte en volledige kennis’.

De klachten van onderdeel 1 falen. Ik verwijs voor wat betreft de kwestie van het beschikken over perfecte en volledige kennis naar de bespreking van de tweede klacht van VEB c.s. (zie onderdeel 9.8. van deze conclusie). Ik merk nog op dat het incidentele middel in par. 2.16-2.20 ervan uitgaat dat het toekomstperspectief vastgesteld dient te worden aan de hand van de verwachtingen van de redelijk handelende koper en verkoper. Zoals ik in par. 6 heb besproken, is deze benadering m.i. niet in overeenstemming met art. 6:9, lid 1 Wft. In par. 2.28 van het incidentele middel wordt aangevoerd dat het oordeel van de Ondernemingskamer dat het denkbaar is dat de werkelijke waarde van het aandeel SNS Reaal lager was dan de beurskoers blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Ik meen dat deze gedachte van de Ondernemingskamer juist is. Het kan niet bij voorbaat worden uitgesloten dat niet publieke informatie die niet in de beurskoers is verwerkt, maar bij het bepalen van de werkelijke waarde van de desbetreffende aandelen wel meegewogen dient te worden onder omstandigheden tot gevolg heeft dat de werkelijke waarde van de aandelen lager uitvalt dan de beurskoers. Ik kan ook niet inzien dat de door de Ondernemingskamer op dit punt gevolgde benadering in strijd met het internationale recht (in het bijzonder art. 1 EP EVRM) zou zijn. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens beperkt zich bij het toetsen van een schadevergoeding tot de vraag of de toegekende vergoeding voor onteigende vermogensbestanddelen kennelijk onredelijk is. M.i. kan niet worden volgehouden dat de verschillende maatstaven die de Ondernemingskamer in zijn beschikking heeft ontwikkeld om tot de vaststelling van een schadeloosstelling te geraken en waarvan bij voorbeeld het onderlinge gewicht nog niet vaststaat al in deze fase van het geding tot het oordeel “kennelijk onredelijk” zouden dienen te leiden. Onderdeel 1 voert in par. 3.1-3.5 verder aan dat het SREP-besluit niet bekend verondersteld mag worden. Ik verwijs naar de bespreking van Middel 2 van Maatschap Convertentie c.s. in par. 8.4 van deze conclusie. Dit middelonderdeel faalt. Over de kwestie van het al dan niet wegdenken van het SREP-besluit is de beschikking van de Ondernemingskamer m.i. niet innerlijk tegenstrijdig. Ik beschouw rov. 6.8, dertiende gedachtestreepje als een juiste en begrijpelijke nuancering van rov. 6.8, twaalfde gedachtestreepje. Tenslotte valt het middel het wegdenken van de omstandigheid aan dat SNS Bank een systeemrelevante bank is en daardoor door de Minister op de been gehouden moet worden. Ik verwijs terug naar de behandeling van de ‘eerste klacht’ van VEB c.s. in par. 9.6 van deze conclusie.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 (onder nrs. 5.14 t/m 5.21) klaagt – kort samengevat – dat de Ondernemingskamer in rov. 6.52 t/m 6.72 miskend heeft dat de achtergestelde schuldeisers van SNS Bank hun vordering op SNS Reaal uit hoofde van de 403-verklaring, uitsluitend kunnen effectueren indien SNS Bank in staat is om haar concurrente schuldeisers volledig te voldoen. Het onderdeel betoogt in dat verband, naar ik begrijp, dat de 403-verklaring van SNS Reaal voor achtergestelde schuldeisers van SNS Bank geen toegevoegde waarde heeft.

Volgens het onderdeel is het achtergestelde karakter van de vordering op de dochtermaatschappij (SNS Bank), een verweer dat de moedermaatschappij (SNS Reaal) op grond van art. 6:11 lid 1 BW aan de betreffende crediteur kan tegenwerpen indien deze crediteur betaling verlangt van zijn vordering uit hoofde van de 403-verklaring. De moedermaatschappij zou dan ook slechts gehouden zijn tot betaling van de vordering uit hoofde van de 403-verklaring, indien de dochtermaatschappij in staat is om haar concurrente schuldvorderingen volledig te voldoen. Tot die concurrente vorderingen op de dochtermaatschappij behoort – aldus het onderdeel – ook de regresvordering die de moedermaatschappij verkrijgt na betaling van de vordering uit hoofde van de 403-verklaring. Volgens het onderdeel kan de achtergestelde schuldeiser van de dochtermaatschappij die geen verhaal vindt bij de dochtermaatschappij, derhalve ook geen aanspraak maken op betaling van zijn vordering uit hoofde van de 403-verklaring.

Dat de moedermaatschappij in het laatstgenoemde geval niet gehouden is tot betaling van de vordering uit hoofde van de 403-verklaring, is volgens het onderdeel een rechtstreeks en legitiem gevolg van de contractuele achterstellingsbepalingen en de regelingen van artt. 6:10 t/m 6:12 BW, art. 2:403 BW en art. 136 Fw. In veel grote financiële transacties zouden borgen en andere hoofdelijke medeschuldenaren dan ook akkoord plegen te gaan met een uitdrukkelijke uitsluiting van hun wettelijke verhaalsrechten totdat alle externe schuldeisers zijn voldaan. Volgens het onderdeel heeft een dergelijke uitsluiting in de hier aan de orde zijnde overeenkomsten kennelijk welbewust niet plaatsgevonden, en is er op dit punt ook geen andere regeling getroffen. Een en ander zou echter voor rekening dienen te blijven van de achtergestelde crediteuren van SNS Bank.

De klachten van onderdeel 2 zijn ongegrond. Het onderdeel miskent dat art. 6:11 lid 1 BW, zoals ook uit de bewoordingen van deze bepaling blijkt, enkel betrekking heeft op de (interne) relatie tussen hoofdelijk aansprakelijke schuldenaren, en niet op de (externe) relatie tussen een hoofdelijke schuldenaar en de schuldeiser.36.Anders dan het onderdeel stelt, volgt uit die bepaling niet dat verweermiddelen waarover de ene hoofdelijke schuldenaar beschikt, ook door de andere hoofdelijke schuldenaren ingeroepen kunnen worden.37.Ook afgezien van het bepaalde in art. 6:11 lid 1 BW geldt overigens dat de vaststelling dat sprake is van een hoofdelijke aansprakelijkheid, nog niet betekent dat de aansprakelijke personen op alle punten een gelijke schuld hebben of dat zij beschikken over dezelfde verweren.38.

Uitgangspunt is dat een 403-verklaring zoals die in de onderhavige procedure aan de orde is, een niet tot een bepaalde partij gerichte eenzijdige rechtshandeling is op grond waarvan rechtstreeks aansprakelijkheid van de moedermaatschappij ontstaat. Een partij kan jegens de moedermaatschappij geen recht ontlenen aan art. 2:403 BW, maar uitsluitend aan de door deze gedeponeerde verklaring. Wat de verklaring in een concreet geval inhoudt, moet worden vastgesteld door uitleg daarvan (zie HR 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4663, NJ 2002/447, rov. 3.4.2-3.4.3 (Akzo Nobel/ING)). Ook de vraag welke verweren de moedermaatschappij (in dit geval: SNS Reaal) aan de crediteur kan tegenwerpen, dient beantwoord te worden op basis van de inhoud van de gedeponeerde verklaring. In de onderhavige procedure is niet vastgesteld dat de 403-verklaring van SNS Reaal inhoudt dat achtergestelde schuldeisers van SNS Bank slechts aanspraak kunnen maken op betaling door SNS Reaal indien alle concurrente schuldeisers van SNS Bank volledig voldaan kunnen worden. De klachten van onderdeel 2 missen derhalve deugdelijke grond.

Onderdeel 2 bevat (onder nrs. 5.22 t/m 5.36) tevens een ‘geanticipeerd verweer’ tegen eventuele incidentele cassatieklachten tegen het oordeel (in rov. 6.57 t/m 6.72) dat de achtergestelde schuldeisers van SNS Bank bij hun vordering jegens SNS Reaal uit hoofde van de 403-verklaring, zijn achtergesteld ten opzichte van (i) de concurrente crediteuren van SNS Reaal, en (ii) de concurrente crediteuren van SNS Bank die eveneens een vordering hebben op SNS Reaal uit hoofde van de 403-verklaring. Dit verweer wordt in deze conclusie in aanmerking genomen bij de beoordeling van de incidentele klachten tegen het genoemde oordeel.

Het incidentele cassatiemiddel van [belanghebbende 42] (par. VI, nrs. 43 t/m 47) richt zich tegen het oordeel omtrent de uitleg van de 403-verklaring van SNS Reaal en het oordeel omtrent de uitleg van de achterstellingsbepalingen in de overeenkomsten tussen SNS Bank en haar achtergestelde schuldeisers (zie rov. 6.52 t/m 6.72). De klachten van het middel treffen doel, en wel op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van ‘middel 3’ van Maatschap Convertentie c.s. (zie paragraaf 8) en bij de bespreking van onderdeel 3 van onder andere VEB c.s. en Aviva Vie c.s. (zie paragraaf 10).

Het middel stelt overigens (onder nr. 45) dat de Ondernemingskamer met haar oordeel (in rov. 6.72) buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door voorbij te gaan aan de eensluidende opvatting van de verschenen partijen “dat de achterstelling in ieder geval niet doorwerkt ten gunste van de concurrente crediteuren van SNS Reaal” (vgl. rov. 6.58). Dit betoog is ongegrond. De Ondernemingskamer heeft de door het middel verdedigde opvatting in rov. 6.58 terecht verworpen (vgl. ook rov. 5.6). Ik verwijs naar de gronden voor dat oordeel zoals die vermeld zijn in de bestreden rechtsoverweging (vgl. ook de bespreking van onderdelen 1 t/m 3 van CCP c.s., hierboven in paragraaf 11).

14. Bespreking van het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep van Stichting Compensatie c.s.

Het incidentele cassatieberoep van Stichting Compensatie c.s. is ingesteld onder de voorwaarde dat onderdeel 8.13 van het cassatiemiddel van de Minister slaagt. Eerder in deze conclusie is vastgesteld dat dit laatstgenoemde onderdeel inderdaad doel treft (zie paragraaf 7). De voorwaarde waaronder dit incidentele cassatieberoep is ingesteld, is dan ook vervuld.

Het middel klaagt dat het oordeel omtrent de SNS Participatie Certificaten 3 (in rov. 6.34 t/m 6.42) blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het middel heeft de Ondernemingskamer met haar oordeel miskend dat indien de rechter over de daartoe noodzakelijke gegevens beschikt om te vermoeden dat een overeenkomst onder het bereik van Richtlijn 93/13/EEG valt en een beding bevat dat oneerlijk is in de zin van die richtlijn, de rechter daarnaar onderzoek dient te doen, ook indien daarop gerichte stellingen niet aan de vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd. Voorts zou miskend zijn dat indien de rechter heeft vastgesteld dat een beding in de overeenkomst oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13/EEG, hij gehouden is het beding te vernietigen, althans te oordelen dat het oneerlijke beding de consument niet bindt. Volgens het middel had de Ondernemingskamer ambtshalve moeten onderzoeken of het achterstellingsbeding de certificaathouders niet bindt wegens aanzienlijke verstoring, in strijd met de goede trouw, van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen (zie art. 3 lid 1 van Richtlijn 93/13/EEG). Het middel verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ 2014/274.

Het middel klaagt voorts dat de Ondernemingskamer in elk geval ten onrechte en zonder de benodigde motivering voorbij is gegaan aan de stelling van Stichting Compensatie c.s. dat het achterstellingsbeding onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233 BW. Volgens het middel is althans niet inzichtelijk of, en zo ja om welke redenen, de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat het achterstellingsbeding niet onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233 BW en/of oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13/EEG.

De klachten van het incidentele middel kunnen geen doel treffen. Het slagen van onderdelen 8.12 en 8.13 van de Minister brengt mee dat de Ondernemingskamer in de procedure na cassatie, dient vast te stellen of de SNS Participatie Certificaten 3 al dan niet zijn achtergesteld. Indien daartoe aanleiding bestaat, zullen daarbij ook de door het middel aan de orde gestelde vragen aan de orde dienen te komen. Er bestaat geen grond om daar in deze cassatieprocedure op vooruit te lopen.

Ten overvloede merk ik op dat de Ondernemingskamer blijkens rov. 6.36 wel degelijk acht heeft geslagen op de stelling van Stichting Compensatie c.s. dat het achterstellingsbeding van de SNS Participatie Certificaten 3 onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233 BW en dat het beding onredelijk is in de zin van art. 3 lid 1 van Richtlijn 93/13/EEG. De Ondernemingskamer heeft echter geoordeeld dat aangenomen moet worden dat de SNS Participatie Certificaten 3 niet zijn achtergesteld, dit tenzij de Minister aantoont dat de achterstelling wél deel uitmaakte van de door SNS Bank met de betreffende certificaathouder(s) aangegane rechtsverhouding (zie rov. 6.40). Om deze reden heeft de Ondernemingskamer kennelijk geen aanleiding gezien om nader op de genoemde stellingen van Stichting Compensatie c.s. in te gaan. Nu het oordeel dat voorshands aangenomen moet worden dat de SNS Participatie Certificaten 3 niet zijn achtergesteld, in cassatie door de Minister (met onderdelen 8.12 en 8.13) met succes bestreden wordt, zullen die stellingen – zoals vermeld – in het vervolg van deze procedure zo nodig alsnog aan de orde dienen te komen.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G