HR, 14-06-2002, nr. 1338

Nr. 1338

P.J. Wattel

Derde Kamer B

Onteigening

Conclusie inzake:

Provincie Noord-Holland

tegen

[verweerder]

en andersom

Zitting 8 februari 2002

1 Feiten en procesverloop

1.1. Bij vonnis van 2 maart 1999 heeft de rechtbank te Haarlem de vervroegde onteigening uitgesproken ten behoeve van de provincie Noord-Holland (hierna: de provincie) van de onroerende zaak, kadastraal bekend gemeente Haarlemmermeer, sectie [...], ter grootte van 75 are en 38 centiare, vrij van alle lasten en rechten daarop rustende. Na de onteigening resteert 4.95.07 ha. van het perceel.

1.2. De onteigening geschiedde ten behoeve van de aanleg van de hoogwaardige openbaar-vervoersbaan "Kerntraject Zuidtangent(1) fase 1", met bijkomende werken.

1.3. Het onteigende was in eigendom bij [verweerder], die er vóór de onteigening akkerbouw bedreef. De provincie heeft [verweerder] een schadeloosstelling geboden ad f 150.760 (7.538 m² à f 20), welk aanbod door [verweerder] als ontoereikend is verworpen. Hetzelfde bedrag heeft de rechtbank aan [verweerder] toegekend als voorschot op de schadeloosstelling.

1.4. Het onteigeningsvonnis is ingeschreven in de openbare registers op 14 maart 1999. [verweerder] heeft er geen cassatieberoep tegen ingesteld.

1.5. Bij vonnis van 17 april 2001 heeft de rechtbank de schadeloosstelling vastgesteld op f 169.412,50 en is de provincie veroordeeld in de kosten. De schadeloosstelling bestaat uit twee delen: f 94.225 (7.538 m² à f 12,50) voor de onteigende grond, en f 75.187,50 (de helft van 20.050 m3 à f 7,50) voor het zand dat uit het onteigende gewonnen wordt bij de uitvoering van het werk waarvoor onteigend wordt.

1.6. De rechtbank is uitgegaan van de waarde bij voortgezette agrarische bestemming (agrarische waarde). Zij meent dat door de ligging van het onteigende (ingeklemd in een punt gevormd door de A4 en A5, terwijl naar het noorden Schiphol's vijfde baan ontsluiting verhindert) geen waardeverhogende invloed uitgaat van de nabijheid van Schiphol en het bedrijventerrein De Hoek. De rechtbank is daarbij afgeweken van het advies van de deskundigen, die een zekere verwachtingswaarde aan de grond toekenden en de waarde op f 40 per m² stelden. Zij meenden dat een redelijk handelende koper rekening zou houden met de mogelijkheid dat binnen 10 à 20 jaar een bedrijventerrein of kantorencomplex (deels) op het onteigende ontwikkeld zou kunnen worden. Voor een vergoeding voor het aanwezige bruikbare zand was alsdan geen plaats, nu het zand bij die bestemming immers niet gewonnen zou worden.

2. Geschil in cassatie

2.1.De provincie heeft cassatieberoep ingesteld. Zij stelt één middel voor dat erover klaagt dat de rechtbank ten onrechte de helft van de gerapporteerde waarde van het zand bruto (zonder rekening te houden met kosten, ondernemersloon of -risico) aan [verweerder] heeft toegekend.

2.2. [verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Hij stelt twee middelen voor. Het eerste is verdeeld in drie onderdelen, waarvan het laatste is verdeeld in 2 subonderdelen. De incidentele middelen behelzen het volgende:

Ia. Onderdeel Ia bevat niet zichtbaar een klacht, maar uit de schriftelijke toelichting maak ik op dat de rechtbank ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat aan de onteigende grond geen waarde kan worden toegerekend boven de agrarische waarde;

Ib. De rechtbank heeft ten onrechte art. 40d Ow (complexverevening: hogere prijzen voor grondstukken die binnen één complex bestemd zijn voor de lucratievere bestemmingen worden mede teogerekend aan de grondstukken binnen datzelfde complex met een minder lucratieve bestemming) niet toegepast, hoewel de deskundigen rapporteerden dat het onteigende deel uitmaakt van een complex van 22 ha. dat voor vermoedelijk 5,5 ha. bebouwd zal worden waarbij nu nog niet duidelijk is welk deel kantoor/bedrijf zal worden, welk deel groen zal worden en welk deel verkeers- of openbare voorziening.

Ic (A) De rechtbank heeft 'de door de onteigende overgelegde transactie' ten onrechte als speculatief aangemerkt en de partijen overvallen met een eigen opvatting.

Ic (B) De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat speculatieve waardecomponenten zich niet lenen voor vergoeding.

II. De rechtbank is ten onrechte uitgegaan van de marktwaarde van het te winnen zand; zij had het voordeel voor de provincie moeten bepalen en daarvan helft aan [verweerder] toekennen; zij heeft overigens onvoldoende gemotiveerd waarom de vergoeding voor de aanwezigheid van het zand (slechts) op een bedrag van f 75.129,50 is gesteld.

3. De waarde van het zand (principaal cassatieberoep)

3.1. Het principale middel klaagt er mijns inziens terecht over dat geen rekening is gehouden met de kosten die een commerciële uitbater zou moeten maken om het zand te winnen. Indien uitgegaan wordt van commerciële exploitatie en de onteigende grond (deels) bestaat uit verhandelbaar zand, dan is een vergoeding voor de waarde daarvan aangewezen, waarbij rekening wordt gehouden met de kosten van afgraven, vervoer, en dergelijke. De rechtbank had moeten beoordelen welke waarde het (nog) niet afgegraven zand had voor de onteigende (of enige commerciële afgraver) ten tijde van de inschrijving van het onteigeningsvonnis, ervan uitgaande dat de onteigende juridisch in staat zou zijn om af te graven.Dit volgt uit HR 7 maart 1962 (Krimpen aan de lek/Groeninx van Zoelen), NJ 1962, 175, met conclusie Bakhoven:

"(...) dat (...) de Staat allereerst opkomt tegen de (...) overweging van de Rb. waarin deze, ter weerlegging van de stelling van den Staat dat een derde alleen bereid zal zijn voor den grond meer te geven dan de "agrarische" waarde wanneer het voordeel van de exploitatie hem gedeeltelijk ten goede komt, overweegt dat, waar de koper-exploitant deze afgravingen toch reeds met het oog op de uitvoering van het rivierwerken moet uitvoeren en bekostigen, doch als gevolg van de mogelijkheid van de zandwinning het voordeel geniet dat hij de kosten der grondverwerving, der voorzieningen en afgravingen bij de bepaling van het exploitatiesaldo als lasten op de zandexploitatie moet opvoeren, deze koper-exploitant genegen zal zijn bedoelde exploitatiewinst, zonder berekening van ondernemersrisico of -winst, geheel aan den verkoper-eigenaar te doen toekomen;

dat daartegenover de Staat in zijn eerste cassatiemiddel terecht stelt dat het geldelijk belang bij de beschikking over de te ontgraven hoeveelheden bodemstoffen moet worden beoordeeld los gedacht van de bijzondere omstandigheid dat het winnen van het zand en de klei door - of voor - den Staat plaats vindt door middel van de afgravingen of baggerwerkzaamheden, welke toch reeds met het oog op de uitvoering van de rivierwerken moeten plaats vinden en bekostigd worden;

dat in overeenstemming hiermede in (...) het middel wordt gesteld dat de Rb. ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten dat een koper, die met het oog op het verkrijgen van de beschikking over de uit te graven bodemstoffen tot aankoop van de betrokken percelen zou overgaan, in redelijkheid niet meer zou willen besteden - en de verkoper in redelijkheid niet meer zou kunnen verlangen - dan een prijs, welke het behalen van ondernemerswinst of ondernemersloon en vergoeding voor ondernemersrisico bij de vorenomschreven exploitatie mogelijk zou maken;"

3.2. Volgens het rapport van Tunnel Engineering Consultants (hierna: TEC) is de (handels)waarde van het zand ongeveer f 7,50 per m². Dit wordt niet echt bestreden(2) en is overigens feitelijk door de rechtbank vastgesteld. Er moet echter eerst een waardeloze bovenlaag van een halve meter worden afgegraven. De kosten daarvan moeten op grond van het geciteerde arrest Krimpen/Groeninx in mindering worden gebracht op de handelswaarde van het zand, evenals de kosten om het zand te vervoeren naar de gebruiksplaats. Hetzelfde geldt voor ondernemersloon, inclusief premie voor ondernemersrisico.

3.3. In het thans te berechten geval moet bovendien onderzocht worden of de kosten van de "voorgeschreven wijze van afgraven onder water"(3) opgeroepen worden door de werkzaamheden waarvoor onteigend wordt (het graven van een tunnel voor de "Zuidtangent"), of ook gemaakt zouden worden door een uitbater die slechts het zand op een legale en rendabele wijze afgraaft. In het laatste geval moeten mijns inziens ook deze kosten in mindering komen op de handelswaarde van het zand.(4) Ik meen namelijk dat indien op basis van uw arresten Krimpen/Groeninx en Gelderland/Lubbers (HR 4 januari 1984, NJ 1985/48, met conclusie Moltmaker en noot MB) geen rekening gehouden mag worden met kostenvoordelen die ontstaan uit het werk waarvoor wordt onteigend, ook geen rekening gehouden mag worden met extra kosten die ontstaan als gevolg van de werkzaamheden waarvoor onteigend wordt (zoals mogelijk in casu die van "afgraven onder water," wat dat ook moge zijn). Het gaat er immers om welk bedrag een (niet-onteigenende) derde-exploitant zou betalen boven de agrarische waarde.

3.4. Niet alleen de handelswaarde is van belang. Ook onderzocht moet worden het voordeel voor de onteigenende partij van de aanwezigheid van het zand. Dat voordeel hoeft niet gelijk te zijn aan de bruothandelswaarde minus kosten. Op grond van HR 6 februari 1963 (Utrecht/Van Heumen-de Sitter Stichting), NJ 1963, 135, met conclusie Bakhoven, moet bij afwezigheid van bijzondere omstandigheden het voordeel dat de onteigenaar trekt van de bijzondere geschiktheid van het onteigende voor zijn doeleinden bij helfte worden gedeeld door onteigenende en onteigende (bij helfte omdat dat voordeel zonder de onteigening zich niet zou kunnen worden):

"(...) dat voorts (...) valt te bedenken enerzijds dat, indien de bruto-opbrengst de kosten zoude overtreffen, er in een geval als het onderhavige geen sprake zoude zijn van een in het commerciële verkeer opgetreden waardevermeerdering welke door niets anders zou zijn veroorzaakt dan door het onteigeningsplan of door hetgeen de onteigenaar zelf in het kader daarvan heeft aangelegd of zal gaan aanleggen en welke waardevermeerdering mitsdien voor de bepaling van de werkelijke waarde buiten aanmerking zoude moeten blijv(v)en, anderzijds dat het hiervoren vermelde te dezen in acht te nemen uitgangspunt medebrengt, dat de in het te onteigenen goed latent aanwezige meerwaarde, welke slechts ter gelegenheid van de onteigening mogelijkerwijs kan worden gerealiseerd, in de werkelijke waarde in geen geval tot een hoger bedrag tot uiting dient te komen dan ten belope van het voordeel dat de onteigenaar daarvan zal kunnen trekken, en dat een redelijke oplossing er veelal toe zal leiden dat zulk een voordeel slechts ten dele in de werkelijke waarde tot uitdrukking komt, aangezien het veelal redelijk is dat een dergelijk voordeel in omstandigheden als de onderhavige tussen onteigenaar en te onteigenen partij, gedacht als redelijk handelende koper, onderscheidenlijk verkoper, zal worden gedeeld;"

3.5. De rechtbank heeft geen kosten in aanmerking genomen, maar is kennelijk uitgegaan van de brutohandelswaarde van het zand ad f 7,50 per m3. Mogelijk heeft zij dat gedaan op basis van het commentaar dat namens [verweerder] op het TEC-rapport is geleverd (ertoe strekkende dat het, kort gezegd, met de kosten wel meevalt; zie voetnoot 8 van deze conclusie), maar een motivering ontbreekt. Mogelijk is ook dat zij, indachtig uw arrest HR 4 januari 1984 (Gelderland/Lubbers), NJ 1985, 48, met conclusie Moltmaker en noot MB, meende dat de kosten die het TEC-rapport opvoert en die de commerciële waarde van het zand nihiliseren, toegerekend moeten worden, niet aan de zandwinning, maar aan de tunnelaanleg, zodat zij niet in mindering komen op de commerciële waarde, maar ook dat is dan ongemotiveerd en niet-begrijpelijk gebeurd. Evenmin begrijpelijk is in die benadering de verdeling van de commerciële waarde bij helfte. Mogelijk is echter ook dat de rechtbank het voordeel voor de provincie van de aanwezigheid van het zand op f 7,50 per m3 heeft gesteld (daarop duidt dat zij het berekende bedrag door twee heeft gedeeld). De rechtbank heeft overwogen (r.o. 2.5.):

"De waarde van de bodembestanddelen wordt door de rechtbank mede gelet op hetgeen de deskundigen ter gelegenheid van het pleidooi hebben opgemerkt en gelet op het voordeel van de Provincie blijkende uit de brief van 27 november 2000 van tunnel engineering consultants (TEC)(5) bepaald op fl. 75.187,50.".

3.6. Schimmig blijft dus of de rechtbank is uitgegaan van het voordeel voor de onteigenende partij of van de commerciële waarde van het zand. Zij lijkt beide gedaan te hebben, maar dat kan niet, althans niet zonder nadere motivering waarom zij dan niet de volle in plaats van de halve handelswaarde vergoed heeft. Uit het geciteerde arrest Utrecht/Van Heumen-de Sitter Stichting en uit het nog aan de orde komende arrest Staat/Del Court volgt immers dat weliswaar het voordeel voor de onteigenende partij in beginsel bij helfte gedeeld wordt door onteigende en onteigenende partij, maar niet dat ook de handelswaarde bij helfte gedeeld zou moeten worden (slechts dat geen hoger bedrag vergoed kan worden dan het laagste van de volle handelswaarde en de volle voordeelswaarde).

3.7. De rechtbank had kosten in aanmerking moeten nemen, dan wel moeten uitleggen waarom zij dat niet deed, en had bovendien (de helft van) het subjectieve voordeel voor de provincie moeten bepalen en vervolgens moeten vergelijken met het volle vedrag van de objectieve commerciële waarde van het zand, acht slaande op alle toerekenbare kosten. Daaruit volgt naar mijn mening dat het vonnis niet voldoende begrijpelijk en gemotiveerd is en vernietigd moet worden. Verwezen moet worden voor feitelijk onderzoek naar de kwestie van de vergoeding voor het zand.

4. Het incidentele cassatieberoep

Middel I

4.1. Onderdeel Ia klaagt erover dat de rechtbank, anders dan de deskundigen, slechts de agrarische waarde voor vergoeding in aanmerking heeft doen komen. Ook de provincie meent dat de waarde van het onteigende enigszins hoger was dan de agrarische. Mr. Romijn schrijftnamens de provincie in de toelichting aan deskundigen (descente 9 april 1999) op blz. 4, pt. 9:(6)

"De provincie is gezien de ligging van de gronden in de nabijheid van de luchthaven Schiphol en de in dit gebied in de toekomst te verwachten behoefte aan bedrijventerreinen uitgegaan van een bescheiden verwachtingswaarde die een enigszins hogere prijs rechtvaardigt dan de uitsluitend agrarische. Bovendien heeft de provincie in navolging van de gemeente een verhoging ingebouwd om het onroerend goed uit handen te breken. Deze overwegingen hebben geleid tot het aanbod van f 20,00 per m²."

4.2. Ook de deskundigen (blz. 6 van het rapport) vermelden dat de provincie uitging van een hogere waarde dan de agrarische. De provincie doet in haar schriftelijke toelichting in cassatie (punt 2.3) vermelden dat zij na het rapport van de deskundigen haar aanbod van f 20/m2 handhaafde.

4.3. De rechtbank kan de schadeloosstelling op een lager bedrag vaststellen dan het bedrag dat door de onteigenende partij is aangeboden, aangenomen dat de onteigenende partij na verwerping van het aanbod nader het standpunt inneemt dat de vergoeding lager moet zijn dan dat aanbod en dat er ook beneden dat bedrag dus een geschil bestaat. De rechtbank lijkt in casu buiten de rechtsstrijd te zijn getreden, nu uit niets blijkt dat de provincie nader het standpunt heeft ingenomen dat de waarde van de grond minder bedroeg dan f 20/m2. Uit de opmerking van de rechtbank (r.o. 3.1) dat het de provincie vrijstaat om het eerder door haar aangeboden bedrag aan [verweerder] te voldoen, lijkt het tegendeel te volgen. Bij brief van 31 maart 2000 schreef mr. Romijn voorts:

"Het staat vast dat de agrarische transactieprijs niet of nauwelijks boven de f 10,-- per m² uitkomt. Deskundigen zien derhalve een meerprijs van f 30,-- per m² in de omgevingsontwikkelingen die in het rapport worden genoemd.

De provincie heeft zelf ook een meerprijs uit dien hoofde aangegeven maar komt niet boven een totaalprijs van f 20,--, zoals is aangeboden.

(...)

Ook in het algemeen zijn er in de markt geen serieuze kopers die voor de onderhavige gronden meer dan f 20,-- zouden willen betalen.

De provincie is van oordeel dat de motivering van deskundigen voor de hoge prijsstelling onvoldoende is en nodigt deskundigen uit, hun redenen nadrukkelijk uiteen te zetten en de prijs omlaag bij te stellen tot op het door de provincie voorgestane en aangeboden bedrag."

4.4. De rechtbank heeft echter vermoedelijk als volgt geredeneerd: het aanbod van de provincie ad f 20 per m² (7.538 * f 20 = f 150.760) vooronderstelt een (kans) op bebouwingsbestemming. Bebouwingsbestemming sluit echter afgraving van het zand uit, zodat dit aanbod slechts geacht kan worden te gelden indien niet tevens een vergoeding voor het aanwezige zand wordt toegekend. Aangezien de rechtbank tot het oordeel komt dat er geen relevante verwachtingswaarde ter zake van toekomstige bebouwing aan de grond toegekend kan worden, moet van de gebruiksmogelijkheid van afgraving uitgegaan worden en moet dus een vergoeding voor het zand toegekend worden. Alsdan geldt het aanbod van de Provincie echter niet en is een bepaling van de waarde van de grond op de agrarische waarde dus niet buiten de rechtsstrijd. Deze benadering lijkt mij juist, nu het totaal van de vergoeding die de rechtbank heeft toegekend (agrarische waarde plus zandvergoeding) hoger is (nl. f 169.412,50) dan het bedrag dat niet in geschil is uitgaande van bebouwingsbestemming (f 20/m2 of f 150.760).

4.5. Het oordeel dat onvoldoende zicht op toekomstige bebouwing bestaat om een relevante verwachtingswaarde aan de grond toe te kennen, is mijns inziens een feitelijk oordeel dat voldoende gemotiveerd is met de verwijzing naar de specifieke ongunstige ligging van het onteigende, mede in aanmerking genomen dat de rechtbank consistent is door de deskundigen evenmin te volgen in hun advies om geen vergoeding voor het zand toe te kennen, nu een vergoeding voor het zand wél past bij de door de rechtbank aangenomen agrarische bestemming.

4.6. Onderdeel Ib klaagt erover dat het 'omslagstelsel' van art. 40d Ow toegepast had moeten worden. Dit artikel voorkomt grote verschillen in schadeloosstelingen tussen aangrenzende grondstukken door de toevallige verdeling over die grondstukken van rendabele en onrendabele onderdelen van een complex zoals een woonwijk of een bedrijventerrein. Indien echter - bijvoorbeeld - een plantsoen op moeilijk bebouwbare kleigrond is gepland en de bebouwing op stevige zandgronden, dan is differentiatie in schadeloosstelling weer wel geboden en wordt art. 40d niet toegepast.

4.7. De rechtbank heeft geoordeeld dat geen sprake is van een als één geheel in exploitatie te brengen zaak als bedoeld in art. 40d Ow, zodat de complexregel niet werkt. Dat oordeel is feitelijk en niet-onbegrijpelijk gegeven de omstandigheid dat de deskundigen niet verder komen dan een vage verwachting dat binnen 10 à 20 jaar op [verweerder]s grond mogelijk zou kunnen worden bestemd voor "bedrijfsdoeleinden/kantoren" en dat die grond "onderdeel vormt van een complex van bedrijven/kantoren van circa 22 hectare, grotendeels gelegen in het groen, waarvan, rekening houdend met verkeers- en andere openbare voorzieningen, slechts een deel bebouwd zal worden, welk deel door deskundigen gesteld wordt op circa 5,5 hectare. Naar het oordeel van de deskundigen zal de koper (...) geen acht slaan op de thans bestaande ideeën over een mogelijke inrichting" (Rapport, blz. 11).

4.8. Weliswaar gebruiken de deskundigen het woord "complex," maar zij hebben daarbij mijns inziens niet het oog op art. 40d Ow. Zij geven met dat woord slechts een afbakening aan van een gebied van ongeveer 22 hectare waarvan de inrichting nog niet bekend is, en rapporteren dat zij verwachten dat circa 5,5 hectare van dat oppervlak bebouwd zal worden met kantoren of bedrijven, en dat er een (heel) kleine kans bestaat dat ook [verweerder]s thans onteigende grond in die bebouwing zou delen. Daarmee is geenszins gezegd dat de bebouwing van circa 5,5 hectare en de overige "groene" 16,5 hectare als een als één geheel in exploitatie te brengen zaak beschouwd zouden kunnen worden in de zin van art. 40d Ow. Wat [verweerder] hier wezenlijk betoogt, is dat ook indien op zijn grond geen bebouwing zou komen te staan, reeds thans voldoende zeker is dat zijn grond desondanks in de waardestijging als gevolg van de omliggende bebouwing(sbestemming) zal delen, en dat die bestemming zodanig zal zijn dat zijn grond onderdeel zou uitmaken van een complex in de zin van art. 40d Ow. Dit betoog geraakt echter op een te hoog onthechtingsniveau ten opzichte van de overzienbare werkelijkheid ten tijde van de onteigening, mede gezien de onbestreden ongunstige ligging van [verweerder]s grond.(7)

4.9. Voor zoveel nodig, kan deze kwestie ook als een punt van bewijslastverdeling gezien worden. [verweerder] betoogt dat sprake is van een als één geheel in exploitatie te brengen zaak. De bewijslast daarvoor rust dan bij hem. De rechtbank heeft een en ander kennelijk niet aannemelijk geoordeeld en dat is in het licht van hetgeen [verweerder] tot steun voor deze stelling (niet) aangedragen heeft, geenszins onbegrijpelijk.

4.10. Ook subonderdeel Ic(A) faalt mijns inziens. De rechtbank heeft kennelijk van algemene bekendheid geacht dat in de gemeente Haarlemmermeer meermalen speculatieve grondaankopen worden gedaan. Ik meen dat dit geen zodanig gewaagde feitelijke stelling is dat de partijen en de deskundigen de gelegenheid geboden zou hebben moeten worden om hierover hun licht te doen schijnen. Dat de rechtbank de door [verweerder] opgevoerde koper als een speculatieve koper aanmerkt, lijkt mij slechts correct, nu [verweerder] immers betoogt dat zijn redelijke koper erop speculeert dat er op de litigieuze grond in de toekomst kantoren of bedrijven zouden verrijzen.

4.11. Subonderdeel Ic (B) betoogt weliswaar terecht dat onjuist is de rechtsopvatting dat de Onteigeningswet geen grond zou bieden aan vergoeding van speculatieve verwachtingswaarde (in de zin van verwachtingen van speculanten), nu immers de marktwaarde vergoed moet worden, ook voor zover die beïnvloed wordt door speculatieve verwachtingen, mits een redelijke koper die zou koesteren. Ik meen echter dat het oordeel van de rechtbank in het licht van de door de partijen gestelde feiten, het deskundigenrapport en 's rechtbanks overige overwegingen aldus moet worden verstaan dat in casu geen relevante verwachtingswaarde bestaat omdat [verweerder]s grond ingesloten ligt ("specifieke ligging;" "geen bedrijfsbebouwing mogelijk"), de door hem aangedragen vergelijkingsobjecten (daardoor) onvoldoende vergelijkbaar zijn en een gemiddelde speculant (dus) niet zou speculeren op [verweerder]s grond. Aldus uitgelegd is het oordeel niet onbegrijpelijk en steunt het niet op een onjuiste rechtsopvatting, zodat het in cassatie onaantastbaar is.

Middel II

4.12. Het tweede incidentele middel klaagt er primair over dat de rechtbank uitgegaan is van de marktwaarde van het zand in plaats van de waarde van het voordeel van het zand voor de onteigenaar, die het gebruikt heeft voor het werk waarvoor onteigend wordt. Het middel betoogt subsidiair dat de bepaling van de helft van de marktwaarde opf 75.129,50 te laag zou zijn.

4.13. Het middel slaagt in zoverre het begrepen moet worden als opkomende tegen het door elkaar halen van commerciële waarde (die niet gehalveerd hoeft te worden) en voordeelswaarde voor de Provincie (die wel gehalveerd moet worden). Indien de rechtbank is uitgegaan van commerciële waarde, dan is niet duidelijk waarom enerzijds geen kosten in aanmerking zijn genomen, noch waarom anderzijds die commerciële waarde bij helfte verdeeld is tussen Provincie en [verweerder]. Indien de rechtbank is uitgegaan van het voordeel voor de Provincie, is onduidelijk op welk bedrag zij dat voordeel heeft bepaald.

4.14. [verweerder] heeft de bevindingen van het TEC-rapport bestreden op het punt van de kosten die van de brutowaarde van het zand afgetrokken zouden moeten worden,(8) maar heeft niet gesteld dat de brutowaarde ad f 7,50 per m3 te laag zou zijn (zie voetnoot 2 van deze conclusie). Tegen het uitgangspunt van de rechtbank dat het zand commercieel f 7,50 per m2 waard is (en dus geen winningskosten in aanmerking worden genomen), zal [verweerder] dus geen bezwaar hebben (maar de Provincie wel, en mijns inziens terecht, zoals hierboven bleek), maar wel tegen de halvering. Zoals boven reeds opgemerkt, meede de rechtbank wellicht dat de kosten die het TEC-rapport opvoert en die de commerciële waarde van het zand nihiliseren, toegerekend moeten worden aan de tunnelaanleg en niet aan de zandwinning, mar dat is dan ongemoitiveerd en niet-begrijpelijk gebeurd. Evenmin begrijpelijk is de verdeling van de commerciële waarde bij helfte nu een dergelijke verdeling slechts past indien uitgegaan wordt van de subjectieve voordeelswaarde voor de onteigenende partij.

4.15. De rechtbank meent kennelijk met de deskundigen dat bedrijvenbestemming en zandwinning elkaar uitsluiten, en dat agrarische bestemming en zandwinning elkaar niet uitsluiten. Zij geeft er aldus blijk van onderzocht te hebben, zoals voorgeschreven in uw arrest van 28 juni 1989 (Van den Noort/Staat), NJ 1990, 285, met conclusie Moltmaker en noot MB, of het ene gebruik het andere uitsluit. Het oordeel dat bedrijvenbestemming zandwinning uitsluit, is niet aangevallen en is overigens feitelijk en niet-onbegrijpelijk, nu men zand waarop men wil bouwen niet zal afgraven.

4.16. [verweerder] betoogt echter in het tweede incidentele middel primair niet alleen dat (i) het voordeel voor de Provincie bepaald moet worden, maar ook dat (ii) de waarde van dat voordeel vergoed moet worden onafhankelijk van de vraag van welke bestemming van de grond men uitgaat, dus onafhankelijk van de vraag of het zand gewonnen zou worden dan wel de grond bebouwd zou worden. Aan beoordeling van dit standpunt bent u niet toegekomen in HR 25 januari 1989 (Staat/Del Court van krimpen), NJ 1990, 234, met conclusie Moltmaker en noot MB.

4.17. [verweerder] moet dit standpunt wel innemen, nu hij immers ook het standpunt inneemt dat niet uitgegaan moet worden van agrarische bestemming, maar van (speculatieve) kantoren/bedrijvenbestemming, welke laatste bestemming volgens het in cassatie op dit punt niet bestreden vonnis van de rechtbank uitsluit dat het zand gewonnen wordt

4.18. Mijns inziens komt u ook in de thans te berechten zaak niet toe aan beoordeling van het ingenomen standpunt. Het oordeel van de rechtbank dat niet van bebouwingsbestemming uitgegaan kan worden, houdt mijns inziens stand. Daarmee blijft slechts de agrarische bestemming over. Die sluit afgraving niet uit, zodat het in Staat/Del Court niet-beoordeelde standpunt irrelevant is in de thans te berechten zaak. Ik zie overigens niet in waarom een voordeel voor de onteigenaar als gevolg van een bepaalde eigenschap van de grond (bij helfte) aan de onteigende zou toekomen indien aan de onteigende voor de grond al een vergoeding is toegekend uitgaande van een bestemming die realisering van dat voordeel juist uitsluit.

4.19. Dan blijft over het betoog dat niet slechts uitgegaan moet worden van de (objectieve) handelswaarde van het zand voor een afgraver, maar ook van de (subjectieve) waarde voor de onteigenaar. Dit betoog is op zichzelf juist, zoals volgt uit het arrest Staat/Del Court. Van dat voordeel komt in normale gevallen de helft toe aan de onteigende, behalve indien die helft hoger zou zijn dan het bedrag dat zonder onteigening bij economisch verantwoorde exploitatie (afgraving en verkoop: de objectieve handelswaarde dus) genoten zou kunnen worden (zie HR 4 januari 1985 (Gelderland/Lubbers) NJ 1985, 48), in welk geval die handelswaarde vergoed wordt.

4.20. Zoals boven reeds betoogd, is uit het vonnis van de rechtbank niet duidelijk of zij de subjectieve (besparings)waarde van het voordeel van de aanwezigheid van het zand voor de provincie heeft onderzocht (en die waarde door tweeën heeft gedeeld en vergeleken heeft met de objectieve commerciële waarde van het zand), of slechts de helft van de commerciële waarde van het zand als vergoeding aan [verweerder] heeft toegekend zonder kostentoerekening. Bovendien is niet duidelijk waarom zij geen kosten toerekent, noch waarom zij de brutohandelswaarde halveert.

4.21. Het middel treft dus doel, mede gezien de omstandigheid dat het middel van de Provincie doel treft. Indien alsnog met kosten, zoals die van "afgraven onder water," en met risico- en winstopslagen rekening gehouden moet worden bij de bepaling van de commerciële waarde, daalt die waarde en komt zij wellicht te liggen onder het bedrag van de helft van het provinciale voordeel, nu dat voordeel bestaat uit besparing van kosten.

4.22. Ook hier is de conclusie dus dat verwezen moet worden voor feitelijk onderzoek, thans naar de omvang van (de helft van) het voordeel voor de provincie als gevolg van de bruikbaarheid van het zand voor het werk waarvoor onteigend wordt.

5. De grenzen van de rechtsstrijd

Zoals boven (4.1 - 4.4) bleek, was tussen de partijen niet in geschil dat aan [verweerder] hoe dan ook f 20 per m², dat is 7.538 * f 20 = f 150.760 toekomt. Ik meen dat wat de uitkomst na verwijzing ook moge worden, dit bedrag de bodem voor de vergoeding is, óók nu na verwijzing feitelijk vast staat dat bebouwingsbestemming uitgesloten is en dus van agrarische waarde van de grond uitgegaan moet worden. Anders gezegd: ik meen dat indien de verwijzingsrechter tot de conclusie komt dat noch de helft van het provinciale voordeel, noch de volle handelswaarde van het zand na toerekening van toerekenbare kosten boven de f 56.735 uitkomt (f 150.760 minus de agrarische waarde ad f 94.225), toch f 150.760 aan [verweerder] toegekend moet worden.

6. Conclusie

Ik acht zowel het principale als het incidentele cassatieberoep gegrond. Ik geef u in overweging het vonnis van de rechtbank te vernietigen en de zaak te verwijzen voor feitelijk onderzoek naar (i) de volle handelswaarde van het zand na toerekening van toerekenbare kosten en (ii) de helft van het provinciale voordeel uit de aanwezigheid van het zand.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

(a.-g.)

1 Mijn dikke Van Dale vermeldt bij het lemma "tangent" slechts voorwerpen aan toetsen waarmee snaarinstrumenten bespeeld worden. Bedoeld is wellicht een "tangente" (raaklijn aan een curve) of een "tangens" (het van school bekende meetkundige of goniometrische begrip).

2 Zie de brief van mr Stuyt van 20 juli 1999 namens [verweerder]: "5. De handelswaarde van f 7,50 per m³ kan kloppen, maar opgemerkt wordt dat de grond uit de put Toolenburgh aan de [a-straat] voor f 15,-- à f 20,-- aan de man wordt gebracht. (h)et gaat in dezen om blauw zand waarin enige klei vermengd is dat, zoals T.E.C. terecht opmerkt, voor ophoogdoeleinden zeer geschikt is; daarvoor is voldoende emplooi in de Haarlemmermeer."

3 Zie het rapport van TEC, onderdeel 3, blz. 5, tweede zin van de tweede alinea.

4 Hetgeen er volgens het TEC-rapport toe zou leiden dat de commerciële waarde van het zand nihil nadert.

5 Deze brief kan ik niet in de dossiers vinden. Ik ga er maar van uit dat er hetzelfde in staat als in het TEC-rapport.

6 Processtuk nr. 9 in dossier Pels Rijcken.

7 In zijn brief van 10 april 2000 schrijft mr. Stuyt namens [verweerder] slechts: "(...) de visie dat de nog aan te leggen wegen de aanleg van "kantoren in het groen" ter plaatse onmogelijk zullen maken kan juist zijn (hoewel onzeker), maar deze omstandigheid behoeft voor de prijsvorming niet van betekenis te zijn. Men leze de zaken [A], [B], [C] e.a. De opvatting dat gedaagdes grond minder gunstig gelegen zou zijn dan die van [D] kan derhalve niet onderschreven worden, maar vindt ook overigens geen steun in hetgeen omtrent [D] werd opgemerkt." Aldus wordt naar mijn mening de slechte ligging niet bestreden (juist eerder bevestigd), maar slechts ontkend dat daardoor de grond minder waard zou zijn dan door [verweerder] gesteld.

8 In een brief van 14 juni 1999 heeft mr. Stuyt namens [verweerder] als volgt op het TEC-rapport gereageerd: "Ook het TEC-rapport geeft mij aanleiding tot enig commentaar: de hoeveelheden die daarin aangegeven worden zullen in hoofdzaak wel kloppen, maar deskundigen dienen daar toch de nodige aandacht aan te besteden en een en ander te controleren.

Mijn standpunt in verband met de bruikbaarheid van de vrijkomende grond handhaaf ik ten volle. De bovenlaag wordt natuurlijk niet in het water gewonnen; deze zal niet voor ophoogdoeleinden worden aangewend, maar als vruchtbare bovenlaag voor bermen, parken en plantsoenen. De waarde is dus hoger. Van puin is mijn cliënt nooit iets gebleken en het is dan ook de vraag waar dit puin vandaan zou moeten komen, want op deze grond is sinds de droogmaking in 1850 nooit van enige bijzondere, afwijkende activiteit sprake geweest. [de aanwezigheid van het puin wordt toch verklaard in de brief d.d. 20 juli 1999 en is (de kosten daarvan zijn) toe te rekenen aan de onteigende]

De afgraving heeft inmiddels plaatsgevonden en het is niet duidelijk wat het rapport bedoelt met "afgraven onder water". Ik neem aan dat er niet gedraineerd zal worden tijdens het afgraven en dan is er natuurlijk sprake van grondwater. Dat lijkt geen bijzondere prijsdrukkende invloed te hebben. De bassins waarover het rapport spreekt zijn er waarschijnlijk al lang, want ook de grond van de andere tunneldelen is gewoon opgeslagen op het land van [E]. Daaruit vloeit naar de mening van mijn cliënt geen prijsdaling voort.

De kwestie van het bijmengsel, te weten klei e.d., kan evenmin van grote invloed zijn want het gaat hier niet om zand dat voor industriële doeleinden gebruikt gaat worden en dus aan bepaalde eisen moet voldoen, maar het zand wordt voor ophoging gebruikt zodat er geen verdere bewerking behoeft plaats te vinden.

Cliënt handhaaft op grond van een en ander zijn reeds kenbaar gemaakte standpunt (bedoeld wordt de brief van 27 mei 1999 van mr. Stuyt; PJW) ten volle." Ik merk overigens op dat kosten die "toch al gemaakt worden," zoals gesteld voor de bassins, niettemin ook toegerekend moeten worden aan [verweerder]s zand, voor zover dat door die bassins heengaat. Daarzonder is het immers kennelijk niet bruikbaar. Ik meen dus dat de in de onderdelen 3 en 4 van de brief van 20 juli 1999 van mr. Stuyt uitgewerkte kostenbesparingstheorie niet juist is.