HR, 18-10-2002, nr. C01/066HR

18 oktober 2002

Eerste Kamer

Nr. C01/066HR

JMH

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. Mr. Dick Robert BUTER, wonende te Hoog Soeren,

2. Mr. Frederik Hendrik TIETHOFF, wonende te 's-Gravenhage,

beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van HABO BOUW B.V.,

EISERS tot cassatie,

advocaat: mr. G.C. Makkink,

t e g e n

1. de vennootschap naar Belgisch recht N.V. BESIX S.A., gevestigd te Brussel, België,

2. [Verweerster 2], gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTERS in cassatie,

advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie sub 1 - verder te noemen: Besix - heeft bij exploit van 26 juni 1998 eiser tot cassatie sub 1 op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. te verklaren voor recht dat de vordering van Besix op Habo van ƒ 1.500.000,-- kan worden verrekend met eventuele vorderingen van Habo op Besix;

2. gedaagde te veroordelen in de kosten van de door Besix gestelde bankgarantie.

Eiser tot cassatie sub 1 heeft de vorderingen in conventie bestreden en in reconventie gevorderd Besix te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 573.236,27, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 17 december 1998:

- gedaagde veroordeeld in de kosten van de gestelde bankgarantie;

- deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

- de gedingkosten in conventie gecompenseerd des dat iedere partij de eigen kosten draagt;

- het in conventie meer of anders gevorderde afgewezen;

- de reconventionele vordering ter verdere behandeling en beslissing naar de rolzitting verwezen.

Tegen dit vonnis hebben eisers tot cassatie - verder te noemen: de curatoren - bij exploit van 15 maart 1999 hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Daarbij hebben zij mede gedagvaard verweerster in cassatie sub 2 - verder te noemen: [verweerster 2] - en hebben zij - na vermindering van eis - gevorderd [verweerster 2] en Besix hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, te veroordelen om aan de curatoren te betalen ƒ 357.228,17, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 augustus 1998 tot aan de dag van de algehele voldoening. Bij memorie van grieven hebben de curatoren hun eis vermeerderd met het vragen van een verklaring voor recht dat de achtergestelde vordering van [verweerster 2] op Habo niet mag worden verrekend met enige vordering van Habo op [verweerster 2].

Besix en [verweerster 2] hebben een memorie van antwoord tevens houdende conclusie van antwoord bij prorogatie ingediend.

Bij arrest van 31 oktober 2000 heeft het Hof bij prorogatie de vorderingen van de curatoren afgewezen en, alvorens verder te beslissen in hoger beroep, de zaak naar de rol verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen om, gezien hun vorderingen in hoger beroep, uitleg aan het Hof te verschaffen omtrent de strekking van het in hoger beroep gevorderde.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof hebben de curatoren beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Besix en [verweerster 2] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Teneinde te komen tot de bouw van het sportcentrum [...] te [vestigingsplaats] hebben Habo en Besix in 1996 tezamen [verweerster 2], hierna ook: de vennootschap, opgericht.

(ii) [Verweerster 2] heeft aan Besix en Habo elk een voorschot betaald van ƒ 2.000.000,--.

(iii) Op 11 juli 1997 hebben Habo en Besix met betrekking tot de terugbetaling van dit voorschot een nadere regeling getroffen, inhoudende, voor zover van belang, dat:

a. Habo een bedrag van ƒ 500.000,-- direct zou terugbetalen en

b. onder voorwaarde van deze betaling, het restant verschuldigde werd vervangen door een achtergestelde lening van [verweerster 2] aan Habo onder nader vastgelegde voorwaarden.

(iv) Nog voordat terugbetaling van het restant (ƒ 1.500.000,--) kon plaatsvinden is Habo failliet verklaard. Besix heeft daarop, gebruikmakend van het daaromtrent in de vennootschapsakte bepaalde, de vennootschap opgezegd en de door deze gedreven onderneming alleen voortgezet.

(v) Habo heeft een vordering op [verweerster 2] en/of Besix van ƒ 357.228,17, waarvan een bedrag van ƒ 184.484,-- is erkend. Of het een vordering op [verweerster 2] dan wel op Besix betreft is in cassatie niet van belang, en evenmin of ten aanzien van het bedrag van ƒ 1.500.000,-- naast [verweerster 2] ook Besix vorderingsgerechtigd is.

3.2 Besix heeft zich tot de Rechtbank gewend, onder meer ter verkrijging van een verklaring voor recht dat haar vordering van ƒ 1.500.000,-- op Habo kan worden verrekend met eventuele vorderingen van Habo op haar. In reconventie vorderden curatoren - in feite toen nog alleen mr. Buter in die hoedanigheid - betaling van ƒ 573.236,27, welke vordering in hoger beroep werd verminderd tot het hiervoor in 3.1 onder (v) genoemde bedrag van ƒ 357.228,17.

De Rechtbank, van oordeel dat de vordering van ƒ 1.500.000,-- in het vermogen van [verweerster 2] viel en dat deze een beroep op verrekening had kunnen doen, heeft de gevorderde verklaring voor recht afgewezen.

3.3 In hoger beroep, waar de curatoren bij wijze van prorogatie ook [verweerster 2] in de procedure hebben betrokken en naast betaling van het bedrag van ƒ 357.228,17 een verklaring voor recht vorderden dat de achtergestelde vordering van [verweerster 2] op Habo niet mag worden verrekend met enige vordering van Habo op [verweerster 2], heeft het Hof de grieven, die gericht waren tegen het oordeel van de Rechtbank dat [verweerster 2] zich op verrekening kon beroepen, verworpen. Daartoe heeft het Hof, kort samengevat, het volgende overwogen.

De stelling van curatoren, dat achterstelling een duidelijk omlijnd begrip is en dat het karakter van een achtergestelde lening meebrengt dat de crediteur van die lening zijn recht op verrekening impliciet prijsgeeft, kan niet worden aanvaard (rov. 5 en 6). Voor de betekenis en de juridische gevolgen van de onderhavige achterstelling zal moeten worden gelet op de omstandigheden van het geval, het doel en de bewoordingen van de overeenkomst van achterstelling, waarbij de betekenis van de contractuele bepalingen wordt bepaald door de zin die partijen daaraan in de gegeven omstandigheden over en weer mochten toekennen en door hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (tweede rov. 7). In de gegeven omstandigheden moet worden aangenomen dat [verweerster 2] haar vordering bij faillissement van Habo juist niet heeft willen achterstellen, zodat aan de overeenkomst meer het karakter van een uitgestelde opeisbaarheid moet worden toegekend (rov. 8 en 9). Uit de overeenkomst van 11 juli 1997 kan niet worden afgeleid dat [verweerster 2] haar recht op verrekening heeft prijsgegeven; uit een brief van 10 oktober 1997 blijkt dat ook Habo zelf aan de overeenkomst die betekenis niet heeft toegekend (rov. 10).

3.4.1 Onderdeel I.1 verwijt het Hof een onjuiste rechtsopvatting voor zover het heeft geoordeeld dat een overeenkomst van achterstelling als bedoeld in art. 3:277 lid 2 BW naar aard en strekking niet meebrengt dat de crediteur wiens vordering is achtergesteld, zijn recht op verrekening heeft prijsgegeven en evenmin dat die crediteur in geval van faillissement van de debiteur pas aan bod komt als de andere crediteuren zijn voldaan.

3.4.2 Het onderdeel faalt. Een tussen een schuldeiser en een schuldenaar gesloten overeenkomst als bedoeld in art. 3:277 lid 2 BW, die bepaalt dat de vordering van die schuldeiser jegens alle of bepaalde andere schuldeisers een lagere rang neemt dan de wet hem toekent, impliceert niet zonder meer dat die schuldeiser zijn bevoegdheid tot verrekening heeft prijsgegeven of in geval van faillissement van zijn schuldenaar eerst dan zijn verhaalsrecht kan uitoefenen indien die andere schuldeisers zijn voldaan. Of deze gevolgen aan een overeenkomst van achterstelling zijn verbonden, is afhankelijk van hetgeen partijen in het concrete geval zijn overeengekomen.

3.4.3 De overige klachten van onderdeel I bouwen voort op onderdeel I.1 en falen derhalve eveneens.

3.5.1 De onderdelen II.6-8 berusten op het uitgangspunt dat het Hof bij de uitleg van de onderhavige overeenkomst van achterstelling ten onrechte heeft getoetst aan het "Haviltex-criterium". Het Hof heeft echter, ook indien - zoals met name in onderdeel II.8 wordt betoogd - de achterstelling zou moeten worden aangemerkt als een beding ten behoeve van een derde, terecht dit in het arrest van de Hoge Raad van 13 maart 1981, nr. 11647, NJ 1981, 635 ontwikkelde criterium toegepast, zodat ook deze onderdelen geen doel treffen.

3.5.2 Voor onderdeel II.9 geldt hetgeen hiervoor in 3.4.3 is overwogen.

3.6 Voor zover de klachten van onderdeel III niet reeds daarop stranden dat zij voortbouwen op het hiervoor verworpen onderdeel I.1, falen zij omdat zij zich keren tegen oordelen van het Hof die - anders dan in het onderdeel wordt betoogd - geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 3:277 lid 2 BW en voor het overige, als van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid kunnen worden onderzocht; onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd zijn zij evenmin.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de curatoren in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Besix en [verweerster 2] begroot op € 286,88 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 18 oktober 2002.