Rb. Haarlem, 16-11-2010, nr. HAZA04-1712

[eiser] heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de curatoren bij brief van 7 juni 2004 (zie 2.7) de preferentie van de vordering van [eiser] op de NV uitdrukkelijk en zonder voorbehoud hebben erkend, althans dat de curatoren afstand hebben gedaan van het recht (de rechtbank begrijpt: het recht de preferentie te betwisten) door [eiser] schriftelijk te bevestigen dat de vordering als preferent is erkend. Dit betoog faalt aangezien de curatoren ingevolge artikel 119 Faillissementswet (Fw) bevoegd zijn op de door hen gedane voorlopige erkenning terug te komen.

Ter onderbouwing van zijn vordering heeft [eiser] in de eerste plaats gesteld dat hij uit hoofde van artikel 3:288 sub e BW een preferente vordering heeft op de NV, aangezien hij in dienst was bij de NV. De curatoren hebben betwist dat [eiser] ten tijde van het faillissement van de NV in dienst is geweest bij de NV, aangezien zijn arbeidsovereenkomst met de NV bij de reorganisatie van de NV in 2000, is vervangen door een arbeidsovereenkomst met de BV.

Hier kan in het midden blijven of [eiser] ten tijde van het faillissement van de NV in dienst was van de NV of van de BV. Immers, de curatoren hebben onweersproken aangevoerd dat de vordering van [eiser] is gebaseerd op het sociaal plan dat door de BV is opgesteld en dat alleen geldt voor werknemers van de BV en niet (ook) voor werknemers van de NV (zie ook 2.6). Dit betekent dat [eiser] ten aanzien van deze vordering aan artikel 3:288 sub e BW slechts preferentie kan ontlenen jegens de BV. De vordering kan daarom geen grondslag vinden in de door [eiser] gestelde arbeidsovereenkomst met de NV.

[eiser] heeft voorts gesteld dat de NV en de BV op grond van de redelijkheid en billijkheid met elkaar vereenzelvigd moeten worden. In de praktijk liepen de NV en de BV feitelijk door elkaar heen, wat blijkt uit de personeelsgids die de werknemers ontvingen en uit het feit dat alle documenten aangaande de arbeidsovereenkomst zijn opgesteld op briefpapier van de NV, aldus [eiser]. Dit betoog wordt verworpen. Immers, als uitgangspunt heeft te gelden dat de betrokken vennootschappen zelfstandige entiteiten zijn. Van vereenzelviging, waarbij het identiteitsverschil tussen verschillende (rechts)personen wordt weggedacht of waarbij daaraan wordt voorbijgegaan, zal blijkens vaste jurisprudentie (zie bijvoorbeeld HR 9 juni 1995, 1996, 213 en HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 698) slechts sprake kunnen zijn onder bijzondere omstandigheden. De door [eiser] gestelde omstandigheden zijn ook indien juist evenwel niet zo bijzonder dat op grond daarvan vereenzelviging van de NV met de BV kan worden aanvaard.

[eiser] heeft ten slotte gesteld dat de preferentie van zijn vordering jegens de NV inroepbaar is op grond van de 403-verklaring (zie 2.10). De curatoren hebben hiertegen aangevoerd dat preferentie slechts volgt uit de wet en niet kan ontstaan door de 403-verklaring. Dit verweer van de curatoren slaagt. Daarvoor is het volgende redengevend.

Op grond van artikel 2:403 BW behoeft een tot een groep behorende rechtspersoon (verder: de dochtervennootschap) geen jaarrekening overeenkomstig de voorschriften van titel 9 van boek 2 BW in te richten, als is voldaan aan de in dat artikel genoemde voorwaarden. Eén van die voorwaarden (onder f) is dat de rechtspersoon of vennootschap die de financiële gegevens van de dochtervennootschap heeft geconsolideerd in haar jaarrekening (verder: de moedervennootschap) schriftelijk heeft verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor schulden van de dochtervennootschap die uit rechtshandelingen voortvloeien. Met deze 403-verklaring kunnen crediteuren van de dochtervennootschap aanspraken op die vennootschap ook verhalen op de moedervennootschap, voor zover deze aanspraken voortvloeien uit een rechtshandeling van de dochtervennootschap. De ratio van de 403-verklaring is dat op deze wijze crediteuren van de dochtervennootschap worden gecompenseerd voor het gebrek aan inzicht in de financiële gesteldheid van de dochtervennootschap. Hieruit volgt dat het beroep van [eiser] op de 403-verklaring vooronderstelt dat zijn vordering voortvloeit uit een rechtshandeling (in dit geval de beëindiging van de arbeidsovereenkomst) met de BV (de dochtervennootschap).

Artikel 3:277 BW bepaalt voor zover hier van belang dat schuldeisers onderling een gelijk recht hebben om uit de netto-opbrengst van de goederen van hun schuldenaar te worden voldaan naar evenredigheid van ieders vordering, behoudens door de wet erkende redenen van voorrang. Ingevolge artikel 3:278 BW vloeit voorrang voort uit pand, hypotheek en voorrecht en ontstaan voorrechten alleen uit de wet. In het onderhavige geval vloeit de preferentie van [eiser] voort uit artikel 3:288 sub e BW. Het betreft de vorderingen van [eiser] op zijn werkgever, de BV, in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, waarbij het object van het voorrecht het gehele vermogen van de BV is. Aanvaarding van de stelling van [eiser] zou er toe leiden dat het object van het voorrecht ingevolge de 403-verklaring zou worden uitgebreid met het vermogen van de NV. Nu evenwel uit de tekst van artikel 2:403 BW slechts volgt dat de NV ingevolge de 403 verklaring (hoofdelijk) aansprakelijk is voor schulden die uit rechtshandelingen van de BV voortvloeien, is daarvoor geen steun te vinden in de wet.

De stelling van [eiser] dat het Gerechtshof te Amsterdam in zijn arrest van 6 september 2007 (rolnummer 425/06) heeft geoordeeld dat de preferentie van een loonvordering op grond van de 403-verklaring dient te worden aangenomen, berust op een verkeerde lezing van dat arrest.

Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering van [eiser] bij gebrek aan een deugdelijke grondslag zal worden afgewezen.

[eiser] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curatoren worden begroot op:

De gevorderde nakosten zullen als niet betwist worden toegewezen. De gevorderde wettelijke rente zal eveneens worden toegewezen, evenwel pas vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis.