HR, 22-02-2008, nr. R06/129HR

Fortis' cassatieberoep lijkt er op te zijn gericht een principiële uitspraak van Uw Raad te ontlokken1. over de vraag in hoeverre in het kader van een voorlopig deskundigenbericht de deskundige en (de medisch adviseur van) de aansprakelijke (WAM-)verzekeraar inzage mogen krijgen in de volledige patiëntenkaart en de andere medische gegevens van gelaedeerde die een schadevordering instelt.

Inzet van Fortis is dat haar medisch adviseur inzage krijgt in de volledige medische gegevens van [verweerder]. Ook de door de rechter benoemde deskundige zou volledige inzage moeten krijgen.

Het betoog van Fortis is geheel ingebed in de context van de onderhavige zaak. Honorering van haar verzoek zou evenwel een olievlekwerking hebben. Daarom wordt deze kwestie onder 7.16 e.v. in een bredere context geplaatst. Dan wordt alras duidelijk dat Fortis met vuur speelt en dat verzekeraars en vele anderen van een koude kermis thuis zouden kunnen komen bij omarming van Fortis' benadering.

Aan rov. 3.1 van de bestreden beschikking van het Hof Arnhem kunnen de volgende feiten worden ontleend.

[Verweerder] is op 2 november 2000 een verkeersongeval overkomen. Fortis heeft als regelend (WAM-)verzekeraar de ‘afwikkeling’ van [verweerder zijn] schade op zich genomen.

Omdat [verweerder] sinds het ongeval onder meer met psychische klachten kampt, wenst Fortis onderzocht te zien of de psychische problematiek van [verweerder] een gevolg is van het ongeval.

Op 30 augustus 20052. heeft (de rechtsvoorganger van)3. Fortis bij de Rechtbank Arnhem een verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht ingediend.

Volgens Fortis hebben partijen eerder gezamenlijk een deskundige benoemd. Deze zou — kort gezegd — geen verklaring hebben voor [verweerder zijn] klachten. Volgens Fortis zou de ‘relevante medische voorgeschiedenis’ licht op de zaak kunnen werpen. Uiteindelijk heeft zij de beschikking gekregen over gegevens waaruit zou blijken dat ‘[Verweerder] al voor het ongeval bekend was met rugklachten’. Om ‘uiterste zorgvuldigheid te betrachten’ wenst Fortis ‘onderzocht te zien of de psychische problematiek van [verweerder] ongevalsgevolg is’.

Fortis dringt aan op afgifte aan de deskundige én aan haar medisch adviseur van ‘genoemde gegevens’.4. Aan haar medisch adviseur dienen ze voorafgaand aan het onderzoek te worden verstrekt. Subsidiair vraagt Fortis om een inventarisatie van stukken waarvan de deskundige kennis zal nemen, beschrijving door de deskundige van ‘relevante medische informatie’ en ‘zo nodig en waar van belang’ citaten hieruit.

[Verweerder] heeft het verzoek bestreden. Hij heeft geen bezwaar relevante medische gegevens over te leggen; dat heeft hij trouwens al ruimschoots gedaan. Uit privacy-overwegingen verzet hij zich er evenwel tegen alle gegevens te verstrekken.

Blijkens der Rechtbank beschikking van 24 oktober 2005 is ter zitting komen vast te staan dat geen geschil bestaat dát een psychiatrisch deskundigenbericht moet worden gelast. Eveneens bestaat overeenstemming over de te benoemen deskundige (de psychiater dr. Koelen) alsmede over de aan hem voor te leggen vragen (rov. 3).

Partijen verschillen, volgens de beschikking, wel van mening of [verweerder] aan de medisch adviseur van Fortis inzage dient te verschaffen in alle beschikbare medische informatie omtrent zijn persoon. Fortis betoogt dat dit vanuit een oogpunt van gelijkheid van wapenen het geval is, terwijl [verweerder] zich op het standpunt stelt dat alleen in relevante medische gegevens inzage verschaft behoeft te worden.

De Rechtbank heeft hieromtrent, onder verwijzing (in rov. 6) naar een beschikking van het Hof Arnhem als volgt geoordeeld:

De Rechtbank heeft vervolgens het verzoek om te bepalen dat [verweerder] zonder meer al zijn medische gegevens aan de medisch adviseur dient te verstrekken afgewezen (rov. 7).5.

Fortis heeft hoger beroep ingesteld onder aanvoering van twee grieven, beide gericht tegen rov. 5.

Grief 1 heeft betrekking op de mate waarin medische informatie moet worden verstrekt. Volgens Fortis zal bij het onderzoek naar pre-existente klachten steeds de gehele medische voorgeschiedenis moeten worden betrokken. Daarom kan, aldus nog steeds Fortis, niet aan de deskundige worden overgelaten of hij, buiten de aan hem over te leggen medische stukken die reeds in bezit zijn van partijen, behoefte heeft aan aanvullende informatie (mvg par. 25, 28 en 29). Zij beroept zich in dit verband op het in art. 6 EVRM neergelegde vereiste van gelijkheid van wapenen (par. 30–32). Dit brengt volgens Fortis mee dat haar medisch adviseur hoe dan ook recht heeft op inzage in het gehele dossier, opdat zij zich zelfstandig een oordeel kan vormen over de omvang van de door [verweerder] geleden schade (mvg par. 30). Indien aan de deskundige zou worden overgelaten om te bepalen welke aanvullende medische informatie door [verweerder] moet worden overgelegd en welke informatie de deskundige in zijn onderzoek betrekt, wordt volgens Fortis per definitie aan dit recht onvoldoende recht gedaan, waarbij nog valt te bedenken dat een deskundige slechts op een beperkt gebied expertise bezit (mvg par. 31, 37 en 60). Ook heeft de deskundige geen kennis van juridische causaliteit (onder 38).

Los van de vraag of de medisch adviseur inzage dient te krijgen in het volledige dossier, is Fortis van mening dat de deskundige deze inzage dient te krijgen. Voor de deskundige is het niet uitvoerbaar om stukken op te vragen waarvan hij het bestaan niet kent (mvg. par. 34). Bovendien wordt anders aan hem een grote, zo niet doorslaggevende rol bij de bepaling van de uitslag van de zaak toegekend. Immers zal, volgens Fortis, de uiteindelijke omvang van de schade grotendeels afhankelijk zijn van wat er tijdens het deskundigenbericht boven tafel komt terzake het bestaan van pre-existente klachten die — het ongeval weggedacht — zelfstandig tot een verlies van (arbeids)vermogen zouden hebben geleid (mvg par. 36).

Grief 2 ziet op de vraag of en zo ja welke en op welke wijze, informatie ook aan de medisch adviseur moet worden verstrekt. Volgens Fortis heeft zij in beginsel recht op inzage in het gehele dossier van [verweerder] opdat zij zich zelfstandig een oordeel kan vormen over de omvang van de door [verweerder] geleden schade. Fortis wil daarom dat haar medisch adviseur in de gelegenheid wordt gesteld om zelfstandig te beoordelen of bij [verweerder] sprake is van voor de omvang van de schade relevante preëxistente klachten (mvg par. 42 en 45).

[Verweerder] heeft ermee ingestemd om de beantwoording van de partijen verdeeld houdende vraag óf door hem inzage zou moeten worden gegeven in medische gegevens van vóór het ongeval over te laten aan de deskundige. Eveneens stemt hij ermee in om de deskundige op voorhand te machtigen deze gegevens in te winnen indien de deskundige zulks geboden zou achten. [Verweerder] is evenwel van mening dat deze gegevens niet rechtstreeks aan de medisch adviseur mogen worden verstrekt en dat de deskundige van deze gegevens enkel verslag zou mogen doen in het deskundigenrapport (mva blz. 2).

Blijkens het p.v. van de mondelinge behandeling is [verweerder] bereid om alle gegevens van ná het ongeval en de patiëntenkaart van drie jaar vóór het ongeval aan de deskundige én aan Fortis te overhandigen.

Het Hof heeft de bestreden beschikking bekrachtigd. Het Hof verstaat de grieven aldus dat Fortis meent dat

In rov. 3.3 geeft het Hof aan dat en waarom Fortis ontvankelijk is in haar hoger beroep.

Met betrekking tot de onder 3.8.1 sub (i) vermelde stelling overweegt het Hof:

Het Hof verwerpt vervolgens de onder 3.8.2 sub (ii) weergegeven stelling:

Met betrekking tot onder 3.8.2 sub (iii) vermelde stelling overweegt het Hof:

Fortis heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft het beroep bestreden en zijnerzijds voorwaardelijk6. incidenteel cassatieberoep ingesteld. Fortis heeft het incidentele beroep bestreden. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Fortis heeft gerepliceerd.

Zoals reeds vermeld onder 3.1.2 heeft Fortis aangevoerd dat een eerder door partijen benoemde deskundige — kort gezegd — geen verklaring voor [verweerder zijn] klachten kon geven.7.

Als hoofdregel geldt dat een benadeelde zijn schade en het causaal verband (beide lopen in elkaar over) zal moeten bewijzen als zij gemotiveerd worden betwist.

Als de benadeelde niet in staat is om beide, veelal met behulp van deskundigen, plausibel te maken, valt voor hem het doek.8. Hierbij valt te bedenken dat de enkele stelling dat de benadeelde vóór het ongeval gezond was, onvoldoende is voor het aannemen van causaal verband.9.

In een situatie als bedoeld onder 4.2.2 zijn vorderingen als de onderhavige overbodig.

Bij deze stand van zaken is niet goed duidelijk waarom Fortis het verzoek heeft ingediend en evenmin welk belang zij daarbij heeft. Reeds daarop stuiten alle klachten af.10.

Een geheel andere kwestie is of de benadeelde (in casu [verweerder]) werkelijk gediend is met een opstelling waarin hij bepaalde gegevens (zelfs wanneer de verzekeraar daarom niet mag vragen) niet wil verstrekken. Dat kan vragen oproepen, achterdocht wekken en zelfs een snelle afwikkeling van schade belemmeren.11. Uiteindelijk is dat zijn vrije keuze en zal hij zelf de voordelen tegen de nadelen moeten afwegen.

Zoals reeds vermeld onder 5.4.2 heeft het Hof in rov. 3.6 uiteengezet welk deskundigenonderzoek Fortis voor ogen stond. De onderdelen 1.3 en 1.6 bevatten op dat punt (mogelijk) klachten.

Onderdeel 1.3.3 wijst erop dat van de deskundige een inventarisatie wordt gevraagd van ‘alle aanwezige klachten die mogelijk van invloed kunnen zijn op de schadeomvang’. Bedoeld is, aldus nog steeds dit onderdeel, dat de deskundige deze ‘meldt’. Fortis verwijst in dit verband naar vraag 3.

Met de geëerde steller van het middel meen ik dat vraag 3 in deze zin kan worden begrepen. Het kan Fortis evenwel niet baten. Het Hof heeft immers, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat Fortis ter zitting heeft uiteengezet

Uit de zojuist geciteerde uitlating kan bezwaarlijk een andere conclusie worden getrokken dan dat Fortis afstand van de onder 6.2 genoemde vraagstelling heeft genomen. Daarop wijst ook haar nadrukkelijke stelling dat de deskundige slechts expertise heeft op een beperkt vakgebied (mvg onder 31, 37 en 60) en dat zij desondanks slechts op zijn benoeming heeft aangedrongen.

Redelijkerwijs kan trouwens van de deskundige, die, naar het inzicht van Fortis immers slechts over een beperkt medisch inzicht beschikt, niet worden gevergd dat hij melding maakt van kwesties die buiten het gebied van zijn kennis liggen. Evenmin zinvol is dat hij melding maakt van gegevens die hij, naar Fortis zelf aanvoert, niet kan beoordelen.

Volledigheidshalve merk ik nog op dat in een aantal publicaties wordt aangevoerd dat het soort bezemvragen als weergegeven onder 6.2 — kort gezegd — de deskundige noopt buiten zijn vakgebied gelegen stellingen te signaleren. Bij zodanig signaleren zou hij, als ik het betoog van Fortis goed begrijp, niet buiten zijn vakgebied treden.23.

De feitelijke juistheid van dit soort beweringen kan ik niet beoordelen, al word ik wel door twijfel bevangen. Een deskundige op het gebied van zeg Engels transportrecht is m.i. niet zonder meer in staat tot het signaleren van relevantia op het terrein van bijvoorbeeld het Nederlandse, Duitse of Griekse familierecht; of, wanneer men blijft binnen de Nederlandse sferen, een deskundige op het gebied van de omzetbelasting zal niet (steeds) relevantia kunnen signaleren op het terrein van kinderontvoering of winning van delfstoffen op het continentaal plat. Zou dat voor medisch specialisten anders liggen daar waar zij (mogelijk) vér buiten de grenzen van hun expertise komen?24.

Hoe dat ook zij, het onschuldig gepresenteerde betoog komt er, naar de kern genomen, op neer dat het vragen van een specialistisch onderzoek een basis vormt om verzekeraars te helpen aan allerhande andere gegevens. Die gedachte spreekt in het geheel niet aan. Een wettelijke basis daarvoor zie ik niet,25. zoals in de volgende paragrafen nader wordt uitgewerkt.

Hier komt nog bij dat tegen de hier verworpen opvatting pleit dat zij nog een andere vorm van misbruik in de hand werkt. Misbruik hierin gelegen dat de gevraagde gegevens worden gebruikt voor een geheel ander doel.26. Bijvoorbeeld in die zin dat medische ongevalsgegevens die beweerdelijk worden ‘opgevraagd’ in het kader van de beoordeling van causaal verband (mede) worden gebruikt om een beroep op bijvoorbeeld verzwijging te kunnen onderbouwen. Ik zeg hiermee zeker niet en wil evenmin suggereren dat daarvan in casu sprake is.27. Daarom gaat het evenwel niet. Zou men aanvaarden dat een verzekeraar door het stellen van bezemvragen allerhande buiten het gevraagde onderzoekterrein gelegen gegevens zou kunnen bemachtigen, dan zou dat wél de consequentie kunnen zijn. De rechter zal immers doorgaans niet kunnen beoordelen of de verzekeraar (of een andere verzoeker) tevens niet genoemde nevendoelen nastreeft.

Onderdeel 1.6 acht onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat, zonder nadere toelichting van Fortis die evenwel zou ontbreken, weinig reëel is dat de deskundige op zijn vakgebied gelegen informatie zou missen (rov. 3.7). Immers zou het stellen van gerichte vragen niet mogelijk zijn zonder dat men weet waarnaar men moet vragen. Een deskundigenrapport dat uitsluitend gebaseerd is op de anamnese (het verhaal) van de benadeelde zonder dat de deskundige beschikt over het volledige medische dossier wordt slechts van beperkte waarde genoemd.

Fortis ziet er andermaal aan voorbij dat 's Hofs oordeel is ingebed in de door haar zelf gekozen beperkte opzet van het onderzoek. Het is niet onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat de door Fortis gekozen reikwijdte het onnodig maakt allerlei gegevens die vallen buiten het expertiseterrein van de deskundige aan hem worden verstrekt.

Het is evenmin juist dat de deskundige zich, in 's Hofs visie, zou moeten beperken tot het ‘verhaal’ van [verweerder]. Uit rov. 3.7 in samenhang met onderdeel 6 van het dictum van der Rechtbank beschikking blijkt immers dat [verweerder] alle daar genoemde gegevens aan de deskundige moet verstrekken. Ook kan de deskundige nadere informatie opvragen. Daarom acht het Hof de kans dat iets wordt gemist zeer gering (rov. 3.7). Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Daarbij valt nog te bedenken dat een deskundige die zijn vak verstaat, naar het Hof klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld:

Voor zover een benadeelde of zijn artsen werkelijk iets willen achterhouden — wat gesteld noch gebleken is; integendeel: [verweerder] heeft verklaard mee te willen werken28.— valt daaraan ook niets te doen wanneer de verplichting wordt opgelegd alles over te leggen.

De uiteenzettingen over hetgeen na het rapport van dr Edixhoven aan het licht zou zijn gekomen, kunnen niet op hun juistheid worden getoetst nu zijn rapport niet is overgelegd. Daarom kan onder veel meer niet worden beoordeeld wat de vraagstelling aan hem was en of er reden bestond hem eerder in te lichten over de in het onderdeel genoemde kwesties.

Ten overvloede: zeker in een zaak waarin de hoofdregel is dat geen hoger beroep openstaat, kunnen aan 's Hofs motivering van feitelijke oordelen geen hoge eisen worden gesteld.

In rov. 3.21 overweegt het Hof dat andere wegen, zoals de incidentele vordering van art. 843a Rv., moeten worden bewandeld als men bescheiden van de wederpartij wil verkrijgen.

Tegen dat oordeel is geen klacht gericht. Ook dat bezegelt m.i. het lot van de klachten.

Ten overvloede: 's Hofs oordeel lijkt mij juist. Daarbij moet worden bedacht dat een verbintenis uit onrechtmatige daad onder de bepaling valt.51.

Opmerking verdient dat art. 843a Rv. geen onbeperkt recht geeft op gegevens als wat vaag aangeduid in lid 1. Uit de MvT blijkt dat de bepaling in zoverre een ruime strekking heeft.52.

Bovendien is een rechtmatig belang vereist, waardoor een dam wordt opgeworpen tegen fishing expeditions.53. Gewichtige redenen kunnen aan toewijzing van het verzoek in de weg staan (lid 4). Daarvan zal sprake zijn wanneer — zoals het Hof in casu heeft aangenomen op gronden die tevergeefs worden bestreden — de bewijsmiddelen uit een oogpunt van behoorlijke rechtspleging kunnen worden gemist.54.

Uit de MvT blijkt ten slotte nog dat een behoorlijke rechtsbedeling ook is gewaarborgd als het bewijs redelijkerwijs langs andere weg, zoals het horen van getuigen, mogelijk is.55. Dat is belangrijk omdat daaruit voortvloeit dat de verzoekende partij klaarblijkelijk geen recht heeft op de stukken om de verklaring van de getuige op juistheid te beoordelen. Dan valt ook niet goed in te zien waarom dat anders zou liggen voor een deskundige die meent dat bepaalde gegevens zonder belang zijn.

Volgens het Hof gaat het bij een voorlopig deskundigenbericht niet om het vaststellen van burgerlijke rechten of verplichtingen in de zin van art. 6 EVRM (rov. 3.22).

Dit oordeel wordt in cassatie bestreden door onderdeel 2.1 tweede alinea. Deze klacht voldoet evenwel niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. omdat zij blijft steken in niet nader genoemde ‘rechtspraak van Uw Raad’ en art. 205 lid 1 Rv.

Art. 205 lid 2 Rv. heeft evenwel niet van doen met art. 6 EVRM. Er is trouwens geen bepaling in Rv. nodig om art. 6 EVRM van toepassing te verklaren.

Ook onderdeel 2.3 bestrijdt 's Hofs oordeel. Tussen een voorlopig getuigenverhoor en een voorlopig deskundigenonderzoek bestaan relevante verschillen zodat het arrest waarop het Hof beroep doet — dat ziet op een voorlopig getuigenverhoor —niet redengevend is. Volgens Fortis is de uitkomst van een voorlopig deskundigenonderzoek wel — in haar visie kennelijk steeds — beslissend voor het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen als bedoeld in art. 6 EVRM.

Beide klachten falen m.i. want 's Hofs oordeel is juist. Voor een voorlopig getuigenverhoor heeft Uw Raad dat reeds uitgemaakt.56. Anders dan Fortis zie ik geen hier wezenlijke verschillen tussen deze voorziening en een voorlopig deskundigenonderzoek.

Ook het huidige lid van Uw Raad Asser meent, onder verwijzing naar HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 Ma, dat art. 6 EVRM niet rechtstreeks betrekking heeft op het onderzoek door de deskundigen.57. In die beschikking oordeelde Uw Raad (in rov. 6.1) dat noch art. 6 EVRM, noch ook de fundamentele beginselen van procesrecht, betrekking hebben op de werkwijze van de door de Ondernemingskamer overeenkomstig art. 2:345 BW benoemde personen.

Zo men al zou menen dat tussen beide in 9.5 genoemde voorzieningen voldoende hier relevante verschillen zouden bestaan, dan geldt dat m.i. niet voor de voorziening genoemd onder 9.6.1 en die van art. 202 e.v. Rv.

Bij dit alles valt nog te bedenken dat ook in zaken als bedoeld onder 9.6.1 grote belangen, zoals werkgelegenheid, op het spel kunnen (en veelal zullen) staan. Belangen die — mede door het soms massale karakter — zeker niet kleiner behoeven te zijn dan die in een doorsnee letselzaak.

De onder 9.6.1 genoemde opvatting sluit m.i. naadloos aan bij het Mantovanelli-arrest,58. waarin het EHRM heeft geoordeeld dat ‘compliance with the adversarial principle relates to proceedings to a ‘tribunal’’ (§ 33). Bij (het houden van een) voorlopig deskundigenonderzoek is immers geen sprake van een ‘proceedings to a tribunal’.

De vraag of hierin verandering komt wanneer de uitkomsten van zo'n onderzoek vervolgens zouden worden gebruikt in een procedure, behoeft thans geen beantwoording.59.

Voor zover het onderdeel nog aanvoert dat uit het Dombo-arrest60. een recht op inzage voortvloeit, mislukt het omdat dit arrest ziet op een procedure waarvan in casu geen sprake is.

Reeds de omstandigheid dat art. 843a Rv. een specifieke mogelijkheid biedt,61. brengt mee dat er geen goede grond bestaat om de bestaande rechtspraak te heroverwegen.

Bij deze stand van zaken behoeft het beroep dat Fortis heeft gedaan op rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep62. geen afzonderlijke bespreking. Immers wortelt die rechtspraak (mede) in art. 6 EVRM welke bepaling in casu evenwel toepassing mist.

Nu art. 6 EVRM in casu toepassing mist, falen ook de klachten van onderdeel 2.4, wat daarvan verder ook zij.

Volledigheidshalve zij eraan herinnerd dat het Hof niet heeft geoordeeld dat uit art. 19 Rv. het recht van hoor en wederhoor in voege als aan het verzoek van Fortis ten grondslag gelegd ten grondslag ligt; zie onder 7.6.3/4.

Nu de wetsgeschiedenis van de artikelen 202 e.v. Rv. daarvoor geen enkel aanknopingspunt biedt, art. 6 EVRM daartoe geenszins dwingt en de gevolgen onwenselijk zouden zijn, gaat het te ver alleen uit de schakelbepaling van art. 205 lid 1 Rv. af te leiden dat de wetgever de door Fortis aan hem toegeschreven bedoeling zou hebben gehad.

Hierbij moet nog worden bedacht dat:

De artikelen 19 en 21 Rv. missen hier toepassing zodat Fortis haar verzoek daarop niet kan bouwen.

Voor zover onderdeel 2.4.3 tot uitdrukking beoogt te brengen dat de daarin bedoelde regels benadeelden tegen zich zelf bedoelen te beschermen, faalt het. Voor het overige kan het niet slagen op de hiervoor genoemde gronden.

Nu (in elk geval in het kader van een voorlopig deskundigenonderzoek) voor een algemeen inzagerecht of een algemeen recht op alle gegevens, ook voor zover de deskundigen deze niet van belang achten, geen wettelijke/verdragsrechtelijke basis bestaat, kan blijven rusten of Fortis daarbij (voldoende) belang heeft zoals onderdeel 2.5 in verschillende toonaarden bezingt.

Hierbij zij nog aangetekend:

De vraag welke consequenties verbonden moeten worden aan [verweerder zijn] weigering zal, zo nodig, moeten worden beslecht in de procedure ten gronde. Daarop loopt onderdeel 2.5.3 stuk.

De vraag of de rechter aan een weigering ook gevolgen kan verbinden wanneer zij wordt ‘gedekt’ door een afweging op de voet van art. 8 lid 2 EVRM laat ik thans rusten.

Voor zover de onderdelen 2.6, 2.7, 2.8, 2.9, 3, 3.2, 3.3 en 3.4 nog een of meer klachten op dit punt postuleren, falen ze op de hiervoor vermelde gronden.

In onderdeel 2.10 voert Fortis aan dat zij niet een zo strikte scheiding tussen haar verschillende verzoeken heeft gemaakt als het Hof in zijn arrest heeft aangebracht.

Fortis laat na haar betoog op dit punt te onderbouwen. Zij ziet eraan voorbij dat het Hof — in beleefde bewoordingen — in rov. 3.2 aangeeft dat het betoog van Fortis niet uitmunt door helderheid. Zij laat eveneens na rov. 3.2 te bestrijden. Voor zover onderdeel 2.10 een klacht wil vertolken, loopt deze hierop stuk. Hetzelfde geldt voor het aan het slot gedane verzoek.

Inhoudelijk ben ik het intussen in essentie met Fortis eens. Ook naar mijn mening lopen de verschillende kwesties in belangrijke mate in elkaar over. Daarom worden in deze conclusie de verschillende juridische aspecten in meer algemene zin behandeld.

Zouden een of meer klachten slagen door 's Hofs gesegmenteerde benadering, waarin argumenten die voor ieder van Fortis' — onder 3.2 vermelde — verzoeken gelden, slechts worden gebezigd voor onderdelen ervan, dan loopt haar beroep alsnog stuk op door het Hof thans slechts in ander verband gebruikte argumenten die de afwijzing eveneens en zelfstandig kunnen dragen voor de overige onderdelen van haar verzoek. Argumenten die in deze conclusie ampel worden besproken.

Volledigheidshalve sta ik nog kort stil bij enkele EHRM-uitspraken met betrekking tot art. 6 EVRM, hoewel deze in casu m.i. belang missen.

In het al genoemde Mantovanelli-arrest64. gaat het EHRM in op de vraag op welke wijze de beginselen van gelijkheid der wapenen en van hoor en wederhoor gelden indien de rechter een deskundige heeft benoemd. Het Hof overweegt (cursivering toegevoegd):

Bovenstaande overwegingen komen in ongeveer gelijkluidende, zij het Franse, bewoordingen terug in het recente arrest Cottin-België,65. in welk arrest meermalen wordt verwezen naar Mantovanelli.

Zoals reeds geschetst, speelt art. 6 EVRM in casu geen rol. Daarom komen we thans aan de regel van beide zojuist genoemde arresten niet toe. Volledigheidshalve vermeld ik nog enkele andere verschillen tussen de onderhavige zaak en Mantovanelli. De onderzoeksvraag aan de deskundige was een andere dan de beantwoording van de juridische causaliteit in letselschadezaken. Bovendien heeft het Hof Arnhem in rov. 3.17 vastgelegd dat en op welke wijze Fortis inzage krijgt in de relevante documenten die de deskundige aan zijn beslissing ten grondslag legt.

In de strafrechtelijke zaak tegen Cottin werd deze verdacht van de mishandeling van drie personen. De Belgische rechter gelastte ten aanzien van een van de slachtoffers een medisch onderzoek naar de gevolgen van de mishandeling om na te gaan of zich een strafverzwarende omstandigheid voordeed. De daartoe benoemde deskundige bracht een rapport uit dat ongunstig uitviel voor Cottin. Cottin voerde aan dat hij niet de gelegenheid had gekregen bij het onderzoek van de deskundige (middellijk of onmiddellijk) aanwezig te zijn, opmerkingen te maken, vragen te stellen en verzoeken te doen. Ook dat is een geheel andere setting dan in onze zaak, terwijl het Hof daarin, als gezegd, de deskundige wel degelijk noopt om de relevante stukken aan Fortis te verstrekken.

In par. 3.2 van haar s.t. haalt mr. Van Duijvendijk-Brand de zaak H.A.L.-Finland66. aan waarin het Hof

De feitelijke omstandigheden in H.A.L.-Finland zijn evenwel moeilijk te vergelijken met de onderhavige:

Het Hof heeft in rov. 3.28 nog aandacht besteed aan art. 7:464 lid 2 (onder b) BW. Ingevolge deze bepaling moet de persoon op wie een onderzoek als bedoeld in art. 7:446 lid 5 BW betrekking heeft in gelegenheid worden gesteld om mee te delen of hij de uitslag en de gevolgtrekkingen van het onderzoek wenst te vernemen en, zo ja, of hij daarvan als eerste wenst kennis te nemen teneinde te beslissen of daarvan mededeling wordt gedaan aan anderen.

Een voorlopig deskundigenonderzoek valt onder art. 7:446 lid 5 BW.68.

Bij deze stand van zaken is duidelijk dat het verzoek van Fortis niet kan worden gehonoreerd. In elk geval niet voor zover zij de gegevens voorafgaand aan het onderzoek wil hebben. Evenmin voor zover zij er de hand op wil leggen ongeacht de vraag of [verweerder] van zijn blokkeringsrecht gebruik maakt.

Art. 7:464 BW heeft trouwens een veel verderstrekkende consequentie. Het zou buitengewoon merkwaardig zijn wanneer een persoon op wie zulk een onderzoek betrekking heeft zich wél zou kunnen verzetten tegen verstrekking aan de wederpartij van het rapport van de deskundige, maar niet tegen gegevens die zich buiten het onderzoeksterrein bevinden.

Ook art. 7:464 BW staat derhalve aan inwilliging van het verzoek in de weg.

Het Hof heeft nog aandacht besteed aan de afweging op de voet van art. 8 EVRM.

M.i. komen we daaraan niet toe omdat:

Te allen overvloede sta ik bij deze op zich belangrijke kwestie stil. In dat verband lijkt goed om eerst enigszins uitvoerig aan te geven waarom Fortis meent aanspraak te kunnen maken op een bepaaldelijk zéér ruime inzage van [verweerder zijn] medische gegevens.

Fortis zoekt dit belang in de beoordeling van de vraag in hoeverre de geleden en in de toekomst nog te lijden schade in causaal verband staat met het ongeval. De vaststelling voor in de toekomst te lijden (arbeidsvermogens-)schade geschiedt aan de hand van de vergelijking van twee hypotheses: de te verwachten toekomstige inkomsten uit arbeid indien het ongeval wel en niet zou hebben plaatsgevonden.69. Teneinde deze twee hypotheses op te stellen heeft Fortis, naar zij stelt, belang bij kennis omtrent eventuele pre-existente klachten, alsmede omtrent eventuele predisposities. Ook kwalen en gebreken die niets met het ongeval te maken hebben, kunnen immers van belang zijn bij het vaststellen van de schade.

Hiervoor werd al besproken dat het Hof heeft uiteengezet dat en waarom dit belang schromelijk wordt overdreven, bezien tegen de achtergrond van het feit dat de deskundige alle volgens het Hof redelijkerwijs relevante gegevens moet verstrekken, terwijl de kans dat de deskundige relevante gegevens mist gering is; zie onder 5.23 e.v. Oordelen die tevergeefs worden bestreden, nog daargelaten dat het belang van Fortis m.i. volledig ontbreekt; zie onder 4.

Bij het verlenen van inzage aan de deskundige of aan de medisch adviseur kan art. 8 EVRM een rol spelen. Deze bepaling komt, zoals onder 7.6 en 11.2 geschetst, in casu niet in beeld. Maar laten we er nu eens veronderstellenderwijs vanuit gaan dat zulks anders ligt en dat deze wél een rol speelt. Zou dat Fortis kunnen baten?

Hoewel art. 8 EVRM is geschreven voor verticale houdingen, heeft deze bepaling ook een zekere indirecte horizontale werking70. die ook door Uw Raad is erkend.71. Het EHRM heeft omtrent horizontale werking overwogen:72.

Het grootste belang is gelegen in de verwezenlijking van het recht om ‘highly personal and sensitive data’ privé te houden:73.

Deze overweging wordt intussen gevolgd door een rov. die op het eerste gezicht koren op de molen van Fortis is en die in de s.t. van mr Van Duijvendijk-Brand op blz. 42 dan ook wordt geciteerd. Inderdaad blijkt daaruit dat denkbaar is dat onvoldoende reden bestaat om de gegevens niet ter beschikking te stellen. In die situatie omdat betrokkene ‘has not substantiated her allegation that the clinic could not reasonably have considered her post 1981 medical records to be material to the Office's [d.i. de verzoekers] decision’ (rov. 42).

Het Hof tekent daarbij nog aan dat de staf en de kliniek strafrechtelijke én civielrechtelijke aansprakelijkheid riskeerden ‘for imparting the data concerned that the Office has made a request and that the information be of importance for its application of the Insurance Act’ (rov. 43).

Ten slotte wijst het EHRM er nog op dat het Office onder ‘a similar duty to treat the data as confidential’ stond als de kliniek.

Op grond van dit een en ander is van disproportionaliteit geen sprake.

Het is ongetwijfeld juist dat uit deze uitspraak valt af te leiden dat art. 8 EVRM niet zonder meer in de weg staat aan het (moeten) overleggen van medische gegevens. Ik laat daarbij daar dat — als deze opmerking ten aanzien van een hogere rechter gepast is —men zich niet steeds aan de indruk kan onttrekken dat ook het EHRM niet weet te ontsnappen aan een erg case-gerichte rechtspraak, hetgeen zich kan wreken wanneer men deze probeert toe te passen op andere gevallen of in wil passen in algemenere leerstukken.

In de onder 11.8 besproken zaak zitten enkele bijzonderheden die ontbreken in de onderhavige, terwijl anderzijds Fortis meer en anders wil dan in genoemd arrest aan de orde was.

In casu wil Fortis alle gegevens, terwijl het Office slechts gegevens vanaf het ongeval wilde hebben. Fortis heeft aangedrongen op een beperkt onderzoek, maar wil desondanks ook alle buiten dat gebied gelegen gegevens bemachtigen. Bovendien heeft het Hof geoordeeld dat 1) Fortis aanspraak heeft op alle gegevens die de deskundige van belang acht en 2) dat de kans dat hij relevante gegevens over het hoofd ziet gering is. Daarenboven houdt het Hof de mogelijkheid open dat Fortis nog aanspraak kan maken op meer of andere gegevens.

[Verweerder] heeft trouwens aangegeven er geen bezwaar tegen te hebben dat alle gegevens vanaf drie jaar voorafgaand aan het ongeval aan de deskundige en aan Fortis worden verstrekt; zie onder 3.7.

Het moge zijn dat [verweerder] niet erg gemotiveerd uit de doeken heeft gedaan welke bezwaren hij nauwkeurig heeft tegen inwilliging van Fortis' verzoek,75. ook Fortis heeft niet wezenlijk en in elk geval zeer abstract onderbouwd waarom hetgeen het Hof heeft toegestaan — kort samengevat onder 11.9.3 — in casu onvoldoende zou zijn.

Daar komt nog bij dat straf- of civielrechtelijke aansprakelijkheid bij het niet opvragen van de gegevens voor Fortis, anders dan in de zaak M-S/Zweden, niet speelt76., terwijl ten minste aan gerede twijfel onderhevig is of wel sprake is van waarborgen als bedoeld onder 11.8.4. Daarbij valt te bedenken dat Fortis het verzoek inkleedt als afgifte aan haar medisch adviseur, terwijl uit haar latere uiteenzettingen voortvloeit dat deze daar geenszins steeds zullen blijven.

Aldus is sprake van zodanig wezenlijke verschillen met het arrest waarop Fortis beroep doet dat dit haar m.i. niet kan baten.

In veel gevallen zal het medisch dossier zeer persoonlijke informatie bevatten en vormt de openbaring ervan dan ook een grote inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, terwijl veel van die persoonlijke informatie niet van belang is voor de verzekeraar.

Niet zelden — en steeds vaker — zal het medisch dossier informatie bevatten waarvan de benadeelde niet op de hoogte is, terwijl hij daarvan wellicht ook niet op de hoogte wil zijn of geraken. Zo worden sinds 2007 pasgeboren baby's gescreend op 17 erfelijke ziektes en gaan reeds nu stemmen op of niet ook screening zou moeten plaatsvinden op 33 (thans) onbehandelbare erfelijke ziektes.77. De kans dat het medisch dossier informatie bevat omtrent mogelijke toekomstige (erfelijke) ziektes waarvan de gelaedeerde zelf geen kennis heeft, zal in de toekomst vermoedelijk alleen maar toenemen. Naarmate de kennis omtrent genetische afwijkingen toeneemt, zou het recht op niet weten meer en meer in het geding kunnen komen.

In dergelijke situaties is het recht van de benadeelde op niet weten in geding. Dit recht maakt zonder twijfel deel uit van het ‘aan grondrechten als het recht op respect voor het privé leven, het recht op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst en het recht op vrijheid van meningsuiting ten grondslag liggende algemene persoonlijkheidsrecht.’78. Het komt onder andere tot uiting in art. 7:455 BW op grond waarvan een medisch hulpverlener op verzoek van de patiënt het medisch dossier moet vernietigen. Het recht op niet weten heeft bovendien mede ten grondslag gelegen aan de hierna te bespreken Wet op de Medische Keuringen.

Het recht op niet weten is in het geding indien het gehele medische dossier zou worden geopenbaard en de verzekeraar de gelaedeerde confronteert met medische gegevens omtrent bijvoorbeeld genetische (pre)disposities waarvan de gelaedeerde geen weet heeft en geen weet wil hebben.79. Op het grote belang ervan heeft Nieuwenhuis indringend gewezen.80.

Kolder en Schultz noemen als argument tegen volledige inzage het risico dat de daardoor verkregen informatie ‘oneigenlijk’ wordt gebruikt, bijvoorbeeld door waar mogelijk oneffenheden in de medische levensloop ten onrechte op te voeren als grond ter beperking van de schadevergoedingsplicht.81. Volgens hen is een langere procedure een mogelijk gevolg, die voor het slachtoffer een grote financiële, emotionele en psychische belasting meebrengt. Zij noemen tevens het risico van secundaire victimisatie, wanneer het oprakelen van bepaalde (voor het geschil irrelevante) gebeurtenissen uit het verleden voor gelaedeerde zeer problematisch is.82.

Daarnaast is volgens het EHRM het algemeen belang gediend bij het vertrouwelijk houden van patiëntengegevens:

Ook in de literatuur wordt gewezen op het algemene belang bij het waarborgen van de vertrouwelijkheid van de patiëntenkaart teneinde te voorkomen dat ‘de aansprakelijke partij vanaf de dag van het ongeval bij de patiënt en zijn arts in de spreekkamer [zit].’84. Volgens Dennekamp is het juist in situaties waarin betrokkene wordt geconfronteerd met arbeidsongeschiktheid gewenst en zelfs noodzakelijk om in de medische sector een deskundige vertrouwenspersoon te hebben met wie alles besproken kan worden, zonder daarbij gehinderd te worden door de gedachte dat de aansprakelijke partij over de schouder meekijkt.85. Hij verwijst naar medische publicaties waaruit zou blijken dat de aanwezigheid van een letselzaak een negatieve invloed heeft op de prognose van een behandeling.86.

Ook psychiater-neuroloog Van Egmond wijst op onderzoek waaruit blijkt dat de bewuste aanwezigheid van een claim bestaande klachten op een al dan niet bewuste wijze kan verergeren.87. Volgens hem moet de kamer van de psychiater of psychotherapeut

Ook de geëerde raadsman van Fortis — van Dijk — onderschrijft het belang van vertrouwelijkheid van medische gegevens voor patiënt en de volksgezondheid in het algemeen. Hij wijst op het belang dat de patiënt erop kan vertrouwen dat wat hij aan de (huis)arts vertelt, niet tegen hem kan worden gebruikt, omdat hij anders tegen zijn belang zou kunnen afzien van (huis)artsbezoek,89. zij het dat ook dat hij meent dat dit onder omstandigheden voor dat van verzekeraars moet wijken.

Volgens Verheij, Kolder en Schultz bestaat het risico dat slachtoffers ervan zouden afzien een arts te consulteren, hetgeen de vrije toegang tot de gezondheidszorg onder druk kan zetten.90. Zij vragen aandacht voor het risico dat een benadeelde zich mogelijk minder snel tot een arts zal wenden of aan deze niet alles zal willen zeggen, indien hij weet dat zijn claim nog moet worden beoordeeld.91.

Veronderstelde toepasselijkheid van art. 8 EVRM brengt mee dat ook de beperkingsystematiek van art. 8 lid 2 EVRM van belang is. Inmenging in het privéleven kan gerechtvaardigd zijn, onder andere indien zij noodzakelijk is in een democratische samenleving. Daartoe moet sprake zijn van een ‘pressing social need.’92. Onderdeel van deze ‘noodzakelijkheidseis’ vormt een proportionaliteitseis, in welk kader centraal staat de verhouding tussen de inmenging van het recht op privéleven en de legitieme doelstelling die nagestreefd wordt anderzijds. Hoe sterker de legitieme doelstelling, hoe meer de inbreuk gerechtvaardigd kan zijn. 93.

Onderdeel van de proportionaliteitseis is de ‘relevant reasons’ test en de ‘sufficient reasons’ test:

Volgens Vande Lanotte en Haeck ‘schijnt’ het EHRM bovendien een nieuw criterium te hebben geïntroduceerd, te weten dat van de subsidiariteit:

De vraag rijst dan hoe de proportionaliteitseis doorwerkt in gevallen waarin de verzekeraar inzage wenst in de patiëntenkaart. Ik zou menen dat dit afhangt van de omstandigheden van het geval. Daarbij is allereerst van belang in hoeverre art. 6 EVRM/art. 19 Rv inzage vereist; is dat niet het geval dan komen we er m.i. niet aan toe. In het licht van het al gesignaleerde, door het EHRM onderstreepte, belang van bescherming van medische gegevens zal het belang van de verzekeraar groot en geloofwaardig moeten zijn.

Met name zal de verzekeraar m.i. gemotiveerd en toegespitst op het concrete geval moeten stellen en, bij voldoende betwisting, aannemelijk moeten maken:

Wanneer er aanwijzingen bestaan dat de verzekeraar de gegevens die hij wenst te zien zou kunnen aanwenden voor een ander doel dan waarvoor deze worden opgevraagd, zal allicht reeds daarom sprake zijn van disproportionaliteit. Zo'n situatie zal zich zeer wel kunnen voordoen — en de verzekeraar zal waarborgen moeten geven dat dit niet het geval is — wanneer hij objectief bezien geen redelijk belang heeft bij zijn verzoek.

Bij het maken van een afweging tussen de botsende rechten en belangen kan in voorkomende gevallen mogelijk een zeker referentiekader worden gevonden in de Wet op de Medische Keuringen (hierna: WMK).96. Deze wet beoogt rechtsbescherming te bieden bij keuringen in verband met het aangaan van een dienstverband en bij het afsluiten van particuliere verzekeringen.97. De WMK is dus niet rechtstreeks van toepassing in het onderhavige geval.

De indiener van het initiatief-wetsvoorstel beoogde de persoonlijke levenssfeer en de lichamelijke integriteit, alsmede sociale grondrechten, zoals het recht op arbeid in het recht op bestaanszekerheid van de keurlingen te beschermen. Uitdrukkelijk wordt in de MvT bovendien het recht op niet weten erkend:

In de WMK is een afweging gemaakt tussen enerzijds bovengenoemde rechten van de keurling en anderzijds het belang van keuringvragers (kort gezegd: aanstaande verzekeraars en werkgevers)99. om over zo veel mogelijk medische informatie over de keurling te beschikken bij het aangaan van de verzekering, respectievelijk het dienstverband.

Voor zover hier van belang, heeft de afweging door de wetgever tot het volgende geleid:

Artikel 2

Artikel 3

Art. 3 WMK houdt dus in dat onderzoeken die een onevenredige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de keurling meebrengen geen deel mogen uitmaken van de keuring. Hiervan is in ieder geval sprake, indien het te verwachten belang van de keuringvrager niet opweegt voor de risico's daarvan voor de keurling. Hieronder wordt in ieder geval begrepen, kort gezegd ernstige onbehandelbare, te voorkomen of in evenwicht te houden ziektes, of van kennis over aanwezige, niet behandelbare ernstige ziekte die pas na langere tijd manifest zal worden.

Het Verbond van Verzekeraars heeft in 2003 een protocol opgesteld waarin nadere invulling wordt gegeven aan onder andere art. 3 (en 5) WMK.100.

In een geval als het onderhavige worden gelaedeerde en verzekeraar met elkaar geconfronteerd in een situatie die geen van beiden heeft gewenst. In een situatie waarin de WMK van toepassing is, onderwerpt de keurling zich aan een keuring waarvoor hij evenmin zelf zou hebben gekozen. Niettemin wordt de keuring ondergaan met het oog op het sluiten van een overeenkomst. In een WMK-verhouding zal de redelijkheid en billijkheid mogelijk om die reden een belangrijker rol spelen dan bij de afwikkeling van een reeds erkende aansprakelijkheid. Dit zou m.i. kunnen meebrengen dat in WMK-situaties van de keurling kan worden gevergd meer rekening te houden met de gerechtvaardige belangen van de verzekeraar dan bij de afwikkeling van aansprakelijkheid.

Hoe dit ook zij, duidelijk is dat de WMK de positie van de keurling aanzienlijk verdergaand waarborgt dan Fortis voorstaat in deze procedure. Dat onderstreept eens te meer dat zij schromelijk overvraagt.

Gewezen kan ten slotte nog worden op art. 8:48 Awb waarvan het tweede lid doet denken aan art. 3 lid 1WMK. Daarbij verdient opmerking dat art. 8:48 Awb is geschreven voor procedures, waarvan in casu, als gezegd, geen sprake is; zie § 9.

Het Hof staat in rov. 3.9 (inzage is in beginsel een schending van [verweerder zijn] recht op privacy, maar zij kan zijn toegestaan) zomede rov. 3.15 (er bestaat een recht om effectief commentaar te kunnen leveren, maar geen recht op inzage bestaat op medische gegevens die de deskundige niet aan zijn bericht ten grondslag heeft gelegd, tenzij andere mogelijkheden ontoereikend zijn gebleken (waarop het Hof in rov. 3.16–3.19 nader ingaat) bij deze kwestie stil.101.

In rov. 3.7 geeft het Hof aan dat de kans dat de deskundige relevante informatie mist weinig reëel is, terwijl in rov. 3.17 wordt vermeld welke gegevens de deskundige in elk geval — in de vorm van citaten of als bijlage — aan Fortis ter beschikking moet stellen. In elk geval, want uit rov. 3.16–3.19 volgt dat zij in de daar genoemde gevallen en op de daar vermelde wijze meer kan krijgen.

's Hofs oordeel pakt gunstig voor Fortis uit omdat het Hof meer inspiratie uit art. 6 EVRM heeft geput dan nodig was geweest. Hoe dat zij, voor zover we aan afweging op de voet van art. 8 lid 2 EVRM al zouden toekomen, is 's Hofs oordeel juist. De daartegen gerichte klachten falen. Nog daargelaten dat het Hof, naar [verweerder] met juistheid heeft betoogd, in het midden heeft gelaten óf sprake is van een schending van art. 8 EVRM.102.

Op al het voorafgaande stuiten de klachten, ook voor zover deze nog niet zijn besproken, af.

Afzonderlijke behandeling verdienen nog slechts de klachten die er — kort gezegd — op neerkomen dat 's Hofs oordeel niet ten volle duidelijk is in die zin dat onvoldoende uit de verf komt op welke gegevens Fortis aanspraak heeft binnen de door het Hof getrokken grenzen.

Volgens onderdeel 1.4, zoals nader uitgewerkt in onderdeel 1.4.1, is 's Hofs oordeel innerlijk tegenstrijdig met rov. 3.4 waarin het Hof rov. 5 van de beschikking van de Rechtbank citeert. Aldaar neemt het Hof het oordeel van de Rechtbank over dat voor het vaststellen van de door het ongeval veroorzaakte schade de gehele medische geschiedenis van [verweerder] van belang kan103. zijn. Dat geldt in sterkere mate indien de geciteerde overweging van de Rechtbank dat de deskundige moet kunnen beschikken over ‘alle medische stukken die in het bezit zijn van partijen’ niet slechts heeft bedoeld ‘alle stukken die reeds in het geding zijn gebracht’ maar ‘alle stukken waarover partijen (kunnen) beschikken.’

Fortis heeft in appèl verzocht duidelijkheid te verschaffen over deze overwegingen van de Rechtbank. Volgens het onderdeel heeft het Hof aan dit verzoek geen gehoor gegeven, doch de onduidelijkheid over de wijze waarop de informatieverschaffing aan de deskundige dient plaats te vinden alleen maar vergroot. Los van de tegenstrijdigheid is 's Hofs oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat onduidelijk blijft wat het Hof bedoelt met ‘alle medische stukken die in het bezit zijn van partijen,’ aldus nog steeds het onderdeel.

Deze klacht mislukt reeds omdat Fortis, anders dan het onderdeel aanvoert, in nr 21 van het appèlschriftuur wel ingaat op deze kwestie, maar daarin geen grief formuleert. Het Hof behoefde er dan ook niet op in te gaan.

Los daarvan: het oordeel van de Rechtbank, in zijn geheel gelezen, is voldoende duidelijk. Zij geeft aan dat alle medische informatie van belang kán zijn. Daarom, zo vat ik samen, mag de deskundige ook om alle informatie vragen wanneer hij deze nuttig of nodig acht voor zijn onderzoek.

Hoe dit ook zij, uit 's Hofs beschikking blijkt voldoende duidelijk om welke gegevens het gaat.

De context wordt, zo blijkt uit rov. 3.6, ten eerste begrensd door de beperkte strekking van het deskundigenonderzoek en het specialisme van de deskundige. In rov. 3.7 oordeelt het Hof dat [verweerder] alle daarop betrekking hebbende gegevens aan de deskundige moet verschaffen.

Voorts blijkt uit rov. 3.7 vierde volzin heel duidelijk dat het niet gaat om alle medische gegevens.

Ten slotte blijkt uit het dictum van der Rechtbank beschikking onder 6 dat het gaat om alle gegevens die de deskundige van belang acht. Nu het Hof deze beschikking heeft bekrachtigd, houdt dat dictum stand.

Onderdeel 1.7 klaagt erover dat het Hof in rov. 3.7 het begrippenpaar uit de vraagstelling klachten en/of afwijkingen niet overneemt, maar de ene keer spreekt over psychische aandoeningen en de andere keer over psychische klachten. Onduidelijk zou zijn of het Hof beoogt een onderscheid aan te brengen.

Het onderdeel faalt. Het Hof is duidelijk dat het Hof geen onderscheid beoogt te maken tussen beide. Het Hof doelt, naar rov. 3.7 zesde volzin doet uitkomen, op ‘medische stukken van psychische aard’.

Onderdeel 2.1 verwijt het Hof, als ik het goed zie, te hebben geoordeeld dat sprake is van een schending van art. 8 EVRM.

Deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. nu niet wordt aangegeven welke rov. wordt bestreden. M.i. heeft het Hof een dergelijk oordeel ook niet geveld; zie ook onder 11.34.

Ook onderdeel 2.2 loopt hierop stuk. Het Hof heeft niet meer of anders gedaan dan een juridisch kader schetsen. Terecht heeft het geoordeeld dat het bij art. 8 lid 2 EVRM aankomt op een belangenafweging.

Ook onderdeel 2.3 berust op een verkeerde lezing. Bovendien miskent Fortis dat art. 8 EVRM niet in beeld komt; zie onder 7.6 en 11.2.

Onderdeel 3.5 zet de aanval in op rov. 3.29 waarin het Hof overweegt dat indien de deskundige naar het oordeel van Fortis ter beantwoording van hem voorgelegde vragen de preëxistente klachten van [verweerder] dient te onderzoeken, zij (Fortis) dat te gelegener tijd aan de deskundige kan verzoeken. Zo nodig kan de rechter aan de deskundige het geven van een nadere toelichting of aanvulling bevelen, dan wel een of meer andere deskundigen benoemen.

Volgens het onderdeel heeft het Hof miskend dat de vraagstelling de door het Hof bedoelde vragen reeds inhoudt. Bovendien zijn een adequate reactie door de deskundige en een opdracht van de rechter aan de deskundige om een nadere toelichting te verschaffen onuitvoerbaar vanwege het niet beschikken over het volledige dossier.

Op de al vaker bezongen onuitvoerbaarheid ben ik al ingegaan. Heel kort gezegd: het Hof wijst er op dat de kans dat de deskundige relevante gegevens mist gering is.

's Hofs oordeel zal moeten worden begrepen tegen de achtergrond van de in rov. 3.6 door het Hof gereleveerde beperking van het deskundigenonderzoek en de uitdrukkelijke wens van Fortis dat de deskundige zich niet uitlaat over hetgeen zijn discipline overschrijdt. Daaruit vloeit voort dat ook rov. 3.29 slechts betrekking heeft op pre-existente klachten voor zover deze verband houden met psychische aandoeningen (als bedoeld in rov. 3.7, hiervoor behandeld onder 12.7 en 12.8).

Het onderdeel gaat kennelijk uit van een ruimere lezing. Het ontbeert daarom feitelijke grondslag.

Het berust ook overigens op een miskenning van 's Hofs gedachtegang.

In rov. 3.29 komt het Hof Fortis tegemoet indien en voor zover zij ontevreden zou zijn met de reactie van de deskundige. In dat geval zal de rechter eventueel uitkomst kunnen bieden. Vereist is daarvoor uiteraard wél dat er (potentieel) verband bestaat tussen de desiderata van Fortis en de psychische aandoeningen. Dat valt evenwel tot haar eigen benadering, die aan het onderhavige verzoek ten grondslag ligt, te herleiden. Daarvan kan Fortis het Hof bezwaarlijk verwijten maken.

Zoals bekend woedt al jaren de discussie over de juistheid van de beweringen van verzekeraars dat de schadelast stijgt en dat het aantal claims toeneemt. Stellingen die ten dele aantoonbaar onjuist zijn.

Steevast hebben verzekeraars aangevoerd geen concrete cijfers te hebben.104. Deze zouden ze ook niet verzamelen; wél verzamelen zou te duur en/of te omslachtig zijn.

Bij deze stand van zaken moet men zich wel even de ogen uitwrijven wanneer achteloos — en zonder enige onderbouwing — wordt meegedeeld dat ‘ruim 40% van de schadelast bij verzekeraars’ verband houdt met ‘frustrerende discussies over het al dan niet ongevalsgerelateerd zijn van met name moeilijk objectiveerbaar letsel’ (s.t. namens Fortis onder 8.2).

Vooreerst rijst de vraag hoe Fortis op de hoogte is (en kan zijn) van gegevens van andere verzekeraars (en of haar impliciete stelling dat zij daarover beschikt wel waar is). Verder valt de vaagheid van de bewering op. Bedoelt zij inderdaad de schadelast in het algemeen of ziet zij op de WA-schadelast, en mocht dit laatste zijn bedoeld: gaat het dan om WA in het algemeen, of alleen (ernstige?) letselzaken? Maar bovenal: betreft het hier een schatting uit de losse pols, een losse bewering of gaat het om deugdelijk onderzoek? Is daarvoor wellicht een bron beschikbaar en is deze verifieerbaar (een vraag die Fortis, gezien het door haar betrokken standpunt allicht kan billijken)?

Illustratief is wellicht nog Verzekerd van Cijfers 2007, een uitgave van het Verbond van Verzekeraars. Daarin komt een overzicht voor van de ontwikkeling van de bruto geboekte premie van aansprakelijkheid bedrijven en particulieren (blz. 64). Waar het de geboekte schade betreft, worden de aansprakelijkheidsverzekeringen onder het hoofdje ‘Overige verzekeringen’ samengeveegd met rechtsbijstand- en reisverzekeringen (blz. 65). Verderop wordt de ontwikkeling van ‘de gemiddelde bedragen’ van ‘enkele veelkomende schaden’ geschetst, maar weer alleen voor aansprakelijkheid voor particulieren (blz. 72). Hetzelfde geldt voor de claimfrequentie ‘van enkele veelvoorkomende schaden’. Het is van tweeën een: verzekeraars hebben de relevante gegevens niet, of ze trekken bewust mist op. In beide gevallen past grote voorzichtigheid voetstoots op niet onderbouwde stellingen af te gaan.

Zelfs als men zou willen aannemen dat een belangrijk deel van de schadelast verband houdt met bedoelde frustrerende discussies dan is dat niet, laat staan zonder meer, van belang. Van veel meer belang is hoe vaak het voorkomt dat benadeelden bepaalde gegevens niet willen overleggen. En, daaraan gekoppeld, of dat wellicht105. verband houdt met de ervaring van degenen die slachtoffers bijstaan dat (sommige) verzekeraars er oneigenlijk gebruik van maken, bijvoorbeeld door het opwerpen van (allerhande) chicanes over pretense pre-existente klachten.

Het is wellicht goed er nog op te wijzen dat Fortis in de parallelzaak, waarin eveneens heden wordt geconcludeerd (R06/166) heeft betoogd dat

Begrijp ik goed dat dit ‘zeer beperkt aantal zaken’ goed zou zijn voor 40% van de schadelast? Dat behoeft toch ten minste nadere onderbouwing.

Fortis ziet er bovendien aan voorbij dat benadeelden een hoge prijs moeten betalen voor het zonder goede grond (en in voorkomende gevallen: zelfs op goede gronden) weigeren bepaalde gegevens te verstrekken. Zij lopen de niet te verwaarlozen kans dat verzekeraars achterover gaan leunen omdat de benadeelde nu eenmaal schade en causaal verband moet aantonen. Dat kan inderdaad nopen tot procedures waarvan de benadeelde meer last heeft dan de verzekeraar. Immers blijft eerstgenoemde jarenlang geconfronteerd met de ellende van de schadegebeurtenis en moet hij heel lang op afdoening wachten.

Zelfs wanneer men zou menen dat [verweerder] het volste gelijk van de wereld heeft en voorbijgaat aan 's Hofs m.i. genuanceerde benadering, blijft overeind dat verwerping van het beroep in feite een pyrrhus-overwinning voor [verweerder] is. Zeker, hij hoeft niet alles over te leggen. Maar de afwikkeling van zijn schade wordt daarmee geen stap naderbij gebracht.

Vernietiging zou, bij enig doordenken, een pyrrhus-overwinning kunnen zijn voor Fortis en haar lotgenoten. Zij geeft onvermijdelijk de stoot tot reeksen fishing operations en andere vormen van discovery. Het is ten minste zéér de vraag of de samenleving als geheel en ook zij daarmee zijn gebaat. Zo'n ontwikkeling zou haaks staan op de thans levende ideeën en vooruitlopen op de nadere discussies die de Minister van Justitie voor ogen staan; zie § 7.

Ten slotte heb ik mij de vraag gesteld waarom Fortis (en, naar zij stelt verzekeraars in het algemeen) ineens zo'n belangstelling hebben voor pre-existente klachten.

In elk geval sinds het neurotische depressie-arrest is duidelijk dat dergelijke klachten rechtens van invloed kunnen zijn op de omvang van de schade.107. Het heeft er zéér sterk de schijn van dat discussies daarover tot voor kort zelden voorkwamen. In de gezaghebbende literatuur over personenschade wordt er in elk geval nauwelijks aandacht aan besteed.108.

Bouwman en Tilanus-van Wassenaer, door de wol geverfd in de schadepraktijk (bij mijn weten veelal voor verzekeraars) wijzen erop:

Akkermans110. en Hartlief111. hebben — m.i. terecht — betoogd dat voor verdiscontering vereist is dat werkelijk aannemelijk is dat de pre-existente klachten, het ongeval weggedacht, tóch ‘schade’ zouden hebben veroorzaakt.

Waarom ineens de belangstelling voor dit thema, nog wel in een tijd waarin verzekeraars zich laten voorstaan op hun — waardevolle — inspanningen letselschadezaken sneller af te handelen?

De onder 13.11.1 geciteerde passage illustreert in elk geval dat ze zich op een — weliswaar juridisch geplaveid — hellend vlak begeven. Ook dat het niet werkelijk vreemd is dat slachtoffers terughoudend zijn alle gegevens ‘zo maar’ over te leggen. Het plaatst bovendien serieuze vraagtekens bij de — weliswaar theorerisch juiste — discussie over het verschil in optiek van juristen en medici over de causaliteit.112. Op de impliciete stelling dat juristen daarover zinnige uitspraken kunnen doen, ook wanneer medici daartoe niet in staat zijn, is minstgenomen iets af te dingen.113.

Nog steeds aannemend — voor het tegendeel vond ik geen aanknopingspunten, wat niet uitsluit dat ze er wel zijn — dat het hier gaat om een betrekkelijk nieuwe benadering van (sommige) verzekeraars, rijst andermaal twijfel over de invloed op de schadelast. Dat hun vele bekwame juridisch adviseurs vele jaren een zo relevante factor over het hoofd zouden hebben gezien, is niet heel plausibel.

Nu alle klachten van het principale beroep falen, is de impliciete en gebruikelijke voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld niet vervuld.

Dat sprake is van een voorwaardelijk incidenteel beroep blijkt uit blz. 1 van het verweerschrift. Uit de cva inc. valt op te maken dat Fortis het ook aldus heeft opgevat.

Dat dit zou berusten op een abuis moge, zoals mr Van der Wiel in zijn s.t. onder 2.8 heeft aangevoerd, zijn. Maar dat kon niet bij s.t. worden hersteld. Ten overvloede ga ik kort op de klachten ten gronde in.

Bij het eerste onderdeel mist [verweerder] belang.

Uit de bespreking van de principale klachten volgt dat ik de mening van [verweerder] deel dat er geen wettelijke basis is voor het verzoek van Fortis. Dat leidt (mede) tot verwerping van het beroep. Een belang bij niet-ontvankelijkheid in stede van een verwerping zie ik niet.

Onderdeel 2 ziet eraan voorbij dat het Hof heeft onderkend dat [verweerder] niet zonder meer verplicht is alle daarin genoemde gegevens te verstrekken. Dat blijkt duidelijk uit rov. 3.28, zij het dan ook dat het Hof aantekent dat niet medewerking als in 's Hofs beschikking genoemd consequenties kan hebben; zie rov. 3.28 in fine.

Overigens is ook hier niet terstond duidelijk welk belang [verweerder] bij zijn klacht heeft. Immers heeft hij betoogd er geen bezwaar tegen te hebben relevante gegevens over te leggen; zie onder 3.7.

[Verweerder] blijft een kostenveroordeling bespaard wanneer zijn beroep wordt gelezen zoals onder 14.1 en 2 genoemd en zoals ook Fortis heeft gedaan. Ik vertrouw daarom dat hij mijn lezing van het incidentele beroep kan billijken.

Deze conclusie strekt ertoe dat:

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal