HR, 03-04-2020, nr. 19/01958

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/01958

Zitting 3 januari 2020

CONCLUSIE

L. Timmerman

In de zaak

1. F.J.G.M. Cremers

2. F.D. Stibbe

3. E.M. Jansen Schoonhoven

tegen

1. SRH N.V.

2. De Volksbank N.V.

3. Vereniging van Effectenbezitters

Deze zaak gaat over de vraag of vennootschappen die voorwerp zijn van een enquête zich jegens de onderzoekers bij het verstrekken van documenten die de onderzoekers in het kader van de enquête hebben opgevraagd kunnen beroepen op een (afgeleid) verschoningsrecht, in het bijzonder of zij de onderzoekers mogen weigeren inzage te geven in verschoningsgerechtigde informatie die is opgenomen in onder meer notulen van het bestuur en de raad van commissarissen en in bestuursbesluiten van de vennootschappen. De raadsheer-commissaris van de ondernemingskamer heeft bij beschikking van 26 februari 2019 geoordeeld dat het functionele verschoningsrecht van onder meer advocaten en notarissen, dat berust op een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel, ook in de enquêteprocedure werking heeft. De vennootschappen kunnen de onderzoekers op die grond inzage in verschoningsgerechtigde informatie weigeren. De raadsheer-commissaris heeft in de bestreden beschikking een procedure voorgeschreven waarin de onderzoekers de raadsheer-commissaris kunnen verzoeken de vennootschappen een bevel te geven de desbetreffende informatie alsnog aan de onderzoekers te verstrekken. De raadsheer-commissaris zal in dat geval daarover beslissen zo nodig na kennisneming van de desbetreffende informatie en nadat de verschoningsgerechtigde zelf in de gelegenheid is gesteld zich daarover uit te laten en zonder dat de onderzoekers en andere belanghebbenden inzage hebben in die informatie. De beschikking van de raadsheer-commissaris houdt mijns inziens in cassatie stand.

De zaak hangt samen met het cassatieberoep van de Staat en NLFI en het cassatieberoep van SNS Reaal en SNS Bank tegen de beschikking van de ondernemingskamer van 26 juli 2018, waarin een onderzoek is bevolen naar het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal en SNS Bank. In die zaken, aanhangig onder zaaknummers 18/04509 en 18/04511, heb ik op 18 oktober 2019 conclusies genomen die strekken tot verwerping van het cassatieberoep.

1. De feiten en het procesverloop1.

1.1 Bij beschikking van 26 juli 20182.heeft de ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van SRH. N.V. (voorheen genaamd SNS Reaal N.V., hierna: SNS Reaal) en de Volksbank N.V. (voorheen genaamd SNS Bank N.V., hierna: SNS Bank) over de periode vanaf 1 juli 2006 tot 1 februari 2013. SNS Reaal en SNS Bank worden hierna gezamenlijk aangeduid als SNS Reaal c.s. In de beschikking heeft de ondernemingskamer in rov. 3.133 een aantal onderwerpen genoemd waarop het onderzoek in het bijzonder betrekking zal hebben. Tegen deze beschikking is door zowel de Staat der Nederlanden (hierna: de Staat) en de Stichting Administratiekantoor Beheer Financiële Instellingen (hierna: NLFI), in de zaak 18/04509, als door SNS Reaal c.s., in de zaak 18/04511, cassatieberoep ingesteld. Mijn conclusies van 18 oktober 20193.in die beide samenhangende zaken strekken tot verwerping van het cassatieberoep.

1.2 Bij beschikking van 2 augustus 20184.heeft de ondernemingskamer dr. F.J.G.M. Cremers , mr. F.D. Stibbe en mr. E.M. Jansen Schoonhoven MBA (hierna: Jansen Schoonhoven ) aangewezen als onderzoekers als bedoeld in de beschikking van 26 juli 2018. Deze drie personen worden hierna gezamenlijk aangeduid als de onderzoekers. Bij beschikking van 21 september 20185.heeft de ondernemingskamer verzoeken van SNS Reaal c.s. en de Staat tot ontheffing van Jansen Schoonhoven als onderzoeker in verband met zijn eerdere benoeming en werkzaamheden als deskundige in de schadeloosstellingsprocedure afgewezen.6.

1.3 Het door de onderzoekers in de enquêteprocedure opgestelde plan van aanpak van 3 oktober 2018 omvat als bijlage 2 een lijst van 45 (categorieën van) documenten die de onderzoekers digitaal aangeleverd willen krijgen, waartoe behoren de notulen van de vergaderingen van het bestuur en de raad van commissarissen van SNS Reaal c.s. en Propertize B.V. (voorheen genaamd SNS Property Finance B.V., hierna: Property Finance) over de periode van 1 januari 2006 tot 1 februari 2013.

1.4 SNS Reaal c.s. hebben zich jegens de onderzoekers op het standpunt gesteld dat aan hen met betrekking tot gedeeltes van de opgevraagde documenten een beroep toekomt op een van betrokken advocaten en notarissen afgeleid verschoningsrecht. Vervolgens is op voorstel van SNS Reaal c.s. van 14 november 2018 met de onderzoekers afgesproken dat SNS Reaal c.s. de opgevraagde notulen “informeel” volledig, dus inclusief geprivilegieerde informatie, aan de onderzoekers ter beschikking zullen stellen onder de voorwaarde dat de onderzoekers niet op enigerlei wijze zullen refereren aan de aldus verstrekte informatie en met dien verstande dat de onderzoekers nadien om “formele” verstrekking van die documenten kunnen vragen, in welk geval SNS Reaal c.s. alsdan zullen beoordelen of zij zich zullen beroepen op een afgeleid verschoningsrecht.

1.5 SNS Reaal c.s. hebben vervolgens op 20 november 2018 en 12 december 2018 op deze wijze “informeel” informatie verstrekt aan de onderzoekers. Onder meer op 20 november 2018, 4 december 2018 en 14 december 2018 hebben de onderzoekers aanvullende informatieverzoeken aan SNS Reaal c.s. gedaan. De onderzoekers hebben zich onder meer bij brief aan SNS Reaal c.s. van 23 november 2018 op het standpunt gesteld dat aan SNS Reaal c.s. geen beroep op een afgeleid verschoningsrecht toekomt.

1.6 Bij brief van 10 december 2018 hebben de onderzoekers verzocht om formele uitlevering van alle notulen. Bij brief van 20 december 2018 hebben de onderzoekers SNS Reaal c.s. gevraagd uiterlijk op 7 januari 2019 alle opgevraagde stukken formeel te verschaffen, met een lijst van stukken ten aanzien waarvan SNS Reaal c.s. zich op een afgeleid verschoningsrecht zouden willen beroepen, zodat, indien aan SNS Reaal c.s. een beroep op enig verschoningsrecht toekomt, de reikwijdte daarvan in concreto kan worden getoetst. Bij brief van 21 december 2018 hebben SNS Reaal c.s. zich op het standpunt gesteld dat daarmee “de route van de informele informatieverstrekking” beëindigd is en de onderzoekers verzocht de eerder “informeel” verstrekte informatie te verwijderen.

1.7 Op 28 december 2018 hebben SNS Reaal c.s., na telefonisch overleg met de onderzoekers, het volgende voorstel gedaan met betrekking tot de informatie-uitlevering:

“1. Wij zullen op korte termijn aangeven welke documenten, waarop in elk geval geen verschoningsrecht van toepassing is, sowieso ‘formeel’ worden vrijgegeven(...)

2. Wij zullen na een eerste inventarisatie een indicatie geven van wanneer de identificatie/beoordeling van verschoningsgerechtigde stukken naar verwachting gereed kan zijn en zullen daarover vervolgens zo nodig ook updates geven

3. Voor de periode tot het ‘formeel’ vrijgeven van stukken blijven de afspraken over informele informatieverstrekking gelden, namelijk dat het de onderzoekers niet vrijstaat de documenten die zij hebben ontvangen, en die nog niet ‘formeel’ zijn vrijgegeven, vrijelijk te gebruiken indien een verschoningsrecht van toepassing is (...) - indien na identificatie een beroep wordt gedaan op een verschoningsrecht staat het jullie uiteraard vrij daartegen op te komen; wij zullen in dat geval ook ‘formeel’ een geschoond document aanleveren dat het informeel uitgeleverde document zal vervangen.

4. Nieuwe informatie-uitleveringen doen wij, ook conform jullie verzoek, vanaf nu uitsluitend ‘formeel’, dus na beoordeling op een eventueel verschoningsrecht”.

1.8 De onderzoekers hebben bij brief van 22 januari 2019, met bijlagen, de raadsheer- commissaris verzocht om SNS Reaal c.s. voor nu en in het vervolg te bevelen terstond, althans binnen vijf dagen nadat daarom is verzocht, al die stukken uit te leveren waarvan prima facie vaststaat dat er geen verschoningsrecht op rust.

1.9 De Vereniging van Effectenbezitters en overige verzoekers (hierna: VEB c.s.) hebben bij brief van hun advocaten van 25 januari 2019 te kennen gegeven het verzoek van de onderzoekers te ondersteunen en verzocht een dwangsom te verbinden aan het onder 1.8 bedoelde bevel.

1.10 De onderzoekers hebben bij brief van 30 januari 2019, met bijlagen, hun verzoek gewijzigd in die zin dat zij thans verzoeken:

- primair: te bepalen dat SNS Reaal c.s. ter zake van door de onderzoekers opgevraagde en op te vragen documenten en bescheiden geen recht toekomt op een (afgeleid) verschoningsrecht dan wel het recht daarop hebben verwerkt;- subsidiair: SNS Reaal c.s. te bevelen voor nu en in het vervolg,

i) terstond, althans binnen vijf dagen nadat daarom is verzocht, al die stukken uit te leveren waarvan prima facie, althans na een eerste globale check, vaststaat dat er geen (afgeleid) verschoningsrecht op rust;

ii) binnen tien dagen nadat daarom is verzocht, al die stukken uit te leveren waarvan na tweede lezing is gebleken dat er geen verschoningsrecht op rust c.q. waarbij afstand wordt gedaan van (mogelijk) verschoningsrecht en;

iii) binnen tien dagen nadat daarom is verzocht gemotiveerd aan te geven op welke stukken een beroep op verschoningsrecht wordt gedaan, met toezending van kopie van deze stukken aan de raadsheer-commissaris of een door de raadsheer-commissaris aan te wijzen onafhankelijke derde, om deze te laten beoordelen of en in hoeverre er terecht een beroep wordt gedaan op het verschoningsrecht.

1.11 Restitutie Onteigende Obligatiehouders SNS Stichting, [verweerder 15] en [verweerder 16] hebben op 1 februari 2019 te kennen gegeven het verzoek van de onderzoekers te ondersteunen en zich te refereren aan het oordeel van de raadsheer-commissaris. SNS Reaal c.s. hebben op die datum verzocht het verzoek van de onderzoekers af te wijzen en VEB c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, althans het verzoek af te wijzen. De Staat heeft op die datum verzocht de verzoeken van de onderzoekers en van VEB c.s. af te wijzen. NLFI heeft op dezelfde datum laten weten zich bij het standpunt van de Staat aan te sluiten.

1.12 Bij brief van 7 februari 2019, met bijlagen, van mr. J.M. Blanco Fernández, advocaat te Amsterdam, hebben de onderzoekers gereageerd op het onder 1.11 genoemde standpunt van SNS Reaal c.s.

1.13 VEB c.s. hebben bij brief van 8 februari 2019, in reactie op het onder 1.10 gewijzigde verzoek van de onderzoekers van 30 januari 2019, te kennen gegeven dit verzoek te steunen en hun verzoek om oplegging van een dwangsom gehandhaafd.

1.14 Op 11 januari 2019, 25 januari 2019 en 1 februari 2019 hebben SNS Reaal c.s. “formeel” stukken verschaft aan de onderzoekers. In de brief van 11 januari 2019 spreken SNS Reaal c.s. de verwachting uit dat zij de onderzoekers uiterlijk op 8 februari 2019 formeel kunnen voorzien van alle documenten. Bijlage 3 bij de brief van SNS Reaal c.s. van 1 februari 2019 aan de onderzoekers is een lijst met individuele documenten ten aanzien waarvan SNS Reaal c.s. nog moeten bepalen of zij een beroep op een afgeleid verschoningsrecht zullen doen. Die lijst bevat 114 documenten waarvan het overgrote deel notulen zijn van het bestuur van SNS Reaal, de raad van commissarissen van SNS Reaal, het bestuur van SNS Bank, het bestuur van Property Finance en de raad van commissarissen van Property Finance.

1.15 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de raadsheer-commissaris van 12 februari 2019. Tijdens de mondelinge behandeling hebben SNS Reaal c.s. bij monde van hun advocaten verklaard dat zij in 104 van de 114 documenten genoemd in bijlage 3 bij de brief van 1 februari 2019 informatie hebben aangetroffen ten aanzien waarvan zij zich op een afgeleid verschoningsrecht zullen beroepen. SNS Reaal c.s. hebben de desbetreffende passages weggelakt en hebben de aldus “geschoonde” stukken, hangende de beslissing op het verzoek van de onderzoekers, nog niet aan de onderzoekers verstrekt en stellen dat per omgaande te kunnen doen.

1.16 Bij de beschikking van 26 februari 20197.heeft de raadsheer-commissaris in het dictum het volgende bevolen:

“beveelt SNS Reaal c.s. om binnen vijf dagen na deze beschikking alle documenten genoemd op de lijst die als bijlage 3 is gevoegd bij de brief van SNS Reaal c.s. aan de onderzoekers van 1 februari 2019, integraal en ongeschoond te verstrekken aan de onderzoekers, voor zover zij die documenten niet eerder “informeel” aan de onderzoekers hebben verstrekt;

Beveelt SNS Reaal c.s. om binnen vijf dagen na deze beschikking aan de onderzoekers gespecificeerd en gemotiveerd opgave te doen van de passages uit deze documenten ten aanzien waarvan zij een beroep doet op een afgeleid verschoningsrecht;verbiedt de onderzoekers om in hun onderzoek op enigerlei wijze gebruik te maken van de informatie ten aanzien waarvan SNS Reaal c.s. zich op een afgeleid verschoningsrecht hebben beroepen, tenzij de raadsheer-commissaris op een daarop gericht verzoek van de onderzoekers SNS Reaal c.s. heeft bevolen die informatie aan de onderzoekers te verstrekken;beveelt SNS Reaal c.s. in het vervolg binnen 14 dagen te voldoen aan informatieverzoeken van de onderzoekers en binnen deze termijn te bepalen of zij verstrekking van enig deel van die informatie willen weigeren met een beroep op een afgeleid verschoningsrecht;beveelt SNS Reaal c.s. in het vervolg om, indien zij door de onderzoekers opgevraagde informatie niet willen verstrekken met een beroep op een afgeleid verschoningsrecht, binnen 14 dagen na het desbetreffende informatieverzoek aan de onderzoekers toe te lichten – zonder dat zij de inhoud van de desbetreffende informatie hoeven prijs te geven – waarom de desbetreffende informatie onder de reikwijdte van het verschoningsrecht van een advocaat of notaris valt;verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.”

De raadsheer-commissaris heeft de volgende overwegingen aan zijn bevelen ten grondslag gelegd:

“3.4 Het functionele verschoningsrecht - dat toekomt aan een beperkte groep vertrouwenspersonen waartoe advocaten en notarissen behoren en zich alleen uitstrekt tot hetgeen hun in die hoedanigheid is toevertrouwd - berust op een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden (HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173).

3.5 Een belangrijke doelstelling van het enquêterecht - en de belangrijkste doelstelling van de onderhavige enquête - is het verkrijgen van openheid van zaken. De wet bevat bepalingen die erop gericht zijn die openheid van zaken te bewerkstelligen met inachtneming van het belang van de onderzochte rechtspersoon. De onderzoekers kunnen alle documenten waarover de rechtspersoon beschikt en waarvan zij kennisneming nodig achten inzien en de bestuurders en commissarissen en degenen die bestuurder of commissaris waren in de periode waarop het onderzoek betrekking heeft zijn verplicht desgevraagd alle inlichtingen te verschaffen die nodig zijn voor de uitvoering van het onderzoek (artikel 2:351 lid 1 BW). Het onderzoek is vertrouwelijk; de onderzoekers zijn tot geheimhouding verplicht (artikel 2:351 lid 3 BW), het is een ieder verboden om mededelingen te doen uit de inhoud van het conceptverslag (artikel 2:351 lid 4 BW) en het is aan anderen dan de rechtspersoon verboden mededelingen te doen uit het gedeponeerde verslag, voor zover dat niet voor een ieder ter inzage ligt en behoudens machtiging door de voorzitter van de Ondernemingskamer.

3.6 In de wettelijke bepalingen met betrekking tot het enquêterecht en in de wetsgeschiedenis is evenwel geen steun te vinden voor de opvatting dat deze wetsbepalingen ertoe strekken om in het kader van het onderzoek het verschoningsrecht van advocaten of notarissen buiten werking te stellen.

3.7 Het verschoningsrecht komt toe aan de verschoningsgerechtigde zelf (hier de desbetreffende advocaat of notaris) en niet aan SNS Reaal c.s. als cliënt van de verschoningsgerechtigde. Het belang dat een ieder de mogelijkheid heeft om vrijelijk een vertrouwenspersoon te raadplegen, zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen aan die vertrouwenspersoon in diens hoedanigheid wordt toevertrouwd, brengt - toegesneden op het onderhavige geval - mee dat SNS Reaal c.s. een beroep toekomt op een afgeleid verschoningsrecht met betrekking tot hetgeen zij aan een advocaat of notaris hebben toevertrouwd in diens hoedanigheid en hetgeen de advocaat of notaris aan SNS Reaal c.s. heeft medegedeeld in diens hoedanigheid (vgl. HR 19 november 1985, NJ 1986, 533 en HR 27 april 2012, NJ 2012, 408).

3.8 Anders dan de onderzoekers hebben aangevoerd, kunnen de onderzoekers bij de beantwoording van de vraag of aan SNS Reaal c.s. een beroep toekomt op een afgeleid verschoningsrecht, niet op één lijn worden gesteld met organen van de vennootschap zoals de raad van commissarissen of de aandeelhoudersvergadering. Ook de omstandigheid dat het onderzoek is gelast op verzoek van kapitaalverschaffers (althans daarmee op één lijn te stellen onteigende kapitaalverschaffers) betekent, anders dan VEB c.s. hebben betoogd, niet dat een beroep op een afgeleid verschoningsrecht ontoelaatbaar is.

3.9 De door de onderzoekers aangevoerde omstandigheid dat bij het verkrijgen van openheid van zaken met betrekking tot de periode voorafgaand aan de nationalisatie van SNS Reaal c.s. een zwaarwichtig publiek belang bestaat, is geen uitzonderlijke omstandigheid waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt moet prevaleren boven het verschoningsrecht (vgl. HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173 en HR 9 mei 2006, NJ 2006, 622).

3.10 De onderzoekers baseren hun standpunt dat SNS Reaal c.s. het recht zouden hebben verwerkt zich te beroepen op een afgeleid verschoningsrecht, op de omstandigheid dat SNS Reaal c.s. niet consequent zijn; zo hebben zij op 7 december 2018 aan de onderzoekers te kennen gegeven geen beroep op een afgeleid verschoningsrecht te doen met betrekking tot een aantal juridische adviezen van De Brauw Blackstone Westbroek, Nauta Dutilh en Clifford Chance over de aflossing van de Participatie Certificaten. De omstandigheid dat SNS Reaal c.s. zich kennelijk bij hun keuze om al dan niet een beroep te doen op een afgeleid verschoningsrecht laten leiden door hun eigen belang of dat van derden bij (de uitkomst van) het onderzoek, is geen omstandigheid waaraan het rechtsgevolg kan worden verbonden dat SNS Reaal c.s. niet langer een beroep op een afgeleid verschoningsrecht toekomt.

3.11 Uit de overgelegde stukken blijkt niet dat de verschoningsgerechtigden zelf - de desbetreffende advocaten of notarissen - jegens de onderzoekers een beroep hebben gedaan

op hun verschoningsrecht. De opgevraagde stukken behoren tot de administratie van SNS Reaal c.s. Dit betekent dat SNS Reaal c.s. vooralsnog zelf hebben bepaald welke passages uit de opgevraagde stukken zij, met een beroep op een afgeleid verschoningsrecht, niet aan de onderzoekers willen tonen. Anders dan SNS Reaal c.s. hebben aangevoerd is deze standpuntbepaling van SNS Reaal c.s. niet aan rechterlijke toetsing onttrokken.

3.12 Anders dan de onderzoekers hebben aangevoerd komt het bij die rechterlijke toetsing niet aan op een afweging van geval tot geval van de belangen waarop de verplichting tot geheimhouding is gericht tegen de zwaarwegende belangen die gemoeid zijn met de waarheidsvinding. De uitspraak waaraan de onderzoekers dit standpunt ontlenen (HR 22 december 1989, NJ 1990, 779) heeft betrekking op de situatie waarin niet een functioneel verschoningsrecht als dat van een advocaat of notaris in het geding is, maar slechts een (ambtelijke) verplichting tot geheimhouding waarin niet zonder meer een verschoningsrecht besloten ligt (vgl. ook HR 22 juli 1986, NJ 1986, 823). Indien een advocaat of notaris zich op zijn verschoningsrecht beroept is geen ruimte voor een zodanige belangenafweging; een afweging van de met het concrete geval gemoeide tegenstrijdige belangen zou tot een zodanige onzekerheid omtrent de reikwijdte van het verschoningsrecht leiden dat dat daardoor op onaanvaardbare wijze zou worden aangetast (vgl. HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173 en HR 7 juni 1985, NJ 1986, 174). Wel moet getoetst kunnen worden of de informatie die SNS Reaal c.s. met een beroep op een afgeleid verschoningsrecht niet willen verstrekken, daadwerkelijk onder de reikwijdte van het desbetreffende verschoningsrecht valt, meer in het bijzonder of de informatie aan een notaris of advocaat in diens hoedanigheid is toevertrouwd (vgl. HR 26 januari 2016, NJ 2016, 163, HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3258, HR 2 juni 2015, NJ 2015, 490, HR 27 april 2012, NJ 2012, 408 en HR 19 november 1985, NJ 1986, 533).

3.13 Het bovenstaande brengt mee dat het door de onderzoekers gevraagde bevel de raadsheer-commissaris aanleiding geeft om te bepalen op welke wijze die rechterlijke toetsing zal plaatsvinden. De raadsheer-commissaris zoekt daarbij aansluiting bij de eerder tussen de onderzoekers en SNS Reaal c.s. gemaakte afspraken over “informele” en “formele” verstrekking van documenten en de omstandigheid dat SNS Reaal c.s. naar eigen zeggen op 24 december 2018 aan de onderzoekers hebben bevestigd dat die afspraken blijven gelden gedurende de “formele” uitlevering. Alle, althans het overgrote deel van de (in 2.7 [en 1.15 hiervoor, A-G] genoemde) 104 documenten waarin informatie besloten ligt die SNS Reaal c.s. met een beroep op een afgeleid verschoningsrecht niet “formeel” aan de onderzoekers willen verstrekken, zijn volgens SNS Reaal c.s. op grond van die afspraken volledig (in ongeschoonde vorm) “informeel” aan de onderzoekers ter beschikking gesteld. Voor zover dit feitelijk nog niet volledig is gebeurd - zoals de onderzoekers ter zitting hebben gesteld - zal de raadsheer-commissaris daartoe een bevel geven. Dit stelt de onderzoekers in staat zich een inhoudelijk oordeel te vormen over de aanvaardbaarheid van een beroep op een afgeleid verschoningsrecht op enig onderdeel van deze stukken.

3.14 Tot de 104 documenten op de in 2.7 genoemde lijst behoort, afgaande op de op die lijst vermelde omschrijving, geen correspondentie met advocaten of notarissen. Het overgrote deel van de 104 documenten zijn notulen van vergaderingen van leidinggevende of toezichthoudende organen van SNS Reaal c.s. en Property Finance en derhalve stukken die naar hun aard een primaire bron vormen voor de vaststelling van hetgeen van tijd tot tijd is besloten en van de beweegredenen voor de besluitvorming. Die notulen zijn opgemaakt om zowel ten opzichte van de organen van de vennootschap als in het maatschappelijk verkeer schriftelijk vast te leggen wat in de desbetreffende vergaderingen is verhandeld (vgl. HR 30 mei 2006, NJ 2006, 317). Van SNS Reaal c.s. kan daarom verwacht worden dat zij toelichten waarom hun met betrekking tot in deze notulen besloten liggende informatie een afgeleid verschoningsrecht toekomt. Dat laatste geldt ook waar SNS Reaal c.s. een afgeleid verschoningsrecht in stelling brengen met betrekking tot schriftelijke besluiten van de directie van SNS Bank en de correspondentie tussen SNS Reaal c.s. enerzijds en DNB en het Ministerie van Financiën anderzijds.

3.15 Het bovenstaande brengt de raadsheer-commissaris ertoe bevelen te geven die, zoals ter zitting is besproken, ertoe strekken dat:

- SNS Reaal c.s. tegenover de onderzoekers specificeren en motiveren welke informatie uit de in 2.7 genoemde 104 documenten onder het bereik van een afgeleid verschoningsrecht valt en om die reden buiten het onderzoek zou moeten blijven;

- de onderzoekers aan de hand daarvan kunnen beoordelen of zij het beroep op een afgeleid verschoningsrecht in elk van die gevallen al dan niet aanvaardbaar achten;

- de onderzoekers een geschil daarover kunnen voorleggen aan de raadsheer-commissaris door deze te verzoeken aan SNS Reaal c.s. een bevel te geven om de desbetreffende informatie alsnog “formeel” aan de onderzoekers te verstrekken;

- in welk geval de raadsheer-commissaris daarover zal beslissen nadat de onderzoekers en SNS Reaal c.s. - niet ook de overige partijen -, alsmede de verschoningsgerechtigde zelf in de gelegenheid zijn gesteld zich daarover uit te laten.

3.16 Indien SNS Reaal c.s. - of anderen die op de voet van artikel 2:351 lid 1 BW verplicht zijn inlichtingen te verschaffen - in een later stadium van het onderzoek met een beroep op een afgeleid verschoningsrecht aan de onderzoekers (volledige) inzage weigeren in door de onderzoekers opgevraagde stukken en zij die stukken niet “informeel” aan de onderzoekers verstrekken of hebben verstrekt, geldt het volgende. SNS Reaal c.s. - respectievelijk die anderen - dienen dan aan de onderzoekers toe te lichten - zonder dat zij de inhoud van de desbetreffende informatie hoeven prijs te geven - op grond waarvan de desbetreffende informatie onder de reikwijdte van een verschoningsrecht van een advocaat of notaris valt. De onderzoekers kunnen een geschil daarover voorleggen aan de raadsheer-commissaris door deze te verzoeken betrokkene een bevel te geven om de desbetreffende informatie alsnog aan de onderzoekers te verstrekken. In dat geval zal de raadsheer-commissaris daarover beslissen zo nodig na kennisneming van de desbetreffende informatie en nadat de verschoningsgerechtigde zelf in de gelegenheid is gesteld zich uit te laten en zonder dat de onderzoekers inzage hebben in die informatie.

3.17 De in 3.15 en 3.16 genoemde rol van de raadsheer-commissaris kan meebrengen dat de raadsheer-commissaris te zijner tijd geen deel zal uitmaken van de zetel van de Ondernemingskamer die heeft te oordelen over een eventueel verzoek op de voet van artikel 2:355 BW na deponering van het verslag. Indien daar aanleiding toe is zullen partijen te zijner tijd in de gelegenheid worden gesteld hun opvatting daarover kenbaar te maken.

3.18 Met betrekking tot de voortvarendheid van de informatieverstrekking door SNS Reaal c.s. overweegt de raadsheer-commissaris het volgende. Gelet op de in november 2018 tussen de onderzoekers en SNS Reaal c.s. gemaakte afspraken over “informele” informatieverstrekking en de wijze waarop die “informele” verstrekking heeft plaatsgevonden, heeft het verwijt van de onderzoekers aan SNS Reaal c.s. over een gebrek aan voortvarendheid, vooral betrekking op de tijd die SNS Reaal c.s. hebben genomen om te beslissen welke opgevraagde informatie zij “formeel” niet willen verstrekken met een beroep op een afgeleid verschoningsrecht. SNS Reaal c.s. hebben dat inmiddels, op 8 februari 2019, bepaald ten aanzien van alle eerdere informatieverzoeken van de onderzoekers. Daarom en omdat SNS Reaal c.s. daarbij weinig voortvarendheid aan de dag heeft gelegd in aanmerking genomen dat het voor hen van aanvang van het onderzoek duidelijk moet zijn geweest dat de onderzoekers kennis wilden nemen van de volledige inhoud van alle notulen en de andere in 2.7 bedoelde documenten, zal de raadsheer-commissaris een bevel geven dat betrekking heeft op de door SNS Reaal c.s. in acht te nemen termijn bij de voldoening aan toekomstige informatieverzoeken van de onderzoekers. In dit stadium van het onderzoek acht de raadsheer-commissaris een termijn van veertien dagen redelijk en haalbaar.

3.19 Mede gelet op de toezegging van SNS Reaal c.s. dat zij bevelen van de raadsheer- commissaris zullen opvolgen, ziet de raadsheer-commissaris, anders dan door VEB c.s. bepleit, vooralsnog geen aanleiding een dwangsom op te leggen.”

1.17 Bij op 12 april 2019 - derhalve tijdig8.- bij de Hoge Raad ingekomen verzoekschrift hebben de onderzoekers cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van de raadsheer-commissaris van 26 februari 2019. SNS Reaal c.s. hebben op 25 juni 2019 een verweerschrift ingediend, dat strekt tot verwerping van het door de onderzoekers ingestelde cassatieberoep. VEB c.s. hebben eveneens op 25 juni 2019 een verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingediend, dat strekt tot vernietiging in het (principale) cassatieberoep en het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep. VEB c.s. onderschrijven het principale cassatieberoep van de onderzoekers en hebben aanvullende opmerkingen bij de cassatieklachten van de onderzoekers gemaakt. Het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep wordt ingesteld onder de voorwaarde dat de Hoge Raad de klachten van onderdeel 1 van het principale cassatieberoep verwerpt. SNS Reaal c.s. hebben op 17 juli 2019 een verweerschrift in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep ingediend. Dat verweerschrift strekt tot verwerping van het door VEB c.s. voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep. Zowel de onderzoekers als SNS Reaal c.s. hebben op 20 september 2019 schriftelijke toelichting gegeven. De onderzoekers hebben op 4 oktober 2019 van schriftelijke repliek gediend.

1.18 Verder wijs ik nog op de beschikking van de raadsheer-commissaris van 4 juni 2019.9.De onderzoekers hebben bij brief van 25 april 2019 de ondernemingskamer verzocht drie voormalige functionarissen van SNS Reaal c.s. op de voet van art. 2:352a BW als getuigen te horen. Bezwaren van de voormalige functionarissen tegen het voornemen van de onderzoekers om gespreksverslagen als bijlagen te voegen bij het onderzoeksverslag en het standpunt van de voormalige functionarissen dat zou kunnen worden volstaan met schriftelijke beantwoording van de vragen van de onderzoekers zijn volgens de ondernemingskamer de achtergrond van de verzoeken van de onderzoekers. De ondernemingskamer heeft de vraag opgeworpen of deze geschilpunten niet sneller en praktischer kunnen worden opgelost door te verzoeken om een aanwijzing door de raadsheer-commissaris op de voet van art. 2:350 lid 4 BW. Daarmee hebben de betrokkenen ingestemd. De raadsheer-commissaris heeft vervolgens bij beschikking van 4 juni 2019 de verzoeken tot het geven van een aanwijzing aan de onderzoekers in de zin van art. 2:350 lid 4 BW afgewezen. De voormalige functionarissen kunnen niet volstaan met schriftelijke beantwoording van vragen en de onderzoekers mogen gespreksverslagen als bijlagen bij het onderzoekverslag voegen. Uit art. 2:350 lid 4, laatste zin, BW volgt dat tegen deze beslissing van de raadsheer-commissaris geen beroep in cassatie openstaat.

Preliminaire opmerkingen

Alvorens inhoudelijk op de zaak in te gaan, maak ik enkele opmerkingen over (i) de ontvankelijkheid in het principale en het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep en (ii) het verzoek om versnelde behandeling van de zaak.

Zoals hiervoor onder 1.18 is uiteengezet staat tegen de beslissing van de raadsheer-commissaris op een verzoek om een aanwijzing aan de onderzoekers te geven geen beroep in cassatie open.10.De aanwijzingsbevoegdheid van de raadsheer-commissaris als bedoeld in art. 2:350 lid 4 BW is ingevoerd bij de Wet aanpassing enquêterecht.11.De bij die gelegenheid geïntroduceerde raadsheer-commissaris heeft ook de bestaande bevoegdheden van de voorzitter van de ondernemingskamer op grond van art. 2:352 BW gekregen.12.De raadsheer-commissaris wordt benoemd uit de raadsheren die in de eerste fase van de enquêteprocedure het onderzoek hebben bevolen.13.Dat is in de onderhavige zaak gebeurd; in de beschikking van 26 juli 2018 is mr. G.C. Makkink benoemd tot raadsheer-commissaris.14.In de parlementaire geschiedenis bij de Wet aanpassing enquêterecht is verduidelijkt dat het rechtsmiddelenverbod uitsluitend geldt voor de beslissingen van de raadsheer-commissaris als bedoeld in art. 2:350 lid 4 BW.15.De bestreden beschikking betreft niet een aanwijzing van de raadsheer-commissaris als bedoeld in art. 2:350 lid 4 BW, maar een bevel van de raadsheer-commissaris als bedoeld in art. 2:352 lid 1 BW. Art. 2:352 BW wortelt in art. 53c K (oud), dat op zijn beurt is ontleend aan 53d K van de regeling van het enquêterecht van 1928.16.Uit de KPNQwest-beschikking van de Hoge Raad van 20 november 2009 volgt dat op een verzoek als bedoeld in art. 2:352 lid 1 BW “de bepalingen van de verzoekschriftprocedure van toepassing zijn, vanzelfsprekend voor zover uit de wet niet anders voortvloeit (art. 261 Rv).”17.Voor art. 2:352 lid 1 BW vloeit, anders dan in art. 2:350 lid 4 BW het geval is voor de aanwijzing van de raadsheer-commissaris als bedoeld in die bepaling, uit de wet niet voort dat beroep in cassatie niet openstaat. In de literatuur wordt aangenomen dat beroep in cassatie openstaat van een beschikking van de raadsheer-commissaris op de voet van art. 2:352 lid 1 BW.18.Ik concludeer dat de onderzoekers kunnen worden ontvangen in hun principale cassatieberoep.

Vervolgens rijst de vraag of VEB c.s. kunnen worden ontvangen in hun voorwaardelijk incidentele cassatieberoep. VEB c.s. zijn verzoekers in de enquêteprocedure. Uit de tekst van art. 2:352 lid 1 BW volgt dat alleen de onderzoekers kunnen verzoeken om een bevel van de raadsheer-commissaris als bedoeld in die bepaling. VEB c.s. kunnen de raadsheer-commissaris daar niet om verzoeken.19.De art. 2:352 BW-procedure is een aparte verzoekschriftprocedure, waarop in beginsel de bepalingen van de verzoekschriftprocedure uit Rv van toepassing zijn.20.In de onderhavige art. 2:352 BW-procedure gelden de onderzoekers als verzoekers. VEB c.s. zijn in cassatie te beschouwen als anderen die in de vorige instantie zijn verschenen (art. 426b lid 1 Rv). Volgens vaste rechtspraak moeten als zodanig worden beschouwd degenen die een verweerschrift hebben ingediend of ter terechtzitting zijn gehoord.21.VEB c.s. hebben bij brief van hun advocaten van 25 januari 2019 aan de ondernemingskamer gereageerd op het verzoek van de onderzoekers ex. art. 2:352 BW.22.Bij de openbare terechtzitting van de raadsheer-commissaris van 12 februari 2019 zijn de standpunten van VEB c.s. voorts mondeling door hun advocaten toegelicht.23.Uit deze omstandigheden volgt dat VEB c.s. in de onderhavige art. 2:352 BW-procedure bij de ondernemingskamer zijn verschenen. Zij hebben tijdig een verweerschrift ingediend; de griffie van de Hoge Raad heeft op grond van art. 426b lid 4 BW uitstel verleend tot 25 juni 2019. Bij die gelegenheid konden zij van hun zijde tevens cassatieberoep instellen (art. 427 Rv). Ik concludeer dat VEB c.s. in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep kunnen worden ontvangen.

De onderzoekers hebben verzocht om versnelde behandeling van de zaak.24.SNS Reaal c.s. hebben geen bezwaar tegen een versnelde behandeling.25.Ik neem deze conclusie daarom bij vervroeging. Het enquêteverzoek dateert van meer dan vijf jaar geleden en het onderzoek is ruim een jaar geleden bevolen. Mede gelet op de belangen van SNS Reaal c.s. en hun (voormalige) functionarissen en het belang van verzoekers en het maatschappelijk belang bij het verkrijgen van openheid van zaken, lijkt het mij zinvol dat de onderzoekers het onderzoek, dat gezien de reikwijdte nog de nodige tijd in beslag zal nemen, daadwerkelijk kunnen uitvoeren.

Enquêterecht en verschoningsrecht

Voordat ik de cassatieklachten bespreek, maak ik enkele opmerkingen over de vraag of, en zo ja welke, werking in het enquêterecht, meer in het bijzonder in de onderzoeksfase, toekomt aan het verschoningsrecht.

Het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon vormt de kern van het enquêterecht.26.Het onderzoek wordt uitgevoerd door een of meer door de ondernemingskamer benoemde personen (art. 2:345 lid 1 BW). De ondernemingskamer wijst niet alleen juristen aan als onderzoeker, maar bijvoorbeeld ook personen met bedrijfseconomische deskundigheid en oud-bestuurders van vennootschappen. Onderzoekers hebben een rechtspositie van eigen aard.27.De onderzoeker wordt in de literatuur beschouwd als “hulppersoon van de Ondernemingskamer in de uitoefening van haar publiekrechtelijke taak: het uitoefenen van overheidsrechtspraak in enquêteprocedures.”28.Onderzoekers staan tussen de ondernemingskamer, van wie zij de onderzoeksopdracht hebben aanvaard, en de rechtspersoon die voorwerp is van het onderzoek. De onderzoekers maken geen deel uit van de ondernemingskamer.29.Zij zijn, behoudens eventuele aanwijzingen van de raadsheer-commissaris (art. 2:350 lid 4 BW), in beginsel vrij in de inrichting van het onderzoek.30.De onderzoekers blijven zelf verantwoordelijk voor de opzet en uitvoering van het onderzoek.31.De onderzoekers staan ook buiten de rechtspersoon. De onderzoekers kunnen niet worden beschouwd als een orgaan van de rechtspersoon.32.Zij zijn niet een “instantie” met beslissingsbevoegdheid in aangelegenheden van de rechtspersoon.33.De onderzoekers zijn een “verlengstuk” van de ondernemingskamer die tot taak hebben het verrichten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon.34.De onderzoekers zijn door de wetgever in 1928 geïntroduceerd als bijzondere deskundigen, voor wie niet rechtstreeks is aangeknoopt bij de figuur van de deskundige uit Rv.35.

De onderzoeksbevoegdheden zijn in de wet summier geregeld (art. 2:351, 2:352 en 2:352a BW).36.Art. 2:351 lid 1 BW geeft de onderzoekers een nagenoeg onbeperkt recht tot raadpleging van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de vennootschappen die voorwerp van het onderzoek zijn37., welk recht door een bevel van de raadsheer-commissaris op de voet van art. 2:352 lid 1 BW, voor zover nodig met oplegging van een dwangsom38.of met bijstand van de openbare macht op grond van art. 2:352 lid 2 BW kan worden geëffectueerd. Het is de onderzoekers verboden hetgeen hun bij hun onderzoek blijkt verder bekend te maken dan hun opdracht met zich brengt (art. 2:351 lid 3 BW). Schending van deze geheimhoudingsplicht is een misdrijf (art. 272 Sr).

De mogelijkheden waarin de regeling van het enquêterecht voorziet, zoals de onderzoeksbevoegdheden of het treffen van voorzieningen, dienen steeds het belang van de rechtspersoon die voorwerp is van het onderzoek en vervullen een belangrijke rol voor de doeltreffendheid van het enquêterecht.39.Dat is niet anders indien daarbij negatieve effecten voor personen optreden.40.Dat het belang van de rechtspersoon steeds voorop staat in de enquêteprocedure neemt niet weg dat de ondernemingskamer moet letten op de belangen van verzoekers tot een enquête en op de belangen van andere bij de (onderneming van de) rechtspersoon betrokken belanghebbenden.41.De Hoge Raad verbindt aan het door Hermans gemaakte onderscheid naar archetype enquête - curatief, antagonistisch of inquisitoir42.- in beginsel geen rechtsgevolgen.43.Het onderscheid naar de verschillende typen enquête hangt samen met de doeleinden van het enquêterecht die de Hoge Raad in de Ogem-beschikking uit 1990 aan de wetsgeschiedenis heeft ontleend:

“[D]e wetgever [heeft] blijkens de ontstaansgeschiedenis van de regeling van het enqueterecht, zoals deze is neergelegd in Boek 2 BW, als doeleinden van een enquete niet slechts beschouwd de sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon, maar tevens de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid, terwijl bovendien van de mogelijkheid van de instelling van een enquete een preventieve werking zou kunnen uitgaan.”44.

In een inquisitoire enquête als de onderhavige45.gaat het vooral om opening van zaken en het vaststellen bij wie de verantwoordelijkheid voor mogelijk blijkend wanbeleid berust. Inherent aan dit type enquête, maar eigenlijk aan iedere (enquête)procedure, is het spanningsveld dat bestaat tussen het slagvaardig bereiken van de doelstellingen van het enquêterecht enerzijds (met name het belang van waarheidsvinding) en het voorzien in adequate processuele waarborgen anderzijds (vooral de belangen van de betrokken (voormalige) functionarissen van de onderzochte rechtspersonen).46.

In de onderzoeksfase ligt de nadruk meer op waarheidsvinding dan op rechtsbescherming.47.De minister van Veiligheid en Justitie drukt het in de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet aanpassing enquêterecht (zie onder 2.2 hiervoor) als volgt uit:

“[De onderzoekers] geven geen eindoordeel over het bestaan van burgerlijke rechten en verplichtingen [in de zin van art. 6 lid 1 EVRM, A-G]. De onderzoekers doen onderzoek en leveren materiaal aan op basis waarvan een rechter kan oordelen.”48.

Het is vaste rechtspraak van zowel het EHRM als de Hoge Raad dat art. 6 lid 1 EVRM niet rechtstreeks op het onderzoek van toepassing is.49.Dit betekent uiteraard niet dat de onderzoekers naar willekeur te werk kunnen gaan. De enquêteprocedure als geheel, waaronder dus ook de onderzoeksfase is begrepen, moet fair zijn.50.De onderzoeksfase is door de jaren heen geformaliseerd.51.Die formalisering blijkt onder meer uit de introductie van de raadsheer-commissaris in het enquêterecht (zie onder 2.2 hiervoor) en uit de Leidraad voor onderzoekers in enquêteprocedures (zie onder 2.16 hierna).52.De achtergrond van deze formaliseringstendens is volgens mij dat het vaststellen van wanbeleid en het aanwijzen van degenen die daarvoor verantwoordelijk zijn een opstap naar civielrechtelijke aansprakelijkheid kan vormen.53.Hierdoor is behoefte ontstaan aan meer processuele waarborgen in de onderzoeksfase. De tendens naar formalisering van het onderzoek heeft een keerzijde. Het gevaar bestaat dat, naarmate de gedragsregels voor onderzoekers specifieker worden, zij als een soort keurslijf gaan werken en de voortvarendheid - een sterk punt van de enquêteprocedure - gaan belemmeren.54.

Een illustratie van de formaliseringstendens is de wijze waarop in het onderzoek thans en in het verleden met een weigering op inzage van notulen met een beroep op koers- en concurrentiegevoelige informatie wordt/werd omgegaan. Voordat de raadsheer-commissaris zijn intrede in het enquêterecht deed, werd een dergelijke weigering door de onderzoekers met een compromis opgelost:

“Wij [de onderzoekers, A-G] stonden daar [de weigering op volledige inzage, A-G] niet zonder begrip tegenover, maar wel op onze strepen. Het compromis is bereikt – zonder dat een van de verzoekers daarbij is betrokken – dat slechts één van de enquêteurs inzage heeft genomen, na te hebben toegezegd uitsluitend aantekeningen te maken van wat op het aan de orde zijnde beleidsonderdeel betrekking heeft en slechts die aantekeningen met zijn mede-enquêteurs te delen en over het overige volstrekt stilzwijgen te bewaren en de grootst mogelijke vergeetachtigheid te betrachten. Mijn mede-enquêteurs hebben dat aan mij toevertrouwd en zo heb ik mij in een aantal middagen door notulenboeken heen gewerkt, naar beste weten en kunnen selecterend wat wel en wat niet voor ons onderzoek relevant was. Die selectie is uiteraard medebepalend voor de inhoud van ons verslag geweest. (…) Anathema voor de raadsheer-enquêteur en voor mij als enquêteur-niet-langer-raadsheer een confrontatie met processuele gewetensvragen.”55.

De raadsheer-commissaris van de ondernemingskamer heeft nadien in een art. 2:352 BW-procedure als volgt beslist over weigering om volledige en onvoorwaardelijke inzage te geven in de notulen van het managementteam van Xeikon N.V. op de grond dat het belang van de vennootschap bij het vertrouwelijk blijven van de in de notulen opgenomen concurrentiegevoelige informatie zwaarder zou wegen dan het belang van de onderzoeker bij kennisneming ervan:

“(…) Xeikon miskent dat haar belang bij geheimhouding niet afdoet aan haar wettelijke verplichting tot het verschaffen van de hier bedoelde informatie en dat de wetgever heeft voorzien in het belang van geheimhouding van vertrouwelijke gegevens door het bepaalde in artikel 2:351 lid 3 BW; het is de onderzoeker verboden hetgeen hem bij zijn onderzoek blijkt, verder bekend te maken dan zijn opdracht met zich brengt. Xeikon heeft erop gewezen dat die geheimhoudingverplichting de onderzoeker niet belet gevoelige gegevens in het verslag op te nemen. Dit is op zichzelf juist, maar geen grond voor weigering om de desbetreffende gegevens te verschaffen. Uit artikel 2:353 lid 3 BW volgt dat het aan anderen dan Xeikon is verboden mededelingen uit het verslag te doen, voor zover dat niet voor een ieder ter inzage ligt.”56.

Een rechtspersoon die voorwerp is van onderzoek kan zich dus jegens de onderzoekers niet verschonen van het geven van inzage in stukken in de zin van art. 2:351 BW met een beroep op het concurrentiegevoelige karakter van (een deel van) de desbetreffende stukken. Uit dit voorbeeld blijkt verder dat beantwoording van vragen over de reikwijdte van het inzagerecht van onderzoekers met de intrede van de raadsheer-commissaris in de enquêteprocedure uit de beslotenheid van het onderzoek kan worden gehaald. Dat blijkt ook uit de onderhavige zaak over het verschoningsrecht.

De rechtspersoon en zijn (voormalige) bestuurders, commissarissen en werknemers zijn op grond van art. 2:351 BW en art. 2:352 BW verplicht om mee te werken aan het onderzoek. In verband met art. 6 EVRM is in de literatuur naar aanleiding van de Saunders-uitspraak van het EHRM57.de vraag opgeworpen of dit meewerken niet zou kunnen neerkomen op zelfincriminatie en of betrokkenen zich, met een beroep op het nemo tenetur-beginsel, niet zouden kunnen verschonen wegens het gevaar van een civielrechtelijke vervolging.58.Deze vraag wordt in civielrechtelijke rechtspraak en in de enquêterechtelijke literatuur - terecht - ontkennend beantwoord.59.Ik wijs er bovendien op dat uit de Saunders-uitspraak volgt dat het nemo tenetur-beginsel samenhangt met het zwijgrecht en zich niet uitstrekt tot zogenoemd wilsonafhankelijk materiaal.60.Bij het aan onderzoekers geven van inzage in notulen, besluiten en correspondentie gaat het om dergelijk wilsonafhankelijk materiaal. Het door (voormalige) functionarissen van de betrokken vennootschappen weigeren wilsafhankelijk materiaal - inlichtingen in de vorm van het beantwoorden van vragen van de onderzoekers - te verschaffen, omdat daarmee zou worden geprejudicieerd op civielrechtelijke aansprakelijkheid blijkt uit het volgende praktijkvoorbeeld:

“De beleidsbepalers hebben na enige tijd geweigerd verdere vragen te beantwoorden voor zover beantwoording huns inziens hun positie in de schadevergoedingsprocedure zou kunnen prejudiciëren. Zij hebben daarbij gesteld dat gedwongen beantwoording in de enquêteprocedure in feite neerkomt op omkering van de bewijslast in de schadevergoedingsprocedure. De juridische en processuele aspecten in het midden latende, hebben mijn mede-enquêteurs en ik voorgesteld dat aan ons werd meegedeeld hoe de te geven antwoorden de gevreesde prejudiciërende werking zouden kunnen hebben. Wij zouden dan vervolgens het gestelde belang bij niet-beantwoording afwegen tegen het belang van beantwoording voor een volledig en evenwichtig verslag en, indien ons inziens het eerstbedoelde belang overwoog, niet op beantwoording aandringen. Wij hebben daarbij volstrekte geheimhouding, in de eerste plaats tegenover de curatoren, toegezegd. Voorts hebben wij toegezegd dat, in geval van door ons geaccepteerde niet-beantwoording, wij in ons verslag slechts zullen vermelden dat het antwoord is geweigerd met een beroep op de belangen van de gedaagden in de schadevergoedingsprocedure en dat wij met die weigering genoegen hebben genomen. Een verlegenheidsoplossing.”61.

Een dergelijke kwestie kan tegenwoordig ook aan de raadsheer-commissaris worden voorgelegd. De “verlegenheidsoplossing” die de onderzoekers in de hiervoor vermelde casus hebben gekozen sluit mijns inziens aan bij de wijze waarop de Hoge Raad omgaat met het nemo tenetur-beginsel bij de inlichtingenplicht van art. 47 AWR.62.Op grond van die fiscaalrechtelijke bepaling is een ieder gehouden desgevraagd aan de inspecteur gegevens en inlichtingen te verstrekken welke voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn en de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers of de inhoud daarvan, waarvan de raadpleging van belang kan zijn voor de vaststelling van de feiten welke invloed kunnen uitoefenen op de belastingheffing te zijnen aanzien, voor dit doel beschikbaar te stellen. Deze bepaling vertoont enige gelijkenis met art. 2:351 lid 1 BW uit het enquêterecht (zie ook onder 2.21 hierna).

Art. 2:351 lid 1, eerste en tweede zin, BW is ontleend aan art. 53b K (oud). Het recht van de onderzoekers tot raadpleging van boeken en bescheiden gaat nog verder terug tot de regeling van het enquêterecht van 1928 (art. 53c K in de oorspronkelijke regeling).63.In de memorie van toelichting bij het oorspronkelijke wetsvoorstel, waarin dit recht nog was geformuleerd als een medewerkingsplicht van bestuurders, commissarissen en personen in dienst van de naamloze vennootschap, werd de bepaling als volgt toegelicht:

“Het onderzoek zou in vele gevallen onmogelijk zijn, of althans niet het gewenschte licht verspreiden, zoo niet aan de in het artikel genoemde personen de aldaar omschreven verplichtingen werden opgelegd.”64.

Deze redenering heeft ruim een eeuw later niet aan geldingskracht ingeboet.65.

De plicht van (voormalige) bestuurders, commissarissen en degenen die in dienst zijn van de rechtspersoon om desgevraagd alle inlichtingen te verschaffen die nodig zijn voor de uitvoering van het onderzoek, opgenomen in art. 2:351 lid 1, derde en vierde zin, BW, stond nog niet in de regeling van het enquêterecht van 1928. In het voorlopig verslag bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de herziening van het enquêterecht van 197166.wordt in dit verband het volgende opgemerkt:

“Artikel 53b. Wat de toepassing van het recht van enquête betreft, is het opgevallen dat artikel 53b wel de inzage van boeken en bescheiden toestaat, maar dat het horen van personen, dat toch van essentiële betekenis voor het onderzoek kan zijn, niet wordt vermeld. Ligt het in de bedoeling, dat recht niet toe te kennen en zo het horen van personen wèl in de bedoeling ligt waarom is het dan niet expliciet in artikel 53b vermeld? Kunnen personeelsleden, wanneer zij gehoord worden zich op bedrijfsgeheim beroepen, hetgeen onlogisch zou zijn aangezien het wezen van een enquête is, feiten en omstandigheden die geheim zijn, op het spoor te komen? [curs. in origineel. A-G]”67.

De minister van Justitie heeft, naar aanleiding van de gestelde vraag, art. 53b K (oud) aangevuld met een inlichtingenplicht die overeenkomt met het huidige art. 2:351 lid 1, derde zin, BW.68.

Aandacht voor een beroep op het verschoningsrecht dat verband houdt met het beroepsgeheim van bijvoorbeeld advocaten en notarissen ben ik in deze oudere parlementaire geschiedenis van het enquêterecht niet tegengekomen.69.Dat verandert bij de invoering van de bepaling over het horen van personen als getuigen door de ondernemingskamer, die bij de herziening van het enquêterecht in 1994 is opgenomen in art. 2:352a BW.70.Deze bepaling is ingevoerd naar aanleiding van het Aanvullend advies wijziging enquêterecht van de Sociaal-Economische Raad (hierna: SER) uit 1989. In dat SER-advies wordt onder meer opgemerkt:

“Ook in het enquêterecht moet gelden de regel van artikel 191 Rv dat een ieder getuige moet kunnen zijn en tot het afleggen van getuigenis moet kunnen worden verplicht, behoudens uiteraard de mogelijkheid van verschoning. Zo kan het noodzakelijk zijn voormalige bestuurders, commissarissen of werknemers, of buitenstaanders die tot de rechtspersoon in enigerlei (zakelijke) relatie staan of stonden (accountants, adviseurs e.d.) als getuigen te horen. De mogelijkheid tot het als getuige onder ede horen van personen in de loop van een enquêteprocedure zal naar de mening van de raad de effectiviteit van de enquête kunnen bevorderen. Met name zal van die mogelijkheid een preventieve werking kunnen uitgaan: zij zal weigeringen om aan een enquête mee te werken en inlichtingen te verschaffen, kunnen tegengaan [curs. toegevoegd, A-G].”71.

De staatssecretaris van Justitie heeft het SER-advies om een op de art. 2:351 en 2:352 BW aansluitende bepaling op te nemen, die inhoudt dat de onderzoekers de ondernemingskamer kunnen verzoeken een of meer personen als getuigen te horen, overgenomen.72.In de parlementaire geschiedenis die heeft geleid tot de invoering van art. 2:352a BW ben ik niet gestuit op passages over het verschoningsrecht. In de literatuur wordt in navolging van het SER-advies aangenomen dat de mogelijkheid van verschoning in art. 2:352a BW onverlet blijft.73.Dat de bepaling vooral een preventieve werking heeft,74.lijkt te worden bevestigd door het geringe aantal door de ondernemingskamer bevolen getuigenverhoren op de voet van art. 2:352a BW.75.In de Polisol-zaak was de als getuige opgeroepen persoon een notaris die een beroep op zijn verschoningsrecht deed. Tot een beslissing van de ondernemingskamer daarover is het in die zaak niet gekomen, omdat de Hoge Raad de beschikking waarbij het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschap is bevolen heeft vernietigd en verzoekster niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar verzoek tot het bevelen van een onderzoek, waardoor verdere onderzoekshandelingen, zoals het horen van de notaris, niet meer aan de orde konden komen.76.Hermans stelt in zijn annotatie onder de gecasseerde Polisol-beschikking van de ondernemingskamer:

“De notaris – toen nog kandidaat-notaris – heeft weliswaar een geheimhoudingsplicht, maar of hij ook een verschoningsrecht heeft kan slechts worden vastgesteld door afweging van de belangen waarop de verplichting tot geheimhouding is gericht tegen de zwaarwegende belangen die gemoeid zijn met de waarheidsvinding in een burgerlijk proces. Dit betekent dat pas bij het verhoor zelf, van vraag tot vraag, kan worden beoordeeld of de getuige zich van beantwoording daarvan kan verschonen. (…) Of het beroep van de notaris op zijn verschoningsrecht met betrekking tot alle hem te stellen vragen zal slagen lijkt mij onwaarschijnlijk. Weliswaar staat het in beginsel ter beoordeling van de verschoningsgerechtigde getuige of en in welke mate hij zijn verschoningsrecht zal uitoefenen, maar de rechter kan dit beroep, zij het marginaal, toetsen. Het is vaste rechtspraak dat onder het verschoningsrecht van een notaris niet valt het beantwoorden van vragen die hem gesteld worden met betrekking tot de totstandkoming en uitleg van een overeenkomst waarbij hij als notaris is opgetreden [voetnoten verwijderd, A-G].”77.

Dat de onderzochte rechtspersoon met een beroep op een (afgeleid) verschoningsrecht weigert adviezen, correspondentie of andere documenten afkomstig van een verschoningsgerechtigde aan de onderzoekers te verstrekken, komt in de onderhavige zaak niet voor het eerst aan de orde. Een voorbeeld biedt het onderzoekverslag in de Unilever-enquête uit 2005:78.

“Het is de onderzoekers gebleken dat Unilever met betrekking tot haar beleid (…) adviezen heeft ingewonnen bij advocaten. Unilever heeft geweigerd die schriftelijk uitgebrachte adviezen aan de onderzoekers ter beschikking te stellen, zulks met een beroep op het “privileged” karakter van die adviezen. De advocaat van Unilever, mr. S.E. Eisma, heeft de juistheid van Unilevers weigering tegenover de onderzoekers bepleit en in dat verband ondersteunende literatuur en jurisprudentie overgelegd. Hij heeft de onderzoekers overtuigd. De onderzoekers kennen de desbetreffende adviezen dus niet en weten niet of Unilevers beleid in overeenstemming met die adviezen is geweest, of juist niet.”79.

De Kluiver stelt over deze gang van zaken dat “[h]oe zeer ook te waarderen valt dat de onderzoekers zich in deze zaak hebben laten overtuigen, (…) het toch bepaald curieus mag heten dat de honorering van elementaire rechtsbeginselen in handen wordt gelegd van onderzoekers en niet van degene die daar in een rechtsstaat over behoort te gaan; de onafhankelijke rechter.”80.De Hoge Raad lijkt buiten het enquêterecht ook ruimte te zien om de toetsing of de desbetreffende informatie verschoningsgerechtigd is in handen te leggen van een niet-rechterlijke instantie.81.In de literatuur wordt opgemerkt dat het wel voor de hand ligt de beslissing over de gerechtvaardigdheid van het inroepen van het verschoningsrecht bij een rechter te leggen.82.In het enquêterecht is dat thans de raadsheer-commissaris. In de literatuur wordt aangenomen dat de rechter die kennis heeft genomen van informatie die vertrouwelijk moet blijven, moet worden vervangen door een andere rechter.83.In rov. 3.17 van de bestreden beschikking heeft de raadsheer-commissaris dit punt onder ogen gezien door te overwegen dat zijn rol kan meebrengen dat hij “te zijner tijd geen deel zal uitmaken van de zetel van de Ondernemingskamer die heeft te oordelen over een eventueel verzoek op de voet van artikel 2:355 BW na deponering van het verslag”.

Ik merkte onder 2.9 hiervoor al op dat de introductie van de raadsheer-commissaris in de enquêteprocedure samenhangt met de formaliseringstendens van het onderzoek. In de parlementaire geschiedenis bij de Wet aanpassing enquêterecht is aandacht besteed aan waarborgen in de onderzoeksfase van de enquêteprocedure.84.De minister van Veiligheid en Justitie merkt in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet aanpassing enquêterecht op:

“Aangezien het onderzoek moet worden toegesneden op de omstandigheden van het geval, voel ik er niet voor om in de wet een gedetailleerde regeling ten aanzien van de onderzoeksfase op te nemen. Wel vind ik het zinvol dat een raadsheer-commissaris toezicht houdt op het verloop van het onderzoek.

(…)De rechtspersoon, de verzoekers en andere belanghebbenden kunnen zich wenden tot de raadsheer-commissaris met het verzoek om een beslissing te nemen met het oog op de goede gang van zaken van het onderzoek. Daarmee wordt gedoeld op de procesmatige kant van het onderzoek en niet op de inhoud.”85.

De vraag of, en zo ja welke, werking toekomt aan het verschoningsrecht in de onderzoeksfase is bij uitstek zo’n procesmatige vraag voor de raadsheer-commissaris.86.De minister heeft in dit verband ook het belang van richtlijnen voor de onderzoekers in een enquêteprocedure onderstreept: “daardoor krijgen de betrokken partijen beter zicht op hetgeen zich in de loop van het proces kan voordoen.”87.Een eerste aanzet daartoe werd in 2004 gegeven door de Richtlijnen voor de onderzoeker in enquêteprocedures.88.De ondernemingskamer heeft vervolgens op 1 januari 2011 Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers gepubliceerd, die zijn gewijzigd per 1 januari 2013.89.De op 9 juli 2019 op de website van de ondernemingskamer gepubliceerde Leidraad voor onderzoekers in enquêteprocedures (hierna: de Leidraad) is in de plaats getreden van deze Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties.90.De Leidraad is evenals zijn voorlopers niet-bindend en kan ook niet worden beschouwd als recht in de zin van art. 79 RO.91.Van de naamswijziging lijkt wel een zekere aanscherping uit te gaan; een leidraad duidt - meer dan aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties - op voorschriften waaraan onderzoekers zich moeten houden. De ondernemingskamer blijft in de preambule benadrukken dat het kan voorkomen dat onderzoekers afwijken van de Leidraad, waarbij het dan aanbeveling verdient wezenlijke afwijkingen toe te lichten in het onderzoeksverslag.92.Tegen deze achtergrond licht ik bepaling 5.6 van de Leidraad, die nieuw is opgenomen ten opzichte van de Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties, uit:

“Indien de rechtspersoon of een persoon die verplicht is aan het onderzoek mee te werken met een beroep op een (afgeleid) verschoningsrecht afgifte weigert van adviezen, correspondentie of andere documenten afkomstig van een verschoningsgerechtigde (bijvoorbeeld een advocaat of notaris) en daaromtrent een verschil van opvatting bestaat tussen de onderzoeker en betrokkene, kan aan de raadsheer-commissaris een aanwijzing als bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW of een bevel als bedoeld in artikel 2:352 BW worden gevraagd.”

In de literatuur is gesignaleerd dat deze bepaling uit de Leidraad steun biedt aan de gevolgde gang van zaken in de hier bestreden beschikking van de raadsheer-commissaris.93.Van Breukelen plaatst wel drie kanttekeningen bij de door de rechter-commissaris voorgestelde werkwijze, waarop ik hierna onder 2.25-2.28 inga.94.

Ik maak een uitstapje naar het Britse vennootschapsrecht. Het Nederlandse enquêterecht is ontleend aan de Engelse Companies Act.95.Wel heeft het Nederlandse enquêterecht zich in de loop der tijd anders ontwikkeld dan het Engelse voorbeeld.96.Naar huidig recht is de Britse enquêteprocedure opgenomen in section 431 e.v. van de Companies Act 1985.97.Het Britse vennootschapsrecht is met de Companies Act 2006 grondig herzien. De zogenoemde formal investigation door “one or more competent inspectors to investigate the affairs of a company” is, afgezien van enkele toegevoegde bepalingen in section 1035 e.v. Companies Act 2006, gehandhaafd in de Companies Act 1985.98.Als inspectors worden door de Secretary of State veelal een Queens Counsel (QC) en een chartered accountant benoemd.99.In section 452 van de Companies Act 1985 is geregeld dat de inspectors niet gerechtigd zijn tot privileged information.100.In een handboek over Brits vennootschapsrecht wordt opgemerkt:

“As to control in the interests of the investigated, a number of matters have been established by practice and case law. The process of inspection is undoubtedly an inquisitorial one. However (…) since the aim of the inspection is to establish facts rather than to determine legal rights, in domestic law the process has been characterised as administrative rather than judicial, so that the inspectors are obliged to act fairly but are not subject to the full requirements of natural justice. (…) Although the full rules of “natural justice” do not apply, the inspectors must act fairly. (…) Although the range of persons whom the inspectors may question is very wide, the Act provides that such persons cannot be compelled to disclose or produce any information or document in breach of legal professional privilege, except that lawyers must disclose the names and addresses of their clients. A banker’s duty of confidentiality is protected more narrowly. In particular, it may be overridden by the Secretary of State [voetnoten verwijderd, A-G].”101.

Aan het functionele verschoningsrecht komt in de Britse enquêteprocedure dus, zij het een niet-absolute, werking toe. Het Nederlandse enquêterecht kent niet een wettelijke bepaling over priviliged information vergelijkbaar met section 452 Companies Act 1985. Dat neemt niet weg dat het verschoningsrecht ook van toepassing kan zijn in het Nederlandse enquêterecht. In de Notaris Maas-beschikking heeft de Hoge Raad overwogen dat de grondslag van het functionele verschoningsrecht, dat toekomt aan een beperkte groep van personen die uit hoofde van de aard van hun maatschappelijke functie verplicht zijn tot geheimhouding van al hetgeen hun in hun hoedanigheid wordt toevertrouwd, zoals notarissen en advocaten,102.

“moet worden gezocht in een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden.”103.

Het stoelen van het functionele verschoningsrecht op een algemeen rechtsbeginsel heeft een aantal consequenties.104.Ik noem er twee die van belang zijn voor de onderhavige zaak.

In de eerste plaats volgt uit de Notaris Maas-beschikking dat het in die beschikking geformuleerde algemene rechtsbeginsel zijn werking slechts verliest, indien uit een wettelijke regeling of de bijbehorende wetsgeschiedenis de strekking blijkt om het functionele verschoningsrecht bij de toepassing van die regeling buiten werking te stellen.105.Zoals ik hiervoor heb uiteengezet blijkt uit de regeling van het enquêterecht en de totstandkomingsgeschiedenis daarvan niet dat de wetgever het functionele verschoningsrecht in de enquêteprocedure geheel of gedeeltelijk buiten werking heeft willen stellen. Dat het onderzoek is gericht op materiële waarheidsvinding en dat de onderzoeksbevoegdheden zijn toegekend om “het gewenschte licht” (zie onder 2.12 hiervoor) te verspreiden nemen niet weg dat betekenis kan toekomen aan het verschoningsrecht in het enquêterecht. Er zijn ook andere aanwijzingen die erop duiden dat aan het verschoningsrecht werking toekomt in de onderzoeksfase van de enquêteprocedure. Het mijns inziens belangrijkste argument daarvoor ligt besloten in het stelsel van de onderzoeksbevoegdheden van art. 2:351-352a BW. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 2:352a BW en uit de literatuur, met name naar aanleiding van de Polisol-zaak, blijkt dat de getuige die op de voet van art. 2:352a BW wordt gehoord onder omstandigheden een beroep op het verschoningsrecht kan doen (zie onder 2.14 hiervoor). Art. 2:352 BW en art. 2:352a BW kunnen worden beschouwd als dwangmiddelen, die de onderzoekers ter beschikking staan als stok achter de deur wanneer hun wordt geweigerd overeenkomstig art. 2:351 BW de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers te raadplegen of zich de bezittingen te doen tonen of aan hen inlichtingen te verschaffen.106.Art. 2:352 BW en art. 2:352a BW vullen elkaar aan. Art. 2:352 BW vormt de stok achter de deur in geval van weigering inzage te verstrekken in boeken, bescheiden en andere gegevensdragers en art. 2:352a BW vervult die functie wanneer door bijvoorbeeld (voormalige) bestuurders of commissarissen wordt geweigerd inlichtingen te verschaffen aan de onderzoekers. Dat het verschoningsrecht ook werking kan hebben in het kader van art. 2:352 BW blijkt voorts uit bepaling 5.6 van de Leidraad. Hoewel de bepaling nieuw is opgenomen is sprake van een bestendige lijn, omdat voordat de raadsheer-commissaris zijn intrede in de enquêteprocedure deed, onderzoekers onder omstandigheden ook al een weigering om verschoningsgerechtigde informatie aan de onderzoekers te verstrekken accepteerden.

Een tweede gevolgtrekking uit de Notaris Maas-beschikking is dat het in Nederland geldende algemene rechtsbeginsel in alle rechtsgebieden van toepassing is.107.Rechtspraak over het verschoningsrecht in bijvoorbeeld strafzaken kan dus ook relevant zijn voor de toepassing van het verschoningsrecht in een civielrechtelijke procedure, zoals de onderhavige.108.Disharmonieën tussen de verschillende rechtsgebieden tracht de rechtspraak zo veel mogelijk te vermijden.109.Niettemin wordt wel aanvaard dat de nadruk op bepaalde facetten van het verschoningsrecht per rechtsgebied kan verschillen.110.

Asser stelt in verband met de tegengestelde belangen die ik onder 2.8 hiervoor in het kader van de enquêteprocedure noemde in meer algemene zin over het civiele proces:

“Anders dan ten aanzien van wetenschappelijk onderzoek, is inherent aan de verzameling van informatie en de verificatie daarvan in het civiele proces dat belangen bij het niet openbaren van informatie zwaarder kunnen wegen dan het belang bij openbaarmaking ten behoeve van de waarheidsvinding. De belangen in het proces van de waarheidsvinding zijn nu eenmaal niet absoluut maar vergen een afweging.”111.

In deze enquêteprocedure is sprake van twee botsende algemeen maatschappelijke belangen. In de beschikking van 26 juli 2018 heeft de ondernemingskamer het verkrijgen van openheid over het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal c.s. in de sleutel van een algemeen maatschappelijk belang geplaatst:

“3.122 Bij de afweging van belangen stelt de Ondernemingskamer voorop dat de enquêteverzoeken betrekking hebben op een grote financiële instelling (mede omvattende een systeembank) die in zodanige moeilijkheden is komen te verkeren dat de minister van Financiën zich genoodzaakt zag de instelling te nationaliseren, onder aanbieding van een schadeloosstelling van nihil aan de onteigende aandeelhouders en obligatiehouders. Zoals de Hoge Raad al overwoog is de Onteigening immers gevolg van de positie waarin SNS Reaal op 1 februari 2013 verkeerde, en kan die positie niet los worden gezien van het daaraan voorafgegane beleid binnen SNS Reaal (HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR2016:2456, NJ 2017, 74). De Staat is er naar het oordeel van de Ondernemingskamer ten onrechte aan voorbijgegaan dat, vanwege deze omstandigheden en mede gelet op de preventieve werking die uitgaat van de mogelijkheid tot gelasten van een enquête (HR 10 januari 1990, NJ 1990, 465 (Ogem), HR 18 november 2005, NJ 2006, 173 (Unilever) en HR 26 juni 2009, NJ 2011, 210 (KPNQwest)), een algemeen maatschappelijk belang bestaat bij het verkrijgen van openheid van zaken over het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal c.s. en bij een eventueel oordeel van de rechter daarover. De Ondernemingskamer volgt de Staat daarom niet in zijn standpunt dat het openbaar belang zich verzet tegen een enquête [curs. toegevoegd, A-G].”112.

In de Notaris Maas-beschikking heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat het functionele verschoningsrecht van - in dat geval - de notaris:

“zijn grondslag [vindt] in het algemene maatschappelijk belang dat men zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het aan hem toevertrouwde tot hem als vertrouwenspersoon kan wenden, en derhalve niet in het individuele belang van degenen die van zijn bijstand gebruik maken [curs. toegevoegd, A-G].”113.

Uit de Notaris Maas-beschikking volgt dat het eerste maatschappelijk belang, dat de waarheid in rechte aan het licht komt, in beginsel - afgezien van zeer uitzonderlijke omstandigheden (rov. 3.6) – moet wijken voor laatstgenoemd maatschappelijk belang (dat men zich vrijelijk en zonder vrees etc.).114.In de literatuur is de vraag opgeworpen of deze rechtspraak in het huidige tijdsgewricht nog wel stand kan houden:

“Is het niet tijd dat de grondslag van het verschoningsrecht mede gezocht wordt in het individuele belang van de hulpzoekende cliënt?

(…)Nu (…) het verschoningsrecht functioneel is ten aanzien van het beroepsgeheim, ligt het in de rede dat naar hedendaagse inzichten het verschoningsrecht óók gebaseerd is op het individuele belang bij vertrouwelijkheid. De vraag rijst dan ook of de rechtspraak van de Hoge Raad, waarin het verschoningsrecht uitsluitend op het maatschappelijke belang wordt gefundeerd, nog wel gelijke tred heeft gehouden met de maatschappelijke opvattingen.

(…)[H]et leerstuk van het verschoningsrecht moet opnieuw tegen het licht worden gehouden. Hierbij gaat het niet alleen om de enkele gevallen waarin de rechter een beroepsbeoefenaar als getuige hoort. Het gaat in de kern om het doordenken van de vraag hoe de rechter in het huidige tijdsgewricht moet omgaan met het conflict dat er bestaat tussen het belang van vertrouwelijkheid van mondelinge én schriftelijke informatie, en het belang van waarheidsvinding, waarbij op de achtergrond het maatschappelijk belang bij vertrouwelijkheid van ‘existentiële informatie’ een rol speelt. In ieder geval zou de rechter dit belangenconflict meer inhoudelijk moeten kunnen benaderen, zodat, aan de hand van verschillende gezichtspunten, van geval tot geval kan worden beoordeeld welk belang het zwaarste weegt [curs. in origineel, A-G].”115.

Hoe dat ook zij, de grondslag van het verschoningsrecht ligt naar huidig recht niet, althans niet uitsluitend, in het individuele belang van degenen die van de bijstand van een verschoningsgerechtigde gebruik maken. Hieruit kan worden afgeleid dat het in beginsel ook niet aan de cliënt, maar aan de verschoningsgerechtigde is om zich te beroepen op het verschoningsrecht.116.Aan de cliënt komt ook geen afgeleid verschoningsrecht toe met betrekking tot hetgeen hij aan een functioneel verschoningsgerechtigde heeft toevertrouwd.117.Afgeleid verschoningsrecht komt toe aan hen die in dienst zijn van de verschoningsgerechtigde of aan hen die diensten verrichten ten behoeve van verschoningsgerechtigden en uit hoofde van hun functie informatie verkrijgen die onder het verschoningsrecht valt.118.In een strafzaak uit 1985 over de vraag of door justitiële autoriteiten met het oog op het belang van de strafvordering mag worden kennisgenomen van de inhoud van tussen een advocaat en zijn (oud-)cliënten gewisselde en bij een van zijn cliënten aangetroffen correspondentie overwoog de Hoge Raad:

“Op grond van het vorenstaande moet derhalve worden aangenomen dat indien door opsporingsambtenaren zonder toestemming van belanghebbenden de hand wordt gelegd op bij een cliënt van een advocaat aangetroffen vertrouwelijke correspondentie (…) het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder de mogelijkheid moet hebben om vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking een advocaat te raadplegen. In een dergelijk geval brengt de eerbiediging van eerderbedoeld beginsel mee dat door de justitiele autoriteiten van de inhoud van zodanige briefwisseling geen kennis wordt genomen, anders dan noodzakelijk moet worden geacht om de bewering dat bepaalde brieven het karakter hebben van vorenbedoelde correspondentie op haar aannemelijkheid te toetsen. (…).”119.

Onder verwijzing naar deze uitspraak overwoog de civiele kamer van de Hoge Raad in het Tradman/Staat-arrest uit 2012 dat

“moet worden aangenomen dat ook de belastingplichtige in zoverre mag weigeren aan de verplichtingen van art. 47 AWR te voldoen met een beroep op de vertrouwelijkheid van zijn contacten met een geheimhouder. De belastingdienst moet wel in de gelegenheid zijn het noodzakelijke te doen om de bewering van de belastingplichtige, dat het om zodanige contacten gaat, op aannemelijkheid te toetsen (HR 19 november 1985 voornoemd).”120.

Ik merkte onder 2.11 hiervoor al op dat art. 47 AWR enige gelijkenis vertoont met het inzagerecht voor de onderzoekers op de voet van art. 2:351 lid 1, eerste en tweede zin, BW en de inlichtingenplicht van de (voormalige) bestuurders, commissarissen en degenen die in dienst zijn of waren van de onderzochte rechtspersoon van art. 2:351 lid 1, derde en vierde zin, BW. In de literatuur naar aanleiding van het Tradman/Staat-arrest wordt in het kader van art. 47 AWR gesproken van een weigeringsrecht van de cliënt.121.Mijns inziens kan naar analogie bij de toepassing van art. 2:351 BW ook worden gesproken van een weigeringsrecht op inzage dat door de rechtspersoon kan worden ingeroepen met een beroep op het functionele verschoningsrecht.

Vanuit dit weigeringsrecht van de cliënt kan mijns inziens recht worden gedaan aan het samenspel van individuele en algemene belangen die zijn gemoeid met het enquêterecht en het verschoningsrecht. In de enquêteprocedure geldt dan het volgende. De rechtspersoon die voorwerp is van het onderzoek heeft de individuele keuze bij een verzoek van de onderzoekers op de voet van art. 2:351 lid 1 BW tot het raadplegen van informatie inzage in bepaalde passages te weigeren met een beroep op de vertrouwelijkheid van die informatie, voor zover die weigering is gegrond op het verschoningsrecht dat verband houdt met het beroepsgeheim van de functioneel verschoningsgerechtigde (bijvoorbeeld correspondentie met of schriftelijke weergave van advies van een advocaat of notaris). Op andere gronden, zoals koers- of concurrentiegevoeligheid van de informatie (zie onder 2.10 hiervoor) of op grond van het gevaar voor civielrechtelijke vervolging (zie onder 2.11 hiervoor) kan het weigeringsrecht niet worden ingeroepen. Onderkend moet worden dat de rechtspersoon in de praktijk in veel gevallen geen belang heeft om een beroep op de vertrouwelijkheid van bepaalde informatie te doen, omdat hij zich juist ter rechtvaardiging van de handelwijze op die verschoningsgerechtigde informatie wil beroepen.122.Wanneer de rechtspersoon de onderzoekers wel inzage in bepaalde verschoningsgerechtigde passages weigert, heeft hij daartoe het recht.123.In de onderhavige zaak is die individuele keuze ook gemaakt door SNS Reaal c.s. Uit de bestreden beschikking volgt dat SNS Reaal c.s. met betrekking tot een deel van de interne stukken een beroep op het weigeringsrecht hebben gedaan en met betrekking tot een ander deel niet. Uit rov. 3.10 van de bestreden beschikking blijkt dat “zij op 7 december 2018 aan de onderzoekers te kennen [hebben] gegeven geen beroep op een afgeleid verschoningsrecht te doen met betrekking tot een aantal juridische adviezen van De Brauw Blackstone Westbroek, Nauta Dutilh en Clifford Chance over de aflossing van de Participatie Certificaten”. De ondernemingskamer overweegt hierover in rov. 3.10 dat “[d]e omstandigheid dat SNS Reaal c.s. zich kennelijk bij hun keuze om al dan niet een beroep te doen op een afgeleid verschoningsrecht laten leiden door hun eigen belang of dat van derden bij (de uitkomst van) het onderzoek, geen omstandigheid [is] waaraan het rechtsgevolg kan worden verbonden dat SNS Reaal c.s. niet langer een beroep op een afgeleid verschoningsrecht toekomt.”Met betrekking tot informatie in 104 documenten (notulen, besluiten en correspondentie) is wel een beroep gedaan op een “afgeleid verschoningsrecht”. De inzage van die documenten kan niet volledig worden geweigerd, maar slechts voor zover daarin passages zijn opgenomen die vallen onder het verschoningsrecht. In de praktijk kunnen de desbetreffende passages worden weggelakt en kunnen de “geschoonde” stukken aan de onderzoekers ter beschikking worden gesteld (rov. 2.7).124.

De rechtspersoon zal zich bij zijn keuze zich al dan niet op het weigeringsrecht te beroepen mede laten leiden door het eigen, dat wil zeggen niet-maatschappelijke, belang bij vertrouwelijkheid (zie ook de aangehaalde passage van de Bock onder 2.20 hiervoor). In ander verband is dat door de ondernemingskamer ook onderkend. Een belangrijke aanleiding voor het bevelen van een onderzoek bij SNS Reaal c.s. was immers dat bepaalde onderdelen van het beleid onopgehelderd zijn gebleven. De ondernemingskamer heeft daarover in haar beschikking van 26 juli 2018 overwogen:

“3.119 Er bestaat ook met inachtneming van de in deze procedure overgelegde stukken geen openheid van zaken met betrekking tot het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal c.s. Zo hebben SNS Reaal c.s. weliswaar meer dan 150 producties overgelegd, maar daartoe behoren niet notulen van de vergaderingen van het bestuur en van de raad van commissarissen van SNS Reaal en SNS Bank uit de periode 2007 tot en met 2013 en veel andere interne stukken. (…). Voor de hand ligt dat SNS Reaal c.s. vooral stukken hebben overgelegd die steun bieden aan hun verweer en dat zij in deze procedure niet hebben gestreefd naar volledige openheid van zaken. Het ligt mede daarom voor de hand dat er nog talloze andere interne stukken van SNS Reaal c.s. bestaan die licht kunnen werpen op het beleid en de gang van zaken met betrekking tot de hierboven besproken onderwerpen in de periode 2006 tot 1 februari 2013. (…) [curs. A-G].”125.

Wanneer door de rechtspersoon een beroep wordt gedaan op het weigeringsrecht ontstaat een beslismoment voor de onderzoekers. Indien de onderzoekers menen dat het beroep op het verschoningsrecht terecht is, kunnen zij zich bij de weigering op inzage neerleggen. Dat is kennelijk gebeurd in de Unilever-zaak (zie onder 2.15 hiervoor). Daar ging het overigens om de schriftelijke adviezen van advocaten en notarissen als zodanig en niet om verschoningsgerechtigde informatie in andere stukken (vgl. rov. 3.14 van de bestreden beschikking). Indien de onderzoekers menen dat het weigeringsrecht onterecht wordt ingeroepen, of als zij menen dat het beroep op het verschoningsrecht op zichzelf terecht is, maar zij van mening zijn dat het belang van waarheidsvinding in casu zwaarder dient te wegen, kunnen zij de raadsheer-commissaris inschakelen om daarover te oordelen. Om zich een dergelijk oordeel te kunnen vormen moeten de onderzoekers wel in de gelegenheid worden gesteld het noodzakelijke te doen om de aannemelijkheid van de bewering dat het om verschoningsgerechtigde informatie gaat te kunnen staven.126.In het geval van verschoningsgerechtigde informatie in notulen en andere schriftelijke stukken kan dat door de namen van de advocaten en notarissen en hun kantoren niet weg te lakken. Het voorleggen aan de raadsheer-commissaris kan plaatsvinden op de wijze opgenomen in bepaling 5.6 van de Leidraad (zie onder 2.16 hiervoor), uitmondend in een aanwijzing van de raadsheer-commissaris als bedoeld in art. 2:350 lid 4 BW of een bevel als bedoeld in art. 2:352 BW. Hierbij moet bedacht worden dat alleen tegen een art. 2:352 BW-beschikking van de raadsheer-commissaris in cassatie kan worden opgekomen (zie onder 2.2 hiervoor). In de onderhavige zaak is sprake van een art. 2:352 BW-beschikking van de raadsheer-commissaris.

De vraag die vervolgens opkomt, is hoe ruim de raadsheer-commissaris de weigering om inzage te geven met een beroep op het verschoningsrecht kan toetsen. Ik merkte al op (onder 2.21 hiervoor) dat het in beginsel de professionele verschoningsgerechtigden zelf zijn, die zijn aangewezen als hoeder van de belangen die hebben geleid tot instelling van het verschoningsrecht.127.Sinds de Notaris Maas-beschikking is het vaste rechtspraak dat de rechter het standpunt van de verschoningsgerechtigde slechts marginaal toetst aan de hand van het criterium of hij “aan redelijke twijfel onderhevig acht of (…) beantwoording naar waarheid zou kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven.”128.De Hoge Raad is vervolgens ook terughoudend bij het aannemen van “zeer uitzonderlijke omstandigheden” waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt moet prevaleren boven het verschoningsrecht.129.Die terughoudendheid wordt gemotiveerd vanuit de rechtszekerheid.130.Deze leer is in de literatuur bekritiseerd.131.Asser stelt in dit verband:

“Deze sterke uitgangspunten [uit de Notaris Maas-beschikking, A-G] zijn helder maar, anders dan de Hoge Raad in de notaris Maas-beschikking vreesde, kan men heel goed – op het voetspoor van Vranken en De Bock – in concrete gevallen de rechter genuanceerd laten toetsen, als het gaat om de vraag of het verschoningsrecht moet worden doorbroken of juist niet. Een genuanceerde benadering is niet zo vreeswekkend in haar mogelijke gevolgen als de Hoge Raad in die beschikking meent indien de rechter de uitgangspunten ook als zodanig respecteert, namelijk dat afwijking daarvan gereserveerd is voor uitzonderingsgevallen. De toetsing verschilt voor het overige in essentie niet van die in zovele andere gevallen waarin algemene en particuliere belangen aan de orde zijn.”132.

Ik merkte hiervoor op dat de rechtspersoon zich bij de keuze het weigeringsrecht al dan niet in te roepen mede zal laten leiden door zijn eigen procesrechtelijke belangen. De maatschappelijke belangen die gediend zijn met het verschoningsrecht staan dus meer op de achtergrond. Aan de raadsheer-commissaris in het enquêterecht komt dan mijns inziens ruimte toe om het belangenconflict tussen waarheidsvinding en vertrouwelijkheid inhoudelijk te toetsen, waarbij de raadsheer-commissaris aan de hand van de omstandigheden van het geval kan beoordelen welk belang het zwaarste moet wegen.133.

De (inhoudelijke) toetsing van de raadsheer-commissaris van het beroep op het verschoningrecht fungeert als prikkel om te voldoen aan de verplichting op de voet van art. 2:351 BW om mee te werken aan het onderzoek. Indien de raadsheer-commissaris is gebleken dat door de rechtspersoon onterecht een beroep op het weigeringsrecht op inzage van stukken is gedaan, staat het de ondernemingskamer vrij de in art. art. 198 lid 3 Rv geformuleerde regel dat wanneer partijen niet voldoen aan de verplichting mee te werken aan het onderzoek, daaruit bij het vormen van het wanbeleidoordeel de gevolgtrekking te maken die zij geraden acht (zie ook art. 21 Rv).134.Deze “sanctie” kan gerechtvaardigd zijn in het geval van tegenwerking van het onderzoek met een beroep op verschoningsrecht. Ik hecht eraan op te merken dat een terecht beroep op het weigeren van inzage in verschoningsgerechtigde informatie op zichzelf niet duidt op tegenwerking van het onderzoek. Hierover blijkt kennelijk soms anders te worden gedacht:

“Waar in een “normale” civielrechtelijke situatie het privilege en het verschoningsrecht van de advocaat buiten discussie staat, is mijn ervaring dat zulks in het contact met onderzoekers bepaald niet het geval is. Sterker nog, ik heb wel situaties meegemaakt waarin onderzoekers onbekommerd de positie innamen dat het niet verschaffen van juridische adviezen werd beschouwd als tegenwerking van het onderzoek en dat bij niet overlegging van adviezen dit in het nadeel van de betrokkene(n) zou worden uitgelegd.”135.

In de onderhavige zaak hebben de onderzoekers een deel van de stukken “informeel” ingezien. De ondernemingskamer sluit in rov. 3.15 bij die realiteit aan door de onderzoekers te laten beoordelen of zij het beroep op het verschoningsrecht in die informeel verstrekte stukken al dan niet aanvaardbaar achten en, als dat niet het geval is, aan de raadsheer-commissaris te verzoeken aan SNS Reaal c.s. een bevel te geven om de desbetreffende informatie alsnog “formeel” aan de onderzoekers te verstrekken (rov. 3.15). Van Breukelen heeft in haar noot onder de bestreden beschikking drie kanttekeningen geplaatst bij deze werkwijze: (i) de verschoningsgerechtigde zou als eerste in de gelegenheid moeten worden gesteld te beoordelen of het (afgeleid) verschoningsrecht van toepassing is en dat oordeel zou in beginsel leidend moeten zijn; (ii) het is niet aan de onderzoekers om inhoudelijk te beoordelen of een beroep op het (afgeleid) verschoningsrecht aanvaardbaar is (hetgeen ten aanzien van de reeds informeel verstrekte stukken wel gebeurt); en (iii) uit de beschikking blijkt geen rol voor de deken en/of ringvoorzitter, hetgeen zeker indien de raadsheer-commissaris zou beslissen af te willen wijken van het oordeel van de betrokken verschoningsgerechtigden wel waardevol zou kunnen zijn.136.

Bij de toetsing door de rechter-commissaris gaat het enerzijds erom dat rechterlijke controle plaatsvindt op de gerechtvaardigdheid van het inroepen van het weigeringsrecht door de rechtspersoon en anderzijds dat wordt voorkomen dat de vertrouwelijke informatie toch bekend raakt bij de rechter die over de zaak moet oordelen, de onderzoekers, verzoekers of andere belanghebbenden in de enquêteprocedure.137.Dat de informatie bekend wordt bij de onderzoekers kan in deze procedure niet meer worden voorkomen voor de reeds informeel verstrekte stukken.138.Nu de realiteit is dat de onderzoekers reeds kennis hebben kunnen nemen van de informeel verstrekte “ongeschoonde” documenten, meen ik dat zij aan de hand daarvan kunnen beoordelen in hoeverre zij het beroep op het weigeringsrecht door de rechtspersoon in die documenten al dan niet aanvaardbaar achten. De tweede kanttekening van Van Breukelen deel ik dan ook niet. De onderzoekers worden hiermee volgens rov. 3.15 in de gelegenheid gesteld zich een oordeel te vormen over de aanvaardbaarheid van het beroep op het weigeringsrecht van de informeel verstrekte stukken. Indien zij de informatie alsnog “formeel” willen hebben, is het uiteindelijk de raadsheer-commissaris die daarover beslist op de voet van art. 2:352 BW.139.

De eerste kanttekening van Van Breukelen deel ik evenmin. Het is op zichzelf juist dat de verschoningsgerechtigde en niet de cliënt als eerste in de gelegenheid moet worden gesteld te beoordelen of het (afgeleid) verschoningsrecht van toepassing is (zie onder 2.21 hiervoor). Deze kanttekening ziet eraan voorbij dat het in het geval van de cliënt gaat om het weigeren te voldoen aan de verplichtingen van art. 2:351 BW met een beroep op de vertrouwelijkheid van zijn contacten met een geheimhouder (advocaat of notaris). De verschoningsgerechtigde wordt door de raadsheer-commissaris vervolgens in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten (rov. 3.15 en rov. 3.16).

De derde kanttekening van Van Breukelen heeft betrekking op het ontbreken van een rol voor de deken en/of ringvoorzitter. De gedachte achter een rol voor de deken en/of ringvoorzitter is dat de vertegenwoordiger van de beroepsgroep van advocaten (de deken) of het ambt van notaris (de ringvoorzitter) ook geheimhoudingsplichtig en verschoningsgerechtigd is en daarom kennis kan nemen van de achtergronden.140.In de door de raadsheer-commissaris in de onderhavige zaak geschetste procedure kan de raadsheer-commissaris zo nodig kennisnemen van de verschoningsgerechtigde informatie (rov. 3.16). Die rol kan meebrengen dat de raadsheer-commissaris te zijner tijd geen deel zal uitmaken van de zetel van de ondernemingskamer die heeft te oordelen over wanbeleid op de voet van art. 2:355 BW (rov. 3.17). Deze procedurele gang van zaken sluit aan bij Vranken, die een soort afzonderlijke procedure heeft bepleit voor een rechter die niet over de zaak heeft te oordelen en daarom zo nodig kennis kan nemen van verschoningsgerechtigde informatie.141.Een adviserende rol voor de deken en/of ringvoorzitter acht ik niet uitgesloten, maar ik kan mij ook voorstellen dat dit een aspect is waar de civielrechtelijke enquêteprocedure verschilt van bijvoorbeeld het strafrecht (vgl. de tweede gevolgtrekking uit de Notaris Maas-beschikking, onder 2.19 hiervoor).

De cassatieklachten in het principale cassatieberoep

De cassatieklachten zijn in het middel opgenomen onder VI. Het middel bevat drie onderdelen (genummerd 1-3). De onderdelen 1 en 2 vallen uiteen in verschillende subonderdelen. Onderdeel 3 bevat een voortbouwende klacht. De formulering van de klachten wordt voorafgegaan door uiteenzettingen over de kern van de zaak (I), achtergrond (II), oordeel raadsheer-commissaris (III), ontvankelijkheid cassatieberoep (IV) en verzoek om versnelde behandeling (V) en gevolgd door een toelichting op de klachten (VII).

Onderdeel 1: verschoningsrecht in enquête

Subonderdeel 1.1 is gericht tegen het oordeel van de raadsheer-commissaris in rov. 3.4-3.9 (in verband met rov. 3.4-3.7 en rov. 3.16) dat SNS Reaal c.s. jegens de onderzoekers een beroep kunnen doen op een afgeleid verschoningsrecht. Het subonderdeel klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het subonderdeel voert daartoe aan dat:

a. de taak van de door de ondernemingskamer benoemde onderzoekers is een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon (art. 2:345 BW);

b. uit de wet en wetsgeschiedenis blijkt dat verkrijgen van openheid van zaken een belangrijke doelstelling van het enquêterecht is;

c. die openheid alleen kan worden bereikt indien de onderzoekers de beschikking krijgen over alle inlichtingen die nodig zijn voor de uitvoering van het onderzoek;

d. de wet daarom uitdrukkelijk en zonder voorbehoud voorziet in (i) een recht van de onderzoekers tot “raadpleging van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de rechtspersoon en de vennootschap bedoeld in artikel 345 lid 1 waarvan zij de kennisneming tot een juiste vervulling van hun taak nodig achten” (art. 2:351 lid 1, eerste zin BW); (ii) de bijbehorende plicht van de (voormalige) bestuurders en commissarissen en degenen die in dienst zijn of waren van de rechtspersoon of vennootschap “desgevraagd alle inlichtingen te verschaffen die nodig zijn voor de uitvoering van het onderzoek” (art. 2:351 lid 1, derde en vierde zin BW) en (iii) de nodige waarborgen om te verzekeren dat verstrekte informatie niet openbaar wordt gemaakt buiten de enquêteprocedure.

e. de onderzoekers hun recht op inzage van alle benodigde gegevensdragers zo nodig in rechte kunnen afdwingen (art. 2:352 BW);

f. de wet en de wetsgeschiedenis derhalve buiten twijfel stellen dat de wetgever het nodig heeft geacht dat de rechtspersoon c.s. de onderzoekers zonder voorbehoud inzage moet geven in alle stukken die zij nodig achten voor het uitvoeren van het bevolen onderzoek;

g. de (enkele) omstandigheid dat de wet en wetsgeschiedenis niet (afzonderlijk) voorschrijven dat ook informatie moet worden verstrekt die met een verschoningsgerechtigde is uitgewisseld tegen die achtergrond niet de conclusie rechtvaardigt dat die informatie niet met de onderzoekers zou hoeven worden gedeeld. Gelet op de doelstelling van de enquête, de taak en de positie van de onderzoekers in het enquêterecht, met name het hun daarvoor toegekende algemene inzagerecht, moet worden aangenomen dat als de wetgever ‘verschoningsgerechtigde informatie’ daarvan had willen uitzonderen, hij dit uitdrukkelijk zou hebben geregeld;

h. in een aantal andere wettelijke regelingen die een algemene inlichtingenplicht ten behoeve van een met onderzoek belaste autoriteit op rechtssubjecten legt wel is voorzien in hun recht informatie niet te verstrekken met een beroep op een verschoningsrecht of geheimhoudingsplicht, zoals onder meer in art. 6b lid 1 Wet invoering Autoriteit Consument en Markt, art. 5:20 Awb, art. 13 lid 6 Wet Huis voor Klokkenluiders en art. 53a AWR.

Het subonderdeel treft geen doel. Het subonderdeel stelt, op basis van hetgeen onder a tot en met e wordt aangevoerd, onder f op zichzelf terecht dat uit de wet en de wetsgeschiedenis van de enquêteprocedure geen uitdrukkelijk voorbehoud blijkt bij het geven van inzage aan de onderzoekers in stukken die zij nodig achten voor de uitvoering van het onderzoek (zie ook onder 2.12-2.14 hiervoor). De gevolgtrekking die daar onder g van het subonderdeel aan wordt verbonden, dat moet worden aangenomen dat als de wetgever verschoningsgerechtigde informatie van inzage door onderzoekers had willen uitzonderen, hij dit dan uitdrukkelijk zou hebben geregeld, getuigt niet van een juiste rechtsopvatting. Uit de Notaris Maas-beschikking volgt dat het functionele verschoningsrecht berust op een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel (zie onder 2.18 hiervoor). Een consequentie daarvan is dat het algemene rechtsbeginsel slechts zijn werking verliest indien in de wettelijke regeling of de totstandkomingsgeschiedenis uitdrukkelijk wordt bepaald dat het uit het algemene rechtsbeginsel voortvloeiende functionele verschoningsrecht in die regeling niet of in beperkte mate werking heeft (zie onder 2.19 hiervoor). Noch in de wettelijke regeling van het enquêterecht, noch in de totstandkomingsgeschiedenis, ben ik een passage van die strekking tegengekomen. Het zwijgen van de wetgever over het verschoningsrecht in de enquêteprocedure kan, anders dan het subonderdeel stelt, niet anders worden opgevat dan dat ervan moet worden uitgegaan dat het algemene rechtsbeginsel uit de Notaris Maas-beschikking ook in het enquêterecht van toepassing is. De doelstelling van het enquêterecht, de taak en de positie van de onderzoekers daarin en het hun toegekende algemene inzagerecht maken dat niet anders. Daar komt bij dat er verschillende aanwijzingen zijn die erop duiden dat aan het functionele verschoningsrecht in het enquêterecht werking toekomt (zie ook onder 2.19 hiervoor). De omstandigheid die het subonderdeel onder h aanvoert, dat in een aantal andere wettelijke regelingen wel is voorzien in een weigeringsrecht met een beroep op een verschoningsrecht of geheimhoudingsplicht, doet ook niet af aan de werking van het verschoningsrecht in de enquêteprocedure. De genoemde bepalingen zijn betrekkelijk recent, althans na de Notaris Maas-beschikking uit 1985, ingevoerd.142.Art. 53a AWR kent overigens wel een voorloper in art. 53 AWR (oud).143.In de Notaris Maas-beschikking heeft de Hoge Raad overwogen dat het algemene rechtsbeginsel met betrekking tot het verschoningsrecht onder meer erkenning vindt in art. 53 AWR (oud).144.Ook de andere in het subonderdeel genoemde bepalingen kunnen mijns inziens worden beschouwd als uitvloeisel van het algemene rechtsbeginsel uit de Notaris Maas-beschikking. In de literatuur is geconstateerd dat de wetgever in de loop der jaren niet altijd zorgvuldig – in de woorden van Fernhout “nogal slordig” – is omgesprongen met het verschoningsrecht.145.Indien de wetgever in een bepaalde wettelijke regeling, zoals in de enquêteprocedure, niet heeft voorzien in een bepaling over het verschoningsrecht, zoals dat kennelijk wel het geval is in enkele andere wettelijke regelingen, bewijst het algemene rechtsbeginsel uit de Notaris Maas-beschikking goede diensten. De wetgever heeft er bij de herziening van het enquêterecht in 1994 (zie onder 2.14 hiervoor) en in 2013 (zie onder 2.2 hiervoor) geen blijk van gegeven het algemene rechtsbeginsel uit de Notaris Maas-beschikking in de enquêteprocedure geheel of gedeeltelijk buiten werking te willen stellen. De opmerking van de minister van Veiligheid en Justitie in de parlementaire geschiedenis bij de Wet aanpassing enquêterecht uit 2013 waarop het subonderdeel zich beroept is daarvoor mijns inziens te impliciet:146.

“De onderzoeker mag op grond van artikel 2:351 lid 1 BW alle gegevens inzien die hij voor een juiste taakuitoefening nodig acht. Hij mag de boeken en bescheiden van de rechtspersoon raadplegen. De bestuurders en, indien die er zijn, de commissarissen van de rechtspersoon alsmede degenen die in dienst van de rechtspersoon zijn, zijn verplicht desgevraagd alle inlichtingen te verschaffen die nodig zijn voor de uitvoering van het onderzoek (artikel 2:351 lid 1 BW) [curs. A-G].”147.

Ik lees hierin niet dat de minister uitdrukkelijk op de implicaties van de Notaris Maas-beschikking is ingegaan. Het ligt volgens mij meer voor de hand dat in de parlementaire behandeling niet is stilgestaan bij de vraag naar de werking van het verschoningsrecht in de enquêteprocedure.148.De werking van het verschoningsrecht speelde zich tot de intrede van de raadsheer-commissaris in het enquêterecht af in de beslotenheid van het onderzoek (zie onder 2.10 en 2.15 hiervoor).

Subonderdeel 1.2 klaagt dat indien subonderdeel 1.1 slaagt, dit ook rov. 3.8 en 3.11-4 vitieert.

Deze voortbouwende klacht deelt in het lot van subonderdeel 1.1.

Onderdeel 2: “toevertrouwde” informatie

Subonderdeel 2.1 klaagt dat de raadsheer-commissaris er in rov. 3.14-4 ten onrechte vanuit is gegaan dat indien met een verschoningsgerechtigde uitgewisselde informatie door een bevoegd orgaan van de rechtspersoon is opgenomen in zijn notulen, deze informatie nog steeds als “toevertrouwd” heeft te gelden. Het subonderdeel stelt zich op het standpunt dat door een gegeven te notuleren sprake is van een element van de vastlegging en verantwoording van het beleid van de rechtspersoon. Daarmee houdt het volgens het subonderdeel op “toevertrouwde informatie” te zijn, waarvoor de rechtspersoon een afgeleid verschoningsrecht toekomt. Het subonderdeel voert daartoe aan dat:

a. notulen naar hun aard een instrument tot vastlegging en verantwoording van het beleid van de vennootschap zijn. Zij worden opgemaakt om zowel ten opzichte van de organen van de vennootschap als in het maatschappelijk verkeer schriftelijk vast te leggen wat in de desbetreffende vergadering is verhandeld;

b. SNS Reaal c.s. ook rechtens verplicht zijn tot vastlegging en verantwoording van hun beleid op grond van verantwoord ondernemerschap en hun bestuursreglement;

c. (de bevoegde organen van) SNS Reaal c.s er niettemin voor hadden kunnen kiezen gegevens die zij hebben uitgewisseld met hun verschoningsgerechtigden buiten de notulen te houden. Zij hadden daarin bijvoorbeeld kunnen vermelden dat er door een verschoningsgerechtigde over een bepaalde kwestie juridisch advies is uitgebracht. Door uitgewisselde gegevens zelf in de notulen op te nemen hebben SNS Reaal c.s. deze gegevens welbewust aangemerkt als element dat van belang is om hun beleids- en besluitvorming (intern en extern) vast te leggen en te verantwoorden. Zij hebben deze informatie daarmee gehaald uit de beslotenheid die in relatie tot hun vertrouwenspersonen bestaat.

Het subonderdeel onderstreept terecht het belang van notuleren van vergaderingen van het bestuur en de raad van commissarissen. Schriftelijke vastlegging van hetgeen in vergaderingen van het bestuur en de raad van commissarissen is behandeld is niet wettelijk geregeld.149.In de praktijk is de verplichting notulen op te stellen en vast te stellen en genomen besluiten vast te leggen vaak opgenomen in de statuten of een reglement voor het bestuur en de raad van commissarissen van de vennootschap.150.In de onderhavige zaak was dat kennelijk ook het geval.151.De verplichting tot notuleren van vergaderingen van het bestuur en de raad van commissarissen vloeit mijns inziens voort uit de verantwoordingsplicht van het bestuur en de raad van commissarissen die in (het stelsel van) de wet en (voor beursvennootschappen) de Corporate Governance Code ligt besloten.152.Deze verantwoordingsplichtvan het bestuur en de raad van commissarissen over de vervulling van hun taak strekt zich ook uit tot de enquêteprocedure.153.De onderzoekers nemen de schriftelijke vastlegging in onder meer notulen tot uitgangspunt in hun onderzoek.154.In de rechtspraak van de ondernemingskamer wordt het belang van een zorgvuldige schriftelijke vastlegging ook onderkend.155.Het onder b van het subonderdeel aangevoerde gaat derhalve uit van een juiste rechtsopvatting. Van SNS Reaal c.s. mag schriftelijke vastlegging en verantwoording van hun beleid worden verwacht. Daarover bestaat in deze zaak ook geen discussie. De notulen van het bestuur en raad van commissarissen van SNS Reaal c.s. en Property Finance zijn er (zie onder 1.14-1.15 hiervoor).

De discussie spitst zich toe op de vraag in hoeverre de onderzoekers het recht hebben op inzage in verschoningsgerechtigde informatie in deze notulen. Onder a verwijst het subonderdeel daartoe naar een arrest van de strafkamer van de Hoge Raad over de bewijsbestemming van notulen van een vergadering van de raad van commissarissen van een Antilliaanse N.V. In dat arrest heeft de Hoge Raad overwogen:

“Notulen van een vergadering van de Raad van Commissarissen van een vennootschap worden opgemaakt om zowel ten opzichte van de organen van die vennootschap als in het maatschappelijk verkeer schriftelijk vast te leggen wat in die vergadering is verhandeld. De stelling van het middel dat aan dergelijke notulen eerst een bewijsbestemming in de zin van art. 230 SrNA toekomt indien zij zijn gearresteerd, is in haar algemeenheid onjuist.”156.

Notulen van vergaderingen van organen van de vennootschap, zoals het bestuur, de raad van commissarissen en de algemene vergadering, behoren toe aan de vennootschap. Notulen van vergaderingen van organen van de vennootschap hebben betrekking op de interne organisatie van de vennootschap.157.Ik merkte onder 2.6 hiervoor al op dat onderzoekers niet zijn te beschouwen als een orgaan van de vennootschap. Zij staan buiten de vennootschap. De notulen van het bestuur en de raad van commissarissen vervullen in het kader van een enquêteprocedure wel een externe verantwoordingsfunctie, jegens de onderzoekers en de ondernemingskamer. Dat in het maatschappelijk verkeer (bijvoorbeeld bewijsrechtelijke) betekenis kan worden toegekend aan de inhoud van notulen neemt niet weg dat de notulen een intern vennootschappelijk stuk blijven.158.

In het enquêteonderzoek wordt soms veel gewicht toegekend aan hetgeen in notulen is opgemerkt.159.De notulen van vergaderingen van het bestuur en de raad van commissarissen zijn zonder meer een belangrijke bron van informatie voor onderzoekers.160.In juridische zin hebben (onderhands opgemaakte) notulen vrije bewijskracht. Zij staan in zoverre op een lijn met andere interne geschriften.161.Dat in het maatschappelijk verkeer, bijvoorbeeld in een enquêteprocedure, betekenis kan toekomen aan hetgeen in notulen en andere geschriften van de vennootschap staat vermeld maakt die geschriften anders gezegd geen “publieke stukken met een sterke externe werking”.162.In de woorden van Van den Blink:

“De enquêteur kan toegang afdwingen tot alle gegevens van de onderzochte onderneming, alle kastdeuren en bureauladen moeten voor hem worden geopend. Het is uit een oogpunt van belangenbescherming van de onderzochte onderneming onaanvaardbaar dat de niet tot geheimhouding gehouden partijen – soms wel twintig of meer – en hun onderscheiden advocaten over de schouder van de wel tot geheimhouding gehouden enquêteur meekijken achter die deuren en in die laden. De bovenbedoelde notulen [zie onder 2.10 hiervoor, A-G] zijn daar een voorbeeld van.”163.

Voor zover in het subonderdeel onder a wordt gedoeld op de externe verantwoordingsfunctie die notulen, evenals andere interne stukken, in bijvoorbeeld een enquêteprocedure kunnen hebben, getuigt het van een juiste rechtsopvatting. Voor zover het subonderdeel onder a moet worden opgevat als opmaat naar het onder c aangevoerde, dat door het opnemen van verschoningsgerechtigde informatie in de notulen de vennootschap er welbewust voor kiest die informatie uit de beslotenheid te halen die geldt tussen haar en haar vertrouwenspersoon getuigt het mijns inziens van een onjuiste rechtsopvatting. Bij het onder c van het subonderdeel aangevoerde loopt de klacht dus spaak. Met het onder c aangevoerde lijkt het subonderdeel te verwijzen naar Hermans die in zijn proefschrift heeft opgemerkt:

“Als de rechtspersoon aan ziet komen dat de notulen van een bestuursvergadering weleens opgevraagd zouden kunnen worden in een eventueel onderzoek in een enquêteprocedure (of door een toezichthouder), kan (…) hij overwegen om juridisch advies van een verschoningsrechtigde niet op te nemen in de notulen van een bestuursvergadering zelf, maar in een afzonderlijk document. In de praktijk blijkt echter dat rechtspersonen en hun (voormalige) functionarissen er soms helemaal geen belang bij hebben om een beroep op het verschoningsrecht te doen, omdat zij zich juist ter rechtvaardiging van hun handelwijze op uitgebrachte adviezen willen beroepen.Gelet op het bovenstaande is het voor de rechtspersoon en zijn adviseurs verstandig om in de aanloop naar een enquête, die doorgaans niet uit de lucht komt vallen, goed na te denken over de wijze waarop zij in de enquête willen omgaan met adviezen van adviseurs.”164.

Het is op zichzelf juist dat het bestuur en de raad van commissarissen de vrijheid hebben om juridisch advies van een verschoningsgerechtigde al dan niet op te nemen in de notulen van de vergadering. Notulen hoeven niet een woordelijk verslag te geven van de beraadslagingen tijdens de vergadering.165.In de praktijk komt het voor dat verschillende versies worden opgemaakt, één voor intern gebruik en één voor extern gebruik, waarbij laatstbedoeld verslag dan wordt aangeduid als de notulen.166.Bij deze gang van zaken moet worden bedacht dat de notulen niet het enige document zijn dat de onderzoekers op grond van art. 2:351 BW kunnen opvragen. “Interne” versies van de notulen of aanvullende documenten bij de notulen vallen evenzeer onder het inzagerecht van de onderzoekers.167.Ik zou voor de vraag of de onderzoekers verschoningsgerechtigde informatie mogen inzien dan ook niet beslissend willen achten of die informatie is opgenomen in de notulen of in een afzonderlijk document. Als verschoningsgerechtigde informatie wordt opgenomen in de notulen houdt het niet op “toevertrouwd” te zijn. Het functionele verschoningsrecht van de advocaat of notaris is van toepassing op hetgeen hun in de hoedanigheid van advocaat of notaris is toevertrouwd.168.Volgens Fernhout ligt de grens daar waar moet worden aangenomen dat het medegedeelde geen vertrouwelijk karakter heeft, bijvoorbeeld wanneer het juist is bedoeld om te worden overgebracht aan een ander.169.De redenering van het subonderdeel sluit hierbij aan: door verschoningsgerechtigde informatie in de notulen op te nemen wordt het een element van (zowel interne als externe) verantwoording van het beleid van de rechtspersoon en daarmee houdt het volgens het subonderdeel (dus) op “toevertrouwde informatie” te zijn. Met het opnemen van verschoningsgerechtigde informatie in de notulen is mijns inziens niet zonder meer gegeven dat de vennootschap heeft bedoeld de verschoningsgerechtigde informatie vrij te geven. A-G Knigge geeft in zijn conclusie in een strafrechtelijke zaak het volgende voorbeeld:

“Als een advocaat in een dagvaarding of een klaagschrift gegevens verwerkt die hij van zijn cliënt heeft bekomen, zal die dagvaarding of dat klaagschrift nadat het is uitgebracht of ingediend, naar het mij voorkomt niet aangemerkt kunnen worden als een geschrift dat onder het verschoningsrecht van de advocaat valt. Dat die dagvaarding of dat klaagschrift informatie bevat die door de cliënt aan de advocaat is verstrekt, doet daaraan niet af. Dat is, anders dan Fernhout lijkt te stellen, niet omdat het om informatie gaat die door de cliënt is verstrekt met de bedoeling dat die aan derden (de tegenpartij en de rechtbank) zal worden overgebracht, maar omdat die informatie in overeenstemming met de bedoeling van de cliënt door de advocaat is geopenbaard. Die openbaarmaking heeft tot gevolg dat de dagvaarding of het klaagschrift geen vertrouwelijk karakter meer heeft en dus geen object van het verschoningsrecht is.”170.

In notulen – interne vennootschappelijke stukken – wordt geen informatie in deze zin geopenbaard. Dat de bedoeling van de vennootschap in casu ontbreekt om de verschoningsgerechtigde informatie die is opgenomen in de notulen uit de beslotenheid te halen blijkt ook wel uit het feit dat door SNS Reaal c.s. een beroep is gedaan op het weigeringsrecht.171.A-G Knigge merkt in dezelfde conclusie dan ook op over “de notulen van een vergadering van (of een conference call tussen) medewerkers van een onderneming”:

“Die notulen vallen niet onder enig verschoningsrecht en kunnen tijdens een doorzoeking bij deze onderneming worden inbeslaggenomen. Dat verandert niet door de omstandigheid dat nadien afschrift van die notulen aan een notaris of andere verschoningsgerechtigde is verstrekt. Anders ligt het als bijvoorbeeld een notaris een onderneming adviseert en de medewerkers van die onderneming een vergadering met de notaris houden, gericht op het verkrijgen van notarieel advies. Ik zou denken dat notulen van een dergelijke bespreking wel als zodanig object zijn van het verschoningsrecht van de notaris en niet mogen worden inbeslaggenomen, ongeacht waar deze worden aangetroffen. Van belang is dan wel dat de notaris in zijn hoedanigheid van notaris bij de vergadering is betrokken (…) [voetnoot verwijderd, A-G].”172.

A-G Knigge maakt daarbij wel de kanttekening dat slechts die passages in de notulen onder het verschoningsrecht vallen die met die advisering in rechtstreeks verband staan. De enkele omstandigheid dat een advocaat of notaris een vergadering van het bestuur of de raad van commissarissen bijwoont, brengt dus niet mee dat het gehele verslag onder zijn verschoningsrecht valt.173.Door Hermans wordt, in lijn hiermee, ook aangenomen dat verschoningsgerechtigde informatie in de notulen niet aan onderzoekers hoeft te worden verstrekt:

“Documenten die de onderzoekers willen raadplegen zijn soms (…) opgesteld door adviseurs met een verschoningsrecht of vormen de weerslag van een mondeling advies van een verschoningsgerechtigde. Dit laatste kan zich bijvoorbeeld voordoend indien de verschoningsgerechtigde aanwezig is geweest bij een vergadering en aldaar mondeling advies heeft uitgebracht, dat in de notulen van de vergaderingen is weergegeven. (…) Voor zover het gaat om in notulen weergegeven mondelinge adviezen van een verschoningsgerechtigde meen ik dat de rechtspersoon gerechtigd is de desbetreffende passages onleesbaar te maken in de kopie van de notulen die aan de onderzoekers wordt verstrekt.”174.

De klacht van het subonderdeel, die er in de kern op neerkomt dat informatie die is opgenomen in notulen per definitie niet verschoningsgerechtigd kan zijn, gaat mijns inziens tegen deze achtergrond te ver en kan daarom niet slagen. De aard van de desbetreffende informatie is in beginsel bepalend voor de vraag of sprake is van verschoningsgerechtigde informatie. Daarmee is niet gezegd dat de aard van het desbetreffende document niet medebepalend kan zijn voor de aannemelijkheid dat in een bepaald document verschoningsgerechtigde informatie is opgenomen. Bij een juridisch advies dat is neergelegd in een afzonderlijk document dat is opgesteld door een advocaat of notaris ligt verschoningsgerechtigdheid bijvoorbeeld meer voor de hand dan bij een passage in de notulen of andere interne stukken. Met dergelijke omstandigheden kan de raadsheer-commissaris in zijn beoordeling van een weigering op inzage in verschoningsgerechtigde informatie rekening houden.175.In rov. 3.14 van de bestreden beschikking doet de raadsheer-commissaris dat ook door van SNS Reeal c.s. te verlangen dat zij toelichten waarom bepaalde passages in de notulen verschoningsgerechtigde informatie betreft.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat hetgeen in subonderdeel 2.1 is opgemerkt over de notulen mutatis mutandis ook geldt voor besluiten van de rechtspersoon. Een besluit is immers een wilsverklaring van de rechtspersoon. Door daarin bewust gegevens op te nemen die voorafgaand aan het nemen van het besluit met een verschoningsgerechtigde zijn uitgewisseld, zijn die gegevens een element gaan vormen van verantwoording van dat besluit, aldus het subonderdeel.

Het subonderdeel deelt in het lot van subonderdeel 2.1. Het subonderdeel stelt op zichzelf terecht dat een besluit een wilsverklaring is van de rechtspersoon.176.Het belang van de vraag of besluiten ook verschoningsgerechtigde informatie kunnen bevatten, is voor deze zaak beperkt. De lijst met 114 nog niet uitgeleverde individuele documenten (zie onder 1.14 hiervoor) die als bijlage 3 is opgenomen bij de brief van SNS Reaal c.s. van 1 februari 2019 bevat twee documenten met besluiten.177.Verder merk ik op dat SNS Reaal c.s. tijdens de mondelinge behandeling van de zaak hebben verklaard zij in 104 van de 114 documenten genoemd in bijlage 3 bij de brief van 1 februari 2019 informatie hebben aangetroffen ten aanzien waarvan zij zich op een afgeleid verschoningsrecht beroepen (rov. 2.7, zie ook onder 1.15 hiervoor). Het is mij niet duidelijk geworden of ook de twee documenten met besluiten daartoe behoren. Als dat niet het geval is, ontbreekt belang bij de klacht van het subonderdeel.Dat deze twee documenten verschoningsgerechtigde informatie bevatten, valt op voorhand niet uit te sluiten. De besluiten als zodanig zullen niet verschoningsgerechtigd zijn, maar het is bijvoorbeeld denkbaar dat zich in de twee desbetreffende documenten mede adviezen van advocaten of notarissen ter onderbouwing van het besluit bevinden. Ook voor de beoordeling van het beroep op een weigeringsrecht ten aanzien van deze documenten met besluiten geldt dat de ondernemingskamer in rov. 3.14 mijns inziens terecht aanneemt dat het aan SNS Reaal c.s. is om toe te lichten waarom hun met betrekking tot deze besluiten een beroep een afgeleid verschoningsrecht toekomt.

Subonderdeel 2.3 klaagt dat de raadsheer-commissaris er in rov. 3.14 t/m 4 ten onrechte vanuit gaat dat ook informatie die is opgenomen in correspondentie tussen de vennootschap en een ander dan haar advocaat of notaris als aan die laatste “toevertrouwd” kan hebben te gelden. Het subonderdeel verwijst ter onderbouwing naar een arrest van de strafkamer van de Hoge Raad uit 2016.178.

Ik verwijs naar de conclusie van A-G Knigge voor het desbetreffende arrest uit 2016:

“8.18 Terug naar het middel. Als ik het goed begrijp, gaat het hier om e-mails tussen medewerkers van de twee besloten vennootschappen – C B.V. en D. B.V. – die aandeelhouder zijn van C. NV en waar tussen besprekingen werden gevoerd om hun niet gelijk liggende belangen met elkaar te verzoenen. Welke partij of welke partijen als cliënt van klager kunnen worden aangemerkt – iets dat onderwerp van het verschoningsrecht kan zijn –, is door de Rechtbank niet vastgesteld. Als evenwel mag worden afgegaan op de aanvulling op het klaagschrift (…) was de cliënt C. B.V. De e-mailwisseling werd dus gevoerd tussen partijen die in de onderhandelingen min of meer tegenover elkaar stonden. Dergelijke correspondentie maakt in de regel geen deel uit van het vertrouwelijke verkeer tussen de notaris en zijn cliënt, ook niet als die correspondentie – achteraf of gelijktijdig (cc) – ter kennis van de notaris is gebracht. Het feit dát de correspondentie aan de notaris is toevertrouwd, vormt in dat geval object van het verschoningsrecht, de correspondentie als zodanig niet. Het zou echter kunnen zijn dat de onderhavige e-mailwisseling deel uitmaakte van een onder regie van klager in zijn hoedanigheid van notaris gevoerde bespreking om tot een vergelijk te komen. Dat zou in het bijzonder het geval kunnen zijn als blijkt dat de klager een actieve rol in het onderhandelingsproces vervulde.”

De opvatting waarop het middel berust, namelijk dat het enkele feit dat een e-mail cc aan de notaris is gestuurd, niet uitsluit dat die e-mail onder het verschoningsrecht valt, is dus juist. Ik heb mij wel afgevraagd of kan worden aangenomen dat de Rechtbank van een andere – onjuiste – opvatting is uitgegaan. In het klaagschrift wordt gesteld dat het desbetreffende stuk onder het verschoningsrecht valt omdat ‘de cliënt van klager hem deze e-mail toevertrouwde’. Niet gesteld werd dus dat sprake was van een onder de regie van de notaris gevoerde bespreking als hiervoor bedoeld. Verdedigd zou kunnen worden dat het oordeel van de Rechtbank in dat licht gelezen moet worden en derhalve niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is. Ik zou die kant echter na ampel beraad niet willen opgaan, waarbij voor mij een rol heeft gespeeld dat de beide eerste middelen slagen, zodat de beschikking toch (grotendeels) vernietigd moet worden. Mijn conclusie is derhalve dat de door de Rechtbank gevolgde redenering dat correspondentie niet rechtstreeks door of aan een verschoningsgerechtigde is gezonden, niet onder het verschoningsrecht kan vallen, te kort door de bocht is. Nu de verschoningsrechtigde zich hier op het standpunt stelde dat het gaat om een stuk dat onder zijn verschoningsrecht valt, had de Rechtbank – in elk geval volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad – dienen te toetsen of geen twijfel bestaat dat dat standpunt onjuist is. De rechtbank heeft dat laatste denk ik niet miskend, maar haar oordeel dienaangaande heeft zij ontoereikend gemotiveerd.8.20 Het middel slaagt.”179.

De Hoge Raad overweegt vervolgens:

“4.3 Blijkens de bestreden beschikking is het stuk met nummer MG 61 onder D. B.V. inbeslaggenomen. De Rechtbank heeft vastgesteld dat het gaat om ‘e-mailwisseling tussen W. van K. en M. van D.’ en dat de klager in deze e-mailwisseling is ‘ingekopieerd’ (ge-cc’d). Hier doet zich derhalve het geval voor dat van de digitale correspondentie die – naar moet worden aangenomen – tussen een cliënt van de klager en een derde heeft plaatsgevonden, een digitaal afschrift aan de klager is verzonden.

Correspondentie tussen anderen dan de verschoningsgerechtigde en degene die zich tot hem heeft gewend, is niet een brief of geschrift als bedoeld in art. 98, eerste lid, Sv. Indien van die correspondentie een afschrift wordt toegezonden aan de notaris kan – anders dan het middel betoogt – niet gezegd worden dat reeds daarom de inhoud daarvan kan worden aangemerkt als wetenschap die de notaris in het kader van zijn juridische dienstverlening is toevertrouwd.4.5 Gelet op het vorenstaande getuigt het oordeel van de Rechtbank dat ten aanzien van de inbeslaggenomen e-mailwisseling tussen W. van K. en M. van D. redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat het standpunt van de klager dat die e-mailwisseling object is van zijn verschoningsrecht onjuist is, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is in het licht van hetgeen aan het beroep op het verschoningsrecht ten grondslag is gelegd toereikend gemotiveerd.4.6 Het middel faalt.”180.

Deze strafzaak ziet dus op een andere situatie dan het onderhavige geval. In het onderhavige geval gaat het niet om correspondentie van de vennootschap met derden die op zichzelf niet verschoningsgerechtigd is, maar onder het verschoningsrecht zou vallen omdat de verschoningsgerechtigde in de correspondentie zou zijn ingekopieerd.181.Uit rov. 3.14 blijkt dat het in het onderhavige geval gaat om correspondentie van SNS Reaal c.s. met DNB en met het ministerie van Financiën en niet zoals in de strafzaak om correspondentie tussen twee contractspartijen. Het is niet uitgesloten dat SNS Reaal c.s. in die correspondentie met DNB en het ministerie van Financiën verschoningsgerechtigde informatie hebben gedeeld. Informatie die SNS Reaal c.s. hebben gedeeld met DNB en het ministerie van Financiën in het kader van hun wettelijke (toezichthoudende) taken geldt niet zonder meer als “vrijgegeven” jegens de onderzoekers in het kader van de enquêteprocedure. Het subonderdeel treft dan ook geen doel. De klacht van subonderdeel 2.3 faalt overigens ook reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. De raadsheer-commissaris heeft niet in algemene zin geoordeeld dat ook informatie die is opgenomen in correspondentie tussen de vennootschap en anderen dan haar advocaat of notaris als aan die laatste toevertrouwd heeft te gelden. De raadsheer-commissaris heeft in rov. 3.14, toegespitst op correspondentie van SNS Reaal c.s. met DNB en het ministerie van Financiën, geoordeeld dat het aan SNS Reaal c.s. is om toe te lichten waarom hun met betrekking tot in die correspondentie besloten liggende informatie een afgeleid verschoningsrecht toekomt. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Onderdeel 3: vertrouwelijkheid van notulen, besluiten en correspondentie tegenover de onderzoekers

Onderdeel 3 klaagt dat de raadsheer-commissaris in rov. 3.14-4 ten onrechte ervan is uitgegaan dat de rechtspersoon en de in art. 2:351 lid 1 BW genoemde personen zich jegens de onderzoekers op een afgeleid verschoningsrecht kunnen beroepen ten aanzien van informatie die is opgenomen in notulen, besluiten en in correspondentie tussen de vennootschap en een ander dan haar advocaat of notaris. Het onderdeel bouwt voort op onderdeel 1, waarin wordt geklaagd dat de onderzoekers tot taak hebben onderzoek te doen naar het beleid en de gang van zaken binnen de vennootschap en daartoe recht hebben op alle informatie die nodig is voor de uitvoering van dat onderzoek, en onderdeel 2, waarin wordt geklaagd dat de bevoegde organen van de rechtspersoon juist met deze stukken het gevoerde beleid vastleggen en verantwoorden. De rechtspersoon c.s. zal dus tenminste te allen tijde deze stukken onbelemmerd aan de onderzoekers moeten verschaffen.

Onderdeel 3 deelt in het lot van de twee voorgaande onderdelen. Het onderdeel maakt niet duidelijk waarom het verschoningsrecht, dat is gebaseerd op een algemeen rechtsbeginsel, jegens onderzoekers in een enquêteprocedure geen werking zou hebben. De zienswijze dat aldus een “gemankeerde enquête” (zie de toelichting op de klachten in het cassatieverzoekschrift onder VII, sub 44) zou ontstaan en dat de door de raadsheer-commissaris voorgeschreven procedurele gang van zaken leidt tot vertraging van het onderzoek, een onvolkomen onderzoek en misbruik in de hand werkt (zie de toelichting op de klachten in het cassatieverzoekschrift onder VII, sub 49), deel ik niet. Ik merk daartoe in de eerste plaats op dat de raadsheer-commissaris zo nodig na kennisneming van de verschoningsgerechtigde informatie het weigeringsrecht op inzage van de onderzochte rechtspersoon betrekkelijk ver gaand inhoudelijk kan toetsen (rov. 3.15-3.16, zie ook onder 2.22-2.23 hiervoor). Het belang van waarheidsvinding is weliswaar ook in de enquêteprocedure niet-absoluut, maar de raadsheer-commissaris dient de effectiviteit en voortvarendheid van het onderzoek niet uit het oog te verliezen. In rov. 3.18 heeft de raadsheer-commissaris in dat verband uitdrukkelijk acht geslagen op de omstandigheid dat SNS Reaal c.s. “weinig voortvarendheid aan de dag [hebben] gelegd” en mede daarom een betrekkelijk korte termijn van veertien dagen bevolen om te voldoen aan informatieverzoeken van onderzoekers en binnen die termijn te bepalen of zij inzage ten aanzien van enig deel van die informatie willen weigeren met een beroep op een afgeleid verschoningsrecht. Ik voeg daar nog aan toe dat als blijkt dat de rechtspersoon misbruik maakt van dit weigeringsrecht de regel van art. 198 lid 3 Rv door de rechter kan worden toegepast (zie onder 2.24 hiervoor).

De slotsom is dat alle klachten van het principale cassatieberoep falen.

De cassatieklachten in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep

Alvorens toe te komen aan bespreking van de klachten in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep stel ik vast dat de aanvullende opmerkingen van VEB c.s. bij de cassatieklachten van de onderzoekers niet leiden tot een ander oordeel dan dat de klachten van het principale cassatieberoep falen. Het incidentele cassatieberoep van VEB c.s. is ingesteld onder de voorwaarde dat de Hoge Raad de klachten van onderdeel 1 van het principale cassatieberoep verwerpt. Nu mijns inziens aan deze voorwaarde wordt voldaan, kom ik toe aan bespreking van de incidentele klachten.

Het incidentele cassatieberoep is opgebouwd uit twee onderdelen.

Onderdeel 1: het belang bij duidelijkheid over de nationalisatie kan prevaleren boven een verschoningsrecht

Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van de raadsheer-commissaris in rov. 3.9 dat de omstandigheid dat bij het verkrijgen van openheid van zaken met betrekking tot de periode voorafgaand aan de nationalisatie van SNS Reaal c.s. een zwaarwichtig publiek belang bestaat, geen uitzonderlijke omstandigheid is waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt moet prevaleren boven het verschoningsrecht. Dit oordeel getuigt volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting omtrent welke omstandigheden voldoende zijn om het verschoningsrecht opzij te zetten, is althans zonder verdere motivering niet begrijpelijk.

In de Notaris Maas-beschikking heeft de Hoge Raad een slag om de arm gehouden met de overweging dat zich “zeer uitzonderlijke omstandigheden” kunnen voordoen waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt moet prevaleren boven het verschoningsrecht.182.De Hoge Raad is terughoudend bij het aanvaarden van “zeer uitzonderlijke omstandigheden” (zie ook onder 2.23 hiervoor).183.A-G Leijten stelde in dit verband in een conclusie: “dat uitzonderlijke omstandigheden al zo zeldzaam zijn dat zeer uitzonderlijke omstandigheden voor een gewoon mens bijna niet denkbaar zijn.”184.Ook zeer uitzonderlijke omstandigheden hebben niettemin de neiging zich te vermenigvuldigen.185.Zeer uitzonderlijke omstandigheden zijn in enkele strafzaken aanvaard. Beantwoording van de vraag welke omstandigheden als zeer uitzonderlijk moeten worden aangemerkt is volgens de Hoge Raad niet in een algemene regel samen te vatten.186.Voor het oordeel dat van zodanige omstandigheden – en dus van een uitzondering op de hoofdregel met betrekking tot het verschoningsrecht – sprake is, gelden volgens de Hoge Raad zware motiveringseisen.187.In de literatuur wordt niet uitgesloten dat “zeer uitzonderlijke omstandigheden” zich ook in een civielrechtelijke zaak kunnen voordoen:

“Kennelijk wordt het verschoningsrecht alleen opzij gezet, als sprake is van omstandigheden die ernstige gevolgen voor de maatschappij kunnen hebben; dat kan ook in civiele zaken het geval zijn, maar zal eerder aan de orde zijn in strafrechtelijke procedures. Een individueel, financieel belang legt in elk geval onvoldoende gewicht in de schaal. Pas als maatschappelijke belangen in het geding zijn, kan het belang van waarheidsvinding gesteld worden boven de maatschappelijke belangen die met het verschoningsrecht zijn gediend.”188.

Tegen deze achtergrond dient onderdeel 1 te falen. De raadsheer-commissaris heeft in rov. 3.9 niet in algemene zin uitgesloten dat sprake zou kunnen zijn van “zeer uitzonderlijke omstandigheden”. Het oordeel van de raadsheer-commissaris houdt in dat de door de onderzoekers aangevoerde omstandigheid dat bij het verkrijgen van openheid van zaken met betrekking tot de periode voorafgaand aan de nationalisatie van SNS Reaal c.s. een zwaarwichtig belang bestaat (zie ook rov. 3.1: “dat zwaarwichtige publieke belangen gediend zijn bij het verkrijgen van openheid van zaken”) niet een zodanige “uitzonderlijke omstandigheid” is. De raadsheer-commissaris heeft dat oordeel gemotiveerd met verwijzing naar de Notaris Maas-beschikking en de Savanna-beschikking. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Gelet op het uitzonderlijke karakter van het aanvaarden van deze uitzondering, zeker in civiele zaken, was de raadsheer-commissaris niet gehouden rov. 3.9 nader te motiveren. De zware motiveringseisen die gelden voor het aanvaarden van “zeer uitzonderlijke omstandigheden” gelden niet evenzeer voor het niet-aanvaarden van “zeer uitzonderlijke omstandigheden”. Ik wijs er verder nog op dat de “zwaarwichtige publieke belangen bij het verkrijgen van openheid van zaken” weliswaar niet voldoende zijn voor het aannemen van “zeer uitzonderlijke omstandigheden”, maar wel een rol kunnen spelen in de inhoudelijke toetsing door de raadsheer-commissaris van het weigeringsrecht van de rechtspersoon met een beroep op het verschoningsrecht (rov. 3.15-3.16, zie ook onder 2.22-2.23 hiervoor). Bij die toetsing kan de raadsheer-commissaris alle omstandigheden van het geval in zijn beoordeling betrekken. In de literatuur worden twee stappen in de toetsing door de rechter onderscheiden: de eerste stap is de rechterlijke toetsing van de reikwijdte van het verschoningsrecht en de tweede stap is het nagaan of sprake is van “zeer uitzonderlijke omstandigheden” die doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen.189.Als de eerste stap meer inhoudelijk wordt benaderd, wat ik in deze conclusie in navolging van de literatuur (zie onder 2.20-2.23 hiervoor) en in overeenstemming met de beschikking van de raadsheer-commissaris (zie rov. 3.15-3.16) heb verdedigd, bestaat er ook minder aanleiding om de categorie van “zeer uitzonderlijke omstandigheden” op te rekken.190.

Onderdeel 2: geen verschoningsrecht zonder beroep door de verschoningsgerechtigde

Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van de raadsheer-commissaris in rov. 3.15 en 3.16 voor zover de raadsheer-commissaris daarin de mogelijkheid openlaat dat hij een beroep van SNS Reaal c.s. op een afgeleid verschoningsrecht kan honoreren wanneer niet een verschoningsgerechtigde, maar enkel SNS Reaal c.s. zich op een verschoningsrecht beroepen. De raadsheer-commissaris miskent volgens het subonderdeel dat hij een beroep op een afgeleid verschoningsrecht in geen geval kan toestaan voor zover de verschoningsgerechtigde zelf zich daarop niet beroept.

Volgens het onderdeel moeten rov. 3.15-3.16 aldus worden begrepen dat de raadsheer-commissaris in geval van een geschil op basis van een volledige beoordeling, zo nodig na kennisneming van de inhoud van de desbetreffende stukken, zelf zal beslissen of een beroep van SNS Reaal c.s. op een afgeleid verschoningsrecht aanvaardbaar is en hij daarbij dus ook tot het oordeel kan komen dat onterecht een beroep op vertrouwelijkheid wordt gedaan, hoewel een geheimhouder te kennen heeft gegeven dat naar zijn mening wél sprake is van geheim te houden stukken. Deze lezing van rov. 3.15-3.16 is mijns inziens juist. Ik noemde dat hiervoor inhoudelijke toetsing door de raadsheer-commissaris. In zoverre bestrijdt het onderdeel het oordeel van de raadsheer-commissaris niet. Volgens het onderdeel laat de in rov. 3.15-3.16 door de raadsheer-commissaris bevolen procedurele gang van zaken de mogelijkheid open dat hij een beroep van SNS Reaal c.s. honoreert terwijl enkel SNS Reaal c.s. en niet de verschoningsgerechtigde zich op een verschoningsrecht beroepen.

Het onderdeel stelt op zichzelf terecht dat rov. 3.15-3.16, waarin de raadsheer-commissaris voorschrijft dat de verschoningsgerechtigde in de gelegenheid wordt gesteld zich “uit te laten” de mogelijkheid openlaat dat de weigering op inzage door de raadsheer-commissaris in stand wordt gelaten zonder dat de verschoningsgerechtigde zich op het verschoningsrecht heeft beroepen. Voor zover het openlaten van die mogelijkheid van een onjuiste rechtsopvatting zou getuigen, kan het onderdeel mijns inziens niet tot cassatie leiden, omdat het oordeel dan zo moet worden gelezen dat als de verschoningsgerechtigde zich aldus uitlaat de raadsheer-commissaris zal bevelen de desbetreffende informatie, waarvan de verschoningsgerechtigde zich niet op het verschoningsrecht beroept, aan de onderzoekers te verstrekken. Ik meen echter dat het openlaten van die mogelijkheid niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het verschoningsrecht wordt door de raadsheer-commissaris benaderd vanuit het weigeringsrecht van de onderzochte rechtspersoon (zie onder 2.21-2.22 hiervoor). Het is op zichzelf juist dat het oordeel van de verschoningsgerechtigde in beginsel leidend zou moeten zijn bij het beoordelen of het weigeringsrecht terecht is (zie ook onder 2.27 hiervoor). Aan dat uitgangspunt wordt door de raadsheer-commissaris mijns inziens voldoende recht gedaan door de verschoningsrechtigde in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten. Beredeneerd vanuit het weigeringsrecht van de rechtspersoon, dat zoals gezegd inhoudelijk door de raadsheer-commissaris kan worden getoetst, is het standpunt van de verschoningsgerechtigde niet zonder meer leidend meer.191.Wanneer de verschoningsrechtigde in zijn uitlating bij de raadsheer-commissaris het beroep van SNS Reaal c.s. op een afgeleid verschoningsrecht niet zou onderschrijven komt minder nadruk te liggen op het maatschappelijk belang dat wordt gediend door het verschoningsrecht. Het individuele belang van SNS Reaal c.s. bij vertrouwelijkheid zal dan in de belangenafweging door de raadsheer-commissaris in beginsel niet opwegen tegen het belang van waarheidsvinding, zeker als dat laatste belang zoals in het onderhavige geval ook maatschappelijk gekleurd is.

De slotsom is dat beide onderdelen van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep falen.

De conclusie strekt tot verwerping van het principale en het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G