Hof Amsterdam, 31-03-2016, nr. 200.144.351/02 OK

Partijen zullen hierna Recalcico en Xeikon worden genoemd.

Voor het verloop van het geding verwijst de raadsheer-commissaris naar de eerdere beschikkingen in deze zaak van de Ondernemingskamer van 22 en 24 juli 2014, 21 juli 2015 en 27 januari 2016, alsmede naar die van de raadsheer-commissaris van 10 november 2014 en 23 april 2015.

Bij de beschikkingen van 22 en 24 juli 2014 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van Recalcico een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Xeikon over de periode vanaf 2008 en mr. J.M. Blanco Fernández benoemd tot onderzoeker.

Bij verzoekschrift (met producties), ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 7 maart 2016, heeft de onderzoeker aan de raadsheer-commissaris verzocht om Xeikon op de voet van artikel 2:352 lid 1 BW te bevelen bepaalde informatie volledig en onvoorwaardelijk aan de onderzoeker te verschaffen. Bij brief van 7 maart 2016 heeft de secretaris partijen in de gelegenheid gesteld zich over het verzoek van de onderzoeker uit te laten.

Bij verweerschrift (met bijlage), ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 20 maart 2016, heeft Xeikon geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van de onderzoeker.

Bij brief van 20 maart 2016 heeft Recalcico het verzoek van de onderzoeker ondersteund.

De onderzoeker heeft aan zijn verzoek het volgende ten grondslag gelegd. In een gezamenlijk persbericht van 20 november 2015 hebben Bencis Capital Partners Belgium NV (hierna: Bencis) en Gimv-XL (hierna: Gimv), tezamen hierna: Bencis c.s., aangekondigd dat er een akkoord is bereikt over de verkoop van hun belang in XBC B.V. (hierna: XBC), houder van meer dan 95% van de aandelen in Xeikon, aan Flint Group (hierna: Flint). De onderzoeker is van mening dat de door Flint te betalen prijs voor de aandelen in XBC (hierna: de aandelenprijs) licht kan werpen op het beleid van Xeikon ten aanzien van de fairness van het openbaar bod van 6 november 2013 van XBC op de aandelen in Xeikon. Op die grond heeft de onderzoeker enkele malen, tevergeefs, bij Xeikon verzocht om informatie over de aandelenprijs, onder meer bij e-mails van 4 december 2015, 24 februari 2016 en 2 maart 2016, aldus de onderzoeker.

Xeikon heeft samengevat als verweer het volgende aangevoerd:

(i) de gevraagde informatie valt buiten het bestek van het gelaste onderzoek;

(ii) het informatieverzoek is innerlijk tegenstrijdig;

(iii) de gevraagde informatie is niet relevant voor de onderzoeksonderwerpen;

(iv) het informatieverzoek is niet of ontoereikend gemotiveerd.

Recalcico heeft zich achter het verzoek van de onderzoeker geschaard.

De raadsheer-commissaris oordeelt als volgt.

De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking van 22 juli 2014 geoordeeld dat er gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid zijn ten aanzien van de verkoop door Xeikon in september 2013 van haar aandelen in en haar vordering op Accentis aan Punch (hierna: de Accentis-transactie, zie r.o. 3.14-3.18 van de beschikking van 22 juli 2014) en de inkoop van eigen aandelen door Xeikon op 18 oktober 2013 (r.o. 3.19-3.22 van die beschikking), terwijl ten aanzien van de verwerving door Xeikon in 2008 van de aandelen in en de vordering op Accentis (r.o. 3.26-3.28) en het dividendbeleid (r.o. 3.29) is geoordeeld dat deze in het onderzoek betrokken dienen te worden gelet op de samenhang met de twee eerstgenoemde onderwerpen. De Accentis-transactie vindt haar grondslag in de tussen Punch en Bencis gemaakte afspraken in het kader van de overname door XBC van het destijds door Punch gehouden meerderheidsbelang in Xeikon. In deze beschikking (r.o. 3.34) is voorts tot uitdrukking gebracht dat de gezamenlijke noemer van de gegrond bevonden bezwaren is dat de transacties doen vermoeden dat deze mede beoogden, althans tot (voorzienbaar) gevolg hadden, dat grootaandeelhouder Punch werd bevoordeeld ten koste van Xeikon en de minderheidsaandeelhouders.

Artikel 2:351 lid 1 BW bepaalt, toegesneden op het onderhavige geval, dat de onderzoeker gerechtigd is tot raadpleging van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van Xeikon (waaronder ook notulen van vergaderingen, begrotingen, correspondentie en de geautomatiseerde of in de computer opgeslagen bestanden), waarvan hij de kennisneming tot een juiste vervulling van zijn taak nodig acht, dat de bezittingen van Xeikon desgevraagd aan de onderzoeker moeten worden getoond en dat de bestuurders, de commissarissen, alsmede degenen die in dienst zijn van Xeikon, verplicht zijn desgevraagd alle inlichtingen te verschaffen die nodig zijn voor de uitvoering van het onderzoek. Artikel 2:352 lid 1 BW bepaalt dat wanneer aan de onderzoeker wordt geweigerd de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers te raadplegen of zich de bezittingen te doen tonen, de raadsheer-commissaris op verzoek van de onderzoeker de bevelen geeft die de omstandigheden nodig maken.

Bij de beoordeling van een verzoek als bedoeld in artikel 2:352 lid 1 BW geldt als uitgangspunt dat het aan de onderzoeker is overgelaten te bepalen welke informatie hij dienstig acht ten behoeve van zijn onderzoek en dat degenen die bij de vennootschap zijn betrokken, verplicht zijn hieraan hun medewerking te verlenen. Een grond om geen toegang te verlenen tot informatie die zich bij de vennootschap bevindt, kan zijn dat de onderzoeker zich daarmee buiten de grenzen van het gelaste onderzoek begeeft. Daarvan is sprake indien het voor de onderzoeker bij voorbaat duidelijk moet zijn dat de verzochte informatie in redelijkheid niet kan bijdragen tot zijn onderzoek (vgl. conclusie PG sub 3.11 vóór HR 20 november 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BJ7322 (KPNQwest).

De raadsheer-commissaris is van oordeel dat het informatieverzoek van de onderzoeker de grenzen van de onderzoeksopdracht niet te buiten gaat. Gelet op de reikwijdte van het bevolen onderzoek zoals weergegeven in het dictum van de beschikking van 22 juli 2014, gelezen in samenhang met de overwegingen waarop die beslissing berust, heeft de onderzoeker het op alleszins begrijpelijke gronden tot zijn taak gerekend te beoordelen of het proces van prijsvorming van het door XBC in 2013 uitgebrachte bod op de aandelen van de minderheidsaandeelhouders in Xeikon vanuit vennootschapsrechtelijk perspectief correct verlopen is. Het is voorts begrijpelijk dat de onderzoeker meent dat informatie over de verkoop aan Flint door Bencis c.s. van hun aandelenbelang in XBC, in het bijzonder de daarbij overeengekomen aandelenprijs, relevant kan zijn voor zijn onderzoek. Immers, niet is uitgesloten dat die informatie licht kan werpen op de fairness van het openbaar bod in 2013 van XBC op de aandelen van de minderheidsaandeelhouders in Xeikon, en - meer concreet - bijvoorbeeld op de gedragingen van Xeikon rondom dat openbaar bod en op de vraag of en hoe de Accentis-transactie en de inkoop van eigen aandelen door Xeikon invloed hebben gehad op dat openbaar bod. Dat, zoals Xeikon heeft gesteld, de transactie met Flint de aandelen in XBC betreft en niet de aandelen in Xeikon waarop het bod in 2013 betrekking had, doet daar niet aan af, mede gelet op het feit dat XBC een (indirect) door Bencis gecontroleerde vennootschap is, opgericht met als doel het verkrijgen en houden van alle geplaatste aandelen in het kapitaal van Xeikon. Bij al het voorgaande is in aanmerking genomen dat voor toewijzing van een verzoek als hier aan de orde niet vereist is dat op voorhand vaststaat dat de gevraagde informatie relevant is; voldoende is dat de onderzoeker redelijkerwijs kan menen dat de verzochte informatie relevant kan zijn. De vraag of en zo ja in welke mate de verzochte informatie daadwerkelijk van belang is voor de beoordeling van het beleid een gang van zaken van Xeikon, kan bij de beoordeling van een verzoek op de voet van artikel 2:355 BW aan de orde komen.

Xeikon heeft nog aangevoerd dat het verzoek van de onderzoeker innerlijk tegenstrijdig is (zie 2.2 sub (ii)) omdat niet valt in te zien hoe de aandelenprijs enige relevantie kan hebben nu de onderzoeker de prijs die XBC/Bencis heeft betaald per aandeel Xeikon, uitdrukkelijk niet heeft onderzocht. Dit verweer faalt. Ook indien de onderzoeker tot op heden geen aandacht heeft besteed aan de prijs die XBC heeft betaald voor de door haar verworven aandelen in Xeikon, staat dat er niet aan in de weg dat de prijs die Flint heeft betaald voor de aandelen in XBC licht kan werpen op het beleid van Xeikon in de onderzoeksperiode, in het bijzonder ten aanzien van de fairness van het openbaar bod van 6 november 2013 van XBC op de aandelen in Xeikon.

Ook het verweer dat het informatieverzoek niet of ontoereikend is gemotiveerd (zie 2.2 sub (iv)) moet worden verworpen. Naar het oordeel van de raadsheer-commissaris heeft de onderzoeker het onderhavige verzoek toereikend gemotiveerd. Hetzelfde geldt voor zijn eerdere informatieverzoek aan Xeikon, gelet op de door de onderzoeker overgelegde correspondentie tussen hem en Xeikon, nog daargelaten dat een onderzoeker in het algemeen niet gehouden is de relevantie van een informatieverzoek toe te lichten.

De stelling dat het Xeikon niet vrij staat om informatie over de transactie tussen Bencis c.s. en Flint aan de onderzoeker te verschaffen kan, gelet op de wettelijke bevoegdheden van de onderzoeker en de wettelijke verplichtingen van (medewerkers in dienst van) Xeikon, neergelegd in artikel 2:351 lid 1 BW, niet tot afwijzing van het verzoek leiden.

Hetgeen Xeikon verder nog aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd, staat evenmin aan toewijzing van het verzoek van de onderzoeker in de weg. Dat behoeft, gelet op het bovenstaande, geen nadere toelichting.

Nu de raadsheer-commissaris van oordeel is dat het verzochte bevel aanstonds kan worden verleend (artikel 279 lid 1 Rv), en in aanmerking genomen dat de verzoekschriftprocedure bij een verzoek op de voet van artikel 2:352 lid 1 BW niet verder van toepassing is dan past bij een dergelijk verzoek, is er geen reden om Xeikon - zoals zij heeft verzocht - in de gelegenheid te stellen haar verweer nader mondeling toe te lichten.

Uit het bovenstaande volgt dat Xeikon verplicht is de door de onderzoeker verzochte informatie over de aandelenprijs aan hem te verschaffen. Het verzochte bevel zal daarom op de hiernavolgende wijze worden gegeven.

Het verzoek van Xeikon om Recalcico te verbieden om over (bepaalde) in het verzoekschrift van de onderzoeker weergegeven citaten uit zijn concept-onderzoeksverslag mededelingen aan derden te doen zal niet worden toegewezen. Nog afgezien van de vraag of de raadsheer-commissaris bevoegd is om dergelijk bevel te geven, houdt de wet (artikel 2:351 lid 4 BW) reeds in dat het een ieder verboden is mededelingen uit de inhoud van het concept-verslag te doen. De raadsheer-commissaris ziet geen aanleiding dit wettelijke verbod (ten aanzien van uitsluitend Recalcico) ook bij beschikking uit te spreken.

De raadsheer-commissaris:

beveelt Xeikon de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van Xeikon (waaronder ook notulen van vergaderingen, begrotingen, correspondentie en de geautomatiseerde of in de computer opgeslagen bestanden) die informatie bevatten over de aandelenprijs als omschreven onder 2.1 van deze beschikking, volledig en onvoorwaardelijk ter inzage te geven aan de onderzoeker;

wijst af hetgeen overigens is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, raadsheer-commissaris, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, op 31 maart 2016.