Hof Amsterdam, 25-10-2021, nr. 200.159.002/01 OK

gevestigd te Den Haag,

BELANGHEBBENDE,

advocaat: mr. R.G.J. de Haan, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

2. de stichting

STICHTING BEHEER SNS REAAL,

gevestigd te Utrecht,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: mrs. S. Perrick en I. Spinath, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

3. de stichting

STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR BEHEER FINANCIËLE INSTELLINGEN,

gevestigd te Den Haag,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: mrs. A.R.J. Croiset van Uchelen en A.J.F. de Bruijn, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

4. de stichting

RESTITUTIE ONTEIGENDE OBLIGATIEHOUDERS SNS STICHTING,

gevestigd te Amsterdam,

5. [H],

wonende te [....] ,

6. [I],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten: mrs. K. Rutten en J.R. Hurenkamp, beiden kantoorhoudende te Utrecht,

e n t e g e n

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaat: voorheen mr. A.R. Oosthout, kantoorhoudende te Leiden, thans zonder advocaat

.

1. Het verloop van het geding

Partijen worden hierna als volgt aangeduid:

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 26 juli 2018, 2 augustus 2018, 21 september 2018, 7 november 2018, 22 juni 2020, 5 maart 2021 en 27 juli 2021, naar de beschikkingen van de raadsheer-commissaris in deze zaak van 26 februari 2019 en 4 juni 2019, naar de beschikkingen in deze zaak van de Hoge Raad van 3 april 2020 en naar de beschikking in deze zaak van de voorzitter van de Ondernemingskamer van 1 februari 2021.

Bij de beschikkingen van 26 juli 2018 en 2 augustus 2018 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal c.s. over de periode vanaf 1 juli 2006 tot 1 februari 2013, dr. F.J.G.M. Cremers, mr. F.D. Stibbe en mr. E.M. Jansen Schoonhoven MBA benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten aangehouden en bepaald dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van SNS Reaal c.s.

Bij de beschikking van 7 november 2018 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 2.300.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.

De onderzoekers hebben op 11 mei 2020 de Ondernemingskamer verzocht om het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten te verhogen tot € 3.000.000, te vermeerderen met btw. Diverse partijen en belanghebbenden hebben gebruik gemaakt van de door de Ondernemingskamer geboden gelegenheid zich over het verzoek van de onderzoekers uit te laten, waaronder SNS Reaal c.s. bij brief van mr. Ploeger van 20 mei 2020. Bij de beschikking van 22 juni 2020 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 3.000.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.

Op 11 februari 2021 hebben de onderzoekers nogmaals verzocht om het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten te verhogen. Bij de beschikking van 5 maart 2021 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 3.800.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.

Op 26 juli 2021 hebben de onderzoekers het verslag, gedateerd op 23 juli 2021, met bijlagen 1 tot en met 10 van het in 1.3 bedoelde onderzoek aan de Ondernemingskamer doen toekomen.

Het verslag met bijlagen is op 27 juli 2021 ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegd. Bij de beschikking van 27 juli 2021 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het onderzoeksverslag tezamen met de bijlagen 4 tot en met 10, aldaar ter inzage liggen voor een ieder en dat de overige bijlagen aldaar ter inzage liggen voor belanghebbenden.

De onderzoekers hebben bij verzoekschrift van 1 oktober 2021 de Ondernemingskamer verzocht de onderzoekskosten vast te stellen op € 3.647.822,09, te vermeerderen met btw. Voor een toelichting op het verzoek hebben de onderzoekers gewezen op zes gedurende het onderzoek door hen aan partijen en de Ondernemingskamer gezonden tussentijdse rapportages, waarin is uiteengezet welke werkzaamheden in verband met het onderzoek zijn verricht en welke kosten tot dan toe zijn gemaakt. Van de verrichte werkzaamheden is volgens hen ook in het onderzoeksverslag in algemene zin een omschrijving gegeven. De onderzoekers hebben door middel van hun verzoeken tot tussentijdse verhoging van het onderzoeksbudget van 11 mei 2020 en 11 februari 2021, die hebben geleid tot de beschikkingen van 22 juni 2020 respectievelijk 5 maart 2021, de onderliggende facturen en (uren)specificaties tot en met januari 2021 aan de Ondernemingskamer en partijen verstrekt. Bij hun verzoekschrift van 1 oktober 2021 hebben de onderzoekers de onderliggende facturen en (uren)specificaties vanaf januari 2021 verstrekt. Bovendien hebben de onderzoekers een totaaloverzicht van alle facturen gegeven. Daarop hebben zij de eerder door hen opgevoerde kosten voor het aanschaffen van drie exemplaren van het Handboek Marktmisbruik in mindering gebracht.

Van de door de Ondernemingskamer geboden gelegenheid zich over het verzoek van de onderzoekers uit te laten, is gebruik gemaakt door:

Allen, behalve SNS Reaal c.s., hebben zich zonder voorbehoud gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer over het verzoek van de onderzoekers.

Van de partijen hebben alleen SNS Reaal c.s. enkele kanttekeningen geplaatst bij het verzoek tot vaststelling van de kosten van de onderzoekers. Zij wijzen daartoe op de zaken die in hun brief van 20 mei 2020 (zie 1.5) al aan de orde zijn gesteld in het kader van het eerste kostenverhogingsverzoek van de onderzoekers, voor zover de Ondernemingskamer zich daarover nog niet inhoudelijk heeft uitgelaten. Daarnaast verzoeken SNS Reaal c.s. de Ondernemingskamer te beoordelen of de opgevoerde IT-kosten en kosten van het secretariaat geheel voor vergoeding in aanmerking komen. Verder refereren SNS Reaal c.s. zich aan het oordeel van de Ondernemingskamer over het verzoek van de onderzoekers.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. De onderzoekers hebben de in verband met het onderzoek gemaakte kosten genoegzaam toegelicht door middel van de in 1.9 genoemde stukken. De declaraties van de onderzoekers bevatten een voldoende specificatie van de aard en omvang van de verrichte werkzaamheden. Ter zake van de, door de onderzoekers afzonderlijk gespecificeerde, IT-kosten en kosten van het secretariaat ziet de Ondernemingskamer onvoldoende aanleiding deze niet volledig voor vergoeding in aanmerking te laten komen. Daarbij heeft de Ondernemingskamer de door de onderzoekers gegeven toelichting op deze posten in hun budgetverhogingsverzoek van 11 mei 2020 (zie 1.5) mede in aanmerking genomen. SNS Reaal c.s. hebben ook niet concreet toegelicht waarom deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking zouden komen. Nu de onderzoekers de eerder door hen opgevoerde kosten voor het aanschaffen van drie exemplaren van het Handboek Marktmisbruik op de door hen verzochte vergoeding in mindering hebben gebracht, gaat de Ondernemingskamer aan het eerder door SNS Reaal c.s. over deze kosten naar voren gebrachte bezwaar voorbij.

Het totaalbedrag aan onderzoekskosten komt de Ondernemingskamer ook overigens in het licht van de aard, de complexiteit en de omvang van het verrichte onderzoek niet onredelijk voor. De Ondernemingskamer zal de vergoeding van de onderzoekers overeenkomstig artikel 2:350 lid 3 BW dan ook bepalen als hierna te vermelden.

De Ondernemingskamer:

bepaalt de vergoeding van de onderzoekers op € 3.647.822,09, de daarover verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. C. Smits-Nusteling RC en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2021.

gevestigd te Den Haag,

BELANGHEBBENDE,

advocaat: mr. R.G.J. de Haan, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

2. de stichting

STICHTING BEHEER SNS REAAL,

gevestigd te Utrecht,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: mrs. S. Perrick en I. Spinath, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

3. de stichting

STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR BEHEER FINANCIËLE INSTELLINGEN,

gevestigd te Den Haag,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: mrs. A.R.J. Croiset van Uchelen en A.J.F. de Bruijn, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

4. de stichting

RESTITUTIE ONTEIGENDE OBLIGATIEHOUDERS SNS STICHTING,

gevestigd te Amsterdam,

5. [H],

wonende te [....] ,

6. [I],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten: mrs. K. Rutten en J.R. Hurenkamp, beiden kantoorhoudende te Utrecht,

e n t e g e n

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaat: voorheen mr. A.R. Oosthout, kantoorhoudende te Leiden, thans zonder advocaat

.

1. Het verloop van het geding

Verweersters worden hierna gezamenlijk aangeduid met SNS Reaal c.s.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 26 juli 2018, 2 augustus 2018, 21 september 2018, 7 november 2018, 22 juni 2020 en 5 maart 2021, naar de beschikkingen van de raadsheer-commissaris in deze zaak van 26 februari 2019 en 4 juni 2019, naar de beschikkingen in deze zaak van de Hoge Raad van 3 april 2020 en naar de beschikking in deze zaak van de voorzitter van de Ondernemingskamer van 1 februari 2021.

Bij de beschikkingen van 26 juli 2018 en 2 augustus 2018 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal c.s. over de periode vanaf 1 juli 2006 tot 1 februari 2013 en heeft zij dr. F.J.G.M. Cremers, mr. F.D. Stibbe en mr. E.M. Jansen Schoonhoven MBA benoemd teneinde het onderzoek te verrichten.

Op 26 juli 2021 hebben de onderzoekers het verslag, gedateerd op 23 juli 2021, met bijlagen 1 tot en met 10 van het in 1.3 bedoelde onderzoek aan de Ondernemingskamer doen toekomen. In hun begeleidende brief hebben zij de Ondernemingskamer verzocht, voor het geval zij beslist het onderzoeksverslag voor een ieder ter inzage te leggen, de bijlagen 1, 2 en 3 niet voor het publiek toegankelijk te maken. De onderzoekers hebben hun verzoek nader toegelicht.

Bij e-mail van 26 juli 2021 heeft mr. Ploeger zich namens SNS Reaal c.s. uitgelaten over de terinzagelegging van het in 1.3 bedoelde onderzoek.

De griffier heeft het verslag met bijlagen heden ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegd.

De Ondernemingskamer heeft kennis genomen van het verslag van het onderzoek en de bijlagen. Gelet op de inhoud daarvan en op de overigens in deze zaak betrokken belangen, waarbij de inhoud van de in 1.4 genoemde brief en de in 1.5 genoemde uitlating in aanmerking zijn genomen, acht de Ondernemingskamer termen aanwezig om op voet van artikel 2:353 lid 2 BW te bepalen dat het verslag met de bijlagen ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt als hierna te vermelden.

De Ondernemingskamer:

bepaalt dat het verslag van het bij de beschikking van 26 juli 2018 bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van SRH N.V. (voorheen genaamd SNS Reaal N.V.) en de Volksbank N.V. (voorheen genaamd SNS Bank N.V.) tezamen met de bijlagen 4 tot en met 10, ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage liggen voor een ieder;

bepaalt dat de overige bijlagen ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage liggen voor belanghebbenden;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. C. Smits-Nusteling RC en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2021.

gevestigd te Den Haag,

BELANGHEBBENDE,

advocaat: mr. R.G.J. de Haan, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

2. de stichting

STICHTING BEHEER SNS REAAL,

gevestigd te Utrecht,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: mrs. S. Perrick en I. Spinath, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

3. de stichting

STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR BEHEER FINANCIËLE INSTELLINGEN,

gevestigd te Den Haag,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: mrs. A.R.J. Croiset van Uchelen en A.J.F. de Bruijn, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

4. de stichting

RESTITUTIE ONTEIGENDE OBLIGATIEHOUDERS SNS STICHTING,

gevestigd te Amsterdam,

5. [H],

wonende te [....] ,

6. [I],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten: mrs. K. Rutten en J.R. Hurenkamp, beiden kantoorhoudende te Utrecht,

e n t e g e n

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaat: voorheen mr. A.R. Oosthout, kantoorhoudende te Leiden, thans zonder advocaat

.

1. Het verloop van het geding

Partijen worden hierna als volgt aangeduid:

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 26 juli 2018, 2 augustus 2018, 21 september 2018 en 7 november 2018 en naar de beschikkingen van de raadsheer-commissaris in deze zaak van 26 februari 2019 en 4 juni 2019.

Bij de beschikkingen van 26 juli 2018 en 2 augustus 2018 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal c.s. over de periode vanaf 1 juli 2006 tot 1 februari 2013 en heeft zij:

De onderzoekers hebben een plan van aanpak en een begroting voor de kosten van het onderzoek, met bijlagen, aan de Ondernemingskamer doen toekomen.

Bij de beschikking van 7 november 2018 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 2.300.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.

De onderzoekers hebben bij op 11 mei 2020 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met bijgevoegde kostenoverzichten de Ondernemingskamer verzocht om het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten te verhogen tot € 3.000.000, te vermeerderen met btw.

Van de door de Ondernemingskamer geboden gelegenheid zich over het verzoek van de onderzoekers uit te laten, is gebruik gemaakt door:

De onderzoekers hebben hun budgetverhogingsverzoek toegelicht door te wijzen op de in hun tussentijdse rapportage van 13 maart 2020 genoemde redenen voor het hoger dan verwacht uitvallen van de kosten van het onderzoek. Als meest significante oorzaak noemen zij de kosten van het secretariaat, dat naast het verrichten van coördinatiewerkzaamheden en het uitwerken van verslagen, ook een inhoudelijke bijdrage aan het onderzoek levert en (waar mogelijk) werk van hen wegneemt door een grote verscheidenheid aan werkzaamheden. Niet alleen wordt aldus een omvangrijker beroep gedaan op het secretariaat, maar ook wordt een meer senior-rol van de secretaris verlangd dan oorspronkelijk voorzien, hetgeen hogere uurtarieven rechtvaardigt. Waar mogelijk wordt de secretaris ondersteund door junior-medewerkers voor wie lagere tarieven worden gehanteerd. Een andere door de onderzoekers genoemde oorzaak van overschrijding van het begrote onderzoeksbudget zijn de kosten van IT-diensten. Deze bestaan uit kosten voor het beheer van de dataroom en voor twee door de onderzoekers ingeschakelde IT-bedrijven. Buiten de eerder door de onderzoekers begrote kosten vallen de kosten die voor de procedures voor de raadsheer-commissaris en voor adviseurs dienden te worden gemaakt. Ook moet verwacht worden dat de onderzoekers meer tijd aan het onderzoek dienen te besteden dan begroot, hetgeen niet zal kunnen worden opgevangen door de begrote ‘onvoorziene kosten’. Zij hebben een beschrijving gegeven van de stand waarin het onderzoek zich bevindt en welke werkzaamheden nog dienen te worden verricht; het onderzoek is volgens hen complexer en meer omvattend gebleken dan aanvankelijk gedacht.

Van de in 1.7 genoemde partijen, hebben alleen SNS Reaal c.s. bezwaren geuit tegen het verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget. Aangezien de onderzoekers reeds vergevorderd zijn met hun onderzoek en gelet op de aanzienlijke omvang van de verzochte verhoging, menen SNS Reaal c.s. dat de verzochte verhoging een nadere motivering behoeft. Volgens SNS Reaal c.s. bevatten de kostenoverzichten van de onderzoekers geen specificatie van de aard en omvang van de reeds verrichte werkzaamheden. Verder ontbreekt een beschrijving van de werkzaamheden die reeds zijn uitgevoerd en nog dienen te worden uitgevoerd door het secretariaat en de daarvoor te hanteren (uur)tarieven. Daarnaast is opgevallen dat de onderzoekers driemaal kosten voor de aanschaf en het bestuderen van het Handboek Marktmisbruik hebben opgevoerd. Zonder een nadere toelichting door de onderzoekers zijn SNS Reaal c.s. niet in staat zich een deugdelijk oordeel te vormen over (de redelijkheid van) de verzochte verhoging. De Ondernemingskamer dient die nadere toelichting op te vragen alvorens op het verzoek te kunnen beslissen. In elk geval zal het verzoek slechts kunnen worden toegewezen tot een bedrag dat redelijkerwijs noodzakelijk is voor de adequate afronding van het onderzoek, aldus SNS Reaal c.s.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Het verzoek van de onderzoekers strekt tot verhoging van het budget, niet tot vaststelling van de (tot heden) gemaakte kosten van het onderzoek. Na deponering van het onderzoeksverslag zal de Ondernemingskamer de vergoeding van de onderzoekers vaststellen en bij die gelegenheid kunnen partijen zich uitlaten over de alsdan door de onderzoekers te verschaffen specificatie van de in verband met het onderzoek gemaakte kosten. Desgewenst kan in dat stadium op detailniveau aan de orde worden gesteld of de kosten in redelijkheid zijn gemaakt, bijvoorbeeld met betrekking tot de aanschaf en het bestuderen van drie exemplaren van het Handboek Marktmisbruik voor de drie onderzoekers.

De Onderzoekers hebben ter beoordeling van het thans aan de orde zijnde verzoek tot verhoging van het budget toereikend inzicht verschaft in de kosten van hun reeds verrichte werkzaamheden en de redenen waarom het eerder vastgestelde budget ontoereikend is. Meer in het bijzonder is toereikend toegelicht dat de ondersteunende werkzaamheden door secretarissen van de onderzoekers omvangrijker en complexer zijn dan aanvankelijk begroot. Uit het verhogingsverzoek blijkt ook voldoende welke werkzaamheden de onderzoekers zelf nog moeten verrichten voordat het onderzoeksverslag gereed is. Nu het verzoek de Ondernemingskamer niet onredelijk voorkomt en geen van de overige partijen bezwaar daartegen heeft gemaakt, zal de Ondernemingskamer het verzoek toewijzen als hierna te vermelden.

De Ondernemingskamer:

verhoogt het bedrag dat het bij de beschikking van 26 juli 2018 bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van SRH N.V. (voorheen genaamd SNS Reaal N.V.) en de Volksbank N.V. (voorheen genaamd SNS Bank N.V.) ten hoogste mag kosten tot € 3.000.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van SRH N.V. (voorheen genaamd SNS Reaal N.V.) en de Volksbank N.V. (voorheen genaamd SNS Bank N.V.) en dat zij ten behoeve van de onderzoekers op hun verzoek en op de door hen te bepalen wijze (aanvullende) zekerheid dienen te stellen voor de betaling van (de verhoging van) dit bedrag;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. C. Smits-Nusteling RC en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2020.

gevestigd te Den Haag,

BELANGHEBBENDE,

advocaat: mr. R.G.J. de Haan, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

2. de stichting

STICHTING BEHEER SNS REAAL,

gevestigd te Utrecht,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: mrs. S. Perrick en I. Spinath, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

3. de stichting

STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR BEHEER FINANCIËLE INSTELLINGEN,

gevestigd te Den Haag,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: mrs. A.R.J. Croiset van Uchelen en A.J.F. de Bruijn, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

4. de stichting

RESTITUTIE ONTEIGENDE OBLIGATIEHOUDERS SNS STICHTING,

gevestigd te Amsterdam,

5. [H],

wonende te [....] ,

6. [I],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten: mrs. K. Rutten en J.R. Hurenkamp, beiden kantoorhoudende te Utrecht,

e n t e g e n

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaat: mr. A.R. Oosthout, kantoorhoudende te Leiden.

Verweersters sub 1 en 2 worden hierna gezamenlijk aangeduid met SNS Reaal c.s.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 26 juli 2018, 2 augustus 2018 en 21 september 2018.

Bij de beschikking van 26 juli 2018 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal c.s. over de periode vanaf 1 juli 2006 tot 1 februari 2013 en heeft zij:

Bij de beschikking van 2 augustus 2018 heeft de Ondernemingskamer dr. F.J.G.M. Cremers te Oegstgeest, mr. F.D. Stibbe te Amsterdam en mr. E.M. Jansen Schoonhoven MBA te Den Haag aangewezen als onderzoekers als bedoeld in de beschikking van 26 juli 2018.

Bij brief van 3 oktober 2018 hebben de onderzoekers een plan van aanpak en een begroting voor de kosten van het onderzoek, met bijlagen, aan de Ondernemingskamer doen toekomen.

De Ondernemingskamer heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de begroting. Daarop hebben mrs. Ploeger en Van der Schrieck bij brief van 18 oktober 2018 namens SNS Reaal c.s. een aantal opmerkingen gemaakt en verzocht daarmee rekening te houden bij de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten.

De onderzoekers hebben de Ondernemingskamer laten weten geen commentaar te hebben op voormelde reactie, omdat die reactie dezelfde inhoud heeft als de reactie van SNS Reaal c.s. op het eerder aan partijen voorgelegde concept plan van aanpak met begroting en zij de daarin genoemde bedenkingen hebben meegewogen bij de totstandkoming van het aan de Ondernemingskamer voorgelegde plan van aanpak met begroting.

De onderzoekers hebben door middel van een plan van aanpak uiteengezet op welke wijze zij het aan hen opgedragen onderzoek zullen uitvoeren. Daarin is een begroting met bijgevoegde specificatie van de naar verwachting in verband met het onderzoek te maken kosten vervat. Deze kosten bedragen in totaal € 2.300.000 exclusief btw. De begroting berust op de tijd die de onderzoekers verwachten te besteden aan het horen van circa 55 personen en het maken van gespreksverslagen, het lezen van documenten, het schrijven van het onderzoeksverslag, het verwerken van commentaar in het kader van hoor en wederhoor en onderling overleg en de kosten van eDiscovery. De begroting gaat uit van een uurtarief van € 400 voor Cremers en Jansen Schoonhoven en € 425 voor Stibbe. Het verschil wordt verklaard doordat gebruik zal worden gemaakt van de infrastructuur en ondersteuning van het kantoor van Stibbe.

De onderzoekers hebben blijkens hun brief van 3 oktober 2018 partijen in de gelegenheid gesteld zich over een concept van het plan van aanpak en de begroting uit te laten. SNS Reaal c.s. hebben toen kanttekeningen geplaatst bij het relatief geringe deel van het werk dat door secretarissen zal worden verricht, bij het uitgangspunt dat alle drie de onderzoekers gezamenlijk aan de gesprekken/interviews zullen deelnemen en bij de uurtarieven van de onderzoekers. De onderzoekers hebben kenbaar gemaakt in deze opmerkingen (vooralsnog) geen aanleiding te zien de opbouw van de begroting en de voorgenomen wijze van werken aan te passen. Daarbij hebben zij verklaard zich ervan bewust te zijn dat zij kostenefficiënt dienen te werken en dat zij daarnaar zullen handelen. Evenmin hebben de onderzoekers aanleiding gezien hun uurtarieven te verlagen.

SNS Reaal c.s. hebben voormelde kanttekeningen herhaald in de brief van 18 oktober 2018. De Ondernemingskamer overweegt daarover als volgt. Uitgangspunt is dat de onderzoekers een aanzienlijke mate van vrijheid hebben met betrekking tot de inrichting en uitvoering van het onderzoek (zie ook 3.2 van de Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers in enquêteprocedures). Tegen die achtergrond acht de Ondernemingskamer de keuze van de onderzoekers om in de begroting tot uitgangspunt te nemen dat slechts een relatief gering deel van de werkzaamheden door ondersteunende secretarissen zal worden verricht en dat alle drie de onderzoekers aanwezig zullen zijn bij het horen van betrokkenen, niet ontoelaatbaar. De Ondernemingskamer begrijpt de opmerking van de onderzoekers dat zij zich ervan bewust zijn dat zij kostenefficiënt dienen te werken en daarnaar zullen handelen, aldus dat zij tijdens het onderzoek telkens indien daar aanleiding toe is, zullen bezien of het belang van het beperken van de kosten een afwijking van deze uitgangspunten rechtvaardigt. De onderzoekers hebben door middel van de begroting en de ter toelichting daarop bijgevoegde specificatie voldoende toegelicht hoeveel uren naar verwachting door hen dan wel door hun medewerkers aan bepaalde werkzaamheden dienen te worden besteed en welke uurtarieven daaraan verbonden zijn. De Ondernemingskamer acht de gehanteerde uurtarieven voor de onderzoekers niet onredelijk, gezien de aard en omvang van de zaak, de te verrichten onderzoekswerkzaamheden en de kennis en ervaring van de onderzoekers. De begroting komt de Ondernemingskamer ook overigens niet onredelijk voor, zodat zij het onderzoeksbudget op basis daarvan zal vaststellen.

De Ondernemingskamer:

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 2.300.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 november 2018.

gevestigd te Den Haag,

BELANGHEBBENDE,

advocaat: mr. R.G.J. de Haan, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

2. de stichting

STICHTING BEHEER SNS REAAL,

gevestigd te Utrecht,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: mrs. S. Perrick en I. Spinath, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

3. de stichting

STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR BEHEER FINANCIËLE INSTELLINGEN,

gevestigd te Den Haag,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: mrs. A.R.J. Croiset van Uchelen en A.J.F. de Bruijn, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

4. de stichting

RESTITUTIE ONTEIGENDE OBLIGATIEHOUDERS SNS STICHTING,

gevestigd te Amsterdam,

5. [H],

wonende te [....] ,

6. [I],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten: mrs. K. Rutten en J.R. Hurenkamp, beiden kantoorhoudende te Utrecht,

e n t e g e n

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaat: mr. A.R. Oosthout, kantoorhoudende te Leiden.

Voor het verloop van het geding tot de hierna te noemen beschikkingen van de Ondernemingskamer van 26 juli 2018 en 2 augustus 2018 verwijst de Ondernemingskamer naar die beschikkingen.

Bij de beschikking van 26 juli 2018 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van SRH N.V. (voorheen genaamd SNS Reaal N.V., hierna te noemen SNS Reaal) en de Volksbank N.V. (voorheen genaamd SNS Bank N.V., hierna te noemen SNS Bank) over de periode vanaf 1 juli 2006 tot 1 februari 2013, in het bijzonder met betrekking tot de in rechtsoverweging 3.133 van de in die beschikking genoemde onderwerpen. Daarbij heeft de Ondernemingskamer in voormelde beschikking drie nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken personen benoemd teneinde het onderzoek te verrichten.

Bij de beschikking van 2 augustus 2018 heeft de Ondernemingskamer als onderzoekers als bedoeld in de beschikking van 26 juli 2018 aangewezen: dr. F.J.G.M. Cremers te Oegstgeest, mr. F.D. Stibbe te Amsterdam en mr. E.M. Jansen Schoonhoven MBA te Den Haag (hierna Jansen Schoonhoven).

Bij brief van 17 augustus 2018 hebben mrs. Ploeger en Van der Schrieck namens SNS Reaal en SNS Bank (hierna gezamenlijk ook: SNS c.s.) de Ondernemingskamer verzocht Jansen Schoonhoven van zijn taken als onderzoeker te ontheffen en in zijn plaats een andere onderzoeker aan te wijzen. Bij brief van dezelfde datum hebben mrs. De Haan en S.J. van Calker (kantoorgenoot van mr. De Haan) namens de Staat der Nederlanden (hierna: de Staat) een gelijkluidend verzoek gedaan.

Bij brief van 21 augustus 2018 hebben de onderzoekers laten weten zich ten aanzien van de verzoeken aan het oordeel van de Ondernemingskamer te refereren.

Bij brief van 23 augustus 2018 heeft mr. Oosthout namens [J] (hierna: [J] ) te kennen gegeven dat [J] zich aansluit bij de bezwaren van (de Ondernemingskamer begrijpt) SNS c.s. en van de Staat tegen de aanwijzing van Jansen Schoonhoven als onderzoeker en tevens een zelfstandig bezwaar inbrengt. Bij e-mailbericht van 24 augustus 2018 heeft mr. Hurenkamp bericht dat de stichting Restitutie Onteigende Obligatiehouders SNS geen bezwaren heeft tegen de onderzoekers en zich refereert aan het oordeel van de Ondernemingskamer. Van de overige partijen is geen reactie ontvangen.

Bij brief van 31 augustus 2018 hebben de onderzoekers laten weten in de reacties geen reden te zien een ander standpunt in te nemen dan zij al hadden gedaan.

De VEB had bij brief van 10 augustus 2018 reeds laten weten dat de omstandigheid dat Jansen Schoonhoven in de schadeloosstellingsprocedure van de Minister van Financiën tegen de voormalige en onteigende houders van aandelen en obligaties SNS Reaal tot deskundige is benoemd hem in een bijzondere positie doet geraken die aandacht verdient maar dat VEB daaruit geen conclusies ten aanzien van de benoemingsbeschikking trekt.

Bij verzoekschrift van 4 maart 2013 heeft de minister van Financiën de Ondernemingskamer verzocht de schadeloosstelling voor de rechthebbenden ten aanzien van de bij besluit van de minister op 1 februari 2013 onteigende effecten en vermogensbestanddelen SNS Reaal en SNS Bank vast te stellen in overeenstemming met zijn aanbod (nihil voor alle onteigende effecten en vermogensbestanddelen). Na cassatieberoep tegen de eerste beschikking van de Ondernemingskamer op dit verzoek van 11 juli 2013, heeft de Ondernemingskamer bij beschikking van 26 februari 2016 drie deskundigen benoemd om – kort gezegd – met inachtneming van hetgeen in die beschikking met betrekking tot de bij de vaststelling van de schadeloosstelling te hanteren maatstaf en uitgangspunten is overwogen, een oordeel te geven over de werkelijke waarde in de zin van artikel 6:8 lid 2 Wft op 1 februari 2013, onmiddellijk voorafgaand aan de onteigening, van de in de beschikking genoemde effecten en vermogensbestanddelen. Een van de benoemde deskundigen is Jansen Schoonhoven. Op 27 april 2018 hebben de deskundigen hun deskundigenbericht uitgebracht.

SNS c.s. hebben ter toelichting op hun verzoek aangevoerd dat zij betwijfelen of gegeven de eerdere benoeming en werkzaamheden van Jansen Schoonhoven als deskundige in de schadeloosstellingsprocedure en de standpunten die hij en zijn mede-deskundigen in die procedure hebben ingenomen (voldoende gewaarborgd is dat) Jansen Schoonhoven zijn taak als onderzoeker onbevangen en onbevooroordeeld zal kunnen uitvoeren. Zij voeren aan dat in de schadeloosstellingsprocedure diverse onderwerpen aan de orde zijn gekomen die onderwerp van onderzoek zijn in de enquêteprocedure. In de eerste plaats betreft het onderwerpen aangaande de (financiële) positie van SNS c.s. voorafgaand aan en ten tijde van de nationalisatie, waarover de deskundigen (impliciet of expliciet) een standpunt hebben ingenomen. In de tweede plaats hebben de deskundigen zich volgens hen, buiten de opdracht, over verschillende aspecten van het beleid en de gang van zaken van SNS c.s. uitgelaten en hier ook kwalificaties aan verbonden. SNS c.s. verwijzen in dit verband naar een aantal paragrafen en hoofdstuk 3 van het deskundigenbericht. SNS c.s. achten niet goed denkbaar dat Jansen Schoonhoven zich bij zijn werkzaamheden als onderzoeker van die, mogelijk slechts op (te) beperkt onderzoek gebaseerde, bevindingen en kwalificaties zal kunnen losmaken. Ook bestaat het risico dat de voorervaring van Jansen Schoonhoven zijn mede-onderzoekers zal beïnvloeden, aldus SNS c.s. Hierdoor zou volgens SNS c.s. te zijner tijd minstens de schijn van vooringenomenheid (kunnen) kleven aan het onderzoeksrapport terwijl dit ook niet met enige nadere waarborg valt te ondervangen. Enig mogelijk voordeel van (proces) efficiëntie weegt in hun visie niet op tegen het belang bij het voorkomen van vooringenomenheid van onderzoekers.

De Staat heeft gelijksoortige bezwaren geopperd. De bezwaren van de Staat zien op uitlatingen in het deskundigenbericht over de rol van de Staat (de minister van Financiën) en over onderwerpen die in de onderhavige enquêteprocedure nog moeten worden onderzocht. De Staat acht Jansen Schoonhoven door zijn eerdere oordelen letterlijk bevooroordeeld.

Met betrekking tot zijn eerste bezwaar heeft de Staat zich op het standpunt gesteld dat – zoals de minister in zijn akte na deskundigenbericht heeft betoogd – de deskundigen voornamelijk trachten het ongelijk van de (ambtsvoorganger van de) minister aan te tonen, door zich (ongevraagd) uit te laten over het handelen van de minister in de periode voorafgaand aan de nationalisatie (zij wijten het niet slagen van het CVC-scenario onder meer aan politieke onwil van de minister), alternatieve feiten te presenteren (op het punt van in acht te nemen bedragen terzake van afboeking op SNS Property Finance en kapitalisatie van een op te richten bad bank) en af te wijken van de onderzoeksopdracht door ten onrechte niet te abstraheren van de dwangpositie waarin de minister zich voorafgaand aan de nationalisatie van SNS c.s. bevond.

Met betrekking tot het tweede bezwaar noemt de Staat – onder verwijzing naar passages in het deskundigenbericht bij wijze van voorbeelden – uitlatingen over het beleid ten aanzien van Property Finance, over (inzicht en omvang van SNS Reaal met) de noodzaak tot aflossing van de participatiecertificaten en het over het saldocompensatiestelsel, in welk verband al conclusies zijn getrokken over de vraag waarom SNS Reaal in publicaties over de solvabiliteit van Reaal geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de vordering van SRLEV N.V. op SNS Bank was verpand aan SNS Bank tot zekerheid van de vordering van SNS Bank op Reaal.

De Staat meent dat het vorenstaande een onbevangen en onbevooroordeeld onderzoek door Jansen Schoonhoven in de weg staat en bovendien moet worden gevreesd dat de onderzoekers, mede door de kennisvoorsprong van Jansen Schoonhoven, door diens – niet meer onbevooroordeelde – visie zullen worden beïnvloed.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

Te beantwoorden is de vraag of de omstandigheid dat Jansen Schoonhoven als deskundige in het kader van de schadeloosstellingsprocedure uitlatingen heeft gedaan als bedoeld door SNS c.s. en de Staat (dan wel mede verantwoordelijk is voor die uitlatingen) objectief bezien de door genoemde partijen geuite vrees dat Jansen Schoonhoven als onderzoeker vooringenomen of bevooroordeeld zal zijn kan rechtvaardigen.

De Ondernemingskamer stelt voorop dat er een wezenlijk verschil bestaat tussen het deskundigenbericht enerzijds en het onderzoek anderzijds. Het deskundigenbericht is gericht op een waardering van de onteigende effecten en vermogensbestanddelen per 1 februari 2013 met inachtneming van (a) het te verwachten toekomstperspectief van SNS c.s. in de situatie dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden en van (b) de problemen waarin SNS c.s. op dat moment verkeerden (zie r.o. 3.70 van de beschikking van 26 februari 2016 in de schadeloosstellingsprocedure). Bij die waardering komt het dus aan op een momentopname van de op 1 februari 2013 bestaande situatie in het licht van hypothetische toekomstscenario’s. Het gelaste onderzoek in de enquêteprocedure heeft daarentegen betrekking op het beleid en de gang van zaken van SNS c.s. in de periode vanaf 1 juli 2006 tot 1 februari 2013 en strekt tot een diepgaand onderzoek naar alle feiten en omstandigheden die van belang zijn voor een goed begrip van het beleid en de gang van zaken gedurende die periode, in het bijzonder met betrekking tot de in de beschikking van 26 juli 2018 nader aangeduide onderwerpen. De bevindingen van de onderzoekers dienen controleerbaar te zijn aan de hand van door de onderzoekers te verzamelen documentatie. Hoewel het de onderzoekers vrij staat een oordeel over de door hen aangetroffen feiten en omstandigheden te geven, is de uiteindelijke waardering van die feiten en omstandigheden voorbehouden aan de Ondernemingskamer.

De passages in het deskundigenbericht die betrekking hebben op de rol van de minister in de aanloop tot de onteigening en het niet slagen van het CVC-scenario (waar het eerste bezwaar van de Staat betrekking op heeft) staan in te ver verwijderd verband met de onderzoeksopdracht in de enquêteprocedure om hieraan in het kader van de beoordeling van de onderhavige verzoeken relevante consequenties te verbinden. Dat de Staat het niet eens is met de aanpak en conclusies van de deskundigen en daarvoor goede argumenten meent te hebben, diskwalificeert Jansen Schoonhoven niet als onderzoeker. De vraag welke betekenis toekomt aan de desbetreffende passages in het deskundigenonderzoek bij de vaststelling van de schadeloosstelling is aan de orde in de schadeloosstellingsprocedure. Deze passages duiden niet op partijdigheid of vooringenomenheid van Jansen Schoonhoven, noch als deskundige in de schadeloosstellingsprocedure, noch als onderzoeker in de enquêteprocedure.

SNS c.s. en de Staat hebben voorts gewezen op passages in het deskundigenbericht die direct of indirect (mede) betrekking hebben op onderwerpen die in het kader van de onderzoeksopdracht aan de orde zijn en kwalificaties van de onderzoekers in dat verband. De passages waar zij op wijzen bevatten over het beleid ten aanzien van Property Finance niet meer dan een achtergrondschets, waarin ten behoeve van de context in chronologie een feitelijke beschrijving van de gebeurtenissen wordt gegeven, met een enkele eigen noot van de deskundigen. Aan deze achtergrondschets ligt niet een onderzoek ten grondslag dat te vergelijken is met het onderzoek dat van de onderzoekers wordt verwacht. Dit wordt in het deskundigenbericht ook niet gepretendeerd en is alleszins begrijpelijk gelet op het doel van het deskundigenbericht. Niet is gebleken dat met die achtergrondschets zodanig is vooruitgelopen op het onderzoek zoals dat in de enquêteprocedure is gelast dat Jansen Schoonhoven niet meer geschikt is om als onderzoeker op te treden. De door SNS c.s. en de Staat vermelde passages in het deskundigenbericht bieden naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen objectieve grond te veronderstellen dat Jansen Schoonhoven niet in staat zou zijn onbevangen het onderzoek, dat een veel verdergaande bestudering van de materie vergt, te verrichten.

De door de Staat geciteerde passage in het deskundigenbericht over de Participatiecertificaten betreft een opmerking van de deskundigen over de argumenten waarmee SNS Reaal indertijd aan DNB had verzocht om een verklaring van geen bezwaar voor de aflossing van de tweede tranche van de Participatiecertificaten en de reactie van DNB daarop (inhoudende dat de Participatiecertificaten niet langer kwalificeren als onderdeel van het Tier 1 kapitaal). De opmerking van de deskundigen in hun rapport dat het vraagstuk van selectieve betaling kennelijk toen (nog) niet speelde, althans dat het vermijden van aansprakelijkheden jegens certificaathouders zwaarder woog, is geen uitlating op grond waarvan de vrees gerechtvaardigd is dat Jansen Schoonhoven als onderzoeker bevooroordeeld is ten aanzien van het in de beschikking van 26 juli 2018 geformuleerde voorwerp van onderzoek met betrekking tot de Participatiecertificaten, te weten: het tijdstip waarop SNS Reaal c.s. zich realiseerde dat SNS Bank zich genoodzaakt zag tot aflossing van de Participatie Certificaten na afloop van de termijn van 10 jaar na uitgifte daarvan, de consequentie van die aflossingsverplichting voor de kwalificatie van de Participatie Certificaten als Tier 1 kapitaal en de externe communicatie van SNS Reaal over een en ander. Het woord “kennelijk” in de genoemde passage in het deskundigenbericht duidt er reeds op dat de deskundigen naar de desbetreffende motieven geen (nader) onderzoek hebben gedaan, hetgeen strookt met het doel van het deskundigenbericht. De gewraakte passage bevat bovendien geen kwalificatie door de deskundigen van het besluit tot aflossing van de Participatiecertificaten.

Ten slotte de uitlating in het deskundigenbericht over het saldocompensatiestelsel. De Ondernemingskamer heeft een onderzoek gelast naar (onder meer) “de vraag waarom SNS Reaal in publicaties over de solvabiliteit van Reaal geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de vordering van SRLEV N.V. op SNS Bank was verpand aan SNS Bank tot zekerheid van de vordering van SNS Bank op Reaal”. De Staat verliest bij haar bezwaar op dit punt uit het oog dat de deskundigen hun opmerkingen over het saldocompensatiestelsel hebben gemaakt ter beantwoording van de vraag wat de impact van de saldocompensatieregeling zou zijn geweest in het CVC-scenario en het faillissementsscenario, vooral met het oog op de waardering van Reaal (deskundigenbericht pagina 130), welke vraag zij van belang achten voor de vraag of een potentiële koper zou behoeven te verwachten dat een extra kapitaalstorting noodzakelijk was (deskundigenbericht pagina 132). In de desbetreffende passages van het deskundigenonderzoek leest de Ondernemingskamer geen oordeel van de deskundigen over het door de Ondernemingskamer in de beschikking van 26 juli 2018 genoemde voorwerp van onderzoek. Evenmin blijkt dat de deskundigen daarnaar onderzoek hebben gedaan, hetgeen ook niet voor de hand zou hebben gelegen gelet op het doel van het deskundigenbericht.

Ook in onderlinge samenhang kunnen de bezwaren van SNS c.s. en de Staat objectief bezien niet de twijfel aan de onpartijdigheid van Jansen Schoonhoven als onderzoeker rechtvaardigen.

Naast het feit dat, zoals hierboven besproken, het deskundigenbericht en het onderzoek wezenlijk van elkaar verschillen met betrekking tot doel en onderwerp, vormt de omstandigheid dat een team van drie onderzoekers is benoemd een extra waarborg voor een deugdelijk feitenonderzoek en een adequate verslaglegging daarvan. Het duidt op een onderschatting van de beide andere onderzoekers aan te nemen dat dezen een onvoldoende zelfstandige positie tegenover Jansen Schoonhoven zullen innemen en zich in hun werkzaamheden door hem zullen laten leiden.

De slotsom is dat onvoldoende sprake is van een naar objectieve maatstaven gerechtvaardigde schijn van partijdigheid die noopt tot ontheffing van Jansen Schoonhoven als deskundige. De verzoeken van SNS c.s. en de Staat zullen worden afgewezen. Ditzelfde geldt voor het gelijkluidende verzoek van [J] . Het aan zijn initiatief ‘The Breeding Swan’ ontleende argument, maakt dat niet anders.

De Ondernemingskamer:

wijst de verzoeken tot ontheffing van mr. E.M. Jansen Schoonhoven MBA te Den Haag als onderzoeker af.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2018.

gevestigd te Den Haag,

BELANGHEBBENDE,

advocaat: mr. R.G.J. de Haan, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

2. de stichting

STICHTING BEHEER SNS REAAL,

gevestigd te Utrecht,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: mrs. S. Perrick en I. Spinath, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

3. de stichting

STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR BEHEER FINANCIËLE INSTELLINGEN,

gevestigd te Den Haag,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: mrs. A.R.J. Croiset van Uchelen en A.J.F. de Bruijn, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

4. de stichting

RESTITUTIE ONTEIGENDE OBLIGATIEHOUDERS SNS STICHTING,

gevestigd te Amsterdam,

5. [H],

wonende te [....] ,

6. [I],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten: mrs. K. Rutten en J.R. Hurenkamp, beiden kantoorhoudende te Utrecht,

e n t e g e n

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaat: mr. A.R. Oosthout, kantoorhoudende te Leiden.

Voor het verloop van het geding tot de hierna te noemen beschikking van de Ondernemingskamer van 26 juli 2018 verwijst de Ondernemingskamer naar die beschikking.

Bij de beschikking van 26 juli 2018 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van SRH N.V. (voorheen genaamd SNS Reaal N.V.) en de Volksbank N.V. (voorheen genaamd SNS Bank N.V.) over de periode vanaf 1 juli 2006 tot 1 februari 2013, in het bijzonder met betrekking tot de in rechtsoverweging 3.133 van de in die beschikking genoemde onderwerpen. Daarbij heeft de Ondernemingskamer in voormelde beschikking drie nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken personen benoemd teneinde het onderzoek te verrichten.

De Ondernemingskamer zal thans de drie hierna te vermelden personen aanwijzen als onderzoekers als bedoeld in de beschikking van 26 juli 2018.

De Ondernemingskamer:

wijst aan als onderzoekers als bedoeld in de beschikking van de Ondernemingskamer van 26 juli 2018 in deze zaak: dr. F.J.G.M. Cremers te Oegstgeest, mr. F.D. Stibbe te Amsterdam en mr. E.M. Jansen Schoonhoven MBA te Den Haag;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen en mr. F.L.A. Straathof, griffiers, en in het openbaar uitgesproken door mr. Tillema op 2 augustus 2018.

gevestigd te Den Haag,

BELANGHEBBENDE,

advocaat: mr. R.G.J. de Haan, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

2. de stichting

STICHTING BEHEER SNS REAAL,

gevestigd te Utrecht,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: mrs. S. Perrick en I. Spinath, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

3. de stichting

STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR BEHEER FINANCIËLE INSTELLINGEN,

gevestigd te Den Haag,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: mrs. A.R.J. Croiset van Uchelen en A.J.F. de Bruijn, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

4. de stichting

RESTITUTIE ONTEIGENDE OBLIGATIEHOUDERS SNS STICHTING,

gevestigd te Amsterdam,

5. [H],

wonende te [....] ,

6. [J],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten: mrs. K. Rutten en J.R. Hurenkamp, beiden kantoorhoudende te Utrecht,

e n t e g e n

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaat: mr. A.R. Oosthout, kantoorhoudende te Leiden.

Partijen worden hierna als volgt aangeduid:

In deze beschikking zullen voorts de volgende aanduidingen worden gebruikt:

Property Finance SNS Property Finance B.V., in citaten ook aangeduid als SPF of SNSPF, na de Onteigening genaamd Propertize B.V.;

Reaal Reaal N.V., zie ook 2.7 hierna;

[L] , voorzitter van de raad van bestuur van SNS Reaal voorzitter van de raad van commissarissen van Property Finance tot 15 april 2009;

[M] , voorzitter van de raad van bestuur van SNS Reaal en voorzitter van de raad van commissarissen van Property Finance vanaf 15 april tot 1 februari 2013;

[N] , CFO van SNS Reaal vanaf 15 april 2009 en lid van de raad van bestuur van SNS Bank en lid van de raad van commissarissen van Property Finance vanaf 2 juni 2009 tot 1 februari 2013;

[P] , CFO van SNS Bank van 1 oktober 2005 tot 1 januari 2012;

[Q] , lid van de raad van bestuur van SNS Bank en directievoorzitter van Property Finance tot 1 oktober 2009;

DNB De Nederlandsche Bank N.V.;

SREP-besluit besluit van 27 januari 2013 van DNB in het kader van het Supervisory Review and Evaluation Process 2012 tot het geven van een aanwijzing aan SNS Bank op de voet van artikel 3:111a lid 2 Wft, inhoudende dat SNS Bank uiterlijk op 31 januari 2013 haar kernkapitaal met minimaal € 1,84 miljard moet hebben aangevuld, althans een ‘finale oplossing’ zou moeten presenteren met een voldoende kans van slagen;

Onteigening de onteigening van de vermogensbestanddelen van SNS Reaal c.s. en door SNS Reaal c.s. uitgegeven effecten bij besluit van de minister van Financiën van 1 februari 2013;

Commissie ENS de Evaluatiecommissie Nationalisatie SNS Reaal, bestaande uit dr. J.M.G. Frijns en mr. R.J. Hoekstra, welke commissie in opdracht van de minister onderzoek heeft gedaan naar – kort gezegd – de Onteigening en daarover op 23 januari 2014 heeft gerapporteerd.

Voor het verloop van het geding tot de hierna te noemen beschikking van de Ondernemingskamer van 8 juli 2015 verwijst de Ondernemingskamer naar die beschikking. Samengevat en voor zover hier van belang houdt dat procesverloop het volgende in:

In haar beschikking van 8 juli 2015 heeft de Ondernemingskamer:

Bij de beschikkingen van 4 november 2016 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep van de Staat en NLFI en het cassatieberoep van SNS Reaal c.s. tegen de beschikking van 8 juli 2015 verworpen (ECLI:NL:HR:2016:2456 en ECLI:NL:HR:2016:2518).

SNS Reaal c.s. hebben bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 26 april 2017, geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van VEB c.s. voor zover hun enquêteverzoek is gericht tegen SNS Bank en tot afwijzing van de enquêteverzoeken van VEB c.s. en van Stichting Beheer die zijn gericht tegen SNS Reaal.

De Staat en NLFI hebben bij afzonderlijke verweerschriften, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 26 april 2017, geconcludeerd – kort gezegd – tot niet-ontvankelijkheid van VEB c.s. voor zover hun enquêteverzoek is gericht tegen SNS Bank en tot afwijzing van het verzoek tot gelasten van een enquête bij SNS Reaal en SNS Bank. Subsidiair heeft de Staat verzocht een te gelasten enquête in tijdspanne en ten aanzien van de te onderzoeken onderwerpen te beperken, met het oog op de belangen van SNS Reaal c.s. en de Staat.

ROOS c.s. hebben bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 26 april 2017, geconcludeerd tot toewijzing van de verzoeken van VEB c.s. met veroordeling van SNS Reaal c.s. in de kosten van het geding.

SNS Reaal c.s. hebben bij aanvullend verweerschrift, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 24 mei 2017, geconcludeerd dat ROOS c.s. niet als belanghebbenden kunnen worden aangemerkt, althans dat ROOS c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun zelfstandig tegenverzoek, althans dat dit verzoek moet worden afgewezen en een te gelasten onderzoek niet moet worden uitgebreid met de door ROOS c.s. aangevoerde gronden.

Het verzoek van VEB c.s. en het zelfstandig verzoek van Stichting Beheer zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 8 juni 2017. Mrs. Van der Korst en Van Bekkum (namens VEB c.s.), mrs. De Kluiver, Ploeger en Van der Schrieck (namens SNS Reaal c.s.), mr. De Haan (namens de Staat), mr. De Bruijn (namens NLFI), mrs. Perrick en Spinath (namens Stichting Beheer), mrs. Rutten en Hurenkamp, alsook mr. H. Pasman, advocaat te Utrecht, (namens ROOS c.s.) en mr. Oosthout (namens [K] ) hebben de standpunten van de partijen toegelicht, allen aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de andere partijen overgelegde pleitaantekeningen. Daarbij zijn de volgende op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere productie(s) overgelegd:

Inleiding en standpunten van partijen

Als gevolg van de (in cassatie niet bestreden) beslissing van de Ondernemingskamer in de beschikking van 5 juli 2015 dat VEB c.s. niet ontvankelijk zijn in hun verzoek voor zover dat is gericht tegen Propertize, is thans nog aan de orde de toewijsbaarheid van de verzoeken van VEB c.s. en Stichting Beheer strekkende tot het gelasten van een enquête bij SNS Reaal en SNS Bank. Dienovereenkomstig is Propertize na de beschikking van de Hoge Raad niet meer in de procedure verschenen.

VEB c.s. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van SNS Reaal, SNS Bank en Property Finance. De door VEB c.s. aangevoerde redenen voor het gelasten van een enquête hebben betrekking op de navolgende onderwerpen.

Stichting Beheer heeft aangevoerd dat een onderzoek moet worden bevolen naar het optreden van het bestuur van SNS Reaal in gesprekken vanaf december 2011 met het ministerie van Financiën en met DNB. Stichting Beheer wenst ook openheid van zaken te verkrijgen over de intrekking door SNS Reaal en SNS Bank van hun bezwaar tegen het SREP-besluit.

ROOS c.s. hebben aangevoerd dat, naast de door de VEB c.s. aangevoerde gronden, tevens het besluit van SNS Reaal c.s. tot aflossing van de Participatie Certificaten van Serie 1, 2 en 3, de gevolgen daarvan voor de solvabiliteit van SNS Reaal c.s. en de berichtgeving daarover en over de solvabiliteit van SNS Reaal aan het beleggend publiek, gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen. Daarnaast hebben ROOS c.s. aangevoerd dat SNS Reaal misleidende berichtgeving heeft gepubliceerd over de solvabiliteit van SNS Reaal door de schuld van Reaal van € 700 miljoen aan SNS Bank niet te verdisconteren in de gepubliceerde solvabiliteitsratio van Reaal. Een te gelasten enquête zou daarom mede op deze onderwerpen betrekking moeten hebben, aldus ROOS c.s.

SNS Reaal c.s. hebben uitvoerig verweer gevoerd. Kort samengevat hebben zij het volgende aangevoerd. Het beleid van SNS Reaal ten aanzien van de overname en integratie van Property Finance was weloverwogen en zorgvuldig. Ten tijde van de overname was Property Finance een stabiele en winstgevende vastgoedfinancieringbank. De overname paste binnen de strategie van SNS Reaal. Het overnameproces was zorgvuldig. SNS Reaal heeft na de overname Property Finance voortvarend geïntegreerd en telkens indien en waar nodig verbetermaatregelen laten doorvoeren. Na het uitbreken van de kredietcrisis heeft Property Finance haar bedrijfsactiviteiten niet kunnen voortzetten zoals voorheen. De kredietcrisis is uitgemond in een vastgoedcrisis zonder weerga. SNS Reaal heeft tijdig en adequaat op deze ontwikkelingen gereageerd onder meer door het afbouwen van de internationale portefeuille en nadien ook van de Nederlandse projectfinancieringen. Desondanks is de impact van de crisis op SNS Reaal zodanig geweest dat de minister van Financiën begin 2013 aanleiding zag tot onteigening op grond van de Interventiewet.

Er zijn volgens SNS Reaal c.s. geen gronden voor het gelasten van een enquête naar de rol van SNS Reaal c.s. bij de Onteigening of naar de intrekking van het bezwaar tegen het SREP-besluit. SNS Reaal c.s. hebben geen rol gespeeld bij het besluit van de minister van Financiën tot onteigening van niet-achtergestelde schadevorderingen van de onteigende aandeelhouders van SNS Reaal. SNS Reaal c.s. waren niet verplicht hun bezwaar tegen het SREP-besluit voort te zetten in het (vermeende) belang van voormalige aandeelhouders en aan de intrekking van dat bezwaar lag een zorgvuldige besluitvorming ten grondslag.

SNS Reaal c.s. hebben voorts betoogd dat er geen grond is voor een concernenquête en dat VEB c.s. (en Stichting Beheer) daarom niet ontvankelijk zijn in hun verzoek jegens SNS Bank.

Ook indien de Ondernemingskamer zou oordelen dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken dient een afweging van belangen te leiden tot afwijzing van het enquêteverzoek althans tot beperking van de reikwijdte van het onderzoek, aldus SNS Reaal c.s.

De Staat heeft het verweer van SNS Reaal c.s. onderschreven. Het enquêteverzoek dient te stranden op een afweging van belangen; VEB c.s. en Stichting Beheer hebben geen rechtens te respecteren belang bij een enquête terwijl een enquête schadelijk is voor SNS Reaal c.s. en haar stakeholders en een enquête op kosten van SNS Reaal c.s. niet verenigbaar is met de doelstelling van de Interventiewet, aldus de Staat.

NLFI heeft betoogd dat SNS Bank haar eigen bestuursbeleid bepaalde en er daarom niet (in de vorm van een concernenquête) een onderzoek kan worden gelast ten aanzien van SNS Bank. VEB c.s. hebben overigens niet tijdig bezwaren kenbaar gemaakt tegen het beleid van SNS Bank. Een afweging van enerzijds de belangen van verzoekers en anderzijds de belangen van SNS Reaal, SNS Bank, NLFI en de Staat, leidt tot afwijzing van de enquêteverzoeken, aldus NLFI.

Zijn ROOS c.s. belanghebbenden?

In de beschikking van 8 juli 2015 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat ROOS onbetwist heeft gesteld dat zij opkomt voor de belangen van voormalige houders van effecten van SNS Reaal en SNS Bank en “restitutie aan onteigende obligatiehouders en achtergestelde crediteuren” nastreeft en dat ROOS in het vervolg van de procedure nader kan toelichten op welke gronden moet worden aangenomen dat zij als belanghebbende moet worden aangemerkt. ROOS c.s. hebben in hun verweerschrift van 20 april 2017 nader beargumenteerd dat zij belanghebbenden zijn.

Bij aanvullend verweerschrift van 24 mei 2017 hebben SNS Reaal c.s. betoogd dat ROOS c.s. niet als belanghebbenden kwalificeren omdat zij onvoldoende zouden hebben gesteld om in hun hoedanigheid van (vertegenwoordiger van) voormalige verschaffers van vreemd vermogen tot de enquêteprocedure te kunnen worden toegelaten.

De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. ROOS behartigt volgens haar doelstelling (artikel 3 lid 1 van haar statuten) onder meer de belangen van voormalige houders van door SNS uitgegeven achtergestelde obligaties. [H] en [J] zijn voormalige obligatiehouders. Bij het onteigeningsbesluit van 1 februari 2013 zijn de in dat besluit genoemde typen obligaties – waaronder typen die door Houden en [J] werden gehouden – onteigend. De enquêteverzoeken van VEB c.s. en Stichting Beheer hebben in overwegende mate betrekking op het beleid en de gang van zaken ten aanzien van omstandigheden en ontwikkelingen die er uiteindelijk toe hebben geleid dat SNS Reaal en SNS Bank zich bevonden in een situatie die, naar het oordeel van de minister van Financiën, ingrijpen op grond van de Interventiewet noodzakelijk maakte. ROOS c.s. zijn daarmee dermate nauw betrokken bij het onderwerp dat in de onderhavige procedure aan de orde wordt gesteld, dat daarin een toereikend belang van ROOS c.s. is gelegen om in de procedure te verschijnen, voor wat betreft ROOS voor zover zij opkomt voor de onteigende obligatiehouders en voor wat betreft [H] en [J] (belanghebbenden sub 5 en 6) omdat zij tot de Onteigening houders waren van door SNS Reaal en SNS Bank uitgegeven obligaties (vgl. HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9440, ARO 2003, 97, NJ 2003, 486 (Scheipar) en OK 16 maart 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BP9512, ARO 2011, 59 (Fortis)).

Anders dan SNS Reaal c.s. in hun aanvullend verweerschrift van 24 mei 2017 veronderstellen, hebben ROOS c.s. geen eigen, zelfstandig, enquêteverzoek gedaan – waartoe zij ook niet bevoegd zijn; ROOS c.s. hebben zich als belanghebbenden uitgelaten over de aard en omvang van een eventueel te gelasten onderzoek en de periode waarop dat betrekking moet hebben. Iedere belanghebbende is daartoe gerechtigd (HR 30 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8210 (ATR)).

Concernenquête ten aanzien van SNS Reaal en SNS Bank?

In de beschikking van 8 juli 2015 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat zij het debat over de vraag of ten aanzien van SNS Bank is voldaan aan de vereisten voor het gelasten van een concernenquête niet voltooid acht. De beslissing daarover heeft de Ondernemingskamer daarom toen aangehouden.

De standpunten van partijen hierover kunnen als volgt worden samengevat.

De Ondernemingskamer deelt niet de opvatting van SNS Reaal c.s. dat een concernenquête slechts mogelijk is indien SNS Bank in geen enkel opzicht een zelfstandig bestuursbeleid zou hebben gevoerd. De Ondernemingskamer begrijpt de door de Hoge Raad in de zaak Landis (4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8899, NJ 2oo5, 127) geformuleerde maatstaf aldus dat het aankomt op de vraag of – toegesneden op het onderhavige geval – het beleid en de gang van zaken van SNS Bank de belangen van de aandeelhouders van SNS Reaal evenzeer en op gelijke wijze raken als de gang van zaken van SNS Reaal zelf en dat dat ook het geval kan zijn indien SNS Bank ten opzichte van SNS Reaal enige ruimte had voor het voeren van een eigen beleid.

De feiten en omstandigheden die de Ondernemingskamer in het bijzonder van belang acht bij de beantwoording van de vraag of een te gelasten enquête zich ook kan uitstrekken tot SNS Bank, zijn de volgende:

In het licht van deze feiten en omstandigheden oordeelt de Ondernemingskamer als volgt. Ook indien aangenomen moet worden dat SNS Bank ten opzichte van SNS Reaal enige ruimte had voor het voeren van zelfstandig beleid, staat dit in het licht van de hierboven genoemde omstandigheden niet in de weg aan het gelasten van een enquête ook met betrekking tot SNS Bank. Het verzoek van VEB c.s. tot het gelasten van een enquête heeft in belangrijke mate betrekking op het beleid van SNS Reaal en SNS Bank ten aanzien van Property Finance, terwijl Property Finance het onderdeel is van het SNS-concern waar zich zodanige problemen voordeden dat de minister van Financiën zich uiteindelijk genoodzaakt achtte tot de Onteigening. De Ondernemingskamer acht de problemen van Property Finance, de als gevolg daarvan noodzakelijke afwaarderingen van haar portefeuille en de uiteindelijke interventie door de Staat in de vorm van de Onteigening (zie ook het persbericht van SNS Reaal van 28 januari 2013 (zie 2.82)) voorts van dien aard dat zij SNS Bank en SNS Reaal – en daarmee ook de aandeelhouders van SNS Reaal – gelijkelijk aangaan.

Het ligt in de genoemde omstandigheden ook voor de hand – en het tegendeel is gesteld noch gebleken – dat het voor de aandeelhouders van SNS Reaal niet kenbaar was in welke mate het gevoerde beleid met betrekking tot Property Finance werd bepaald door het bestuur van SNS Reaal en in welke mate door het bestuur van SNS Bank. Dit onderscheid wordt door SNS Reaal en SNS Bank in hun verweer ook niet gemaakt en lijkt ook indertijd niet daadwerkelijk te hebben bestaan. Zo heeft SNS Reaal op 24 september 2009 het vertrek van [Q] als directievoorzitter van Property Finance aangekondigd, stelt SNS Reaal in 2009 te hebben besloten tot bevriezing en afbouw van de portefeuille van Property Finance, houdt het persbericht van 9 november 2010 (zie 2.61) in dat SNS Reaal heeft besloten Property Finance te herpositioneren, houdt het jaarverslag van SNS Reaal over 2011 in dat SNS Reaal twee strategische keuzes heeft gemaakt met betrekking tot Property Finance (zie 2.65), stelt SNS Reaal dat zij eind 2012 heeft besloten tot een wijziging van de strategie van SNS Bank en van Property Finance en heeft SNS Reaal uiteindelijk, toen de problemen van Property Finance een bedreiging vormden voor de continuïteit van het concern als geheel, naar eigen zeggen verschillende potentiële oplossingen ontwikkeld en besproken met DNB en het ministerie van Financiën.

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer zou het, in het licht van dit alles, gekunsteld zijn een zodanig onderscheid te maken tussen het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal en het beleid en de gang van zaken van SNS Bank ten aanzien van Property Finance, dat het beleid van SNS Reaal wel onderzocht zou kunnen worden en dat van SNS Bank niet. Aan de doeleinden van het enquêterecht – hier in het bijzonder het verkrijgen van openheid van zaken – zou zonder goede reden ernstig afbreuk worden gedaan indien in het onderhavige geval VEB c.s. en Stichting Beheer slechts bevoegd zouden zijn een enquête te verzoeken naar SNS Reaal en niet tevens naar SNS Bank.

Tegenover dit alles is de omstandigheid dat SNS Bank en Property Finance onderhevig waren aan een ander toezichtrechtelijk regime dan SNS Reaal en beschikten over een eigen bankvergunning, niet van voldoende gewicht om een concernenquête naar SNS Reaal en SNS Bank ontoelaatbaar te achten. De omstandigheid dat VEB in haar bezwarenbrief van 21 februari 2013 geen onderscheid heeft gemaakt tussen SNS Reaal en SNS Bank staat, in die hierboven genoemde omstandigheden – evenmin in de weg aan het gelasten van een concernenquête.

Opmerking verdient nog dat uit het navolgende zal blijken dat de Ondernemingskamer een onderzoek aangewezen acht en dat in het te gelasten onderzoek kan worden betrokken in welke mate SNS Bank zelfstandig beleid heeft gevoerd en welke invloed die zelfstandige positie van SNS Bank heeft gehad op de mate waarin SNS Reaal invloed uitoefende of kon uitoefenen op het beleid met betrekking tot Property Finance.

Gegronde redenen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen?

De Ondernemingskamer zal hieronder met betrekking tot de door VEB c.s. en Stichting Beheer genoemde onderwerpen (zie 3.2 en 3.3) bespreken in hoeverre zich ten aanzien daarvan gegronde redenen voordoen om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen. Daarnaast zal de Ondernemingskamer beoordelen of de door ROOS c.s. in aanvulling daarop aangedragen onderwerpen (zie 3.4) in de te gelasten enquête betrokken kunnen worden. Ten slotte komt het standpunt van [K] aan de orde.

De acquisitie van Property Finance door SNS Reaal in 2006

Het standpunt van VEB c.s. dat de gang van zaken met betrekking tot de acquisitie van Property Finance aanleiding geeft tot het gelasten van een enquête berust samengevat op volgende stellingen.

Het verweer van SNS Reaal c.s. berust op het volgende. SNS Reaal heeft Property Finance overgenomen na een gedegen en uitgebreid onderzoek en zorgvuldige besluitvorming. De overname paste binnen de bij de beursgang gecommuniceerde strategie en SNS Reaal heeft adequate waarborgen bedongen voor de risico’s die ten tijde van de overname bekend waren. Het prospectus bevatte geen beperkingen ten aanzien van het acquisitiebeleid. SNS Reaal heeft reeds in haar indicatieve bod van 6 juli 2006 als een van de voorwaarden genoemd dat de transactie geen effect zou hebben op de credit rating van SNS Bank en SNS Reaal en die voorwaarde heeft SNS Reaal gehandhaafd. Moody’s heeft de verwachting uitgesproken dat de overname aanleiding kon geven de positive outlook te veranderen naar een stable outlook, maar dat is geen downgrade van de credit rating, zoals de raad van bestuur en de raad van commissarissen hebben onderkend. Voorafgaand aan de overname hebben uitgebreide due diligence onderzoeken plaatsgevonden en SNS Reaal heeft de bevindingen in haar besluitvorming betrokken, onder meer door het bedingen van een carve out van leningen verstrekt aan klanten met een hoog reputatierisico.

De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.

De Ondernemingskamer constateert een discrepantie tussen enerzijds de voorafgaand aan de acquisitie bestaande activiteiten van SNS Reaal en haar acquisitiebeleid en strategie zoals verwoord in het prospectus van 5 mei 2006 bij gelegenheid van de beursgang en anderzijds de acquisitie van Property Finance. Die discrepantie blijkt onder meer uit het volgende.

- SNS Reaal was ten tijde van de beursgang, in lijn met haar geschiedenis, een financiële instelling gericht op de Nederlandse particuliere markt. In de woorden van het prospectus van de beursgang (pagina 3): “SNS REAAL is focussed by geography (the Netherlands), by customer type (primarily retail-plus customers), and by product (three core product groups) (…): Mortgages, Life and non-life insurance and Savings and investments”.

- In het licht van de hierboven en onder 2.8 aangehaalde passages uit het prospectus was Property Finance geen voor de hand liggende overnamekandidaat; SNS Reaal had zelf geen specifieke ervaring op het gebied van (internationale) onroerend goed projectfinancieringen en Property Finance kan bezwaarlijk worden gekwalificeerd als onderdeel van “the Dutch-focused retail financial services market”.

- Het rapport van de Commissie ENS houdt onder meer in:

“In het jaarverslag over 2006 valt te lezen dat SNS Reaal haar strategische prioriteiten bepaalde aan de hand van haar sterke en van haar zwakke punten. Tot de sterke punten behoorden de focus op Nederland, de operationele doelmatigheid, innovatie, distributie en een gematigd risicoprofiel.” (pagina 19)

“SNS Reaal had zelf al een commercieel vastgoedbedrijf. Hierdoor had SNS Reaal wel ervaring met beleggingsfinancieringen, maar met het risicovollere financieren van projecten was dat amper het geval. SNS Reaal had nauwelijks internationale activiteiten; het bedrijf was in vrijwel al zijn activiteiten op de Nederlandse markt gericht. Dat gold ook voor de bestaande eigen vastgoedfinancieringstak. Projectfinancieringen van Property Finance betroffen voor een belangrijk deel projecten in het buitenland waarbij vaak wel een Nederlandse klant betrokken was.” (pagina 20)

- De due diligence rapporten van KPMG van 1 en 28 augustus 2016 (zie 2.14 en 2.15) hielden onder meer in dat de combinatie van SNS Reaal en Property Finance niet noodzakelijk zou passen in de door SNS Reaal gecommuniceerde strategie; Property Finance zag haar eigen groeikansen vooral in het buitenland liggen en SNS Reaal ontplooide tot dan toe amper internationale activiteiten en dit vormde een risico, aldus KPMG (zie ook het rapport van Commissie ENS, pagina 28).

- Analisten en de pers reageerden onaangenaam verrast op de acquisitie van Property Finance, zoals onder meer blijkt uit het rapport van Commissie ENS (pagina 23) en het rapport Lessons Learned van 19 augustus 2010 (zie 2.60).

- In het rapport Lessons Learned, heeft SNS Reaal achteraf ook zelf geconstateerd dat de acquisitie strategisch niet voor de hand lag.

Daarnaast deed zich een aantal feiten en omstandigheden voor op grond waarvan SNS Reaal zich bewust had moeten, althans had kunnen zijn van risico’s verbonden aan de overname van Property Finance. De Ondernemingskamer acht daartoe in het bijzonder het volgende relevant.

- De overname leidde tot een concentratierisico; na de overname zouden de activa van Property Finance ongeveer 17% van de balans van SNS Reaal uitmaken, naast de reeds bestaande hypotheekportefeuille van SNS Reaal; ten tijde van de overname beliep de portefeuille van Property Finance circa € 9 miljard, terwijl de voorheen bestaande commerciële vastgoed portefeuille van SNS Bank ruim € 2 miljard bedroeg (zie ook het rapport van Commissie ENS pagina 22 en de uitlatingen van de directeur toezicht van DNB tijdens de hoorzitting door de Tweede Kamer op 8 maart 2013 (zie 2.87).

- Het concentratierisico is tijdens het due diligence onderzoek onderbelicht gebleven, zoals SNS Reaal zelf concludeerde in het rapport Lessons Learned van 19 augustus 2010 (zie 2.60). Anderzijds is de omstandigheid dat aan de financiering van projectontwikkeling aanzienlijke risico’s verbonden zijn een algemeen gezichtspunt in bancaire kringen, zo blijkt uit het interne memo van 28 april 2008 (zie 2.34).

- De vendor due diligence, uitgevoerd door Deloitte had slechts betrekking op 88 van de 3340 leningen uit de portefeuille van Property Finance (zie 2.14).

- KPMG wees er in haar presentatie van 27 juli 2006 (zie 2.11) op dat winstgevende groei van de activiteiten van Property Finance vooral in het buitenland zou zijn te realiseren; het ‘ondernemende’ management van Property Finance, dat aan de onderneming verbonden bleef, was ook gericht op het realiseren van die groei.

- KPMG wees er in haar rapport van 1 augustus 2006 op dat de informatievoorziening door de verkopende partij gebrekkig is: “The virtual dataroom process was not well managed by the vendor. Certain key information was made available at a very late stage, information was not easily accessible and responses to questions were either provided late or not at all.” (zie 2.14)

- KPMG wees er in haar due diligence rapport van 28 augustus 2006 (zie 2.15) onder meer op dat de dossiers met betrekking tot de leningen niet steeds compleet en up-to-date zijn.

- Houthoff Buruma wees in haar due diligence rapport van 29 september 2006 (zie 2.16) onder meer op het volgende:

- Property Finance heeft per 1 mei 2006 het compliance programme vernieuwd onder meer in reactie op klachten van DNB over de compliance (o.a. met betrekking tot Know Your Customer (KYC)) (10.1.1);

- Een aantal vereisten op het gebied van toezicht en compliance is niet op orde (10.1.4);

- Het management heeft te kennen gegeven dat verbetering van de naleving van de toezichtsvereisten geen prioriteit zijn (10.1.4 en 10.1.5);

- Het management ondervindt veel problemen bij het uitvoeren en voltooien van compliance projecten (10.1.6);

- In de Management Letters van Ernst & Young met betrekking tot 2004 en 2005 wordt gewezen op een aantal risico’s in de bedrijfsvoering met betrekking tot onder meer risk management, toezicht en compliance (KYC), One Obligor Exposure en Risk Based Pricing (10.1.8 en 10.1.9).

- Het was voorafgaand aan de overname bekend dat Property Finance kredieten had verstrekt aan debiteuren met een “verhoogd reputatierisico”. Met betrekking tot de carve out van bepaalde debiteuren van Property Finance vermeldt het rapport van de commissie ENS (zie 1.2) onder meer het volgende:

“Van de lijst van negentien klanten ‘met een verhoogd reputatierisico’ zijn er twaalf achtergebleven (carved out) bij ABN Amro, waaronder – zoals uit openbare bronnen is op te maken – [Y] en [Z] . Deze twaalf waren goed voor een leningenportefeuille van 48,8 miljoen euro. SNS Reaal kreeg te maken met zeven klanten met een dubieuze achtergrond die voor 160 miljoen euro aan leningen bij Property Finance hadden uitstaan.” (pagina 214)

De hierboven onder 3.25 en 3.26 genoemde omstandigheden rechtvaardigen naar het oordeel van de Ondernemingskamer echter niet de conclusie dat de beslissing tot overname van Property Finance op zich zelf een gegronde reden is om aan een juist beleid te twijfelen. Dat achteraf, met kennis van de ontwikkelingen sinds 2006, kan worden vastgesteld dat de overname van Property Finance ongelukkig is geweest, betekent niet dat die beslissing indertijd onverantwoord was. De overname impliceerde een wijziging, althans aanpassing van de strategie van SNS Reaal doordat vastgoedfinanciering voor het concern een nieuwe activiteit was, maar niet in zodanige mate dat SNS Reaal om die reden van de overname had behoren af te zien. SNS Reaal heeft due diligence onderzoek laten doen op een wijze die aan de (destijds) gebruikelijke maatstaven voldeed. Een aantal bevindingen daaruit hebben geleid tot verlaging van de koopprijs. Daarnaast heeft SNS Reaal onder meer een garantie bedongen met betrekking tot de (compleetheid van de) leningdocumentatie, is gewaarborgd dat sleutelfunctionarissen van Property Finance zouden aanblijven en is een aantal klanten met een hoog reputatierisico bij ABN AMRO achtergebleven (de zogenaamde carve out). Niet gebleken is dat er ten tijde van de overname risico’s verbonden waren aan Property Finance die SNS Reaal kende of had behoren te kennen en op grond waarvan SNS Reaal had moeten afzien van de overname.

Evenmin kan worden gezegd dat voorbij is gegaan aan de voorwaarde dat de overname niet zou mogen leiden tot een negatief effect op de credit rating van SNS Reaal c.s. Het persbericht van 31 juli 2006 van Moody’s houdt in dat zij naar aanleiding van de aangekondigde overname van Property Finance de credit ratings van SNS Bank en SNS Reaal ongewijzigd heeft gelaten en de outlook heeft gewijzigd van positive in stable. Volgens Moody’s zelf betekent stable outlook een geringe aannemelijkheid van een wijziging van de credit rating op middellange termijn. In het licht daarvan kon SNS Reaal oordelen dat de door haarzelf op dit punt gestelde voorwaarde niet aan de acquisitie in de weg stond.

Met betrekking tot de overname van Property Finance deden zich wel omstandigheden voor die noopten tot inachtneming van grote zorgvuldigheid bij de integratie, de risicobeheersing en het toezicht en bij de groeistrategie na de overname. Die omstandigheden zijn in het bijzonder dat de activiteiten van Property Finance niet aansloten bij de bestaande activiteiten van SNS Reaal c.s., dat met de overname een concentratierisico ontstond (zie de verklaring van Sijbrand aangehaald onder 2.87), dat Property Finance gericht was op groei, vooral in het buitenland (terwijl SNS Reaal zich van oudsher richtte op de Nederlandse markt), dat uit de due diligence onderzoeken was gebleken dat ten aanzien van risicobeheer en compliance serieuze tekortkomingen bestonden en dat in de commerciële cultuur van Property Finance die onderwerpen geen prioriteit hadden.

De feitelijke gang van zaken bij de acquisitie – waartoe ook behoort het korte tijdsbestek (van begin juli tot begin oktober 2006) waarbinnen tot overname is besloten – roept de vraag op of SNS Reaal c.s. zich voldoende rekenschap hebben gegeven van de geïdentificeerde risico’s. Zo contrasteert de vaststelling van de raad van bestuur op 2 oktober 2006 (zie 2.17) dat het due diligence proces naar tevredenheid is afgesloten, met de inhoud van het due diligencerapport van Houthoff Buruma van 29 september 2006 waarin juist gewezen is op gebreken in het risicobeheer en de compliance. Ook is, op basis van de notulen van de vergadering van de raad van commissarissen van 8 oktober 2006 (zie 2.18) niet duidelijk in welke mate de raad van commissarissen zich een beeld heeft gevormd van de risico’s verbonden aan de acquisitie van Property Finance voordat met die overname werd ingestemd. Nu zich, zoals hierna zal blijken ook andere redenen voordoen om een onderzoek te gelasten, zal de hier opgeworpen vraag in dat onderzoek betrokken kunnen worden.

Het beleid ten aanzien van Property Finance na de acquisitie

De Ondernemingskamer zal hierna de in 3.2 sub b (misstanden bij Property Finance), sub c, (het risicobeheer van SNS Reaal c.s. ten aanzien van Property Finance) en sub d (het beleid van SNS Reaal c.s. ten aanzien van Property Finance) genoemde gronden van het enquêteverzoek gezamenlijk bespreken.

Met betrekking tot deze onderwerpen hebben VEB c.s. kort gezegd het volgende aangevoerd. Na de overname van Property Finance bleven in de organisatie van Property Finance ernstige misstanden bestaan. Het risicobeheer van SNS Reaal c.s. ten aanzien van Property Finance schoot ernstig tekort en SNS Reaal c.s. voerden een inadequaat en zwalkend beleid ten aanzien van Property Finance. VEB c.s. hebben dit onder meer als volgt toegelicht.

Over het beleid ten aanzien van Property Finance na de overname hebben SNS Reaal c.s. kort gezegd volgende aangevoerd:

Inleiding

De Ondernemingskamer oordeelt als volgt en stelt daarbij het volgende voorop. Gelet op (a) de hierboven onder 3.15 beschreven verwevenheid tussen SNS Reaal, SNS Bank en Property Finance, (b) de aanzienlijke omvang van Property Finance in relatie tot het gehele SNS-concern en (c) het belang dat SNS Reaal c.s. hechtten aan de groei van de activiteiten van Property Finance, heeft te gelden dat de hierna te bespreken redenen om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken SNS Reaal c.s. rechtstreeks aangingen, ook voor zover die redenen betrekking hebben op het beleid van Property Finance zelf.

Ten tijde van de overname deed zich een aantal feiten en omstandigheden voor die SNS Reaal c.s. noopten tot inachtneming van bijzondere zorgvuldigheid bij de integratie en verdere ontwikkeling van Property Finance. Kort gezegd zijn die omstandigheden de volgende (zie ook hiervoor onder 3.29):

Beleid gericht op groei

Property Finance had in de jaren voorafgaand aan de overname door SNS Reaal een aanzienlijke groei doorgemaakt en SNS Reaal en Property Finance beoogden die groei na de overname voort te zetten. In de vergadering van de raad van commissarissen van SNS Reaal van 15 november 2006 is aan de orde gekomen dat een belangrijk deel van de groei van Property Finance uit het buitenland zal komen (hetgeen ook in de due diligence onderzoeken van KPMG en Houthoff Buruma was benadrukt). Property Finance noemde in haar presentatie aan haar raad van commissarissen van 15 december 2006 als ‘commitments’ (a) het versterken van de leidende positie op de Nederlandse markt, (b) het zijn van een gerespecteerde onroerendgoedfinancier in de core markets Frankrijk, België, Spanje, Duitsland en Scandinavië, (c) uitbreiding van de aanwezigheid in Noord-Amerika en (d) verkenning van andere Europese markten. Het jaarverslag van SNS Reaal over 2006 vermeldt als vooruitzichten voor 2007 met betrekking tot vastgoedfinanciering dat hoge transactievolumes op de beleggingsmarkten zullen aanhouden en dat het aandeel internationale transacties stijgende is en voorts dat veel marktpartijen interesse tonen in financieringen met een relatief hoog risicogehalte zowel ten aanzien van belegging- als projectfinancieringen. Daarnaast vermeldt dit jaarverslag dat Property Finance nieuwe stappen zal zetten in de uitbreiding van haar aanwezigheid in de belangrijkste Europese regio’s en dat participaties daarin een belangrijke rol spelen. De raad van commissarissen van Property Finance heeft in zijn vergadering van 2 april 2007 ingestemd met de vestiging van een bijkantoor van Property Finance in Washington D.C., Verenigde Staten. SNS Reaal heeft haar aandeelhouders op de aandeelhoudersvergadering van 9 mei 2007 voorgehouden dat Property Finance zeker een groeimarkt vertegenwoordigt, zowel in het binnenland als in het buitenland.

Die groeistrategie had ook resultaat; in het jaar van de overname (2006) verstrekte Property Finance € 3,8 miljard aan nieuwe kredieten, in 2007 steeg de omvang van de uitstaande bruto vorderingen van Property Finance van € 8,8 miljard tot € 11,6 miljard (inclusief overheveling van de portefeuille van SNS Bank ten bedrage van € 1,1 miljard) bij een leningproductie van € 5,6 miljard en aflossingen ten bedrage van € 3 miljard. In 2008 verstrekte Property Finance voor € 4,7 miljard aan nieuwe kredieten en steeg de omvang van de portefeuille tot € 13,6 miljard, welke groei vooral in het eerste halfjaar werd gerealiseerd. In het rapport Lessons Learned (zie 2.60) staat dat na de snelle groei in de tweede helft van 2006, de portefeuille in 2007 zeer snel groeide, voornamelijk in het buitenland. In de jaren 2006 tot en met 2008 overtrof de leningproductie van Property Finance de ten tijde van de overname geprognotiseerde leningproductie voor deze jaren (10% groei per jaar, zie 2.18).

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer moet ernstig betwijfeld worden of de door Property Finance in de periode vanaf de overname door SNS Reaal c.s. tot en met 2008 nagestreefde en gerealiseerde groei, gepaard is gegaan met een voldoende zorgvuldige beoordeling van de kredietaanvragen. In de rapportage van de afdeling Concern Audit van SNS Reaal van 2 juli 2007 over nieuwe kredietverlening door de Business Unit Nederland (zie 2.24) wordt onder meer gewezen op (a) het risico dat de contractmanagers/juristen zich teveel laten leiden door commerciële overwegingen (b) fiattering van financieringen die niet voldoen aan de interne normen op een lager niveau dan op grond van de risk governance van Property Finance was vereist (zie 2.20), zonder dat het Risk Committee daarin inzicht had, (c) het ontbreken van betrokkenheid van de afdeling Risk Management bij financieringen van minder dan € 1 miljoen en (d) het ontbreken van informatie en documenten in kredietdossiers. In het rapport van de afdeling Concern Audit van SNS Reaal van september 2007 over de internationale activiteiten van Property Finance (zie 2.27) worden, bijna een jaar na de overname, ernstige tekortkomingen in de bedrijfsvoering van Property Finance vastgesteld met betrekking tot het verstrekken van nieuwe kredieten; er heerst een sterke focus op commercie en de afdelingen die zich bezig zouden moeten houden met risicobeheersing zijn niet onafhankelijk genoeg, interne controles zoals nacalculaties en het laten goedkeuren van KYC-dossiers worden in de praktijk niet uitgevoerd.

De twijfel aan de zorgvuldigheid van de kredietverstrekking vindt voorts grond in het memo van de afdeling Risk Management van Property Finance van 28 april 2008 (zie 2.34) waarin kort gezegd geconstateerd wordt dat financiering van projectontwikkeling een activiteit is met een relatief hoog risico, dat Property Finance in vergelijking met andere financiers relatief hoge bevoorschottingspercentages hanteert en dat in de periode vanaf 21 november 2007 tot en met 31 maart 2008 voor 58% van de verstrekte kredieten geldt dat deze zijn verleend terwijl niet werd voldaan aan de fiatteringsnormen van Property Finance, terwijl het volgens diezelfde notitie logisch en verstandig zou zijn om naar aanleiding van de toen actuele (verslechterende) marktomstandigheden de verstrekkingsnormen naar beneden bij te stellen. Gegeven het feit dat een ruime meerderheid van de verstrekte kredieten niet voldeed aan de fiatteringsnormen, acht de Ondernemingskamer de omstandigheid dat het memo van 28 april 2008 ook vermeldt dat voor het overgrote deel van de aanvragen – door Risk Management niet nader aangeduide – “compenserende factoren” aanwezig waren, niet geruststellend.

SNS Reaal c.s. hebben geen inzicht verschaft in de interne besluitvorming naar aanleiding van dit memo van de afdeling Risk Management en hebben volstaan met een verwijzing naar de publieke mededelingen van SNS Reaal op 20 november 2008 (zie hierna 3.52). Onduidelijk is daarom op welke wijze en op welk niveau binnen het concern dit memo – dat noopte tot besluitvorming over het al dan niet handhaven van het bestaande beleid – is besproken en tot welke besluitvorming de genoemde bevindingen hebben geleid.

Al eerder, op 18 januari 2008, constateerde de afdeling Concern Audit van SNS Reaal in haar rapportage over de Business Unit International van Property Finance (zie 2.29) dat kredietdossiers onvolledig zijn – iets wat ook al in de due diligence van KPMG naar voren was gekomen (zie 2.15) en kennelijk niet was verbeterd – en dat bij gebreke van vastlegging niet zichtbaar is welke afwegingen en keuzes bij de kredietverlening zijn gemaakt. In de rapportage van de afdeling Concern Audit over het eerste kwartaal 2008 van 24 april 2008 (zie 2.33) wordt geconstateerd dat die bevindingen worden bevestigd door de jaarafsluitingsaudit van KPMG (niet overgelegd) en dat daaruit nog andere bevindingen blijken. In november 2009 heeft de CFO van Property Finance in de vergadering van de auditcommissie van SNS Reaal gezegd dat Property Finance in Spanje en de VS “het putje van de markt was” (zie het rapport Lessons Learned, aangehaald in 2.60). Ondanks dit alles heeft de raad van commissarissen van Property Finance nog op 22 september 2008 bij het bestuur van Property Finance aangedrongen op een meer ambitieuze portefeuillegroei in 2009 (zie 2.38).

Het argument dat SNS Reaal toezicht hield op de kredietbeheersing doordat een lid van de raad van bestuur van SNS Reaal zitting had in de kredietcommissie van Property Finance, de fiatnota goedgekeurd werd door de raad van bestuur en raad van commissarissen van SNS Reaal en de grootste kredieten fiattering vergden van de ‘kredietcommissarissen’ uit de raad van commissarissen van SNS Reaal, neemt de hiervoor genoemde twijfel niet weg, reeds omdat, zoals hierboven is besproken, de interne fiatteringsregels niet (strikt) werden nageleefd. Daarbij komt het volgende. In reactie op de stelling van VEB c.s. dat de CFO van SNS Reaal, die zitting had in de kredietcommissie, in de eerste negen maanden van 2007 slechts vijf van de 37 vergaderingen bijwoonde, hebben SNS Reaal c.s. slechts aangevoerd dat de CFO in 2007 is teruggetreden uit de kredietcommissie. Wanneer dit terugtreden plaatsvond en waarom het de geringe aanwezigheid bij vergaderingen zou verklaren of rechtvaardigen is niet duidelijk. De beschrijving door SNS Reaal c.s. van de rol van de risk managers van de business units van Property Finance bevat geen weerspreking van de eigen constatering van SNS Reaal (in het rapport Lessons Learned) dat de risk managers onvoldoende onafhankelijk waren van de commercieel ingestelde en door productiedoelstellingen gedreven managers van de business units. Die laatste constatering en het feit dat in de nota Risk Management Governance (zie 2.20) staat dat een riskmanager (naast een oog voor risico’s) ook een commerciële instelling moet hebben, ‘zo dicht mogelijk bij de business wordt geplaatst’ en hiërarchisch rapporteert aan de directeur van de commerciële business unit, doen – ook gelet op de snelle groei van de portefeuille en de risk appetite waarvan Property Finance blijk gaf – vermoeden dat de door de risk managers opgestelde risk memo’s ten behoeve van het fiatteringsproces niet steeds voldoende kritisch waren. Daaraan doet niet af dat het volgens de nota Risk Management Governance de bedoeling was dat de riskmanagers onafhankelijk zouden zijn in hun oordeel, zoals SNS Reaal c.s. stellen, omdat ernstig moet worden betwijfeld of die bedoeling gerealiseerd is of zelfs gerealiseerd kon worden bij gebreke van afstand tussen de riskmanagers en de ‘business’. De Ondernemingskamer geeft de onderzoekers in overweging om steekproefsgewijs onderzoek naar het kredietverleningsproces te doen teneinde een voldoende nauwkeurig beeld te verkrijgen van de risicobeoordeling en het fiatteringsproces van kredietaanvragen.

De feiten roepen voorts de vraag op of die nagestreefde en gerealiseerde groei van de kredietportefeuille van Property Finance verantwoord was in het licht van het risicomanagement ten aanzien van verstrekte financieringen. Naast de bevindingen uit de due diligence onderzoeken voorafgaand aan de overname van Property Finance, bereikten SNS Reaal c.s. ook na de overname signalen dat het risicomanagement niet op orde was. Op 26 april 2007 signaleerde de afdeling balansbeheer en riskmanagement van SNS Reaal dat de hybride aansturing en verschillen van opvatting tussen het hoofdkantoor van SNS Reaal en het management van Property Finance veel onduidelijkheid geeft (zie 2.22) en in juni 2007 wees Interne Audit op onvoldoende voortgang bij de inrichting van de operational risk functie en onbalans tussen de financiële functie van de business units van Property Finance enerzijds en de financiële functie van SNS Reaal (zie 2.23). Op 3 juli 2007 vroeg de afdeling Concern Audit om aandacht voor het inhalen van de revisie-achterstanden (zie 2.25) en op 1 augustus 2007 constateerde deze afdeling dat het operationeel risicomanagement van Property Finance niet voldoet aan de eisen van DNB en dat sinds de acquisitie de ontwikkeling hiervan tot stilstand is gekomen (zie 2.26). Het rapport van de afdeling Concern Audit van september 2007 (zie 2.27) houdt in dat de Business Unit International sterk gefocust is op commercie en productiedoelstellingen en dat de afdelingen die zich bezig zouden moeten houden met risicobeheersing niet onafhankelijk genoeg zijn. In het licht daarvan is niet goed begrijpelijk dat in de notulen van de vergadering van de raad van commissarissen van Property Finance (waarvan bestuurders van SNS Reaal deel uitmaakten) van 1 oktober 2007 wordt geconstateerd “dat de risk-governance structuur zwaar is aangezet en naar de beleving van alle partijen prima werkt”, zonder dat één van de aanwezigen dit tegenspreekt, terwijl uit de notulen tevens blijkt dat de raad van commissarissen kennis heeft genomen van de rapportages van de afdeling Concern Audit. Het roept de vraag op in hoeverre de hierboven weergegeven negatieve signalen over het risicomanagement binnen Property Finance, tot SNS Reaal c.s. zijn doorgedrongen.

Uit de stukken blijkt niet dat het risicomanagement van Property Finance kort nadien wel op orde was. Integendeel, op 18 januari 2008 kwalificeert de afdeling Concern Audit het kredietverleningsproces en het kredietbeheerproces van de Business Unit International als onvoldoende en rapporteert een aantal onvolkomenheden, waaronder onvolledige kredietdossiers, onduidelijkheid over de gemaakte afwegingen bij de kredietverstrekking en achterstanden in de revisies (zie 2.29). Op 15 oktober 2008 vraagt de afdeling Concern Audit opnieuw aandacht voor de achterstanden in de revisies bij de Business Unit Nederland (zie 2.39). Op 12 december 2008 constateert de afdeling Concern Audit dat de actiepunten uit het rapport van 18 januari 2008 voortvarend zijn opgepakt, zij het dat nog geen oordeel kan worden gegeven over het beheersingsniveau op dat moment omdat de werking van de aangepaste processen nog niet kan worden vastgesteld (zie 2.43). In dit rapport wordt een aantal actiepunten genoemd die nog niet volledig zijn afgerond of geïmplementeerd waaronder het verrichten van controles door Risk Control Corporate, controle op de volledigheid van de kredietdossiers van 2007 en ouder en de frequentie van de bouwstandopnamen. De rapportage over december 2008 van de afdeling risk management van Property Finance houdt onder meer in dat vier leningen bij International en twee leningen bij Nederland ten onrechte niet in default zijn verklaard, de revisie-achterstand bij Nederland is gedaald van 30,5% naar 18,2% maar zich nog altijd ruim boven de maximumnorm van 10% bevindt. Ook KPMG heeft als controlerend accountant in haar managementletter met betrekking tot 2008 (zie 2.44) SNS Reaal c.s. indringend gewezen op het risico verbonden aan de revisie-achterstanden en de noodzaak deze op korte termijn weg te werken. De afdeling Concern Audit geeft in haar rapport van 20 april 2009 (anders dan in het rapport van 12 december 2008) wel een oordeel over de beheersstructuur bij de Business Unit International, te weten een onvoldoende (zie 2.48). De genoemde ‘belangrijkste verbeterpunten’ zijn bekend uit eerdere rapportages: de control environment, het functioneren van risk management, tijdig vernieuwen van taxaties en betrouwbaarheid van loan to value rapportages en de effectieve inzet van Restructuring & Recovery.

Het feit dat een en ander in april 2009 kennelijk nog altijd tekortschoot ten opzichte van de eisen die in de toenmalige (verslechterende) marktomstandigheden gesteld moesten worden, is ernstig omdat al geruime tijd voordien signalen bestonden die duidden op (een risico van waardedalingen) van onroerend goed en de afdeling risk management van Property Finance op 28 april 2008 (zie 2.34) al had benadrukt dat de waarde van de projecten kan verdampen en projectontwikkeling een activiteit is met een hoog risico en een grote conjunctuurgevoeligheid. Niettemin constateert de afdeling Concern Audit in januari 2010 dat er weliswaar een duidelijke omslag zichtbaar is van commercie naar beheersing maar dat dit veranderproces nog meer tijd nodig heeft en nog niet is afgerond waarbij als ‘onderhanden zaken’ onder meer worden genoemd de taxatiefrequentie en het adequaat opvolging geven aan de door risk management gestelde voorwaarden of adviezen (zie 2.56).

De hierboven beschreven gang van zaken roept het beeld op dat de administratie en het risicobeheer van Property Finance ten tijde van de acquisitie tekortschoot zelfs in de context van de toen zeer gunstige marktomstandigheden en dat, ondanks verbeteringen nadien, de administratie en het risicobeheer niet toereikend waren toen vanaf 2008 de marktomstandigheden steeds ongunstiger werden. Dat beeld strookt met het rapport Lessons Learned (zie 2.60) waarin staat dat met name de Business Unit International van Property Finance primair gericht was op snelle groei, dat het risicobewustzijn beperkt was, dat niet onder ogen is gezien of de organisatie in een zelfde tempo kon meegroeien en dat in de jaren 2005 tot en met 2007 medewerkers van onvoldoende kwaliteit zijn aangetrokken voor posities met relatief grote verantwoordelijkheden (pagina 21), alsmede dat er relatief snel na de overname gebreken in de beheersingsstructuur van Property Finance zijn gesignaleerd en dat die signalen nadrukkelijker opgevolgd hadden moeten worden.

De Ondernemingskamer acht aannemelijk dat de gebrekkige administratie en risicobeheersing en de nadruk op commercie voorts in de hand hebben gewerkt dat zich bij een aantal door Property Finance gefinancierde projecten ernstige onregelmatigheden hebben voorgedaan. In het memorandum van het bestuur van Property Finance aan de raad van bestuur van SNS Reaal van 11 mei 2011 (zie 2.64) wordt, op basis van een onderzoek door HIG naar een aantal projecten (waarvan de uitkomsten zelf niet in het geding zijn gebracht) vastgesteld dat zich in het verleden “grove nalatigheid qua beheer” heeft voorgedaan en dat de onregelmatigheden zijn toe te schrijven aan de in het verleden ernstig tekortschietende “control environment” bij de Business Unit International, als gevolg van het achterblijven van de beheerorganisatie bij de explosieve commerciële groei. De ervaring en het niveau van veel medewerkers schoot tekort en de afdelingen Finance & Control, Operations, Legal en Risk waren hiërarchisch ondergeschikt aan de algemeen directeur van de Business Unit International, die commercieel verantwoordelijk was, en er was vanwege de ambitieuze groeidoelen veel onderlinge concurrentie tussen de business units International en Special Projects (participaties), aldus het memorandum. SNS Reaal c.s. hebben gesteld dat SNS Reaal naar aanleiding van het memorandum de leiding van het onderzoek heeft overgenomen, aanvullend onderzoek heeft laten doen en dat de uitkomsten daarvan aanleiding hebben gegeven tot verschillende maatregelen, waaronder disciplinaire. SNS Reaal c.s. hebben echter geen inzicht verschaft in de uitkomsten van die onderzoeken en de naar aanleiding daarvan getroffen maatregelen.

Uit het memorandum blijkt voorts dat de directie van Property Finance er niet bij stil heeft gestaan dat de HIG-rapporten gemeld hadden moeten worden bij KPMG in het kader van de letter of representation en dat het bij het bestuur van Property Finance op dit punt heeft ontbroken aan bewustzijn met betrekking tot de relevantie van onderzoeken als deze voor de accountant (pagina 2 en 6). Dat is des te ernstiger nu het onderzoek kennelijk ook betrekking had op betrokkenheid van medewerkers van Property Finance zelf bij de onregelmatigheden. Wat dit laatste betreft wijst de Ondernemingskamer op de in 2.91 geciteerde bevindingen van de commissie ENS over vermoedens van fraude bij Property Finance. De aldaar beschreven gang van zaken draagt bij aan twijfel over het risicobeheer van Property Finance en het toezicht daarop door SNS Reaal c.s.

VEB c.s. hebben voorts terecht de vraag opgeworpen of in de raad van commissarissen van SNS Reaal voldoende kennis en ervaring met betrekking tot vastgoedfinanciering aanwezig was om adequaat toezicht te kunnen houden op het beleid met betrekking tot Property Finance. Gesteld noch gebleken is dat SNS Reaal bij gelegenheid van de acquisitie van Property Finance gestreefd heeft naar het aantrekken van commissarissen met kennis van en ervaring met deze voor SNS Reaal nieuwe activiteiten. In reactie op de stelling van VEB c.s. dat het tot de Onteigening heeft ontbroken aan commissarissen met ervaring en deskundigheid op het gebied van vastgoedfinanciering, hebben SNS Reaal c.s. niet gewezen op de aanwezigheid van deskundigheid binnen de raad van commissarissen van SNS Reaal of binnen de raad van commissarissen van Property Finance. SNS Reaal c.s. hebben evenmin toegelicht welke redenen ten grondslag lagen aan het vertrek van [Q] als CEO van Property Finance per 24 september 2009. Uit de feiten blijkt wel dat op 14 en 23 september 2009 (zie 2.52 en 2.53) de raad van commissarissen van Property Finance respectievelijk de raad van bestuur van SNS Reaal zich ontevreden toonde over de gang van zaken binnen Property Finance, meer in het bijzonder over de geringe vorderingen met betrekking tot het terugdringen van de omvang van de portefeuille.

Crisis op de financiële markten en de vastgoedmarkten

SNS Reaal c.s. verwachtten aanvankelijk dat de negatieve ontwikkelingen op de Amerikaanse woningmarkt die in de loop van 2007 zichtbaar waren, weinig invloed zouden hebben op Property Finance. Dat valt in het bijzonder af te leiden uit de notulen van de vergadering van de raad van commissarissen van Property Finance van 1 oktober 2007 (zie 2.28) en het persbericht van SNS Reaal van 21 februari 2008 (zie 2.30). De in november 2007 opgestelde begroting van Property Finance voor 2008 is gericht op internationale groei in het bijzonder door projectfinancieringen, zo blijkt uit het rapport Lessons Learned p. 24 (zie 2.60). Niettemin bestond binnen Property Finance begin 2008 het besef dat vastgoedfinancieringen (in het bijzonder het financieren van projectontwikkeling) risicovol en zeer conjunctuurgevoelig zijn en dat als gevolg van verslechterende marktomstandigheden aanleiding bestond het ruimhartige financieringsbeleid van Property Finance te wijzigen, zo blijkt uit het memo van de afdeling risk management van Property Finance van 28 april 2008 (zie 2.34). Toch bleef SNS Reaal vooralsnog aansturen op groei van de portefeuille van Property Finance; in de zomer van 2008 stuurde SNS Reaal een kaderbrief voor 2009 aan Property Finance (niet overgelegd maar kenbaar uit het rapport Lessons Learned (zie 2.60)) met als doelstelling een groei van de portefeuille met 10% in 2009. De directie van Property Finance heeft in reactie daarop voorgesteld de groei te beperken tot 1%, maar dit werd door SNS Reaal als weinig ambitieus aangemerkt en uiteindelijk is in september 2008 de groeidoelstelling voor 2009 gesteld op 3-5% (zie 2.38).

De kentering van de markt werd ondertussen zichtbaar, onder meer door de scherpe stijging van het bedrag aan bijzondere waardeverminderingen in de bestaande portefeuille van Property Finance. Bijzondere waardeverminderingen werden bepaald aan de hand van de toenmalige International Accounting Standard (IAS) 39, door vaststelling van incurred losses en niet (tevens) expected losses. In 2008 stegen de bijzondere waardeverminderingen tot € 116 miljoen (tegenover € 15 miljoen in 2007), met name door de extra voorzieningen voor internationale projectfinancieringen in het tweede halfjaar van 2008. “De kredietcrisis liet in 2008 duidelijke sporen achter op de (inter)nationale vastgoedmarkten” en “naar verwachting zullen de bijzondere waardeverminderingen in de kredietportefeuille de komende periode omvangrijk blijven”, aldus het jaarverslag van SNS Reaal over 2008. Een door Property Finance uitgevoerde stresstest met betrekking tot de portefeuille in Spanje en in de Verenigde Staten berekende in juli 2008 het verlies op dit deel van de portefeuille in het worst case scenario op € 279 miljoen.

Eerst op 20 november 2008 (zie 2.42) heeft SNS Reaal bekendgemaakt het beleid van Property Finance te wijzigen door de normen voor kredietverstrekking aan te scherpen en (kennelijk anders dan in het verleden) ook te handhaven. In het jaarverslag over 2008 heeft SNS Reaal gemeld dat Property Finance de controle op haar kredietportefeuille heeft geïntensiveerd en dat de bestaande portefeuille post voor post is beoordeeld op kasstromen en waarde van het onderpand (zie 2.46). Op 19 mei 2009 heeft SNS Reaal bekendgemaakt dat een brede evaluatie van de internationale operaties van Property Finance gaande was (zie 2.49). Ondanks de nadruk op het beheer van de bestaande portefeuille, door revisie (revision), terugbetaling (repayment), herstructurering (restructuring) en prijsaanpassing (repricing) – het “4-R-en beleid” – en een toegenomen terughoudendheid in het verlenen van nieuwe kredieten, heeft Property Finance in 2009 voor € 1,8 miljard nieuwe kredieten verstrekt, aldus het jaarverslag van SNS Reaal over 2009 (zie 2.57).

Het is de Ondernemingskamer niet duidelijk wat de genoemde beoordeling van de bestaande portefeuille (‘post voor post’) en de ‘brede evaluatie van de internationale operaties van Property Finance’ precies hebben opgeleverd. Betwijfeld moet zelfs worden of de bestaande portefeuille daadwerkelijk ‘post voor post’ is beoordeeld; SNS Reaal heeft aangevoerd dat die mededeling in het jaarverslag 2008 slechts betrekking had op de portefeuille in Spanje en de VS en dat daarmee gedoeld wordt op de stresstest met betrekking tot dat deel van de portefeuille, terwijl een stresstest niet gelijk gesteld kan worden aan het post voor post beoordelen van de kasstromen en waarde van het onderpand. Voorts zijn de ‘sheetpresentaties’ die worden genoemd in de notulen van de vergaderingen van de raad van commissarissen van Property Finance van 10 februari 2009 (zie 2.45) en 29 juni 2009 (zie 2.50) niet overgelegd.

Duidelijk is slechts dat in februari 2009 binnen SNS Reaal is gesproken over afbouw van vooral de Spaanse portefeuille en begrenzing van de groei van de overige internationale activiteiten (zie 2.45) en dat SNS Reaal op 18 augustus 2009 heeft aangekondigd dat Property Finance haar buitenlandse portefeuille geleidelijk geheel zal afbouwen en zich uitsluitend zal gaan richten op de Nederlandse markt (zie 2.51), hetgeen ook aan de orde was in de vergadering van de raad van commissarissen van Property Finance van 29 juni 2009 (zie 2.50). Aan de hand van welke gegevens en argumenten besloten is om wel de buitenlandse portefeuille maar niet de Nederlandse portefeuille af te bouwen, is aan de hand van de wel beschikbare stukken niet vast te stellen. SNS Reaal c.s. hebben daarover slechts gesteld dat tijdens de beginfase van de financiële crisis de Nederlandse portefeuille bleef renderen en over 2009 een winst genereerde van € 92 miljoen. Onduidelijk is of en in welke mate SNS Reaal c.s. toen de risico’s verbonden aan de Nederlandse portefeuille hebben geanalyseerd. Uit het jaarverslag van SNS Reaal over 2009 blijkt wel dat in dat jaar de bijzondere waardeverminderingen zijn toegenomen tot € 418 miljoen – tegenover € 116 miljoen over 2008 – met dien verstande dat volgens het jaarverslag 2009 de bijzondere waardeverminderingen op kredieten in de Nederlandse portefeuille beperkt waren.

De omstandigheid dat – zoals al was geconstateerd in het memo van de afdeling risk management van Property Finance van 28 april 2008 (zie 2.34) – een meerderheid van de kredietverstrekkingen in de voorafgaande periode plaatsvond in strijd met de eigen fiatteringsnormen, roept minst genomen de vraag op of medio 2009 het Nederlandse deel van de portefeuille en de daaraan verbonden risico’s voldoende zijn geanalyseerd voorafgaand aan het besluit om die portefeuille te handhaven. Dat geldt ook voor de eerder gesignaleerde gebreken in de administratie en het risicobeheer die niet beperkt waren tot de Business Unit International. Twijfel over de mate waarin SNS Reaal c.s. toen inzicht hadden in de risico’s verbonden aan de portefeuille van Property Finance wordt gevoed door de constatering van de afdeling Concern Audit van 22 januari 2010 (zie 2.56) met betrekking tot het vierde kwartaal 2009, inhoudende dat “de focus (…) binnen de organisatie nu terecht [ligt] op het volledig transparant krijgen van de actuele financiële risico’s”. Kennelijk waren die risico’s op dat moment nog niet “volledig transparant”.

Vooralsnog hielden SNS Reaal c.s. echter kennelijk vast aan het door SNS Reaal op 20 november 2008 gepresenteerde beleid met betrekking tot de Nederlandse markt, welk beleid gericht was op het behouden en versterken van de top drie positie voor vastgoedfinancieringen, het benutten van mogelijkheden van groei buiten de Randstad, en het behouden en versterken van haar positie als de gespecialiseerde projectontwikkelingsfinancier (zie 2.42). Dat lijkt ook te volgen uit de weergave in het rapport Lessons Learned (zie 2.60) van de kaderbrief van SNS Reaal voor de begroting 2010 van Property Finance, inhoudende dat Property Finance zich zal heroriënteren op Nederland en is gepositioneerd als het vastgoedmerk (pagina 28). Die kaderbrief en gegevens over de leningproductie van Property Finance in Nederland in 2010 en 2011 zijn niet in het geding gebracht.

Uit het jaarverslag van SNS Reaal over 2010 blijkt dat de bijzondere waardeverminderingen (in de toen nog niet gesplitste portefeuille van Property Finance) zijn toegenomen tot € 790 miljoen, tegenover € 418 miljoen in 2009 en € 116 miljoen in 2008. Zoals hierboven vermeld weerspiegelen de bijzondere waardeverminderingen slechts de incurred losses in de zin van IAS 39 en niet (tevens) de expected losses. SNS Reaal c.s. stellen wel oog te hebben gehad voor expected losses. Dit betekent dat SNS Reaal c.s. rekening hielden met nog grotere verliezen op termijn. SNS Reaal c.s. hebben niet geconcretiseerd welke verwachtingen over de omvang van toekomstige verliezen zij in de periode vanaf 2008 tot en met 2012 van tijd tot tijd hadden en op welke wijze die verwachtingen van invloed waren op de besluitvorming over het afbouwen van de portefeuille. SNS Reaal c.s. hebben in algemene zin gesteld dat als gevolg van de ongunstige marktomstandigheden (dalende prijzen, vraaguitval, fire sale) Property Finance bij de afbouw van de portefeuille kortingen moest accepteren.

Pas op 9 november 2010 heeft SNS Reaal aangekondigd dat ook een deel van de Nederlandse portefeuille van Property Finance (aangeduid als non-core) zou worden afgebouwd (zie 2.61). Het Nederlandse deel van de non-core portefeuille bestond uit projectfinancieringen met een totale omvang van € 2,0 miljard en beleggingsfinancieringen met een totale omvang van € 1,5 miljard. Deze beslissing berustte volgens SNS Reaal c.s. op de vaststelling in de loop van 2010 dat, naast de internationale portefeuille, ook de Nederlandse projectfinancieringen verlieslatend waren (€ 30 miljoen over heel 2010), terwijl de Nederlandse beleggingsfinancieringen (nog) winstgevend waren, de gemiddelde loan to value eind 2010 71,5% bedroeg en het percentage voorziene leningen gering was.

In het jaarverslag 2010 wordt het core deel portefeuille aangeduid als een “te behouden” onderdeel van SNS Zakelijk en ook in het jaarverslag 2011 wordt met betrekking tot SNS Zakelijk melding gemaakt van de wens het portefeuillebeheer en de omvang “te optimaliseren en te vereenvoudigen” en de financieringsmogelijkheden te verbeteren (zie 2.65). Het vervolgens in 2011 gevoerde beleid gericht op het terugbrengen van de omvang van de bij SNS Zakelijk ondergebrachte core portefeuille (Nederlandse beleggingsfinancieringen) was onderdeel van het concern-brede beleid om kapitaal vrij te maken (het capital release program, zie 2.62), aldus SNS Reaal c.s. Dat strookt met de vermelding in de jaarrekening 2011 (pagina 66) dat als onderdeel van het programma om kapitaal vrij te maken de verplichtingen bij SNS Zakelijk werden teruggebracht van € 7,4 miljard tot € 5,7 miljard. Het motief voor het terugbrengen van de omvang van de core portefeuille was dus het vrijmaken van kapitaal en kennelijk niet de risico’s verbonden aan dit deel van de portefeuille, althans van een analyse indertijd van die risico’s is niet gebleken.

Aldus resteert de vraag of SNS Reaal c.s. op goede gronden konden aannemen dat het core gedeelte van de portefeuille (bestaande uit Nederlandse beleggingsfinancieringen) gezond was, terwijl ook dat deel van de portefeuille, naar verwacht kan worden, leningen omvatte die waren verstrekt in strijd met de fiatteringsnormen en/of waaraan andere gebreken kleefden samenhangend met de gebrekkige risicobeheersing van Property Finance. Feit is dat in het eerste jaar na de splitsing op 1 januari 2011 van de portefeuille in core en non-core, in de core portefeuille de bijzondere waardeverminderingen op leningen en vorderingen stegen met € 20 miljoen tot € 46 miljoen, vooral door noodzaak om het niveau van de voorziening voor de voormalige mkb-vastgoedfinancieringen van Property Finance te versterken (jaarverslag 2011, pagina 66). Bovendien meldde SNS Reaal in het jaarverslag 2010 dat zij voor 2011 aanhoudend moeilijke omstandigheden in de meeste vastgoedmarkten verwachtte (jaarverslag 2010, pagina 31), dus kennelijk kwamen die problemen niet onverwacht. De problemen hielden bovendien aan; in het persbericht van SNS Reaal van 16 augustus 2012 over het eerste halfjaar 2012 (zie 2.71) wordt (op pagina 24) met betrekking tot de portefeuille van SNS Zakelijk gemeld dat de bijzondere waardeverminderingen stegen met € 26 miljoen naar € 37 miljoen, hoofdzakelijk als gevolg van de noodzaak om het niveau van voorzieningen in de voormalige mkb-kredietportefeuille van Property Finance verder te versterken en door een aantal grote leningen met betalingsachterstand.

SNS Reaal c.s. heeft eind 2012 besloten tot een strategiewijziging ten aanzien van SNS Bank, inhoudende dat SNS Bank zich terugtrekt uit de financiering van commercieel vastgoed, dat het onderdeel SNS Zakelijk wordt beëindigd en dat de core portefeuille (weer) wordt ondergebracht bij Property Finance, als afbouworganisatie voor de totale portefeuille (zie 2.74). Ook met betrekking tot deze beslissing hebben SNS Reaal c.s. geen interne stukken overgelegd en niet toegelicht welke gegevens en argumenten aan deze beslissing ten grondslag lagen, anders dan dat ‘verlaging van het risicoprofiel daarbij leidend was’.

In de non core portefeuille (in handen van Property Finance) waren de bijzondere waardeverminderingen ondertussen in 2011 afgenomen ten opzichte van 2010, tot € 251 miljoen, maar nam het aandeel van het Nederlandse deel van de portefeuille in de waardeverminderingen fors toe. “Hoewel de waardeverminderingen in 2011 bijna 70% lager zijn dan in 2010, zijn deze nog steeds aanzienlijk. De waardeverminderingen in Nederland zijn in absolute zin afgenomen, maar vertegenwoordigen inmiddels wel circa tweederde van de totale waardeverminderingen”, aldus het jaarverslag 2011 (pagina 244). In 2012 betrof 73% van de waardeverminderingen op leningen in de portefeuille van Property Finance de Nederlandse portefeuille (jaarverslag 2012, pagina 251).

De Ondernemingskamer constateert dat het beleid dat in toenemende mate was gericht op afbouw van de portefeuille – door aflossingen op leningen en verkoop van bestaande leningen – niet heeft kunnen voorkomen dat kort voor de Onteigening de portefeuille nog altijd een aanzienlijke omvang had en dat SNS Reaal c.s. verwachtten nog aanzienlijke verliezen op die portefeuille te moeten incasseren. Per medio 2012 was de omvang van de totale portefeuille€ 9,13 miljard en verwachtte SNS Reaal, naast de reeds getroffen voorziening van € 740 miljoen, een aanvullend verlies op de portefeuille van € 1,382 - € 2,083 miljard (zie 2.78), terwijl Cushman & Wakefield het verlies nog op een aanzienlijk hoger bedrag begrootte. De stelling van SNS Reaal c.s. dat de leningproductie van Property Finance in 2007 in de pas liep met andere grote vastgoedfinanciers in Nederland en dat Property Finance de leningproductie significant eerder en sterker heeft teruggeschroefd dan haar directe concurrenten, roept vooral de vraag op waarom SNS Reaal wel is bezweken aan vastgoedfinancieringen en haar directe concurrenten niet. Die vraag wordt door SNS Reaal c.s. niet beantwoord.

Uit de brief van het bestuur van SNS Reaal aan het bestuur van Property Finance van 23 september 2009 (zie 2.53) lijkt te volgen dat van de “concrete commitments ten aanzien van het afbouwen van posities op de Spaanse en Amerikaanse markt” waarop de raad van commissarissen van Property Finance op 10 februari 2009 had aangedrongen (zie 2.45), zeven maanden later nog weinig terecht is gekomen. Daarop duidt ook dat er op 14 september 2009 “een uitgebreide, open en stevige discussie” plaats heeft gevonden tussen de raad van commissarissen en de directie van Property Finance over de portefeuilleontwikkeling, dat de directie van Property Finance toen heeft gezegd dat er voor de afbouw van de internationale portefeuille geen uitgewerkte plannen klaarliggen en dat de raad van commissarissen “tot zijn verbazing en onvrede constateert dat de portefeuille niet afneemt maar toeneemt” en dat dit “uitdrukkelijk tegen de afspraken in” gaat (zie 2.52). De notulen van de in de brief van 23 september 2009 genoemde vergadering van 30 maart 2009 zijn niet in het geding gebracht en ook overigens is niet gebleken wat toen precies besproken is.

SNS Reaal c.s. hebben met betrekking tot de uitvoering en tussentijdse evaluatie(s) van het beleid gericht op afbouw van (delen van) de portefeuille na september 2009 niet of nauwelijks interne stukken overgelegd. Een wel overgelegde conceptpresentatie van EY aan het Audit/Risk Committee van SNS Reaal van 13 december 2010 beschrijft de door EY uit te voeren werkzaamheden, maar biedt geen inzicht in de besluitvorming door SNS Reaal c.s. Dat zelfde geldt voor het verslag van het regulier overleg tussen DNB en SNS Reaal op 18 oktober 2010. Met betrekking tot het project ‘Schiermonnikoog I’, in 2011 uitgevoerd door EY en bestaande uit een analyse van ongeveer 70 projecten uit de non core portefeuille – volgens SNS Reaal c.s. 80% van de non core portefeuille – is geen inzicht verschaft in de uitkomsten daarvan. Dat geldt ook voor de analyse door EY in 2012 van de non core portefeuille (project ‘Schiermonnikoog II’) en van de core portefeuille (project ‘Rottum’). Belangrijker nog is dat SNS Reaal c.s. in het geheel geen stukken (notulen, voorstellen, presentaties e.d.) hebben overgelegd met betrekking tot de interne besluitvorming over de (voortgang van) de afbouw van de non core portefeuille en de core portefeuille. SNS Reaal c.s. hebben gesteld dat zij zich over de afbouw van de portefeuille hebben laten adviseren door de in januari 2011 in het leven geroepen Adviescommissie Vastgoed, maar ze hebben geen stukken overgelegd waaruit blijkt van de bevindingen van deze Adviescommissie en de besluitvorming door SNS Reaal c.s. op basis daarvan. Het is gezien het bovenstaande onduidelijk welke informatie op welk moment binnen SNS Reaal c.s. beschikbaar was en op welke wijze (en op welk niveau) besluitvorming heeft plaatsgevonden.

Onduidelijk is daarom in welke mate SNS Reaal c.s., in het bijzonder in de periode van 2008 tot de Onteigening, inzicht hadden in de risico’s en waardeontwikkeling van de portefeuille en welke inspanningen zij hebben verricht om het benodigde inzicht te verwerven. Die onduidelijkheid roept de vraag op of SNS Reaal c.s. door de stapsgewijze ontwikkeling van beleid gericht op afbouw van de portefeuille, de bakens tijdig heeft verzet in reactie op de verslechterende marktomstandigheden. In het rapport Lessons Learned wordt geconcludeerd dat de desbetreffende besluiten in het licht van de ontluikende crisis vanaf medio 2007 waarschijnlijk eerder genomen hadden moeten worden en dat daarmee een deel van de schade voorkomen had kunnen worden (zie 2.60).

Als gevolg van de funding van Property Finance door SNS Bank – niet als gevolg van 403-verklaringen – beperkten de problemen van Property Finance zich niet tot die entiteit binnen het concern. Naarmate de verliezen van Property Finance toenamen en onzekerder werd of Property Finance haar verplichtingen uit hoofde van de funding door SNS Bank zou kunnen nakomen, werd aannemelijker dat de problemen van Property Finance een bedreiging vormden voor het voortbestaan van het concern als geheel, mede gelet op de aangescherpte solvabiliteiteisen en het naderen van het tijdstip (eind 2013) waarop SNS Reaal de in 2008 ontvangen staatssteun zou moeten terugbetalen. SNS Reaal c.s. hebben nagelaten te specificeren wanneer en op welke wijze de mogelijke consequenties van de problemen van Property Finance voor de continuïteit van het gehele concern, onder ogen zijn gezien. Ook op dit punt zijn geen interne stukken (notulen, analyses, voorstellen, extern ingewonnen adviezen et cetera) overgelegd. SNS Reaal c.s. stellen slechts dat SNS Reaal in de loop van 2012 verschillende scenario’s heeft overwogen ‘waarmee de strategische heroriëntatie kon worden vormgegeven’ en heeft enkel verwezen naar de publieke uitlatingen onder meer op 13 juli 2012 (zie 2.69), 16 augustus 2012 (2.71), 6 november 2012 (2.74) en 15 november 2012 (2.75). De in dit kader door EY op verzoek van SNS Reaal opgestelde rapportage over de core en de non core portefeuille van 31 oktober 2012 is (door VEB c.s.) slechts zeer gedeeltelijk in het geding gebracht (zie 2.73). Uit de inhoud van de brief van DNB aan de minister van Financiën van 2 oktober 2012 (zie 2.72) lijkt te volgen dat al in de loop van 2011 intensief overleg heeft plaatsgevonden tussen DNB en SNS Reaal en dat vóór december 2011 DNB heeft geconcludeerd dat SNS Reaal onvoldoende in staat is om zelf de benodigde versterking van haar financiële positie te realiseren.

Uit het voorafgaande blijkt dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van SNS Reaal c.s. in de periode vanaf de acquisitie van Property Finance tot de Onteigening te twijfelen. Die twijfel heeft in het bijzonder betrekking op de kwaliteit van de administratie en het risicobeheer van de bestaande portefeuille en de beoordeling van de kredietaanvragen in het licht van de strategie gericht op groei in de eerste jaren na de acquisitie, de timing en het tempo van de wijzigingen van het beleid en de strategie ten aanzien van Property Finance in de periode vanaf 2008, toen de markt verslechterde, en de mate waarin SNS Reaal c.s. inzicht hadden in de aan Property Finance verbonden risico’s en de consequenties van de risico’s voor de continuïteit van het concern als geheel.

Informatieverschaffing door SNS Reaal aan het beleggend publiek over de problemen bij Property Finance en het inzicht dat de jaarrekeningen en jaarverslagen van SNS Reaal verschaften in de financiële en operationele toestand van SNS Reaal, SNS Bank en Property Finance

De Ondernemingskamer zal hierna de in 3.2 sub e (misleidende althans ontoereikende informatieverschaffing door SNS Reaal aan het beleggend publiek) en sub f (het gebrekkige inzicht dat de jaarrekeningen en jaarverslagen van SNS Reaal verschaften) genoemde bezwaren gezamenlijk bespreken.

Voor zover VEB c.s. hebben aangevoerd dat het prospectus van de beursgang van SNS Reaal misleidend was omdat de overname van Property Finance haaks zou staan op de toen beschreven strategie, strandt dat bezwaar op hetgeen hierboven in 3.27 is overwogen.

VEB c.s. heeft met betrekking tot de informatieverschaffing aan het publiek voorts – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht.

SNS Reaal c.s. hebben gesteld dat SNS Reaal de markt steeds adequaat en naar waarheid heeft geïnformeerd over Property Finance.

De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.

Zoals volgt uit de bespreking hierboven van het beleid en de gang van zaken vanaf de acquisitie van Property Finance tot de Onteigening, zijn er vraagtekens te plaatsen bij de externe mededelingen van SNS Reaal over de gang van zaken bij Property Finance. Omdat thans nog onduidelijkheden bestaan over het door SNS Reaal c.s. gevoerde beleid ten aanzien van Property Finance en over de vraag welke informatie binnen SNS Reaal op welk moment bestond over de gang van zaken en de toestand van Property Finance, kan nog niet goed beoordeeld worden in hoeverre de informatieverschaffing door SNS Reaal aan het beleggend publiek misleidend was.

Nog afgezien van de hierna te bespreken onderwerpen, staat het de onderzoekers daarom vrij om, indien zij daartoe aanknopingspunten zien in hun onderzoeksbevindingen in relatie tot de publieke mededelingen van SNS Reaal in de periode waarop het onderzoek betrekking heeft, aandacht te schenken aan de vraag of de informatievoorziening van SNS Reaal aan het beleggend publiek adequaat was. Vervolgens kan aan de hand van het verslag en na een partijdebat daarover worden beoordeeld of de informatieverschaffing door SNS Reaal aan het beleggend publiek al dan niet misleidend was en of de jaarrekeningen en jaarverslagen van SNS Reaal toereikend inzicht verschaften in de financiële en operationele toestand van SNS Reaal, SNS Bank en Property Finance.

De aflossing van de Participatie Certificaten van Serie 1, 2 en 3

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten omtrent de Participatie Certificaten en de aflossing daarvan:

a. De Participatie Certificaten zijn obligaties die SNS Bank in 2002 (serie 1 en serie 2) en in 2003 (serie 3) heeft uitgegeven aan particulieren.

De toepasselijke voorwaarden houden in dat de Certificaten zijn uitgegeven voor onbepaalde tijd en dat de vorderingen van de houders van de Certificaten in geval van faillissement of ontbinding van SNS Bank (a) zijn achtergesteld bij de rechten van alle andere achtergestelde en/of niet achtergestelde, huidige en toekomstige schuldeisers van SNS Bank en (b) gelijk in rang zijn aan de rechten van de aandeelhouders van SNS Bank. De voorwaarden houden voorts in dat SNS Bank de Certificaten vanaf 10 jaar na de uitgiftedatum kan aflossen.

De jaarrekening van SNS Reaal over 2011 houdt met betrekking tot de Participatie Certificaten onder meer in:

“Participatiecertificaten (…) hebben een oneindige looptijd waarbij SNS Bank het recht heeft om na 10 jaar – na toestemming van de toezichthouder – in zijn geheel vervroegd af te lossen. (…) De participatiecertificaten worden in de jaarrekening geclassificeerd als vreemd vermogen. Voor de solvabiliteitsrapportages aan DNB door SNS Bank maakt deze post deel uit van het Tier 1 vermogen.”

Op 28 juni 2012 heeft SNS Bank de Participatie Certificaten van Serie 1, in hoofdsom groot € 125 miljoen afgelost.

De brief van KPMG van 29 november 2012 aan SNS Reaal (zie 2.76), houdt onder meer in:

“Tenslotte verwijzen wij naar de gesprekken die wij met management en met DNB hebben gevoerd over het verzoek van SNS Bank aan DNB om een verklaring van geen bezwaar te mogen ontvangen voor de aflossing op de SNS Bank Participatiecertificaten tranch[e] 2 in december 2012. Indien DNB negatief zou besluiten op dit verzoek zou dat mogelijke consequenties kunnen hebben voor de berichtgeving over de financiële stabiliteit van SNS Bank en SNS REAAL. Wij sluiten niet uit dat dit de noodzaak om tot een versterking van de kapitaalspositie van SNS Bank / SNS REAAL te komen zal versnellen.”

Bij persbericht van 5 december 2012 heeft SNS Reaal aangekondigd dat SNS Bank de Participatie Certificaten Serie 2, in hoofdsom groot € 116 miljoen, op 24 december 2012 gaat aflossen. Het persbericht houdt voorts onder meer in dat SNS Bank vanaf 23 juni 2013 de mogelijkheid heeft tot aflossing van Serie 3 van de Participatie Certificaten, in hoofdsom groot € 57 miljoen, en tegen die tijd daarover zal beslissen en dat DNB op 4 december 2012 aan SNS Bank heeft meegedeeld dat de Participatie Certificaten naar het oordeel van DNB geen onderdeel meer vormen van het toetsingsvermogen.

Tijdens de op 8 maart 2013 gehouden hoorzitting in de Tweede Kamer (zie 2.87) heeft J. Sijbrands (directeur toezicht van DNB) onder meer verklaard:

“Hangende het zoeken naar de diverse opties, hebben we van tijd tot tijd ook als toezichthouder bepaalde minder goede dingen toegelaten bij SNS, bijvoorbeeld het aflossen van de participatiecertificaten in juni. (…) Maar wat betreft die participatiecertificaten was er geen houden aan.”

De Participatie Certificaten Serie 3 zijn op 1 februari 2013 onteigend. Op 11 juli 2013 heeft SNS Reaal aan de (onteigende) houders van deze Certificaten een compensatievoorstel gedaan ter hoogte van de nominale waarde van hun certificaten, vermeerderd met de rente op (10-jaars) staatsobligaties gedurende de periode dat zij participatiecertificaten in hun bezit hadden. De brief van dezelfde datum van de minister van Financiën aan de Tweede Kamer houdt onder meer in dat uit onderzoek van SNS Reaal is gebleken dat klanten bij de aankoop onvoldoende op de hoogte waren van de kenmerken en risico’s van deze certificaten.

ROOS c.s. hebben aangevoerd dat een te gelasten enquête tevens betrekking zou moeten hebben op het besluit van SNS Reaal c.s. tot aflossing van de Participatie Certificaten van Serie 1, 2 en 3, de gevolgen daarvan voor de solvabiliteit van SNS Reaal c.s. en de berichtgeving daarover aan het beleggend publiek. ROOS c.s. hebben daartoe kort gezegd het volgende aangevoerd. De onverplichte aflossing van de Series 1 en 2 van de Certificaten en de aankondiging in het persbericht van 5 december 2012 van de mogelijke aflossing vanaf 23 juni 2013 van Serie 3 (waarvoor SNS Bank toen een voorziening heeft getroffen) hebben de Tier 1 solvabiliteit van SNS Bank ernstig onder druk gezet. Het besluit tot aflossing van de Certificaten is onbegrijpelijk in het licht van (a) het feit dat DNB, zoals is gebleken uit het Onteigeningsbesluit, sinds 2009 als uitgangspunt hanteerde dat geen kernkapitaal de bank uit mag, zolang de risico’s in de commerciële vastgoedportefeuilles niet aanzienlijk zijn verminderd en (b) de door KPMG bij brief van 29 november 2012 (zie 2.76) geuite twijfel over de continuïteit van SNS Bank en SNS Reaal. Het blijkt niet dat SNS Reaal c.s. de belangen van hoger gerangschikte obligatiehouders in aanmerking heeft genomen bij haar besluit tot aflossing van de Participatie Certificaten, terwijl die aflossing leidde tot doorbreking van de rangorde van schuldeisers. Met die rangorde is ook in strijd de op 11 juli 2013 (na de Onteigening) aan de onteigende houders van Participatie Certificaten Serie 3 geboden schadeloosstelling. De onverplichte aflossingen van de Participatie Certificaten in juni en december 2012 met toestemming van DNB en zonder uitleg over de achtergrond daarvan was bewust misleidend voor het beleggend publiek, omdat daarmee een te rooskleurig beeld werd geschetst over de financiële situatie van SNS Bank, aldus ROOS c.s.

VEB c.s. hebben zich bij de mondelinge behandeling aangesloten bij het standpunt van ROOS c.s.

SNS Reaal c.s. hebben bij aanvullend verweerschrift (zie 1.9) aangevoerd dat er geen reden is te twijfelen aan het beleid van SNS Reaal c.s. ten aanzien van de Participatie Certificaten. Gelet op hetgeen uit publieke bronnen, in het bijzonder het rapport van de Commissie ENS, bekend is over de aflossing van de Participatie Certificaten, bestaat er bovendien geen belang bij nader onderzoek, aldus SNS Reaal c.s. SNS Reaal heeft besloten tot aflossing van de Participatie Certificaten Serie 1, en later Serie 2, omdat in de loop van 2012 bleek dat een grote groep houders van deze certificaten erop rekende dat deze 10 jaar na uitgifte zouden worden afgelost en niet-aflossen zou leiden tot schadeclaims, reputatieschade en het risico van een bank-run (de certificaathouders hadden tevens voor € 344 miljoen aan spaargeld bij SNS Bank uitstaan). Het besluit tot het aanbieden van de compensatieregeling met betrekking tot de Participatie Certificaten Serie 3 dateert van na de Onteigening en raakt ROOS c.s. derhalve niet. Dat laatste geldt ook voor de verwerking van de aflossingen van de Participatie Certificaten Serie 1 en 2 in de jaarrekening 2012, ten aanzien waarvan ROOS c.s. hebben gesteld dat deze onjuist zou zijn. SNS Reaal heeft de markt steeds juist en transparant geïnformeerd over aflossingen van de Participatie Certificaten.

De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.

Het rapport van de Commissie ENS (zie 2.91) houdt met betrekking tot de Participatie Certificaten onder meer het volgende in:

“Deze certificaten konden worden gecalled oftewel teruggekocht, c.q. afgelost door SNS Bank. Voor de eerste tranche was dat op 28 juni 2012. Het ging om een aanzienlijk bedrag, 300 miljoen euro. Onder normale omstandigheden zou De Nederlandsche Bank geen toestemming geven om dit kapitaal uit SNS Reaal te laten stromen. Maar als toestemming zou uitblijven zou dat aanleiding kunnen geven tot onrust. De kwestie werd acuut omdat het televisieprogramma Radar in de uitzending op 27 februari 2012 aandacht wilde besteden aan de onzekerheid over de aflossing van deze certificaten. Het bleek dat de certificaathouders op aflossing rekenden. Zou SNS Reaal niet aflossen dan hing de dreiging van claims boven het bedrijf. Op 8 maart 2012 besprak de Toezichtraad Financiële Instellingen, het interne toezichtsorgaan van De Nederlandsche Bank, de kwestie van de participatiecertificaten. De toezichthouder vond de risico’s van niet-terugbetalen groter dan de risico’s van het callen van de participatiecertificaten. Hierbij speelde mee dat eventuele claims ten laste van het kernkapitaal zouden komen. De participatiecertificaten maakten geen deel uit van het kernkapitaal maar van het Tier 1-kapitaal. Aflossing zou dus het kernkapitaal (Core Tier 1) niet aantasten. Schadeclaims als gevolg van niet aflossen zouden echter wel ten laste van het kernkapitaal gaan. Maar De Nederlandsche Bank was het meest beducht voor de reputatierisico’s van niet-aflossen. Bij de ondergang van de DSB Bank had een soortgelijke situatie mede aanleiding gegeven tot een bank run op de DSB Bank. De certificaathouders hadden naast hun participatiecertificaten voor 344 miljoen euro aan spaargeld bij SNS Reaal uitstaan. De kans bestond dat de spaarders bij niet-aflossen van de certificaten deze spaargelden van de bank zouden halen. Daarom was De Nederlandsche Bank ‘genoodzaakt om de kans op een default te verkleinen ten koste van het verlies in een default situatie’. De directeur toezicht zou het ministerie van Financiën inlichten over dit toezichtdilemma.” (pagina 100/101)

“[M] en [N] bezochten op 2 april De Nederlandsche Bank en de dag daarna het ministerie van Financiën. Ze kregen te horen dat de toezichthouder alleen goedkeuring wilde geven voor de aflossing van participatiecertificaten als de Stichting Beheer SNS Reaal dertig miljoen euro zou bijdragen ter vervanging van het uitgekeerde kapitaal.” (pagina 103)

“De Nederlandsche Bank was met veel tegenzin akkoord gegaan met deze aflossing, op voorwaarde dat de Stichting Beheer SNS Reaal dertig miljoen euro zou bijdragen. Dat was om de kapitaalpositie van SNS Reaal niet nog verder te laten verslechteren. De Stichting Beheer SNS Reaal had De Nederlandsche Bank laten weten dat ze hieraan niet wilde meewerken. Zeer tegen de zin van Sijbrand, zoals in het door het ministerie van Financiën opgetekende verslag [van het overleg op 27 juni 2012 tussen DNB, het ministerie van Financiën en SNS Reaal, toev. OK] valt te lezen:

“De Nederlandsche Bank geeft aan dat het in deze situatie niet anders kan dan de vvgb afgeven, teneinde niet zelf een trigger te veroorzaken, maar dat dit eigenlijk onacceptabel is. De enige reden dat De Nederlandsche Bank hieraan meewerkt is dat in dit stadium, nu actief oplossingen met de private sector en de Staat worden verkend, het niet wenselijk is dat er een trigger ontstaat. Deze situatie onderstreept wel de ernst van de situatie en de urgentie van een oplossing op afzienbare termijn.” (pagina 122)

“Op 7 september 2012 was er een brief van SNS Reaal op de mat gevallen bij De Nederlandsche Bank. SNS Reaal verzocht om de tweede tranche van de uitgegeven participatiecertificaten te mogen aflossen. De aflossing zou leiden tot vermindering van het Tier 1-vermogen, net zoals dat gebeurd was bij de eerste tranche. SNS Reaal gaf aan dat het bedrijf op dat moment geen mogelijkheden had om dat kapitaal te vervangen. Toch vroeg SNS Reaal om een vvgb. Als redenen voerde het bedrijf aan: het voorkomen van nieuwe klachtenprocedures, mogelijke reputatierisico’s en het gebrek aan alternatieven.” (pagina 141)

“De toezichthouder bedenkt een list

Op 4 december 2012 zond De Nederlandsche Bank een brief aan SNS Reaal over een vvgb voor aflossing van de tweede tranche participatiecertificaten. Doordat aflossing door SNS Reaal de facto verplicht was geworden en niet optioneel was gebleken, oordeelde de toezichthouder dat de participatiecertificaten niet meer voldeden aan de eisen voor Tier 1-vermogensinstrumenten. Daarom beschouwde De Nederlandsche Bank de participatiecertificaten niet langer als onderdeel van het toetsingsvermogen. En dus was er geen vvgb nodig om tot aflossing over te gaan. De Nederlandsche Bank moest wel toestemming geven voor aflossing, op grond van de originele prospectus bij uitgifte van de certificaten. Omdat het toetsingsvermogen niet verminderde door de aflossing, zo redeneerde De Nederlandsche Bank in de brief, kreeg SNS Reaal toestemming voor de aflossing. Op 5 december 2012 kreeg het ministerie van Financiën bericht van de toezichthouder dat De Nederlandsche Bank, alles afwegende, besloten had goedkeuring te geven voor de aflossing. Nog dezelfde dag gaf SNS Reaal een persbericht uit waarin de aflossing van participatiecertificaten werd bekendgemaakt. Het ging om een bedrag van 116 miljoen euro.” (pagina 170)

In het licht van bovenstaande bevindingen van de Commissie ENS, die door partijen niet zijn bestreden, oordeelt de Ondernemingskamer dat het besluit van SNS Reaal en/of SNS Bank tot aflossing van de eerste en tweede tranche van de Participatie Certificaten op zichzelf geen gegronde reden is om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen. Kort gezegd is het niet onbegrijpelijk dat SNS Reaal c.s., geconfronteerd met het door de Commissie ENS geschetste dilemma – waarmee ook DNB zich geconfronteerd zag – doorslaggevende betekenis hebben toegekend aan de risico’s verbonden aan het niet honoreren van de bij de houders van de Participatie Certificaten bestaande – en kennelijk door SNS Bank bij de uitgifte daarvan gewekte – verwachting dat de certificaten na 10 jaar afgelost zouden worden. Ook KPMG heeft, in haar brief van 29 november 2012 (zie 2.76 en 3.76 sub e), gewaarschuwd voor (negatieve) berichtgeving over de financiële stabiliteit van SNS Bank en SNS Reaal indien een verklaring van geen bezwaar (hierna: vvgb) zou uitblijven. Het standpunt van ROOS c.s. dat niet-aflossen met het oog op de financiële positie van SNS Reaal c.s. op de korte termijn aantrekkelijker was, ook omdat onzeker is of een bank run zou hebben plaatsgevonden, is speculatief. De afweging van SNS Reaal c.s. was niet onbegrijpelijk, ook gegeven het destijds door DNB ingenomen standpunt. Voor de goede orde zij opgemerkt dat het handelen van DNB als toezichthouder geen onderwerp vormt van de onderhavige procedure.

Vervolgens is aan de orde de vraag hoe te oordelen over de omstandigheid dat in juni en december 2012 de Participatie Certificaten Serie 1 en 2 zijn afgelost zonder dat SNS Reaal c.s. publiekelijk uitleg heeft gegeven over de achtergrond daarvan. Uit de geciteerde bevindingen van de Commissie ENS volgt dat – kort gezegd – het aflossen van de Participatie Certificaten een onverantwoorde vermindering van het Tier 1-kapitaal tot gevolg had en dat Stichting Beheer niet bereid was om, zoals DNB als voorwaarde voor het afgeven van een vvgb voor de aflossing van de eerste tranche had gesteld, € 30 miljoen aan core Tier 1-kapitaal in te brengen.

Op dit punt is er wel reden om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken. SNS Reaal c.s. hebben geen inzicht verschaft in de mate waarin en de wijze waarop zij onder ogen hebben gezien dat aflossing van de Participatie Certificaten – ten laste van het Tier 1-kapitaal en met goedkeuring van DNB – een te rooskleurig beeld zou kunnen scheppen van de financiële situatie waarin SNS Reaal c.s. zich bevonden indien het werkelijke motief voor het aflossen van de certificaten niet bekend zou zijn. SNS Reaal c.s. hebben geen interne stukken (verslagen, notulen en dergelijke) overgelegd aan de hand waarvan kan worden vastgesteld welke afweging zij op dit punt hebben gemaakt. In de publieke mededelingen van SNS Reaal c.s., zoals het tussentijds financieel verslag van 16 augustus 2012 (zie 2.71) is wel op te maken dat de aflossing van de eerste tranche van de certificaten de Tier 1 ratio negatief heeft beïnvloed, maar gesteld noch gebleken is dat SNS Reaal of SNS Bank indertijd publiekelijk duidelijk heeft gemaakt waarom SNS Bank zich gedwongen zag tot aflossing van de eerste, en later de tweede, tranche van de Participatie Certificaten. Niet duidelijk is of SNS Reaal c.s. hebben overwogen om publiekelijk kenbaar te maken dat SNS Bank zich als gevolg van de bij de uitgifte van de certificaten jegens particuliere spaarders gewekte verwachtingen, verplicht achtte de Participatie Certificaten af te lossen, en waarom SNS Reaal c.s. er niet voor gekozen heeft dit achterliggende motief publiek te maken. Ook is niet duidelijk of SNS Reaal c.s. zich gerealiseerd hebben dat de wijze waarop zij de aflossingen bekend heeft gemaakt de buitenwereld in de waan kon doen verkeren dat de aflossing vrijwillig plaatsvond en dus een signaal was van financiële stabiliteit van SNS Reaal c.s. Het feit dat reeds ten tijde van de aflossing van de eerste tranche in juni 2012 van die stabiliteit geen sprake meer was volgt uit de hierboven geciteerde bevindingen van de Commissie ENS dat SNS Reaal c.s. wisten dat DNB slechts met grote tegenzin en onder de – uiteindelijk niet vervulde – voorwaarde dat de Stichting Beheer € 30 miljoen zou bijdragen ter vervanging van het uitgekeerde kapitaal, de vvgb voor aflossing van de eerste tranche had afgegeven.

Voorts roept de gang van zaken de vraag op vanaf welk moment SNS Bank en/of SNS Reaal zich realiseerden dat SNS Bank, als gevolg van de bij de uitgifte van de certificaten in 2002 en 2003, of nadien, gewekte verwachtingen, feitelijk of rechtens – op straffe van schadeclaims – gehouden was tot aflossing van de Certificaten aanstonds na het verstrijken van de termijn van 10 jaar na de uitgifte daarvan. SNS Reaal c.s. hebben daarover niets gesteld. Het rapport van de Commissie ENS houdt dienaangaande het volgende in:

( a) uit een interne risicoanalyse en ‑planning van DNB van 15 juni 2010 bleek dat “aan de horizon (…) de aflossing van de participatiecertificaten [dreigde] (…) als een aankomend probleem” (pagina 65/66);

(b) SNS Reaal zag eind 2010 “langzamerhand de aflossing van de participatiecertificaten in 2012 in zicht komen” (pagina 68);

( c) op 17 januari 2011 berichtte SNS Reaal aan DNB dat zij “van plan was de participatiecertificaten die in 2012 voor aflossing in aanmerking zouden komen, binnen afzienbare tijd te vervangen door ander kapitaal” (pagina 70);

(d) DNB maakte begin 2012 aan SNS Reaal duidelijk alleen goedkeuring te willen geven voor de aflossing van participatiecertificaten als de Stichting Beheer € 30 miljoen zou bijdragen ter vervanging van het uitgekeerde kapitaal.

Het lijkt er dus op dat SNS Reaal c.s. zich ruimschoots voor het verstrijken van de termijn van 10 jaar realiseerden dat na afloop daarvan aflossing van de Participatie Certificaten onontkoombaar was.

De vraag wanneer SNS Reaal c.s. zich realiseerden dat zij in 2012 en 2013 de Participatie Certificaten zouden moeten aflossen, is in het bijzonder van belang omdat het voor de hand ligt – zoals DNB uiteindelijk op 4 december 2012 concludeerde – dat het bestaan van een aflossingsverplichting – ondanks de toepasselijke voorwaarden van de certificaten – niet verenigbaar is met de kwalificatie van de certificaten als Tier 1 kapitaal. Daarmee is voorts de vraag aan de orde of SNS Reaal c.s. eerder dan bij het persbericht van 5 december 2012 (zie 3.76 sub f) duidelijk had moeten maken dat de Participatie Certificaten geen (reëel) bestanddeel van het Tier 1 kapitaal vormden. Het standpunt van SNS Reaal c.s. dat de certificaten tot het besluit van DNB van 4 december 2012 zonder meer behoorden tot het Tier 1 kapitaal, gaat voorbij aan de betekenis die het beleggend publiek en de buitenwereld in het algemeen konden hechten aan mededelingen van SNS Reaal c.s. omtrent haar Tier 1 kapitaal.

In het verlengde van het bovenstaande ligt de vraag welke afwegingen SNS Reaal c.s., in het bijzonder met betrekking tot het informeren van de buitenwereld, hebben gemaakt toen bleek dat Stichting Beheer niet bereid was om te voldoen aan de door DNB gestelde voorwaarde van het inbrengen van € 30 miljoen aan kapitaal ter vervanging van het kapitaal dat uitstroomde door de aflossing van de eerste tranche van de certificaten, en SNS Reaal c.s. kennelijk ook niet in staat waren om op andere wijze vervangend kapitaal aan te trekken. Zodra SNS Reaal c.s. wisten dat zij geen andere keus hadden dan de participatiecertificaten in 2012 en in 2013 af te lossen, hadden zij dienen zorg te dragen voor het niettemin op peil houden van het Tier 1 kapitaal. Onduidelijk is welk beleid SNS Reaal c.s. te dien aanzien hebben gevoerd.

Voor zover ROOS c.s. zich keren tegen het compensatievoorstel van 11 juli 2013 aan de (onteigende) houders van Participatie Certificaten Serie 3, geldt dat ROOS c.s. onvoldoende belang hebben bij het betrekken van dit compensatievoorstel in het te gelasten onderzoek. De (onteigende) obligatiehouders waarvoor ROOS c.s. opkomen hebben als gevolg van de Onteigening recht op een volledige schadeloosstelling met als peildatum het tijdstip van de Onteigening, zijnde 1 februari 2013. Op dat tijdstip had SNS Bank nog niet besloten tot aflossing van de Participatie Certificaten Serie 3 en evenmin tot aanbieding van het compensatievoorstel. Om dezelfde reden kan het bezwaar van ROOS c.s. tegen de wijze waarop de aflossing van de Series 1 en 2 in de jaarrekening 2012 zijn verwerkt, wat daar verder van zij, geen voorwerp zijn van het te gelasten onderzoek.

Misleidende berichtgeving aan het beleggend publiek over de solvabiliteit van Reaal en over State Securities

ROOS c.s. hebben aangevoerd dat SNS Reaal misleidende berichtgeving heeft gepubliceerd over de solvabiliteit van SNS Reaal door de schuld van Reaal van € 700 miljoen aan SNS Bank niet te verdisconteren in de gepubliceerde solvabiliteitsratio van Reaal en daarmee van SNS Reaal. Reaal had een schuld van € 700 miljoen aan SNS Bank terwijl SRLEV N.V. (hierna: SRLEV), een dochtervennootschap van Reaal, een vordering had op SNS Bank van € 800 miljoen. Die laatste vordering was echter verpand aan SNS Bank als zekerheid voor de vordering van SNS Bank op Reaal. Op grond van die verpanding had de vordering van SRLEV op SNS Bank in mindering moet worden gebracht op de gerapporteerde solvabiliteit, zoals de minister van Financiën bij brief van 16 februari 2015 aan de Tweede Kamer heeft gemeld. De op 6 november 2012 gerapporteerde solvabiliteit was dus niet juist.

ROOS c.s. hebben voorts aangevoerd dat SNS Reaal de in 2008 aan de Staat uitgegeven securities (zie 2.41) ten onrechte is blijven kwalificeren als Tier 1 kapitaal nadat in 2012 was komen vast te staan dat, nu geen conversie in gewone aandelen had plaatsgevonden, ultimo 2013 deze staatssteun terugbetaald diende te worden. In het bijzonder in het halfjaarbericht 2012 en de Trading update van 6 november 2012 had SNS Reaal daarover duidelijkheid moeten verschaffen. ROOS c.s. hebben ook bezwaren tegen de wijze waarop de aan de Staat uitgegeven securities na de Onteigening zijn verwerkt in de jaarrekening van SNS Reaal.

SNS Reaal c.s. hebben aangevoerd dat de vraag of de verpande vordering van SRLEV op SNS Bank moet worden aangemerkt als beklemd vermogen in de zin van artikel 89 lid 1 Besluit prudentiële regels Wft na de Onteigening is opgekomen en toen bevestigend is beantwoord, zonder dat het heeft geleid tot aanpassing van de jaarrekeningen van SNS Reaal en SRLEV. Op geconsolideerd niveau is de kwestie niet van invloed geweest op de gepubliceerde solvabiliteitcijfers. SNS Reaal c.s. betwisten voorts dat zij onjuiste mededeling heeft gedaan over de in 2008 ontvangen staatssteun in de vorm van Core Tier 1 Securities. ROOS c.s. miskennen volgens SNS Reaal c.s. dat in geval van conversie in aandelen, de staat aanspraak had kunnen maken op terugbetaling tegen de uitgifteprijs van 2008. De securities hadden dezelfde ranking als gewone aandelen, waren eeuwigdurend, kenden geen aflossingsverplichting en waren dienovereenkomstig Core Tier 1 kapitaal onder de toezichtregelgeving, zoals in de jaarverslagen 2008 tot en met 2011 steeds is vermeld. Na de Onteigening zijn de door de staat gehouden securities – die niet zijn onteigend omdat de Staat die reeds zelf bezat – gestort als agio op de gewone aandelen SNS Reaal. Dat regardeert ROOS c.s. overigens niet.

De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.

Omdat SNS Reaal c.s. niet betwisten dat de kwalificatie van de verpande vordering van SRLEV op SNS Bank als beklemd vermogen in de zin van artikel 89 lid 1 Besluit prudentiële regels Wft betekent dat de solvabiliteit van Reaal € 700 miljoen lager was dan voorafgaand aan de Onteigening werd gerapporteerd en omdat SNS Reaal c.s. hebben betwist dat het bestuur en de raad van commissarissen van SNS Reaal op de hoogte waren van de verpanding, bestaat er gegronde twijfel aan de juistheid van het beleid en de gang van zaken met betrekking tot deze kwestie in de periode voorafgaand aan de Onteigening. Kennelijk had SNS Reaal geen juist beeld van de solvabiliteit van Reaal. Volledigheidshalve merkt de Ondernemingskamer nog op dat de minister van Financiën in zijn brief van 16 februari 2015 aan de Tweede Kamer (zie 3.89) heeft bericht dat de Auditdienst Rijk een en ander nader zal onderzoeken en dat de Tweede Kamer over de uitkomsten daarvan zal worden geïnformeerd. Ten tijde van de mondelinge behandeling van het onderhavige verzoek was de uitkomst van dit onderzoek nog niet bekend.

Met betrekking tot de kwalificatie van de in 2008 aan de Staat uitgegeven securities overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De inhoud van het rapport van de Commissie ENS – door SNS Reaal c.s. aangevoerd als reden waarom er geen aanleiding is op dit punt een enquête te gelasten – strookt niet met het standpunt van SNS Reaal c.s. over het karakter van de aan de Staat uitgegeven securities. Zo houdt het rapport van de Commissie ENS onder meer in:

“Uiterlijk op 31 december 2013 moest SNS Reaal de CT1 securities aflossen.”

(pagina 157)

“In november 2008 verleende de minister van Financiën kapitaalsteun aan SNS Reaal. Op 3 december 2008 meldde het ministerie van Financiën deze kapitaalsteun bij de Europese Commissie. (…) Op basis van het ingediende levensvatbaarheidsplan kwam de Europese Commissie op 28 januari 2010 tot de conclusie dat de kapitaalinjectie in SNS Reaal voldeed aan de voorwaarden in de banken- en herkapitalisatiemededeling. (…) Het levensvatbaarheidsplan dat door Nederland werd ingediend, bevatte een indicatief schema waarin werd bepaald op welke termijn SNS Reaal de Staat zou terugbetalen. (…)

SNS Reaal kan niet op tijd terugbetalen

Vanwege de verslechterde financiële positie van SNS Reaal heeft het bedrijf in 2010 en 2011 geen dividend uitgekeerd. De voorwaarden voor de steun bepaalden dat in een dergelijke situatie ook geen coupon zou worden betaald op de CT1 securities. Op 9 december 2011 deed het ministerie van Financiën dan ook een officiële renotificatie van de kapitaalinjectie bij de Europese Commissie. De Europese Commissie besloot op 12 december geen bezwaar te maken tegen het uitstel van de coupon. Daaraan ligt een aantal toezeggingen van de Nederlandse Staat ten grondslag. Zo zou SNS Reaal uiterlijk eind 2013 alle steun aan de Staat moeten hebben terugbetaald. Dit onder voorbehoud van goedkeuring door De Nederlandsche Bank. Afbetaling van de steun aan de Staat kreeg daarom voor SNS Reaal prioriteit; de Stichting Beheer SNS Reaal heeft aanvaard dat zij pas na de Staat zal worden terugbetaald.”

(pagina 305/306)

De Ondernemingskamer begrijpt daaruit dat enerzijds de voorwaarden waaronder de securities aan de staat zijn uitgegeven geen aflossingsplicht kenden, maar dat anderzijds, in het kader van de van de Europese Commissie benodigde goedkeuring voor de staatssteun, door de Staat is toegezegd dat SNS Reaal de staatssteun uiterlijk op 31 december 2013 zal terugbetalen. SNS Reaal voelde zich daartoe kennelijk ook zelf verplicht, getuige haar brief van 13 januari 2013 aan het ministerie van Financiën (zie 2.79) waarin zij schrijft dat zij “voor het einde van 2013 een bedrag van € 565 miljoen aan overheidssteun (plus een premie van 50%) moet terugbetalen”. Het Onteigeningsbesluit van 1 februari 2013 vermeldt voorts dat SNS Reaal en de Staat “zich tegenover de Europese Commissie gecommitteerd [hebben] aan de terugkoop van de kapitaalsteun van de Staat der Nederlanden ultimo 2013”.

SNS Reaal c.s. hebben niet toegelicht waarom, ondanks deze verplichting tot terugbetaling, in de jaarverslagen 2008 tot en met 2011 als kenmerken van de ‘securities Nederlandse Staat’ slechts wordt vermeld dat deze eeuwigdurend achtergesteld zijn. Dit roept de vraag op of die jaarrekeningen te dien aanzien het juiste inzicht boden hetgeen een reden is om te twijfelen aan een juist beleid.

ROOS c.s. hebben onvoldoende belang bij een onderzoek naar de wijze waarop de aan de Staat uitgegeven securities na de Onteigening zijn verwerkt in de jaarrekening van SNS Reaal over 2012, omdat die jaarrekening pas na de Onteigening is gepubliceerd. Die bezwaren behoeven daarom geen inhoudelijke bespreking.

De rol van het bestuur van SNS Reaal bij de onteigening van niet-achtergestelde schadevorderingen van de onteigende aandeelhouders van SNS Reaal

Het Onteigeningsbesluit had niet slechts betrekking op door SNS Reaal uitgegeven aandelen en door SNS Reaal en SNS Bank uitgegeven obligaties, maar tevens op “alle verplichtingen en aansprakelijkheden van SNS REAAL N.V. of SNS Bank N.V. jegens krachtens het eerste lid onteigende partijen of jegens voormalige houders van de krachtens dat lid onteigende effecten, voor zover die verplichtingen of aansprakelijkheden verband houden met het (voormalige) bezit van bedoelde effecten.” Het besluit strekte tot onteigening van deze verplichtingen en aansprakelijkheden ten name van de Stichting Afwikkeling Onderhandse Schulden SNS Reaal (hierna: Stichting AOS). Stichting AOS is op 1 februari 2013 opgericht met benoeming van SNS Reaal tot enig bestuurder. Het Onteigeningsbesluit voorzag een afwikkeling van Stichting AOS via faillissement. Op 14 oktober 2013 is Stichting AOS failliet verklaard. Bij beslissing van 25 februari 2013 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State het Onteigeningsbesluit vernietigd voor zover het strekt tot onteigening van de genoemde verplichtingen en aansprakelijkheden van SNS Reaal en SNS Bank.

VEB c.s. stellen dat SNS Reaal eraan heeft meegewerkt dat haar aandeelhouders niet alleen hun aandelen verloren, maar (aanvankelijk) ook hun schadevorderingen op SNS Reaal en SNS Bank voortvloeiend uit het wanbeleid dat het verlies van hun aandelen tot gevolg heeft gehad. Dat is volgens VEB c.s. een gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen.

SNS Reaal c.s. hebben gesteld dat zij geen enkele rol hebben gespeeld bij de onteigening van de schadevorderingen en bij de oprichting van de Stichting AOS. Zonder dat SNS Reaal daarvan wist, heeft de minister van Financiën, bij wijze van onmiddellijke voorziening als bedoeld in artikel 6:1 lid 1 Wft, in het Onteigeningsbesluit SNS Reaal benoemd tot bestuurder van Stichting AOS, aldus SNS Reaal.

3.100 VEB c.s. hebben, noch in hun verzoekschrift, noch bij gelegenheid van de mondelinge behandeling, in reactie op bovenstaand verweer van SNS Reaal c.s. feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan blijken van enige betrokkenheid van SNS Reaal c.s. bij de onteigening van de schadevorderingen en bij de Stichting AOS. De Ondernemingskamer concludeert daarom dat er geen aanleiding is deze onderwerpen in het te gelasten onderzoek te betrekken, nog daargelaten dat de onteigening van de schadevorderingen is gestrand bij de Raad van State.

De intrekking door SNS Reaal en SNS Bank van hun bezwaar tegen het SREP-besluit

3.101 Met betrekking tot dit onderwerp staat het volgende vast. DNB heeft op 18 januari 2013 het voorgenomen SREP-besluit aan SNS Reaal gezonden, hetgeen heeft geleid tot een zienswijze van SNS Reaal c.s. van 24 januari 2013, die dezelfde dag mondeling is behandeld bij DNB, waarna DNB op 27 januari 2013 een definitief SREP-besluit heeft genomen (zie 2.81). Op 28 januari 2013 hebben SNS Reaal c.s. bij DNB een bezwaarschrift op nader aan te voeren gronden ingediend tegen het SREP-besluit. Bij brief van 22 juli 2013 hebben SNS Reaal c.s. het bezwaar tegen het SREP-besluit ingetrokken.

3.102 VEB c.s. heeft het volgende aangevoerd. VEB (die naderhand in haar eigen bezwaar tegen het SREP-besluit niet ontvankelijk is verklaard) heeft bij SNS Reaal c.s. aangedrongen op het handhaven van hun bezwaar tegen het SREP-besluit. Niettemin hebben SNS Reaal c.s. op 22 juli 2013 hun bezwaar tegen het SREP-besluit ingetrokken, zonder daarvoor een verklaring te geven. Eerder, bij het kenbaar maken van de mondelinge zienswijze op 24 januari 2013 met betrekking tot het (toen nog voorgenomen) SREP-besluit, hadden SNS Reaal c.s. zich op het standpunt gesteld dat het door DNB berekende kapitaaltekort van € 1,9 miljard onjuist was en dat het rapport van Cushman & Wakefield voor de berekening van het kapitaaltekort geen bruikbare basis is. Intrekking van het bezwaar tegen het SREP-besluit is schadelijk voor de onteigende aandeelhouders omdat, indien het SREP-besluit zou zijn vernietigd het toekomstperspectief van SNS Reaal bij 1 februari 2013 – uitgangspunt bij de vaststelling van de schadeloosstelling na de Onteigening – aanmerkelijk gunstiger zou zijn geweest. Kennelijk is het bezwaar ingetrokken onder druk van de minister van Financiën als aandeelhouder. Die intrekking is in strijd met artikel 2:8 BW, nu SNS Reaal daarbij ten onrechte niet de belangen van de onteigende aandeelhouders heeft meegewogen, aldus steeds VEB c.s.

3.103 Ook de Stichting Beheer acht intrekking van het bezwaar tegen het SREP-besluit, al dan niet op instructie van de Staat, een gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen. Het Onteigeningsbesluit is in belangrijke mate gebaseerd op het oordeel van DNB dat SNS Bank een kapitaaltekort van circa € 1,9 miljard had, welk oordeel op zijn beurt in belangrijke mate berust op rapporten van Cushman & Wakefield, die volgens SNS Reaal c.s. zelf niet juist zijn, zoals SNS Reaal c.s. in hun zienswijze voorafgaand aan het SREP-besluit heeft aangevoerd. SNS Reaal heeft in die zienswijze ook andere bezwaren tegen het (voorgenomen) SREP-besluit aangevoerd.

3.104 SNS Reaal c.s. hebben als verweer aangevoerd dat VEB niet ontvankelijk is verklaard in haar bezwaar tegen het SREP-besluit omdat zij geen belanghebbenden zijn en daarom in deze enquêteprocedure niet kunnen betogen dat SNS Reaal in het belang van VEB c.s. het bezwaar tegen het SREP-besluit had moeten handhaven. SNS Reaal waren niet verplicht het bezwaar door te zetten in het vermeende belang van de voormalige aandeelhouders. Aan de intrekking ligt bovendien een zorgvuldige afweging ten grondslag. SNS Reaal c.s. hebben op grond daarvan geoordeeld dat voortdurende onzekerheid en onrust niet in het belang van SNS Reaal c.s. en haar stakeholders is.

3.105 Naar de Ondernemingskamer begrijpt is aan de intrekking van het bezwaar overleg voorafgegaan tussen SNS Reaal c.s. en DNB. Dit heeft er toe geleid dat DNB bij brief van 22 juli 2013 aan SNS Reaal c.s. heeft bevestigd dat het SREP-besluit geen oordeel inhoudt over de rapporten van Ernst & Young (zie 2.90) en over het gevoerde beleid in 2012 en dat het SNS Reaal c.s. vrij staat in andere procedures vast te houden aan hun bezwaren tegen het rapport van Cushman & Wakefield. In de brief aan DNB van 22 juli 2013 heeft SNS Reaal de volgende redenen genoemd voor de intrekking van het bezwaar:

“Met inachtneming van de verduidelijking in uw brief, in aanmerking genomen dat inmiddels aan de kapitaaleis zoals gesteld in het SREP-besluit is voldaan, alsmede dat SNS het meest gebaat is bij rust, en een verdere voortzetting van een debat daaraan niet bijdraagt en risico’s meebrengt voor SNS, welk gegeven zwaar mag en moet wegen voor het bestuur en de RvC van SNS, zijn het bestuur en de RvC tot de conclusie gekomen dat, alle belangen afwegende, een aanvulling van de gronden van bezwaar, uitsluitend vanwege de reeds geuite bezwaren tegen de onderbouwing van het Cushman & Wakefield rapport, niet meer opportuun wordt geacht en trekt SNS derhalve het bezwaar in.”

3.106 De Ondernemingskamer ziet in de gang van zaken met betrekking tot de intrekking van het bezwaar tegen het SREP-besluit en in de daarbij door SNS Reaal c.s. gemaakte belangenafweging geen gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen. Gegeven de Onteigening konden SNS Reaal c.s. oordelen dat zij zelf geen, althans – afgewogen tegen de nadelen van het handhaven van het bezwaar – onvoldoende belang hadden bij voortzetting van de procedure tegen het SREP-besluit. De omstandigheid dat, naar VEB c.s. en Stichting Beheer stellen, de onteigende aandeelhouders belang hebben bij handhaving van het bezwaar tegen het SREP-besluit maakt dat niet anders. Zoals de Ondernemingskamer in de procedure met betrekking tot de schadeloosstelling na de Onteigening heeft overwogen vormen het bestaan van de mogelijkheid van bezwaar en beroep tegen het SREP-besluit en de grootte van de kans op succes van dat bezwaar en beroep zoals die op het peiltijdstip (1 februari 2013) bestond, feiten en omstandigheden die bij de waardebepaling meetellen. Daaruit volgt dat de intrekking van het bezwaar op een tijdstip gelegen na de peildatum, een omstandigheid is die in die procedure buiten beschouwing blijft (zie OK 11 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1966, r.o. 6.8). Evenzo zou, indien het bezwaar zou zijn gehandhaafd, de uitkomst van de bestuursrechtelijke procedure tegen het SREP-besluit niet bepalend zijn geweest voor de vaststelling van de kans op succes van dat bezwaar en beroep zoals die op het peiltijdstip (1 februari 2013) bestond. Het betoog van Stichting Beheer bij de mondelinge behandeling dat indien het bezwaar zou zijn gehandhaafd en het SREP-besluit zou zijn vernietigd, in de onteigeningsprocedure tot uitgangspunt genomen zou moeten worden dat op de peildatum de kans van slagen van het bezwaar groter is dan in de thans bestaande situatie, miskent dat tot het toekomstperspectief van SNS Reaal c.s. op de peildatum behoort de op dat moment bestaande kans van slagen van het bezwaar tegen het SREP-besluit en dat de grootte van die kans op de peildatum niet beïnvloed wordt door het verdere verloop van de bezwaarprocedure nadien. Daarom is niet in te zien dat de onteigende aandeelhouders een zodanig belang hadden bij handhaving van het bezwaar tegen het SREP-besluit, dat dit belang SNS Reaal c.s. had moeten weerhouden van het intrekken van dat bezwaar, nog daargelaten of en in welke mate de rechtsverhouding tussen SNS Reaal c.s. en de onteigende aandeelhouders sinds het tijdstip waarop de Onteigening onherroepelijk is, wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW.

3.107 De Stichting Beheer heeft nog aangevoerd dat het van groot maatschappelijk belang is om in rechte vast te kunnen stellen of het SREP-besluit (en daarmee de Onteigening) op een deugdelijke grondslag berustte en dat SNS Reaal c.s. dat onmogelijk hebben gemaakt door intrekking van hun bezwaar. De omstandigheid dat SNS Reaal c.s. in dit gestelde maatschappelijk belang – dat veeleer betrekking heeft op de rol van DNB voorafgaand aan de Onteigening dan op het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal c.s. – geen aanleiding hebben gezien om een bezwaar tegen het SREP-besluit te handhaven is, gelet op de overige door SNS Reaal c.s. daarbij in aanmerking genomen belangen, geen reden om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken.

Overige gronden aangevoerd door Stichting Beheer

3.108 Naast het hierboven besproken bezwaar tegen de intrekking door SNS Reaal c.s. van hun bezwaar tegen het SREP-besluit, heeft Stichting Beheer aangevoerd dat onder meer uit het Onteigeningsbesluit (zie 2.84) blijkt dat er voorafgaand aan de Onteigening langdurige en intensieve onderhandelingen hebben plaatsgevonden tussen SNS Reaal, DNB en het ministerie van Financiën. De Stichting Beheer acht het van groot (maatschappelijk) belang dat onderzoek wordt gedaan naar het optreden van SNS Reaal in deze onderhandelingen en naar de informatie en de standpunten van SNS Reaal in dat kader.

3.109 SNS Reaal c.s. hebben er terecht op gewezen dat Stichting Beheer niet duidelijk heeft gemaakt dat en waarom met betrekking tot de contacten tussen SNS Reaal c.s., het ministerie en DNB in de periode voorafgaand aan de Onteigening sprake zou zijn geweest van gegronde redenen om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van SNS Reaal c.s. te twijfelen. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft Stichting Beheer naar voren gebracht dat veel informatie ontbreekt over het optreden van het bestuur van SNS Reaal in de aanloop tot de Onteigening, maar Stichting Beheer heeft ook daarbij niet geconcretiseerd waarom getwijfeld zou moeten worden aan de juistheid van het beleid en de gang van zaken. Ook met betrekking tot het in 2012 niet converteren van de state securities in gewone aandelen heeft Stichting Beheer slechts gesteld dat geen inzicht bestaat in de besluitvorming daarover, maar niet dat die besluitvorming blijk geeft van gegronde twijfel aan een juist beleid. De stelling van Stichting Beheer dat het maatschappelijk belang gediend is bij het verkrijgen van openheid van zaken over de bedoelde interactie tussen SNS Reaal c.s., het ministerie en DNB, is op zichzelf – bij gebreke van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken – geen toereikende grond voor toewijzing van het enquêteverzoek van Stichting Beheer.

Het standpunt van [K]

3.110 [K] heeft naar voren gebracht dat hij een, tot het domein van de politiek behorend, plan heeft bedacht waarmee uiteenlopende uitdagingen waarvoor de maatschappij zich gesteld ziet, opgelost kunnen worden. De Ondernemingskamer rekent de beoordeling van dit plan niet tot haar taak en acht bespreking van dit plan niet dienstig bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de enquêteverzoeken van VEB c.s. en Stichting Beheer.

De doelstellingen van het enquêterecht en afweging van belangen

3.111 SNS Reaal c.s., de Staat en NLFI hebben aangevoerd dat de verzoeken van VEB c.s. en Stichting Beheer niet stroken met de doelstellingen van het enquêterecht en dat een belangenafweging moet leiden tot afwijzing van het enquêteverzoek.

3.112 SNS Reaal c.s. hebben daartoe aangevoerd dat, gegeven de Onteigening, VEB c.s. met het enquêteverzoek slechts beoogt feiten te verzamelen ten behoeve van een civiele aansprakelijkheidsprocedure, waartoe het enquêterecht zich niet leent. VEB c.s. beschikken reeds over veel informatie, onder meer het rapport van de Commissie ENS, jaarverslagen, perspublicaties, verslagen van hoorzittingen in de Tweede Kamer en andere openbare stukken. Een enquête belast SNS Reaal c.s. onevenredig zowel in tijd als geld en wordt gecompliceerd door het feit dat Property Finance geen onderdeel meer uitmaakt van SNS Reaal.

3.113 De Staat stelt zich op het standpunt dat het gelasten van een enquête niet bij kan dragen aan het verwezenlijken van de doelstellingen van het enquêterecht, omdat er al openheid van zaken is en de verhoudingen binnen de vennootschappen na de Onteigening gezond zijn, zodat aan sanering geen behoefte bestaat. Ter illustratie van de reeds bestaande openheid van zaken verwijst de Staat naar het rapport van de Commissie ENS (413 pagina’s), de hoorzitting van de Tweede Kamer op 8 maart 2013, waar veel betrokkenen verantwoording hebben afgelegd en naar de gegevens waarover VEB c.s., getuige hun verzoekschrift, reeds beschikken. De enquêteverzoeken van VEB c.s. en Stichting Beheer hebben slechts als doel om gegevens te verkrijgen ten behoeve van aansprakelijkheidsprocedures, terwijl schadeclaims in strijd zijn met doel en strekking van de Interventiewet. Die wet voorziet in een volledige schadeloosstelling van de onteigende aandeelhouders. Volgens de Staat zou een enquête voorts de door de Interventiewet beoogde rust en stabiliteit doorkruisen en daarmee onevenredige schade toebrengen aan de beoogde privatisering van (onderdelen van) SNS Reaal; een enquête schrikt (buitenlandse) kopers af en vormt een aanzienlijke belasting voor SNS Reaal c.s. De Staat heeft voorts aangevoerd dat een enquête waarvan de kosten worden gedragen door SNS Reaal c.s. (en dus indirect door de Staat) onverenigbaar is met de Interventiewet en Richtlijn 2004/59/EU (Bank Recovery and Resolution Directive) en Verordening 806/2014 (Single Resolution Mechanism), die berust op het principe dat risicodragende kapitaalverschaffers en crediteuren de kosten van een reddingsoperatie dragen. Ook het openbaar belang verzet zich tegen een enquête, aldus de Staat.

3.114 NLFI hebben zich op het standpunt gesteld dat het publieke belang niet gediend is bij een enquête. Een enquête bemoeilijkt de verkoop van SNS Bank en beperkt de mogelijkheden van SNS Bank tot het aantrekken van kapitaal. Het belangrijkste doel van een enquête – het verkrijgen van openheid van zaken – is al gerealiseerd door de gegevens die reeds voorhanden zijn over het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal c.s.

3.115 VEB c.s. hebben in reactie op deze standpunten aangevoerd dat het enquêteverzoek strekt tot het verkrijgen van openheid van zaken en vaststelling wie verantwoordelijk is voor mogelijk wanbeleid en daarmee de doeleinden van het enquêterecht nastreeft. De inhoud van de door SNS Reaal c.s., de Staat en NLFI genoemde stukken en rapporten bieden geen inzicht in de interne gang van zaken, de beraadslagingen en de besluitvorming van SNS Reaal c.s. Het rapport van de Commissie ENS besteedt slechts acht pagina’s aan misstanden en integriteitskwesties bij SNS Reaal en Property Finance en ook de hoorzitting in de Tweede Kamer op 8 maart 2013 is geen substituut voor een enquête. Dat laatste geldt ook voor de schadeloosstellingsprocedure die slechts betrekking heeft op de waarde van de onteigende aandelen en effecten op het tijdstip van de Onteigening en niet op (schade als gevolg van) het beleid en de gang van zaken voorafgaand aan die peildatum. Het argument dat een enquête de doelstellingen van de Interventiewet zou doorkruisen, acht VEB c.s. onjuist en oneigenlijk. Als gevolg van de uitspraak van de Raad van State zijn de civielrechtelijke aanspraken van de voormalige effectenbezitters niet onteigend, ‘spoedige privatisering’ is geen doelstelling van de Interventiewet en openheid van zaken kan bijdragen aan de resterende privatisering van SNS Bank. Gelet op het feit dat de civielrechtelijke vorderingen van de voormalige effectenbezitters (uiteindelijk) niet zijn onteigend, kan niet gezegd worden dat de omstandigheid dat de kosten van een te gelasten onderzoek voor rekening van SNS Reaal (en daarmee indirect voor rekening van de Staat) komt, strijdig is met de Interventiewet.

3.116 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.

3.117 De verzoeken van VEB c.s. en Stichting Beheer vallen binnen de reikwijdte van de doelstellingen van het enquêterecht. De verzoeken strekken tot het verkrijgen van openheid van zaken en vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid. De omstandigheid dat daarnaast, als gevolg van de Onteigening en de daarop volgende gebeurtenissen, de onderhavige procedure niet tevens ten dienste staat van sanering en herstel van gezonde verhoudingen binnen SNS Reaal c.s., is niet van belang.

3.118 Niet gezegd kan worden dat de inmiddels bekende feiten en omstandigheden ten aanzien van het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal c.s. in de periode tot 1 februari 2013, het belang aan een enquête ontnemen. Het onderzoek van de Commissie ENS was in hoofdzaak gericht op de vraag of DNB en de minister van Financiën tijdig en toereikend hebben gehandeld ten aanzien van SNS Reaal, was niet gericht op de interne gang van zaken binnen SNS Reaal c.s. en besteedt slechts summier aandacht aan “misstanden en integriteitskwesties” bij SNS Reaal c.s. (zie 2.91). Niet valt in te zien dat de hoorzitting in de Tweede Kamer op 8 maart 2013 over de nationalisatie van SNS, waarvan een verslag van 62 pagina’s beschikbaar is, een enquête overbodig zou maken. Daarnaast geldt dat eerdere onderzoeken en publicaties niet strekten tot vaststelling van een eventueel wanbeleid en aanwijzing van verantwoordelijken daarvoor.

3.119 Er bestaat ook met inachtneming van de in deze procedure overgelegde stukken geen openheid van zaken met betrekking tot het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal c.s. Zo hebben SNS Reaal c.s. weliswaar meer dan 150 producties overgelegd, maar daartoe behoren niet notulen van de vergaderingen van het bestuur en van de raad van commissarissen van SNS Reaal en SNS Bank uit de periode 2007 tot en met 2013 en veel andere interne stukken. Meer in het bijzonder ontbreken:

Deze opsomming is niet uitputtend en de genoemde stukken zijn uiteraard slechts die waarvan het bestaan in deze procedure uit andere stukken is gebleken of die in onvolledige vorm zijn overgelegd. Voor de hand ligt dat SNS Reaal c.s. vooral stukken hebben overgelegd die steun bieden aan hun verweer en dat zij in deze procedure niet hebben gestreefd naar volledige openheid van zaken. Het ligt mede daarom voor de hand dat er nog talloze andere interne stukken van SNS Reaal c.s. bestaan die licht kunnen werpen op het beleid en de gang van zaken met betrekking tot de hierboven besproken onderwerpen in de periode 2006 tot 1 februari 2013. De Ondernemingskamer volgt daarom niet de stelling van SNS Reaal c.s. en de Staat dat VEB c.s. en Stichting Beheer geen belang hebben bij hun verzoeken.

3.120 De omstandigheid dat VEB c.s. en Stichting Beheer mogelijk voor ogen hebben dat het verslag van het te gelasten onderzoek en een oordeel van de Ondernemingskamer over de vraag of zich wanbeleid heeft voorgedaan en wie voor eventueel blijkend wanbeleid verantwoordelijk is, dienstig kan zijn bij de beantwoording van de vraag of aanleiding bestaat een vordering tot schadeloosstelling in te stellen, betekent niet dat het hier gaat om een geschil van louter vermogensrechtelijke aard, waarbij de doeleinden van een enquêteprocedure niet verwezenlijkt kunnen worden (HR 18 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2465, NJ 2006, 173 (Unilever)). Dit achterliggende motief doet er niet aan af dat VEB c.s. het verkrijgen van openheid van zaken, een van de doeleinden van het enquêterecht, nastreeft (vgl. OK 5 april 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW0991, JOR 2013, 41 (Fortis)).

3.121 Beantwoording van de vraag of een aansprakelijkheidsprocedure van onteigende aandeelhouders tegen SNS Reaal c.s. verenigbaar is met doel en strekking van de Interventiewet en het door de Staat genoemde Europese recht behoort niet tot de bevoegdheid van de Ondernemingskamer en geen van partijen heeft aangevoerd dat een eventuele aansprakelijkheidsprocedure gericht tegen voormalige bestuurders en commissarissen of tegen derden – overigens evenmin behorend tot de bevoegdheid van de Ondernemingskamer – strijdig is met de Interventiewet. Voor de goede orde merkt de Ondernemingskamer nog op dat, zoals hierboven al aan de orde was, de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State het onteigeningsbesluit heeft vernietigd voor zover het strekte tot onteigening van – kort gezegd – verplichtingen en aansprakelijkheden van SNS Reaal c.s. jegens de onteigende aandeelhouders en obligatiehouders. Wat er ook zij van de verhouding tussen de Interventiewet, Richtlijn 2004/59/EU en Verordening 806/2014 enerzijds en de toelaatbaarheid van aansprakelijkheidsprocedures van onteigende aandeelhouders tegen SNS Reaal c.s. anderzijds, niet is in te zien dat het gelasten van een enquête strijdig zou zijn met deze regelgeving.

3.122 Bij de afweging van belangen stelt de Ondernemingskamer voorop dat de enquêteverzoeken betrekking hebben op een grote financiële instelling (mede omvattende een systeembank) die in zodanige moeilijkheden is komen te verkeren dat de minister van Financiën zich genoodzaakt zag de instelling te nationaliseren, onder aanbieding van een schadeloosstelling van nihil aan de onteigende aandeelhouders en obligatiehouders. Zoals de Hoge Raad al overwoog is de Onteigening immers gevolg van de positie waarin SNS Reaal op 1 februari 2013 verkeerde, en kan die positie niet los worden gezien van het daaraan voorafgegane beleid binnen SNS Reaal (HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR2016:2456, NJ 2017, 74). De Staat is er naar het oordeel van de Ondernemingskamer ten onrechte aan voorbijgegaan dat, vanwege deze omstandigheden en mede gelet op de preventieve werking die uitgaat van de mogelijkheid tot gelasten van een enquête (HR 10 januari 1990, NJ 1990, 465 (Ogem), HR 18 november 2005, NJ 2006, 173 (Unilever) en HR 26 juni 2009, NJ 2011, 210 (KPNQwest)), een algemeen maatschappelijk belang bestaat bij het verkrijgen van openheid van zaken over het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal c.s. en bij een eventueel oordeel van de rechter daarover. De Ondernemingskamer volgt de Staat daarom niet in zijn standpunt dat het openbaar belang zich verzet tegen een enquête.

3.123 Bij de afweging van belangen acht de Ondernemingskamer voorts van belang dat de periode waarop het verzochte onderzoek betrekking heeft eindigt in 2013, dat sindsdien geruime tijd is verstreken en dat na de Onteigening SNS Reaal als concern is ontmanteld. De verzekeringsactiviteiten die onderdeel waren van Reaal N.V., sinds 1 juli 2014 genaamd Vivat N.V., zijn per 26 juli 2015 verkocht aan de Chinese verzekeraar Anbang Insurance Group. SNS Bank is op 30 september 2015 afgesplitst van SNS Reaal; alle aandelen in SNS Bank, thans genaamd de Volksbank N.V., worden gehouden door een daartoe opgerichte houdstermaatschappij genaamd Volksholding B.V. en NLFI beheert alle aandelen in Volksholding B.V. De Staat is voornemens de Volksbank op termijn te privatiseren. In juni 2016 heeft de Staat overeenstemming bereikt over verkoop van Property Finance, inmiddels genaamd Propertize, aan Lone Star Funds en J.P. Morgan Securities Plc. en deze verkoop is op 27 september 2016 afgerond.

3.124 Tegen deze achtergrond acht de Ondernemingskamer niet aannemelijk dat een te gelasten enquête een wezenlijke belemmering vormt voor een gehele of gedeeltelijke privatisering van de Volksbank N.V., nog daargelaten dat, anders dan de Staat heeft aangevoerd, “spoedige privatisering” geen doelstelling van de Interventiewet is. Gelet op de Onteigening, de ontwikkelingen nadien en de daarmee samenhangende omstandigheid dat de enquêteverzoeken niet gericht zijn op enige vorm van sanering, valt niet in te zien dat een potentiële koper van (aandelen) de Volksbank de (afschrikwekkende) verwachting zou hebben dat de Ondernemingskamer voorzieningen op de voet van artikel 2:349a BW of 2:356 BW zal treffen die van invloed zijn op het toekomstige functioneren van de Volksbank.

3.125 Gelet op hetgeen volgens de eigen stellingen van de SNS Reaal c.s., de Staat en NLFI reeds bekend is over het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal c.s. in de periode tot 22 juli 2013, acht de Ondernemingskamer het ook niet reëel om te verwachten dat (negatieve) publiciteit die gepaard kan gaan met een te gelasten enquête, van wezenlijke invloed zal zijn op de verkoop van de Volksbank.

3.126 Een enquête vergt vanzelfsprekend tijd en aandacht van de betrokkenen in de onderneming. Gelet op de periode waarop de gevraagde enquête betrekking heeft en de omstandigheid dat, naar mag worden aangenomen, de Staat ervoor zorg heeft gedragen dat informatie uit de periode vóór 22 juli 2013 toegankelijk is, is niet te verwachten dat het onderzoek in enige serieuze mate schadelijk is voor de bedrijfsvoering van de reeds geprivatiseerde of nog te privatiseren onderdelen van SNS Reaal.

3.127 Met betrekking tot de kosten van een te gelasten onderzoek overweegt de Ondernemingskamer als volgt. In zijn beschikking van 4 november 2016 heeft de Hoge Raad overwogen dat doel en strekking van de Interventiewet niet in de weg staan aan ontvankelijkheid van VEB c.s. en Stichting Beheer (r.o. 3.6) en dat de enquêtekosten kunnen worden betrokken in de belangenafweging (r.o. 3.7). Daaruit volgt dat de omstandigheid dat ingevolge artikel 2:350 lid 3 BW de rechtspersoon, hier SNS Reaal c.s., de kosten van het onderzoek draagt, niet reeds in de weg staat aan toewijzing van de enquêteverzoeken wegens onverenigbaarheid met de Interventiewet. Het feit dat, naar de Staat stelt de onderzoekskosten bij toewijzing van de verzoeken indirect door de Staat worden gedragen, betekent niet dat de belangen die zich tegen toewijzing van de enquêteverzoeken verzetten, zwaarder wegen dan de belangen van VEB c.s. en Stichting Beheer. Gelet op de kosten van het onderzoek in relatie tot de belangen van VEB c.s. en Stichting Beheer bij het onderzoek en de draagkracht van SNS en de Staat, brengt een belangenafweging niet mee dat de enquêteverzoeken dienen te worden afgewezen vanwege de kosten verbonden aan het onderzoek.

Reikwijdte van het onderzoek

3.128 SNS Reaal c.s. en de Staat hebben bepleit dat hun belangen, afgewogen tegen die van VEB c.s. en Stichting Beheer, vergen dat de reikwijdte van het onderzoek proportioneel, gericht en beperkt zal zijn.

3.129 In zijn beschikkingen van 4 november 2016 (zie 1.5) heeft de Hoge Raad overwogen dat voor de ontvankelijkheid in het onderhavige geval voldoende is dat de verzoeker stelt dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken met betrekking tot de aan de onteigening voorafgaande periode. Afgezien van de vraag of daaruit volgt (zoals SNS Reaal c.s. menen) dat verzoekers niet ontvankelijk zijn voor zover hun bezwaren betrekking hebben op de periode na de Onteigening, ziet de Ondernemingskamer aanleiding om het te gelasten onderzoek te beperken tot de datum van de Onteigening, zijnde 1 februari 2013. Zoals hierboven besproken, is er ten aanzien van de aan de orde gestelde gebeurtenissen in de periode na 1 februari 2013 niet gebleken van gegronde redenen om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen.

3.130 De Ondernemingskamer zal een onderzoek gelasten naar de hieronder genoemde onderwerpen ten aanzien waarvan gegronde redenen zijn gebleken om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken.

3.131 De Staat heeft er terecht op gewezen dat een te gelasten onderzoek betrekking heeft op het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal (en SNS Bank) en dat de handelwijze van de minister van Financiën geen onderwerp van onderzoek kan zijn.

3.132 De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten niet aanstonds vaststellen. De Ondernemingskamer zal de onderzoekers vragen om binnen twee maanden na de datum van deze beschikking een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te zenden. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het bedrag vaststellen dat het onderzoek ten hoogste mag kosten.

Slotsom

3.133 De slotsom is dat de Ondernemingskamer een onderzoek zal gelasten naar het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal en SNS Bank over de periode vanaf 1 juli 2006 tot 1 februari 2013 in het bijzonder met betrekking tot de navolgende onderwerpen:

3.134 Bij hun onderzoek zullen de onderzoekers aandacht kunnen besteden aan de vraag in welke mate SNS Bank in de periode waarop het onderzoek betrekking heeft zelfstandig beleid heeft gevoerd en welke invloed die zelfstandige positie van SNS Bank heeft gehad op de mate waarin SNS Reaal invloed uitoefende of kon uitoefenen op het beleid met betrekking tot Property Finance (zie 3.20) en – indien zij daartoe aanknopingspunten zien in hun onderzoeksbevindingen in de relatie tot de publieke mededelingen van SNS Reaal – aan de vraag of de informatievoorziening van SNS Reaal aan het beleggend publiek over de problemen bij Property Finance en over de financiële en operationele toestand van SNS Reaal, SNS Bank en Property Finance in de periode waarop het onderzoek betrekking heeft, adequaat was (zie 3.75).

3.135 De Ondernemingskamer zal SNS Reaal c.s. veroordelen in de kosten aan de zijde van VEB c.s. en ROOS c.s. Voor andere proceskostenveroordelingen ziet de Ondernemingskamer onvoldoende aanleiding.

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van SRH N.V. (voorheen genaamd SNS Reaal N.V.) en de Volksbank N.V. (voorheen genaamd SNS Bank N.V.) over de periode vanaf 1 juli 2006 tot 1 februari 2013, in het bijzonder met betrekking tot de in rechtsoverweging 3.133 van deze beschikking genoemde onderwerpen;

benoemt drie nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken personen teneinde het onderzoek te verrichten;

draagt de onderzoekers op om binnen twee maanden na de datum van de aanwijzingsbeschikking een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te zenden en houdt de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten aan;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van SRH N.V. (voorheen genaamd SNS Reaal N.V.) en de Volksbank N.V. (voorheen genaamd SNS Bank N.V.) en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoekers voor de aanvang van hun werkzaamheden zekerheid dienen te stellen;

benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

veroordeelt SRH N.V. (voorheen genaamd SNS Reaal N.V.) en de Volksbank N.V. (voorheen genaamd SNS Bank N.V.) in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van VEB c.s. begroot op € 3.926 en aan de zijde van ROOS c.s. begroot op € 3.938;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen en mr. F.L.A. Straathof, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 26 juli 2018.

gevestigd te Den Haag,

BELANGHEBBENDE,

advocaat: mr. R.G.J. de Haan, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

2. de stichting

STICHTING BEHEER SNS REAAL,

gevestigd te Utrecht,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: mrs. S. Perrick en I. Spinath, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

3. de stichting

STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR BEHEER FINANCIËLE INSTELLINGEN,

gevestigd te Den Haag,

BELANGHEBBENDE,

advocaat: mr. A.R.J. Croiset van Uchelen, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

4. de stichting

R.O.O.S. STICHTING,

gevestigd te Amsterdam,

mogelijk BELANGHEBBENDE,

verschenen in de persoon van [J],

e n t e g e n

wonende te [.....],

BELANGHEBBENDE,

in persoon verschenen.

Partijen worden hierna als volgt aangeduid:

Verzoekers hebben bij op 6 november 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal, SNS Bank en Propertize vanaf 1 januari 2006 "tot en met het moment waarop het onderzoek is afgerond" en met betrekking tot de in het verzoekschrift aangeduide onderwerpen, met hoofdelijke veroordeling van SNS Reaal, SNS Bank en Propertize in de kosten van het geding.

Bij brief van 12 november 2014 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer partijen bericht dat de Ondernemingskamer in de inhoud van het verzoekschrift en in de bij brieven van verweersters aangekondigde verweren aanleiding ziet om een mondelinge behandeling te bepalen ter gelegenheid waarvan uitsluitend de bevoegdheid en ontvankelijkheid van VEB c.s., als toegelicht in hoofdstuk 2 van het verzoekschrift, aan de orde zullen zijn.

De Ondernemingskamer heeft, op door mr. De Haan in zijn brief van 4 december 2014 verwoord verzoek en na partijen in de gelegenheid te hebben gesteld zich daarover uit te laten, de Staat op 15 december 2014 toegelaten als belanghebbende in deze procedure.

SNS Reaal c.s., Propertize en de Staat hebben elk bij afzonderlijk verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 22 januari 2015, – zakelijk weergegeven – geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van VEB c.s. in hun verzoek en verzocht tussentijds cassatieberoep open te stellen tegen de door de Ondernemingskamer te geven beschikking, met veroordeling van verzoekers in de kosten van de procedure.

Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 22 januari 2015, heeft Stichting Beheer de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal over de periode vanaf 1 januari 2012 tot een nader in het verzoekschrift beschreven tijdstip.

Het verzoek van VEB c.s., uitsluitend voor zover dat betrekking heeft op de hiervoor in 1.3 weergegeven onderwerpen, en het zelfstandig verzoek van Stichting Beheer, eveneens slechts ten aanzien van haar enquêtebevoegdheid, zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 februari 2015. Mr. Van der Korst en mr. Van Bekkum en mr. T. Salemink, mr. De Kluiver, mr. Goes, mr. De Haan, mr. Perrick, en mr. Croiset van Uchelen hebben de standpunten van de door hen gerepresenteerde partijen toegelicht, allen aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de andere partijen overgelegde pleitaantekeningen. Daarbij hebben mr. Van der Korst en mr. Van Bekkum op voorhand een aan de overige partijen en aan de Ondernemingskamer toegezonden nadere productie (aanvullende productie 85) overgelegd. Voorts heeft [J] in zijn hoedanigheid van bestuurder van ROOS het standpunt van ROOS verwoord en heeft [H] het woord gevoerd.

Op 1 februari 2013 heeft de Minister van Financiën (hierna de Minister te noemen) - onder meer - de aandelen in SNS Reaal onteigend (deze gebeurtenis wordt hierna aangeduid met de Onteigening), gebruik makend van de hem in deel 6 van de Wet op het financieel toezicht (hierna kortheidshalve Interventiewet te noemen) gegeven bevoegdheid.

Voorafgaand aan de Onteigening hield Stichting Beheer 50,00000921% van de gewone aandelen in SNS Reaal en zes aandelen B in SNS Reaal.

De overige aandelen in SNS Reaal werden tot aan het tijdstip van de Onteigening verhandeld aan de beurs te Amsterdam.

SNS Reaal hield en houdt de aandelen in SNS Bank.

SNS Bank hield alle aandelen in Propertize, toen nog SNS Property Finance B.V. geheten, totdat zij die aandelen op 31 december 2013 overdroeg aan NLFI.

Van 1 januari 2006 tot aan de Onteigening bestonden de raden van commissarissen van SNS Reaal en van SNS Bank uit dezelfde personen.

Op 8 maart 2013 heeft de Tweede Kamer een hoorzitting gehouden over de aanloop naar de Onteigening en in dat kader personen gehoord die werkzaam waren of waren geweest bij SNS Reaal.

Op 23 januari 2014 heeft de Commissie Evaluatie Nationalisatie SNS Reaal, bestaande uit prof. J.M.G. Frijns en mr. R.J. Hoekstra (hierna de Commissie ENS te noemen), de resultaten van haar in opdracht van de Minister uitgevoerde onderzoek naar - kort gezegd - de Onteigening schriftelijk gerapporteerd. Tot de in het onderzoek betrokken thema’s behoren onder meer de aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen van SNS Reaal, van SNS Bank en van Propertize, en de toekenning van en mogelijkheden tot terugvordering van bonussen.

VEB c.s. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van SNS Reaal, SNS Bank en Propertize. Zij hebben zich gemotiveerd op het standpunt gesteld dat zij bevoegd zijn tot indienen van het in 1.2 vermelde verzoek en zij hebben uiteen gezet op welke gronden zij menen ontvankelijk te zijn in het verzoek.

Stichting Beheer heeft aan haar verzoek onder meer ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van SNS Reaal. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat zij bevoegd is tot het indienen ervan. Voorts heeft zij het standpunt van VEB c.s., dat VEB c.s. enquêtebevoegd zijn, ondersteund.

SNS Reaal en SNS Bank hebben de bevoegdheid van VEB c.s. en die van Stichting Beheer betwist, en betoogd dat VEB c.s. en Stichting Beheer niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun onderscheiden verzoeken.

Propertize heeft aangevoerd dat VEB c.s. enquêtebevoegdheid ontberen en niet ontvankelijk zijn in het verzoek zowel voor zover het Propertize betreft als voor zover het verzoek betrekking heeft op SNS Reaal en SNS Bank.

Ook volgens de Staat ontbreekt het VEB c.s. en Stichting Beheer aan de bevoegdheid om het in 1.2 onderscheidenlijk het in 1.6 vermelde verzoek in te dienen.

NLFI heeft eveneens naar voren gebracht dat VEB c.s. niet enquêtebevoegd zijn.

Van de zijde van ROOS is ter terechtzitting bepleit de verzoeken van VEB c.s. en Stichting Beheer toe te wijzen.

Voorts heeft [H] zich achter de verzoeken van VEB c.s. en Stichting Beheer geschaard.

De stellingen waarmee alle genoemde partijen hun standpunten met betrekking tot de enquêtebevoegdheid van VEB c.s. en van Stichting Beheer alsmede de ontvankelijkheid van VEB c.s. en van Stichting Beheer hebben toegelicht zullen hierna, voorzover nodig, aan de orde komen.

Belanghebbenden

De Staat is toegelaten als belanghebbende in deze procedure, zoals is vermeld in 1.4. NFLI moet als houder, sinds 31 december 2013, van de aandelen in Propertize worden aangemerkt als belanghebbende. De positie van [H], die heeft gesteld tot aan de Onteigening aandeelhouder in SNS Reaal te zijn geweest, is niet betwist, zodat de Ondernemingskamer hem eveneens als belanghebbende aanmerkt.

[J] heeft ter terechtzitting onbetwist gesteld dat ROOS opkomt voor de belangen van voormalige houders van effecten SNS Reaal en SNS Bank en “restitutie aan onteigende obligatiehouders en achtergestelde crediteuren” nastreeft. Van de zijde van SNS Reaal c.s. is naar voren gebracht dat moet worden betwijfeld of ROOS kwalificeert als belanghebbende. ROOS zal in het vervolg van de procedure nader kunnen toelichten op welke gronden moet worden aangenomen dat zij zodanig door de uitkomst van dit geding in een eigen belang kan worden getroffen, dat zij in dit geding behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang.

Bevoegdheid

De bevoegdheid om een verzoek als bedoeld in artikel 2:345 lid 1 BW in te dienen is door de wetgever - limitatief - toegekend aan (rechts)personen die voldoen aan een van de in de artikelen 2:346 en 2:347 BW opgesomde criteria. Ook (in artikel 2:345 lid 2 BW) aan de advocaat-generaal bij het gerechtshof te Amsterdam (hierna de advocaat-generaal te noemen) en aan in de wet vermelde anderen is het enquêterecht toegekend.

Vast staat dat VEB c.s. op 6 november 2014, toen zij hun verzoek indienden, en Stichting Beheer op 22 januari 2015, toen zij haar in haar verweerschrift vervatte verzoek deed, (als gevolg van de Onteigening) geen aandelen (meer) hielden in SNS Reaal, noch in SNS Bank of Propertize.

VEB c.s. hebben bepleit dat zij desalniettemin in hun verzoek worden ontvangen. Zij hebben gesteld dat zij direct voorafgaand aan de Onteigening tezamen in totaal 3.729.505 aandelen hielden, overeenkomend met circa 1,3%, van het geplaatste kapitaal van SNS Reaal. Zij voldeden derhalve tot op dat moment aan het proportionele vereiste van artikel 2:346 lid 1 aanhef en sub c BW, zodat zij toen gerechtigd waren een enquêteverzoek in te dienen, aldus VEB c.s. Zij menen dat het enquêterecht hun door de Onteigening niet is ontnomen. Ze hebben zich beroepen op i) aard en strekking van het enquêterecht, ii) een eigen economisch belang in SNS Reaal, gelijk te stellen met het belang van een aandeelhouder, iii) een economisch belang, gelijk te stellen met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder in faillissement, iv) een redelijke en op de onderhavige omstandigheden - de Onteigening - toegesneden wetstoepassing, en v) het maatschappelijk belang bij een onderzoek.

Stichting Beheer heeft gesteld als voormalig houdster van meer dan de helft van de aandelen in SNS Reaal haar enquêtebevoegdheid ten aanzien van SNS Reaal ten gevolge van de Onteigening niet te hebben verloren. Ter toelichting heeft zij zich beroepen op de door VEB c.s. aangedragen, in de vorige overweging vermelde gronden, in het bijzonder op een eigen economisch belang in SNS Reaal, gelijk te stellen met het belang van een aandeelhouder.

De Ondernemingskamer gaat er bij de beoordeling van de betogen dat, kort gezegd, de Onteigening bestaande enquêtebevoegdheid niet teniet heeft gedaan, vanuit dat VEB c.s. en Stichting Beheer onmiddellijk voorafgaand aan de Onteigening die bevoegdheid hadden. Voor Stichting Beheer, als houdster van ruim 50% van de gewone aandelen in SNS Reaal, geldt dat haar enquêtebevoegdheid op dat tijdstip ten aanzien van SNS Reaal niet is betwist. De enquêtegerechtigdheid van VEB c.s. ten aanzien van SNS Reaal onmiddellijk voorafgaand aan de Onteigening wordt - zoals hierna in 3.33 zal worden overwogen - verondersteld op de grond dat zij toen voldeden aan het uit artikel 2:346 lid 1 aanhef en sub c BW voortvloeiende vereiste dat zij tezamen meer dan een honderdste gedeelte van het geplaatste kapitaal van SNS Reaal hielden. Voorts staat vast dat de Onteigening een einde maakte aan het aandeelhouderschap van VEB c.s. en van Stichting Beheer.

VEB c.s. hebben de hiervoor in 3.14 onder i) en iv) vermelde gronden als volgt toegelicht. Enerzijds heeft de Onteigening geleid tot verlies van hun aandeelhouderschap en anderzijds heeft het enquêteverzoek juist betrekking op de oorzaken van de Onteigening. Een redelijke en op de praktijk toegesneden wetstoepassing, die recht doet aan de aard en strekking van het enquêterecht, dient daarom te leiden tot het oordeel dat zij bevoegd zijn tot het indienen van het onderhavige verzoek, aldus VEB c.s.

De Ondernemingskamer overweegt het volgende. Doel en strekking van het enquêterecht brengen mee dat aandeelhouders die niet langer voldoen aan de kapitaaleis van artikel 2:346 lid 1 aanhef en sub c BW tengevolge van een gebeurtenis, waaromtrent zij stellen dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan het beleid en de gang van zaken van de betrokken vennootschap en waarop hun enquêteverzoek mede betrekking heeft, in gevallen als het onderhavige bevoegd kunnen zijn tot het indienen van zodanig verzoek. De Ondernemingskamer neemt voorts in aanmerking dat het enquêterecht mede strekt ter bescherming van aandeelhouders tegen onjuist beleid dat hun (rechts)positie zodanig ondermijnt, dat een door hen ongewenst verlies van hun hoedanigheid van aandeelhouder het gevolg is. Dat is niet anders nu dat verlies – anders dan in gevallen waarin het verlies van aandeelhouderschap het gevolg is van besluitvorming die kan worden teruggedraaid – ten gevolge van de Onteigening onomkeerbaar is. Dit leidt tot het oordeel dat in het onderhavige geval aan VEB c.s. in beginsel, behoudens de hierna te behandelen verweren, de bevoegdheid tot het doen van het in 1.2 vermelde verzoek toekomt. De door VEB c.s. aan hun verzoek ten grondslag gelegde redenen voor twijfel aan een juist beleid van SNS Reaal, SNS Bank en Propertize hebben immers in belangrijke mate betrekking op - kort samengevat - de oorzaken van de Onteigening, in het bijzonder het beleid en de gang van zaken rond de Onteigening en de betrokkenheid van SNS Reaal, haar bestuur en haar raad van commissarissen daarbij. Hetzelfde geldt voor Stichting Beheer.

Interventiewet

Volgens SNS Reaal c.s. – en Propertize heeft zich daarbij aangesloten – is met de Interventiewet onverenigbaar dat VEB c.s. na de Onteigening nog enquêtebevoegd zouden zijn. Zij hebben betoogd dat een onteigening op grond van de Interventiewet de onteigende aandelen en alle daarmee verbonden rechten onbezwaard doet overgaan op de Staat, dat die onbezwaarde overgang nodig is in het licht van het doel van de Interventiewet, namelijk rust te creëren rond de onteigende instelling, dat de Minister met het oog op dat doel heeft besloten geen enquête bij SNS Reaal te verzoeken, dat de Interventiewet voorziet in volledige schadeloosstelling van onteigende aandeelhouders, en dat de wetgever onteigende aandeelhouders voor het verlies van aandeelhoudersrechten niet op enige andere wijze heeft willen compenseren.

De Staat heeft betoogd dat onteigening op grond van de Interventiewet het effect sorteert van een aandelenoverdracht, waarbij alle aan de aandelen verbonden rechten en verplichtingen overgaan op de verkrijger van de aandelen. Verlies van het enquêterecht is inherent aan een zodanige onteigening. Voorts zouden onteigende aandeelhouders de in de Interventiewet beoogde spoedige verkoop van de aandelen door de Staat kunnen frustreren als zij ontvankelijk worden verklaard in enquêteverzoeken. Bovendien, aldus nog steeds de Staat, is met de Interventiewet niet beoogd dat onteigende aandeelhouders een enquête kunnen verzoeken waarvan de kosten (indirect) voor zijn rekening komen.

Partijen hebben blijk gegeven van de opvatting dat een onteigening op grond van de Interventiewet op zichzelf niet in de weg staat aan een enquête als bedoeld in Titel 8, afdeling 2 BW. Immers, VEB c.s. en SNS Reaal c.s. achten de Minister als 100% aandeelhouder van SNS Reaal enquêtebevoegd en VEB heeft na de Onteigening de advocaat-generaal verzocht een enquêteverzoek in te dienen. Die opvatting is juist. Voorts is de Ondernemingskamer van oordeel, in overeenstemming met de opvatting van partijen, die zich daarover (desgevraagd) ter terechtzitting hebben uitgelaten, dat de Interventiewet niet zou nopen tot het afbreken van een eventuele enquête, indien die zou zijn bevolen voorafgaand aan een onteigening op grond van die wet.

De Staat heeft betwist dat “bij de invoering van de Interventiewet geen rekening gehouden is met” het verlies van het enquêterecht als gevolg van onteigening. De wetgever heeft zich echter bij de totstandkoming van de Interventiewet noch over het verlies - zoals VEB c.s. hebben opgemerkt - noch over het behoud - SNS Reaal c.s. hebben daar op gewezen - van de enquêtebevoegdheid van onteigende aandeelhouders uitgesproken. Evenmin heeft de wetgever bij het tot stand brengen respectievelijk de herziening per 1 januari 2013 van de bepalingen in Boek 2 BW betreffende het enquêterecht de mogelijkheid van onteigening op grond van de Interventiewet onder ogen gezien.

De Ondernemingskamer neemt tot uitgangspunt dat met de Interventiewet niet wordt beoogd meer rechten en bevoegdheden aan te tasten of aan onteigende aandeelhouders te ontnemen dan strikt noodzakelijk is voor het doel waartoe in de Interventiewet de mogelijkheid tot onteigening is gegeven.

Met betrekking tot het doel van de Interventiewet hebben SNS Reaal c.s. betoogd dat de Minister, teneinde een ernstig en onmiddellijk gevaar voor de stabiliteit van het financiële stelsel te neutraliseren, de financiële onderneming dient te stabiliseren en te reorganiseren. Daarmee is onverenigbaar dat onteigende aandeelhouders de enquêtebevoegdheid zouden behouden, aldus SNS Reaal c.s. De Ondernemingskamer volgt SNS Reaal c.s. daarin niet. Niet valt immers in te zien dat de (uitoefening van de) bevoegdheid van onteigende aandeelhouders om een enquête te verzoeken de Minister, in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van SNS Reaal of anderszins, in zijn streven de onderneming te stabiliseren en te reorganiseren zou belemmeren, althans zo ernstig zou belemmeren, dat het zou opwegen tegen het recht om een enquête te verzoeken. De vraag of een daadwerkelijke enquête een zodanige belemmering zou opleveren staat daar los van; die vraag dient – bij gebleken gegronde redenen om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen – te worden betrokken in de afweging die aan toe- of afwijzing van een enquêteverzoek voorafgaat.

Aan het voorgaande doet niet af dat de Minister geen gebruik heeft gemaakt van zijn enquêtebevoegdheid, noch dat de Interventiewet een regeling voor volledige schadeloosstelling van onteigende aandeelhouders inhoudt. Evenmin doet daar aan af dat Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (hierna met Kifid aan te duiden) bij beslissing van 8 februari 2013 heeft geoordeeld dat de eigendom van participatiecertificaten, uitgegeven door SNS Bank, door de Onteigening is overgegaan op de Staat, en dat dat meebrengt dat de onteigende houders van die participatiecertificaten daarover niet langer bij Kifid kunnen procederen.

Dit een en ander leidt tot het volgende oordeel. De omstandigheid, dat onteigening op grond van de Interventiewet er de oorzaak van is dat niet langer wordt voldaan aan de in 3.18 vermelde kapitaaleis, vormt geen beletsel om VEB c.s. en Stichting Beheer, gelet op al het voorgaande, enquêtebevoegd te achten.

Partijen hebben nog gedebatteerd over de vraag of de onteigende aandeelhouders (ook) enquêtebevoegdheid kunnen ontlenen aan een economisch belang in SNS Reaal, vergelijkbaar met dat van een aandeelhouder of certificaathouder al dan niet in faillissement, en over de vraag of het maatschappelijke belang noopt tot toekenning van de enquêtebevoegdheid aan VEB c.s. Deze vragen kunnen, gelet op de in 3.18 en 3.26 gegeven oordelen, onbesproken blijven.

Concernenquête

VEB c.s. hebben primair om een concernenquête verzocht. Ze hebben er op gewezen dat SNS Reaal alle aandelen in SNS Bank houdt, dat SNS Bank tot 31 december 2013 de aandelen in Propertize hield, en gesteld dat in de door hen beoogde onderzoeksperiode SNS Reaal, SNS Bank en Propertize een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormden. Ze hebben toegelicht dat in de jaarverslagen van SNS Reaal “de hele groep”, inclusief SNS Bank en Propertize, als zodanig werd gepresenteerd, dat SNS Reaal onderscheidenlijk SNS Bank verklaringen conform artikel 2:403 lid 1 sub f BW hebben afgegeven, en dat SNS Reaal, SNS Bank en Propertize een fiscale eenheid vormden. Voorts bestond tussen de raden van commissarissen van SNS Reaal en SNS Bank een volledige personele unie, en hadden bestuurders van SNS Reaal zitting in de raad van commissarissen en het centrale risicocomité van Propertize en in het bestuur van SNS Bank, terwijl bestuurders van SNS Bank in de raad van commissarissen, het bestuur en het centrale risicocomité van Propertize zaten. SNS Bank en Propertize zouden derhalve hun bestuursbeleid niet zelfstandig ten opzichte van SNS Reaal behoren te bepalen en te voeren, aldus nog steeds VEB c.s.

SNS Reaal c.s. en Propertize hebben betwist dat SNS Reaal het bestuursbeleid bij Propertize bepaalde. Zij hebben opgemerkt dat gedurende de periode die VEB c.s. onderzocht willen zien geen van de bestuurders van SNS Reaal bestuurder is geweest van Propertize en dat de (meervoudige) besturen van SNS Bank en Propertize slechts in enkele tijdvakken een bestuurder deelden. Er was dus geen personele unie. SNS Reaal c.s. en Propertize hebben verder gewezen op de stellingen van VEB c.s., dat de bestuurders van SNS Reaal nauwelijks geïnteresseerd leken in de activiteiten van Propertize en zich niet bezig hielden met de aansturing van Propertize, en dat het plan van het bestuur van SNS Reaal om Propertize op te delen is tegengehouden door het bestuur van Propertize.

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan niet worden aangenomen dat het bestuursbeleid van Propertize niet zelfstandig werd bepaald en gevoerd ten opzichte van SNS Reaal (en van SNS Bank). Afwezigheid van een zodanig zelfstandig beleid kan niet worden afgeleid uit de enkele omstandigheid dat in de raad van commissarissen en het centrale risicocomité van Propertize, naast andere leden, een of meer bestuurders van SNS Reaal zaten. Integendeel, de stellingen van VEB c.s. wijzen juist op een zekere beleidsvrijheid van het bestuur van Propertize. Ook het ontbreken van een personele unie van de besturen vormt een aanwijzing dat Propertize – tot op zekere hoogte – een eigen, zelfstandig beleid voerde. Al met al is onvoldoende gebleken dat is voldaan aan de vereisten voor het instellen van een concernenquête ten aanzien van Propertize.

VEB c.s. hebben geen andere grond gesteld waaraan zij de bevoegdheid zouden kunnen ontlenen om een enquête bij Propertize te verzoeken. De slotsom is dat VEB c.s. niet ontvankelijk dienen te worden verklaard in het verzoek voor zover dat strekt tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Propertize.

Het debat over de vraag of ten aanzien van SNS Bank is voldaan aan de vereisten voor het gelasten van een concernenquête acht de Ondernemingskamer niet voltooid. De beslissing daarover zal daarom worden aangehouden.

Kapitaaleis ten aanzien van VEB c.s. en artikel 3:305a lid 1 BW

VEB c.s. hebben gesteld en met schriftelijke bewijsstukken toegelicht dat zij direct voorafgaand aan de Onteigening tezamen 3.729.505 aandelen in het kapitaal van SNS Reaal hielden, overeenkomend met circa 1,3%. SNS Reaal c.s. hebben dit niet, althans niet voldoende duidelijk, bestreden. Propertize heeft aangevoerd dat enkele schriftelijke bewijsstukken niet aantallen gehouden aandelen per 31 januari 2013 weergeven, maar een datum van na de Onteigening vermelden. Het standpunt van Propertize is na de zojuist genomen beslissing weliswaar niet meer van belang, maar desalniettemin overweegt de Ondernemingskamer dat vanaf het moment van de Onteigening geen handel in de aandelen meer plaatsvond en zij acht het daarom niet aannemelijk dat portefeuille-overzichten van na de Onteigening niet de op het laatste moment voor de Onteigening gehouden aantallen aandelen zouden vermelden. Zij gaat er dan ook vanuit dat VEB c.s. onmiddellijk voorafgaand aan de Onteigening voldeden aan de in artikel 2:346 lid 1, aanhef en sub c, BW gestelde vereisten voor de bevoegdheid tot het indienen van een enquêteverzoek ten aanzien van SNS Reaal.

Bij die stand van zaken behoeven de stellingen van partijen omtrent mogelijke enquêtebevoegdheid van VEB op grond van artikel 3:305a lid 1 BW geen bespreking.

Vereiste van artikel 2:349 lid 1 BW

Het verweer van Propertize, dat VEB c.s. hun bezwaren tegen haar beleid niet tijdig op de in artikel 2:349 lid 1 BW voorgeschreven wijze aan haar bekend hebben gemaakt, behoeft in het licht van het in overweging 3.31 gegeven oordeel geen bespreking meer.

Belang bij een enquête in het licht van andere onderzoeken

SNS Reaal c.s. en de Staat hebben opgemerkt dat de Commissie ENS onderzoek heeft gedaan naar de gang van zaken “in de aanloop naar” de Onteigening, in het bijzonder naar aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen van de drie verweersters en naar toekenning van en mogelijkheden tot terugvordering van bonussen, en daarover een 416 pagina’s tellend rapport heeft uitgebracht. Voorts heeft een groot aantal personen verantwoording afgelegd in de hoorzitting van de Tweede Kamer op 8 maart 2013 en is een groot aantal documenten betreffende de Onteigening openbaar gemaakt. Gelet op deze onderzoeken meende de Minister dat een enquêteonderzoek geen meerwaarde zou hebben, aldus nog steeds SNS Reaal c.s., die concluderen dat een enquêteprocedure niet gerechtvaardigd is.

De Ondernemingskamer zal dit verweer, dat er op neer komt dat verzoekers onvoldoende belang hebben bij een enquête, zo nodig in het vervolg van de procedure behandelen, indien in het kader van een belangenafweging aan de orde komt of een enquête daadwerkelijk moet worden bevolen. Dan kan pas worden vastgesteld of kwesties waarop een eventueel onderzoek gericht zou moeten zijn al door de Commissie ENS zijn onderzocht dan wel op andere wijze zijn geopenbaard en of dat een en ander aanleiding is om het enquêteverzoek in het kader van een belangenafweging af te wijzen.

Slotsom

De Ondernemingkamer acht VEB c.s. en Stichting Beheer bevoegd tot het verzoeken van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal. Zij zijn in zoverre ontvankelijk in hun verzoeken. VEB c.s. zullen niet-ontvankelijk worden verklaard voorzover hun verzoek strekt tot het instellen van een enquête bij Propertize. VEB c.s. zullen worden veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van Propertize. De beslissing over ontvankelijkheid van VEB c.s. ten aanzien van SNS Bank zal worden aangehouden. De Ondernemingskamer ziet aanleiding te bepalen dat van deze beschikking tussentijds cassatie kan worden ingesteld. Indien partijen de Ondernemingskamer meedelen dat geen cassatie wordt ingesteld zal de Ondernemingskamer een datum voor de voortzetting van de mondelinge behandeling bepalen. Iedere verdere beslissing zal eveneens worden aangehouden.

De Ondernemingskamer:

verklaart VEB NCVB, gevestigd te Den Haag, [A], wonende te [.....], [B], wonende te Oisterwijk, [C], gevestigd te Oisterwijk, [D], wonende te [.....], [E], wonende te [.....], [F], wonende te [.....], en [G], wonende te [.....], niet ontvankelijk in hun verzoek voor zover het betrekking heeft op Propertize B.V., gevestigd te Utrecht;

veroordeelt VEB NCVB, gevestigd te Den Haag, [A], wonende te [.....], [B], wonende te [.....], [C], gevestigd te [.....], [D], wonende te [.....], [E], wonende te [.....], [F], wonende te [.....], en [G], wonende te [.....], in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Propertize B.V. begroot op € 3.393;

bepaalt dat tegen deze beschikking tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is op 19 februari 2015 gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, raadsheren, en H. de Munnik en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen en mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffiers, en doormr. Faber in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2015.