HR, 03-04-2020, nr. 18/04509

Het cassatiemiddel is opgebouwd uit vier onderdelen. Het cassatieberoep richt zich in de eerste plaats, in onderdeel 1, tegen de gronden waarop de ondernemingskamer heeft geoordeeld dat VEB c.s. bevoegd zijn een concernenquête te verzoeken ten aanzien van SNS Bank. Daarbij komt de vraag aan de orde hoe de Landis-beschikking6., waarin de Hoge Raad een concernenquête heeft gesanctioneerd, moet worden uitgelegd. De klachten van onderdeel 2 hangen samen met het eerste onderdeel. In de onderdelen 3 en 4 wordt over een andere kwestie geklaagd. In deze onderdelen wordt aan de orde gesteld dat de ondernemingskamer met betrekking tot twee onderwerpen ten onrechte een onderzoek heeft gelast, terwijl voor die onderwerpen door de ondernemingskamer geen gegronde redenen zijn vastgesteld om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken. Over deze connexiteitskwestie heeft de Hoge Raad recent geoordeeld in de MHS/Cordial c.s.-beschikking.7.Alvorens de klachten te bespreken, maak ik aan de hand van de twee genoemde beschikkingen enkele opmerkingen over de concernenquête en de reikwijdte van het bevolen onderzoek.

De concernenquête

De kernoverwegingen van de Landis-beschikking van de Hoge Raad uit 2005 luiden als volgt:

“3.3.4 Er bestaat, nu kapitaalverschaffers en werknemers wat hun toegang tot het middel van een enquête betreft zoveel mogelijk gelijk dienen te worden behandeld, geen grond de uit het vorenstaande blijkende opvattingen van de regering, die erop neerkomen dat de wet ruimte biedt voor wat in de literatuur wel wordt aangeduid als "een bevoegdheidsdoorbraak" en dat het in de eerste plaats aan de ondernemingskamer is om - zonodig - aan de ontwikkelingen op dat punt vorm te geven, niet ook tot uitgangspunt te nemen bij de beantwoording van de vraag of en zo ja, onder welke voorwaarden aandeelhouders (waaronder hier mede certificaathouders worden begrepen) van de moedermaatschappij bevoegd zijn een verzoek tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een (100%) dochtermaatschappij in te dienen. Uitgangspunt daarbij moet tevens zijn dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat het bij de toepassing daarvan uiteindelijk vooral aankomt op de economische werkelijkheid (vgl. HR 6 juni 2003, R 02/078, NJ 2003, 486, rov. 3.5.2).

Die economische werkelijkheid hield in dit geval naar het in cassatie onbestreden oordeel van de ondernemingskamer[8.] in dat Landis en haar drie 100% dochtermaatschappijen tezamen een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormden en dat er wat de samenstelling van de onderscheiden besturen betreft sprake was van een vrijwel volledige personele unie. In dit oordeel ligt besloten dat binnen de dochtermaatschappijen geen sprake was van enig ten opzichte van de moedermaatschappij zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid, en dat derhalve het beleid en de gang van zaken van die dochtermaatschappijen de belangen van VEB c.s. als aandeelhouders van Landis evenzeer en op gelijke wijze raakten als het beleid en de gang

van zaken van Landis zelf. Dit in aanmerking genomen, heeft de ondernemingskamer met juistheid geoordeeld dat, zoals in rov. 3.18 besloten ligt, VEB c.s. als aandeelhouders van Landis mede bevoegd waren tot het indienen van een verzoek als bedoeld in art. 2:345 BW betreffende de hiervoor bedoelde dochtermaatschappijen. De onderdelen 2.1, 2.2 en 2.3 falen derhalve, voor zover zij al feitelijke grondslag hebben.”9.

Vooropgesteld moet worden dat het enquêteverzoek blijkens artikel 2:345 lid 1 BW betrekking heeft op het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon. In art. 2:344 BW is geregeld bij welk type rechtspersonen om een enquête kan worden verzocht: de coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij, NV en BV (sub a); en de stichting en de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid voor zover die stichting of vereniging kort gezegd een onderneming in stand houden (sub b). Naar de letter van de wet is een verzoeker niet bevoegd tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een onderzoek bij dochtermaatschappijen (vgl. art. 2:24a BW) of groepsmaatschappijen (vgl. art. 2:24b BW) van de rechtspersoon:

“Het onderzoek richt zich blijkens art. 2:345 lid 1 BW op de concrete rechtspersoon ten aanzien van wie het verzoek tot enquête is gedaan, en die de OK aanwijst in de beschikking waarbij zij de enquête gelast. Dit betekent dat de OK aan onderzoekers niet de opdracht kan geven om tevens het beleid en de gang van zaken van andere niet aangewezen groepsverbonden rechtspersonen formeel aan een enquête te onderwerpen. Deze rechtspersonen kunnen bij gebleken wanbeleid van de onderzochte vennootschap dan ook niet worden getroffen door voorzieningen als bedoeld in art. 2:349a BW en art. 2:356 BW.

Iets anders is dat de OK ingevolge art. 2:351 lid 2 BW de onderzoekers op hun verzoek bepaalde onderzoeksbevoegdheden kan verlenen ten aanzien van een rechtspersoon die nauw verbonden is met de rechtspersoon die door de OK is aangewezen als voorwerp van enquête. Die nauw verbonden rechtspersoon wordt dan echter niet zelf voorwerp van de enquête.”10.

In art. 2:345 lid 2, 2:346 en 2:347 BW is geregeld wie bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek. Uit de tekst en strekking van deze bepalingen volgt dat de daarin opgenomen opsomming van enquêtegerechtigden limitatief is.11.De bevoegdheid tot het indienen van een enquêteverzoek komt slechts toe aan degenen aan wie die bevoegdheid in de wet is toegekend. De wetgever heeft bewust ervoor gekozen de kring van enquêtegerechtigden zo nauwkeurig mogelijk af te bakenen.12.Het enquêterecht is immers “een zeer bijzondere bevoegdheid, welke, indien verkeerd toegepast, voor de vennootschap uiterst nadelige gevolgen kan hebben.”13.

De limitatieve opsomming van de enquêtebevoegden in de wet sluit echter een concernenquête niet uit wanneer onder houders van aandelen of certificaten van aandelen in een NV of BV als bedoeld in art. 2:346 lid 1 onder b of c BW mede te begrijpen zijn houders van aandelen of certificaten van aandelen in de moedermaatschappij van die NV of BV.14.Storm spreekt in dit verband van een dochter met een reële aandeelhouder, de moeder, en van “virtuele” aandeelhouders van de dochter, de reële aandeelhouders van de moeder, en concludeert op basis van de Landis-beschikking: “Voor “virtueel” moet men blijkbaar ook ‘echt’ lezen.”15.Een concernenquête bewerkstelligt anders gezegd een “bevoegdheidsdoorbraak” naar een dochter van de moedermaatschappij (holding).16.Het wettelijke uitgangspunt is immers dat uitsluitend een aandeelhouder van de moeder om een enquête bij de moeder kan verzoeken en alleen een aandeelhouder van de dochter om een enquête bij de dochter kan verzoeken. Maeijer geeft hiervoor de volgende rechtvaardiging:

“Dit uitgangspunt van de wet heeft goede zin en is reëel omdat ons wettelijk systeem uitgaat van een zekere juridische autonomie en daarbij behorende zelfstandige verantwoordelijkheid van (het bestuur van) een rechtspersoon-vennootschap, ook al functioneert deze binnen een groep. Het is in de regel voldoende om de rechtspersoonvennootschap ten aanzien van wier beleid gegronde twijfels bestaan, in de enquêteprocedure te betrekken, en in de regel zullen tegen die vennootschap getroffen voorzieningen ook genoeg kunnen redresseren. Het zou m.i. veel te ver gaan en de reikwijdte van het enquêterecht te zeer oprekken, indien, zoals Van Solinge kennelijk wil, de enquêtegerechtigden ten aanzien van een bepaalde rechtspersoon zonder meer en tegelijkertijd enquêtegerechtigd zouden worden verklaard ten aanzien van alle dochters- of groepsmaatschappijen.”17.

Maeijer verwijst in deze bijdrage naar het door de SER uitgebrachte Advies wijziging enquêterecht (88/14) en het Aanvullend advies wijziging enquêterecht (89/21).18.In het Aanvullend advies wijziging enquêterecht stond de vraag centraal in hoeverre een vakorganisatie bevoegd is dan wel bevoegd zou moeten zijn om een enquête te verzoeken bij concerngenoten van de rechtspersoon in wier onderneming personen werkzaam zijn die bij haar als lid zijn aangesloten.19.In het Aanvullend advies wijziging enquêterecht worden twee situaties behandeld waarin deze vraag speelt. In de situatie waarin binnen een concern één daartoe behorende rechtspersoon fungeert als formele werkgever van al degenen die werkzaam zijn bij de andere concerngenoten van die formele werkgever wordt geconcludeerd dat de betrokken vakbondsleden “werkzaam” zijn in zowel de onderneming van die concerngenoten als in die van de formele werkgever, de personeels-BV.20.Dit betekent volgens de SER dat de vakorganisatie ex art. 2:347 BW ten aanzien van beide rechtspersonen enquêtebevoegd is. In het Aanvullend advies wijziging enquêterecht wordt in dit verband erkend dat:

“deze conclusie alleen door middel van een indringende uitleg daarvan [van de wettekst, art. 2:346 en 2:347 BW, A-G] kan worden bereikt. De raad acht het daarom aanbevelenswaardig dat in het kader van een herziening van het enquêterecht (…) deze uitleg buiten twijfel wordt gesteld, hetzij door een aanpassing van de wettekst, hetzij door een uit de parlementaire behandeling blijkende overeenstemming over deze uitleg.”21.

De tweede situatie die wordt behandeld in het SER-advies betreft het geval waarin het beleid van de dochter-rechtspersoon, in wier onderneming leden van een vakorganisatie werkzaam zijn, onder invloed staat van het beleid van de moeder-rechtspersoon. In het advies wordt opgemerkt dat zich situaties kunnen voordoen waarin het onbevredigend is wanneer het beleid van de moeder ten aanzien van de dochter niet in een enquêteprocedure kan worden betrokken. Het gaat daarbij om gevallen:

“waarin een moeder een dusdanig dominerende invloed uitoefent of heeft uitgeoefend op de dochter dat deze daardoor feitelijk – financieel en economisch – in een positie van (nagenoeg) volledige afhankelijkheid ten opzichte van de moeder verkeert. In geval van een dergelijke invloed draagt de moeder ten opzichte van de dochter een bijzondere financiële verantwoordelijkheid: deze kan met name daarin tot uiting komen dat de moeder in voorkomende gevallen de dochter in financieel opzicht moet bijstaan. Laat de moeder dit na, dan kan het voortbestaan van de dochter en daarmee de werkgelegenheid van haar werknemers in gevaar komen.”22.

In het SER-advies wordt geconcludeerd dat wanneer vakorganisaties in deze situatie leden hebben die werkzaam zijn bij de dochter de vakorganisaties kunnen verzoeken om het instellen van een onderzoek naar het beleid van de moeder ten aanzien van het beleid van de dochter. Ook voor deze situatie:

“wil de raad niet de conclusie trekken dat het noodzakelijk is met het oog op dergelijke gevallen door middel van wetswijziging uitdrukkelijk aan vakorganisaties de bevoegdheid toe te kennen een enquête uit te lokken bij de moeder. Naar de raad meent te kunnen aannemen zal het namelijk in zulke gevallen veelal toch wel mogelijk zijn om met behulp van het reeds thàns geldende enquêterecht tot een oplossing te komen.De raad acht het namelijk in de hier bedoelde gevallen aannemelijk dat moet worden geconcludeerd dat de moeder zèlf te zamen met de dochter de betrokken onderneming in stand houdt (…).”23.

In het algemene deel van de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Wijziging en aanvulling van de regeling van het recht van enquête (22400) merkt de regering, in de persoon van de staatssecretaris van Justitie, over de eerste situatie in het Aanvullend advies wijziging enquêterecht het volgende op:

“Ik kan de opvatting van de SER onderschrijven. Het kan niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest het enquêterecht te onthouden aan vakorganisaties wier leden daadwerkelijk werkzaam zijn in de onderneming van een rechtspersoon ten aanzien waarvan een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken wenselijk zou kunnen zijn, op de enkele

grond dat er een formeel dienstverband bestaat met een personeels-maatschappij die in het concernverband uitsluitend daartoe is opgericht. Ten aanzien van de vraag hoe deze uitleg moet worden verwezenlijkt ben ik van mening, dat een wetswijziging niet noodzakelijk is en dat kan worden volstaan met een duidelijke uiteenzetting en standpuntbepaling

in de toelichting.”24.

Over de tweede situatie in het door de SER uitgebrachte Aanvullend advies wijziging enquêterecht merkt de staatssecretaris in het algemene deel van de memorie van toelichting op:

“De beschouwingen die de SER aan deze situatie wijdt en de analyse die hij geeft van de problematiek komen mij overtuigend voor. Naar het mij voorkomt zou een interpretatie van de wet in deze zin, dat onder omstandigheden onder rechtspersoon mede mag worden begrepen de rechtspersoon die als moedermaatschappij het beleid en de gang van zaken in de rechtspersoon waar de leden van de een enquête verzoekende vakorganisatie werkzaam zijn, geheel of in de belangrijke mate bepaalt, volkomen beantwoorden aan de bedoeling die de wetgever met het enquêterecht voor ogen heeft gehad. Een dergelijke interpretatie

komt niet in strijd met de letter van de wet en kan in ieder geval worden beschouwd overeen te stemmen met de geest waarin de opstellers hebben gewerkt.”25.

In de toelichting op onderdeel D van het wetsvoorstel voegt de staatssecretaris hier in de memorie van toelichting nog aan toe:

“De SER heeft in zijn advies twee specifieke concern-situaties behandeld. Het advies is op dit punt niet uitputtend. Het is zeker denkbaar dat de rechtspraak van de ondernemingskamer zich verder ontwikkelt. In welke situaties en onder welke omstandigheden zulks mogelijk zal zijn is een vraag die van geval tot geval moet worden beoordeeld in concrete zaken die aan de ondernemingskamer worden voorgelegd. De wetgever kan daarop niet vooruitlopen.”26.

Ook in latere stadia van het wetgevingsproces, in de memorie van antwoord en bij de mondelinge behandeling van het wetsvoorstel Wijziging en aanvulling van de regeling van het recht van enquête (22400) op 4 mei 1993, heeft de staatssecretaris zich nog verschillende keren in vergelijkbare bewoordingen uitgelaten.

In de memorie van antwoord reageert de staatssecretaris als volgt op een vraag van de GPV-fractie waarom de problematiek van het enquêterecht in concernverhoudingen uitsluitend wordt bezien vanuit de werknemersbelangen:27.

“Met betrekking tot deze vraag constateer ik van mijn kant dat de SER van oordeel was, dat er geen werkelijke noodzaak bestond om in bepaalde concernsituaties te twijfelen aan de mogelijkheid om door een redelijke wetsinterpretatie tot bevredigende oplossingen te komen. Bij dit oordeel heb ik mij aangesloten, weshalve ik geen voorstellen dienaangaande in het wetsvoorstel heb opgenomen. Ik stel mijn vertrouwen in de rechtspraak van de Ondernemingskamer. Het «afzien van een regeling» moet uitsluitend in die zin worden verstaan. (…) Zoals bekend wordt in de Nederlandse rechtspraak en de rechtspraktijk nogal eens teruggegrepen op de wetsgeschiedenis en een dergelijke uitdrukkelijke standpuntbepaling kan dus van invloed zijn. Wat betreft de vraag zelf lijkt mij weinig betoog te behoeven dat het aspect van de werknemers – zij zijn het die te lijden hebben onder het wanbeleid, waartegen zij zich met een enquêteverzoek willen keren – van groter belang is dan dat van de werkgevers in het concern.28.

Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer op 4 mei 1993 heeft de staatssecretaris verder opgemerkt:

“De SER en de commissie [de gemeenschappelijke Commissie vennootschapsrecht van de Orde van advocaten en de Koninklijke notariële broederschap, A-G], blijkens haar rapport, verschillen wellicht alleen van mening als het gaat om de vraag wanneer er zo’n verwevenheid [tussen moeder en dochter, A-G] is. Dan gaat het om nuances. Ik zou de invulling daarvan aan de rechtspraak willen overlaten. Ik doe dat onbeschroomd, zonder het gevoel te hebben dat de wetgever hier terugtreedt. Dat kan hier, denk ik, heel goed. Het SER-advies maakt duidelijk dat de wet de ondernemingskamer voldoende ruimte biedt om met passende oplossingen te komen. Het draait uiteindelijk om feitelijke omstandigheden die steeds zullen verschillen. Het is de ondernemingskamer die daarover het best kan oordelen.”29.

En nogmaals de staatssecretaris aan het woord bij de parlementaire behandeling op 4 mei 1993:

“Bij een enquête naar de moeder – laten wij er even van uitgaan dat die is ingesteld omdat er sprake is van wanbeleid van de dochter – zal in het algemeen tevens een enquête worden ingesteld naar de dochter zelf. Als maatregelen moeten worden getroffen, ligt het in de rede dat dan ten minste bij de dochter maatregelen worden getroffen, maar dergelijke maatregelen zullen dan niet altijd voldoende zijn. Als moeder en dochter nauw verweven zijn, kunnen ook maatregelen bij de moeder, bijvoorbeeld ontslag van bestuurders, noodzakelijk zijn. Het SER-advies, mijnheer de voorzitter, geeft aan hoe de mogelijkheden hiertoe kunnen worden geschapen. Ik heb persoonlijk vertrouwen dat de ondernemingskamer deze mogelijkheden ten volle zal benutten.”30.

In mijn conclusie voor de Landis-beschikking leidde ik uit de opmerkingen van de staatssecretaris in verband met het SER-advies af dat de wetgever een concernenquête niet onmogelijk acht:

“De Staatssecretaris heeft de rechter als het ware uitgenodigd tot een soort van extensieve uitleg van de wettelijke enqueteregeling in verband met concernsituaties. Het zal volgens de Staatssecretaris uiteindelijk afhangen van de omstandigheden van het geval of een concernenquête geoorloofd is. Aan de rechtspraak de taak hieraan invulling te geven.”31.

In dit licht bezien is het evenmin uitgesloten dat kapitaalverschaffers om een concernenquête kunnen verzoeken. Ik merkte in mijn conclusie voor de Landis-beschikking op dat ik niet kan inzien waarom aandeelhouders voor wat betreft de mogelijkheid om een concernenquête te verzoeken, anders behandeld zouden moeten worden dan werknemers/vakorganisaties.32.De mogelijkheid van een concernenquête op verzoek van aandeelhouders is ook nadrukkelijk onder ogen gezien in vorengenoemd SER-advies:

“De raad heeft er zich rekenschap van gegeven dat de in de voorgaande paragraaf aan de orde gestelde vraagpunten in wezen deel uitmaken van een probleem dat niet alleen de werknemers en hun organisaties aangaat maar ook andere belanghebbenden, met name de aandeelhouders respectievelijk de leden van de rechtspersonen bedoeld in artikel 344: ook voor hen kan het van belang zijn enquêtes te kunnen vragen bij concern-genoten van ‘hun’ rechtspersoon. Meer algemeen gesteld gaat het om de vraag naar de werking van het enquêterecht in concern-verhoudingen. In dit advies heeft de raad er echter van afgezien die ruimere vraag ten principale te behandelen. De raad achtte het voldoende de vraagstelling te beperken tot de situaties waarin in de praktijk problemen merkbaar zijn.”33.

Deze redenering is door de Hoge Raad gevolgd in rov. 3.3.4 van de Landis-beschikking in de zinsnede dat “kapitaalverschaffers en werknemers wat hun toegang tot het middel van een enquête betreft zoveel mogelijk gelijk dienen te worden behandeld”, waarna een concernenquête op verzoek van aandeelhouders door de Hoge Raad in de gegeven omstandigheden is toegelaten.

De mogelijkheid van de concernenquête heeft, al voordat in 2005 de Landis-beschikking werd gewezen, maar ook mede naar aanleiding van die beschikking, vele vennootschapsrechtelijke pennen in beweging gebracht.34.De kritiek in de literatuur ziet niet zozeer op het toelaten van de concernenquête als zodanig, maar veeleer op het ontbreken van een uitdrukkelijke wettelijke grondslag daarvoor35.en voorts op de motivering van de Landis-beschikking die de nodige uitlegvragen heeft opgeroepen. Illustratief in dit verband is Storm, die opmerkt: “Ik juich dit resultaat [het toelaten van een concernenquête op verzoek van aandeelhouders, A-G], dat tot die dag [in 2005 waarop de Landis-beschikking werd gewezen, A-G] onzeker was, om maatschappelijke redenen toe, maar heb grote moeite met de motivering (…).”36.

Uit de voorgaande passages uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever de rechter de ruimte heeft gegeven om via een extensieve uitleg van de wettelijke enquêteregeling nader invulling te geven aan het leerstuk van de concernenquête. In het kader van latere wetswijzigingen van het enquêterecht, van na de Landis-beschikking van de Hoge Raad uit 2005, is de concernenquête, in de variant van art. 2:347 BW als bedoeld in het aanvullende SER-advies uit 1989 (zie onder 3.5 hiervoor), opnieuw aan de orde gekomen. De SER heeft in 2008 een advies uitgebracht onder de titel Evenwichtig Ondernemingsbestuur (08/01).37.Ik maakte overigens als onafhankelijk lid deel uit van de ad hoc Commissie Evenwichtig Ondernemingsbestuur van de SER. In het SER-advies wordt, onder verwijzing naar het advies uit 1989, opgemerkt:

“Onder het huidige recht zijn de omstandigheden van het geval bepalend voor de vraag of een enquête van vakbonden op holdingniveau mogelijk is. Deze omstandigheden zijn, kort gezegd, het medeondernemerschap van de moeder ten opzichte van de dochter.

Over de wenselijkheid om aan een vakbond een additioneel recht van enquête toe te kennen ten aanzien van de gang van zaken bij een naamloze of besloten vennootschap die aan het hoofd staat van een concern (de ‘moeder’) als die vakbond bij de moeder geen leden heeft, bestaat binnen de raad verschil van mening.”38.

Een deel van de raad, waaronder de werknemersleden, stelde zich op het standpunt dat het met het oog op de rechtszekerheid wenselijk is dat de wet over de bevoegdheid van vakbonden op dit punt meer duidelijkheid biedt. Een ander deel van de raad, waaronder de ondernemersleden, was van mening dat op dit punt van een lacune in het wettelijke systeem geen sprake is en wees onder meer op negatieve gevolgen voor de aantrekkelijkheid van het Nederlandse vestigingsklimaat bij uitbreiding van de toegang van vakbonden tot het enquêterecht.39.

De regering, in de persoon van de minister van Justitie, ziet in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van het recht van enquête (32887) geen aanleiding voor een wettelijke bevoegdheid (voor vakorganisaties) tot het kunnen verzoeken om een concernenquête. De minister sluit zich in zoverre aan bij de opvatting van de ondernemersleden van de SER.40.Aan de concernenquête op verzoek van aandeelhouders wordt in de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet van 18 juni 2012 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van het recht van enquête41.geen afzonderlijke aandacht besteed. In de literatuur wordt dit betreurd.42.De op 1 januari 2013 in werking getreden Wet van 18 juni 2012, die onder meer ziet op de toegang tot de enquêteprocedure ex art. 2:346 BW, is vorig jaar geëvalueerd.43.Mede naar aanleiding van de uitkomsten van de wetsevaluatie en een gehouden expertbijeenkomst stelt de minister onder meer een (technische) wijziging in de formulering van de toegangseisen tot de enquêteprocedure ex art. 2:346 BW in het vooruitzicht.44.Ook in dit meest recente wetgevingsinitiatief op het terrein van het enquêterecht wordt geen aandacht besteed aan de concernenquête.45.

De ondernemingskamer heeft in haar beschikking van 26 juli 2018 een bevoegdheidsdoorbraak naar een dochter van SNS Reaal - SNS Bank - toegelaten. Een bevoegdheidsdoorbraak naar een kleindochter van SNS Reaal - Property Finance - is in de beschikking van 8 juli 2015 niet toegelaten.46.Dat neemt niet weg dat het beleid van SNS Reaal en SNS Bank ten aanzien van Property Finance wel in de enquête kan worden betrokken. Dat de bevoegdheidsdoorbraak is beperkt tot SNS Bank en de onderwerpen van de enquête in het bijzonder betrekking hebben op het beleid ten aanzien van Property Finance betekent ook dat andere dochters van SNS Reaal, met name de gehele verzekeringstak Reaal, en het beleid ten aanzien van andere kleindochters van SNS Bank, zoals Regiobank en ASN Bank, niet in de enquête kunnen worden betrokken (vergelijk de concernstructuur van SNS Reaal, weergegeven onder 1.7 hiervoor).

De doelstellingen van het enquêterecht moeten een doorbraak naar een bepaald onderdeel van het concern kunnen rechtvaardigen. Deze gedachte komt naar voren in rechtspraak van de ondernemingskamer over de concernenquête.47.

In de Ogem-beschikking uit 1990 heeft de Hoge Raad aan de wetsgeschiedenis de volgende doeleinden van het enquêterecht ontleend:

“[D]e wetgever [heeft] blijkens de ontstaansgeschiedenis van de regeling van het enqueterecht, zoals deze is neergelegd in Boek 2 BW, als doeleinden van een enquete niet slechts beschouwd de sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon, maar tevens de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid, terwijl bovendien van de mogelijkheid van de instelling van een enquete een preventieve werking zou kunnen uitgaan.”48.

In de onderhavige zaak heeft de ondernemingskamer in de beschikking van 26 juli 2018 - in cassatie onbestreden - vastgesteld (rov. 3.117):

“3.117 De verzoeken van VEB c.s. en Stichting Beheer vallen binnen de reikwijdte van de doelstellingen van het enquêterecht. De verzoeken strekken tot het verkrijgen van openheid van zaken en vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid. De omstandigheid dat daarnaast, als gevolg van de Onteigening en de daarop volgende gebeurtenissen, de onderhavige procedure niet tevens ten dienste staat van sanering en herstel van gezonde verhoudingen binnen SNS Reaal c.s., is niet van belang.”

Dat het verkrijgen van openheid van zaken een zelfstandig doel is van het enquêterecht en dat (dus) niet van belang is dat de procedure niet tevens ten dienste staat van sanering en herstel van gezonde verhoudingen binnen de vennootschap(pen) volgt ook reeds uit de Ogem-beschikking (rov. 4.1) en is nadien onder andere bevestigd in de KPNQwest-beschikking.49.

In de beschikking van 26 juli 2018 plaatst de ondernemingskamer het doel van het verkrijgen van openheid - in cassatie eveneens onbestreden - in de sleutel van een algemeen maatschappelijk belang (rov. 3.122):

“3.122 Bij de afweging van belangen stelt de Ondernemingskamer voorop dat de enquêteverzoeken betrekking hebben op een grote financiële instelling (mede omvattende een systeembank) die in zodanige moeilijkheden is komen te verkeren dat de minister van Financiën zich genoodzaakt zag de instelling te nationaliseren, onder aanbieding van een schadeloosstelling van nihil aan de onteigende aandeelhouders en obligatiehouders. Zoals de Hoge Raad al overwoog is de Onteigening immers gevolg van de positie waarin SNS Reaal op 1 februari 2013 verkeerde, en kan die positie niet los worden gezien van het daaraan voorafgegane beleid binnen SNS Reaal (HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR2016:2456, NJ 2017, 74). De Staat is er naar het oordeel van de Ondernemingskamer ten onrechte aan voorbijgegaan dat, vanwege deze omstandigheden en mede gelet op de preventieve werking die uitgaat van de mogelijkheid tot gelasten van een enquête (HR 10 januari 1990, NJ 1990, 465 (Ogem), HR 18 november 2005, NJ 2006, 173 (Unilever) en HR 26 juni 2009, NJ 2011, 210 (KPNQwest)), een algemeen maatschappelijk belang bestaat bij het verkrijgen van openheid van zaken over het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal c.s. en bij een eventueel oordeel van de rechter daarover. De Ondernemingskamer volgt de Staat daarom niet in zijn standpunt dat het openbaar belang zich verzet tegen een enquête.”

Met deze rechtsoverweging brengt de ondernemingskamer mijns inziens tot uitdrukking dat er naar haar waardering van de feiten en omstandigheden met het enquêteverzoek - dat onder meer is gericht op het verkrijgen van opening van zaken - een specifiek openbaar belang is gediend.50.

In de in cassatie wel bestreden rov. 3.18 legt de ondernemingskamer vervolgens een verbinding tussen het gelasten van een concernenquête en de doeleinden van het enquêterecht:

“Naar het oordeel van de Ondernemingskamer zou het, in het licht van dit alles, gekunsteld zijn een zodanig onderscheid te maken tussen het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal en het beleid en de gang van zaken van SNS Bank ten aanzien van Property Finance, dat het beleid van SNS Reaal wel onderzocht zou kunnen worden en dat van SNS Bank niet. Aan de doeleinden van het enquêterecht – hier in het bijzonder het verkrijgen van openheid van zaken – zou zonder goede reden ernstig afbreuk worden gedaan indien in het onderhavige geval VEB c.s. en Stichting Beheer slechts bevoegd zouden zijn een enquête te verzoeken naar SNS Reaal en niet tevens naar SNS Bank.”

Ik kom op deze overweging terug bij de bespreking van de cassatiemiddelen.

Van het doel van het enquêterecht stap ik over naar de strekking ervan. Doel en strekking van een wettelijke regeling worden vaak als samengesteld begrip gebruikt.51.

De ondernemingskamer pleegt doel en strekking van het enquêterecht geregeld in één adem te noemen.52.Ik meen dat men doel en strekking moet onderscheiden, maar beide begrippen niet kan scheiden.53.In de rechtspraak van de Hoge Raad over het enquêterecht meen ik ook een dergelijk onderscheid tussen doel en strekking waar te kunnen nemen. In de Ogem-beschikking gaat het over de doeleinden van de enquête, over wat met het enquêterecht kan en mag worden bereikt. De strekking van het enquêterecht gaat over de draagwijdte; over hoe ver het enquêterecht zich kan en mag uitstrekken om de doeleinden - die blijkens rov. 4.1 van de Ogem-beschikking door de Hoge Raad zijn ontleend aan “de ontstaansgeschiedenis van de regeling van het enquêterecht, zoals deze is neergelegd in Boek 2 BW” - te bereiken. Ik noem enkele voorbeelden van beschikkingen waarin de Hoge Raad zich bedient van de “strekking van het enquêterecht”. In de Scheipar-beschikking uit 2003 overwoog de Hoge Raad:

“3.5.2 Terecht wordt niet bestreden dat (…) de economisch rechthebbende op certificaten van aandelen gelijk gesteld moet worden met de certificaathouder als bedoeld in art. 2:346, aanhef en onder b. Indien aan de economische certificaathouder in zijn verhouding tot de juridische certificaathouder alle bevoegdheden toekomen met betrekking tot de zeggenschap en de certificaten geheel en al voor rekening en risico van de economische certificaathouder worden gehouden, brengt de strekking van het enquêterecht mee dat de daardoor aan de kapitaalverschaffer verleende bescherming door de economische certificaathouder kan worden ingeroepen. (…).”54.

In rov. 3.3.4 van de Landis-beschikking heeft de Hoge Raad, mede onder verwijzing naar de hiervoor aangehaalde overweging uit de Scheipar-beschikking, onder meer (zie ook onder 3.2 hiervoor) overwogen dat:

“Uitgangspunt daarbij [bij het bepalen of een concernenquête is toegelaten, A-G] moet tevens zijn dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat het bij de toepassing daarvan uiteindelijk vooral aankomt op de economische werkelijkheid.”

De term “economische werkelijkheid” die door de Hoge Raad in de Landis-beschikking is gemunt, wordt in de literatuur op verschillende manieren geduid.55.In mijn conclusie voor de Landis-beschikking merkte ik hierover op:

“In beide gevallen [Scheipar en Landis, A-G] wordt de mogelijkheid dus geopend om met de economische realiteit waarin de economische gerechtigde op een certificaat dan wel de aandeelhouder van een moedervennootschap met belangrijke activiteiten bij dochtervennootschappen zich bevindt rekening te houden. Het rekening houden met de economische realiteit is iets dat in het vennootschapsrecht op grote schaal gesc[h]iedt.”56.

Het rekening houden met de economische realiteit geldt bij uitstek in concernverhoudingen (maar is niet beperkt tot concernverhoudingen).57.Het beroep op de economische werkelijkheid houdt mijns inziens in concernverhoudingen verband met vereenzelvigingsdenken.58.De door de Hoge Raad in rov. 3.3.4 van de Landis-beschikking gebezigde term bevoegdheidsdoorbraak duidt daar ook op. Ter voorkoming van misverstanden merk ik op dat vereenzelvigingsdenken een ruimere strekking heeft dan de specifieke toepassing die de Hoge Raad aan het leerstuk van vereenzelviging geeft in de zin van “het volledig wegdenken van het identiteitsverschil” tussen twee rechtspersonen.59.In een concernenquête wordt het identiteitsverschil tussen de groepsgenoten immers niet volledig weggedacht.60.In een concernenquête gaat het erom of naast een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de moedermaatschappij ook het beleid en de gang van zaken van een dochtermaatschappij kunnen worden onderzocht.61.De rechtsregel uit de Landis-beschikking dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat rekening moet worden gehouden met de economische werkelijkheid begrijp ik zo dat het, gelet op de doeleinden van het enquêterecht, onder omstandigheden gerechtvaardigd kan zijn mede een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van een of meer concerngenoten van de rechtspersoon ex art. 2:344 BW tot wie het enquêteverzoek in beginsel is beperkt.

In de Slotervaartziekenhuis-beschikking van de Hoge Raad uit 2014 komt de strekking van enquêterecht tweemaal aan de orde.62.Onder verwijzing naar zijn vaste rechtspraak63.overweegt de Hoge Raad eerst in rov. 5.2.2 van de Slotervaartziekenhuis-beschikking dat:

“De strekking van het enquêterecht [mee]brengt (…) dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, welk belang in zoverre op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, voor de toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW, dient te worden gelijkgesteld met aandeelhouders of certificaathouders.”64.

In rov. 5.3.2 van deze beschikking wordt daar door de Hoge Raad aan toegevoegd:

“De strekking van het enquêterecht brengt mee dat een aandeelhouder of certificaathouder, die als gevolg van een uitgifte van (certificaten van) aandelen niet langer voldoet aan de in art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW bedoelde kapitaalseis, bevoegd is tot het indienen van een verzoek om een enquête in te stellen, mits het verzoek (mede) betrekking heeft op een onderzoek naar die uitgifte en de verzoeker stelt dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij die uitgifte. Het enquêterecht strekt immers mede ter bescherming van een minderheid van aandeelhouders of certificaathouders tegen (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid.”65.

Van het formuleren van een nieuw doeleinde van het enquêterecht - een toevoeging aan de doeleinden die door de Hoge Raad zijn opgesomd in de Ogem-beschikking is mijns inziens geen sprake.66.De bescherming van minderheidsaandeelhouders ligt al sinds de wettelijke regeling van 1928 ten grondslag aan het enquêterecht.67.Nieuw is dat dus allerminst. Van een doeleinde van het enquêterecht is evenmin sprake. De bescherming van minderheidsaandeelhouders verloopt via één of meer van de doeleinden die zijn geformuleerd in de Ogem-beschikking van de Hoge Raad, zoals de opening van zaken.68.Het is ook hier nuttig doel en strekking van het enquêterecht te onderscheiden. Dat de bescherming van minderheidsaandeelhouders in het enquêterecht ook kan strekken tegen (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid is te begrijpen als een verbijzondering voor een bepaald type kapitaalvennootschappen.69.Nu het enquêterecht naar mijn indruk in toenemende mate wordt geconfronteerd met problematiek in meerderheids-/minderheidsverhoudingen70.is deze verbijzondering van de Hoge Raad toe te juichen.71.

In de SNS-beschikking van de Hoge Raad uit 2016 (zie ook onder 2.5 hiervoor) komt de strekking van het enquêterecht zoals geformuleerd in rov. 5.3.2 van de Slotervaartziekenhuis-beschikking opnieuw aan de orde. In deze SNS-beschikking overweegt de Hoge Raad:

“De zaak die aan de orde was in de Slotervaartbeschikking en de onderhavige hebben met elkaar gemeen dat in beide gevallen de omstandigheid dat niet meer wordt voldaan aan de kapitaalseis verband houdt met gebeurtenissen die de aandeelhouder niet heeft kunnen verhinderen, terwijl een onderzoek wordt verzocht juist naar het beleid en de gang van zaken die ertoe hebben geleid dat niet meer aan de kapitaalseis wordt voldaan. In zoverre is er aanleiding om ook voor het onderhavige geval te oordelen dat de strekking van het enquêterecht meebrengt de verzoekers bevoegd te achten tot het indienen van een enquêteverzoek. Daaraan staat niet in de weg dat in het onderhavige geval — anders dan in de zaak waarop de Slotervaartbeschikking betrekking had — de hoedanigheid van aandeelhouder voor verzoekers geheel verloren is gegaan.”72.

In rechtspraakcommentaren zijn twijfels gerezen over de met een beroep op de strekking van het enquêterecht “alsmaar uitdijende inzetbaarheid van het enquêterecht”.73.Zo vraagt Van Schilfgaarde zich in zijn noot onder de SNS-beschikking van de Hoge Raad af:

“Zie ik het goed dan verhullen de tot dusver besproken beschouwingen van de A-G en de Hoge Raad de enige belangrijke vraag, te weten: is de ruim voor de wind liggende koers bij de interpretatie van art. 2:346 onder b BW, zoals deze destijds door de Hoge Raad is ingezet, door de Slotervaart-beschikking is bevestigd, en nu ook in deze SNS-zaak wordt aangehouden, op den duur vol te houden? Bij deze vraag stuit men onherroepelijk op het probleem van de rechtszekerheid. Is de door de Hoge Raad ingezette en volgehouden koers verenigbaar met de vereiste rechtszekerheid?”74.

Assink heeft in verband met de strekking van het enquêterecht opgemerkt:

“Wil het toch al wat troebele begrip ‘strekking van het enquêterecht’ – dat in opmars is in recente rechtspraak [voetnoot verwijderd, A-G] – niet gaandeweg van iedere reële betekenis worden ontbloot, en verworden tot een vehikel (een bezweringsformule) om een juridisch obstakel voor een in een concreet geval wenselijk geachte uitkomst eenvoudig te kunnen ‘wegschrijven’ in de beschikking, dan vergt toepassing ervan door de Ondernemingskamer (evenals de Hoge Raad) toch minst genomen een traceerbare connectie met die paramaters [van het enquêterecht als vervat in de wet, toegelicht in de wetsgeschiedenis en nader ontwikkeld door de Hoge Raad, A-G].”75.

Zowel Assink als Van Schilfgaarde wijst erop dat het bij de toegang tot het enquêterecht in de zin van art. 2:346 BW om een structuurvraag of bevoegdheidsvraag gaat, waarbij de rechtszekerheid voorop dient te staan.76.Tegen die achtergrond maak ik enkele opmerkingen over wat naar mijn mening de reikwijdte van de concernenquête zou moeten zijn.77.Daarmee raak ik aan de hamvraag die uit de Landis-beschikking voortvloeit en in het onderhavige cassatieberoep aan de orde wordt gesteld: onder welke voorwaarden kan een concernenquête worden gelast?78.

Ik stel voorop dat de Landis-beschikking een op de omstandigheden van het geval toegespitste beschikking is.79.In rov. 3.3.5 (zie onder 3.2 hiervoor) wordt door de Hoge Raad overwogen dat de economische werkelijkheid in het geval van Landis inhield dat Landis en haar drie 100%-dochtermaatschappijen tezamen een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormden en dat er wat de samenstelling van de onderscheiden besturen betreft sprake was van een vrijwel volledige personele unie. Met deze bewoordingen wordt aangesloten bij het groepsbegrip als gedefinieerd in art. 2:24b BW:80.

“Een groep is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Groepsmaatschappijen zijn rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep zijn verbonden.”

Het groepsbegrip vormt als het ware de buitenste kring van rechtspersonen die betrokken zouden kunnen worden in een concernenquête. Een concernenquête zal zich anders gezegd niet kunnen uitstrekken tot een rechtspersoon die niet tot de groep behoort. Daarmee is overigens niet gezegd dat alle groepsmaatschappijen in een concernenquête betrokken zouden kunnen worden. Er geldt bijvoorbeeld een uitzondering voor groepsgenoten die zijn opgericht naar buitenlands recht (vgl. art. 2:344 BW).81.

Het groepsbegrip van art. 2:24b BW bevat twee elementen: er moet zowel sprake zijn van (i) een economische eenheid als (ii) van organisatorische verbondenheid. Met dat laatste wordt gedoeld op juridisch-organisatorische banden, zoals deelname in het kapitaal van de groepsmaatschappij of een overeenkomst tot samenwerking met de groepsmaatschappij, bijvoorbeeld gericht op het tot stand brengen van een personele unie.82.Voor een dochtermaatschappij - een term die de Hoge Raad ook gebruikt in de Landis-beschikking - zijn deze juridische criteria neergelegd in art. 2:24a BW:83.

“Dochtermaatschappij van een rechtspersoon is:

a. een rechtspersoon waarin de rechtspersoon of een of meer van zijn dochtermaatschappijen, al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden, alleen of samen meer dan de helft van de stemrechten in de algemene vergadering kunnen uitoefenen;

b. een rechtspersoon waarvan de rechtspersoon of een of meer van zijn dochtermaatschappijen lid of aandeelhouder zijn en, al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden, alleen of samen meer dan de helft van de bestuurders of van de commissarissen kunnen benoemen of ontslaan, ook indien alle stemgerechtigden stemmen.”

Het komt er in de kern op neer dat door middel van het kunnen uitoefenen van stemrechten in de algemene vergadering of door het kunnen benoemen of ontslaan van bestuurders of commissarissen “min of meer duurzaam (dat wil zeggen niet incidenteel maar structureel) zeggenschap binnen de dochtermaatschappij kan worden uitgeoefend door de ‘moeder’.”84.Door Bartman is ervoor gepleit om voor het kunnen verzoeken van een concernenquête aan te knopen bij het criterium dat schuilt achter het begrip dochtermaatschappij van art. 2:24a BW.85.Het aansluiten bij een geldende wettelijke bepaling spreekt mij in deze benadering aan.86.In de benadering van Bartman wordt echter voorbijgegaan aan het eerste element voor het zijn van groepsmaatschappij: het zijn van een economische eenheid. Kroeze merkt over dat element in de definitie van groep van art. 2:24b BW op:

“Die organisatorische verbondenheid moet leiden tot economische eenheid, dat wil zeggen, mede in het licht van de wetsgeschiedenis (…), dat organisatorische verbondenheid als bedoeld op zich niet voldoende is, maar dat binnen die aldus organisatorisch verbonden rechtspersonen en vennootschappen vanuit de top ook centrale leiding (daadwerkelijk) moet worden uitgeoefend. (…). Wanneer is sprake van centrale leiding? Het antwoord op deze vraag hangt niet alleen af van de voorwaardenscheppende juridisch-organisatorische verbondenheid die voor een dergelijke leiding nodig is, maar ook en vooral van de bedrijfs(economische) werkelijkheid binnen dit organisatorisch verband. Centrale leiding betekent niet centraliserende of uniformerende leiding, maar leiding vanuit een enkelvoudig (…) centrum. Het Economisch en Sociaal Comité van de EG sprak indertijd over een economische eenheid die onder gezamenlijke leiding staat, ook al ziet de leiding af van een centrale besturing ten gunste van grote autonomie bij de samenstellende delen van het concern (…). In het voetspoor van Timmerman, IVO 4 1988, p. 54 (diss.) en van achterberg, VHI 33 1989, p. 82 (diss.), meen ik dat er (reeds) centrale leiding is indien er sprake is van het voeren van een gemeenschappelijke strategie en het op basis hiervan plannen, coördineren en controleren van het beleid van de onderhorige groepsmaatschappijen. De belangrijkste aanwijzing voor het bestaan van een dergelijke centrale leiding is de aanwezigheid van een gecentraliseerd planning- en controlesysteem, zie van achterberg, VHI 33 1989, p. 34, 51 en 82 (diss.) en noodzakelijk complement van (maar niet het enige vereiste voor) centrale leiding is dat deze moet kunnen worden ‘doorgezet’, zo nodig tegen de wil van de bestuurders van de ondergeschikte vennootschappen.”87.

In de Landis-beschikking oordeelde de Hoge Raad dat in de gegeven omstandigheden, dat Landis en haar drie 100%-dochtermaatschappijen tezamen een economische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormden en dat er wat betreft de samenstelling van de onderscheiden besturen sprake was van een vrijwel volledige personele unie, besloten ligt dat binnen de dochtermaatschappijen geen sprake was van enig ten opzichte van de moedermaatschappij zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid (rov. 3.3.5). Hierbij past de kanttekening dat dat wellicht in de specifieke omstandigheden van de voorliggende Landis-casus het geval was, maar in zijn algemeenheid kan mijns inziens niet worden gezegd dat binnen de groepsmaatschappij enig ten opzichte van de moedermaatschappij zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid ontbreekt.88.In de literatuur wordt al lang en breed onderkend dat enige bestuursautonomie van een groepsgenoot niet in de weg staat aan het aannemen van centrale leiding van de moedermaatschappij.89.

Tegen deze achtergrond begrijp ik niet het pleidooi in de literatuur om bij de vraag of een concernenquête ten aanzien van een groepsgenoot kan worden bevolen het zwaartepunt te leggen bij de vraag of deze groepsgenoot al dan niet ten opzichte van de moeder zelfstandig bestuursbeleid heeft bepaald en gevoerd.90.Pleitbezorger van deze benadering is Ingelse, in een bijdrage uit 2012:

“Uit de formulering van ’s Hogen Raad overwegingen (‘in dit oordeel ligt besloten’ en ‘en dat derhalve het beleid’, enz.) lijkt te volgen dat het slot van de aangehaalde passage eigenlijk beslissend is: voor de bevoegdheidsdoorbraak is doorslaggevend dat het beleid en de gang van zaken van de dochters de belangen van de verzoekende aandeelhouders van de moeder evenzeer en op gelijke wijze raken als het beleid en de gang van zaken van de moeder zelf.

Een erg duidelijke maatstaf vind ik dit niet. Wat betekent ‘evenzeer en op gelijke wijze raken’? De mate waarin de beleggende aandeelhouder in zijn portemonnee wordt getroffen? Geldt dat niet al gauw bij elke in een groep in de zin van art. 2:24b BW verbonden rechtspersoon? Zo ja, waarom dan niet bij dat criterium aangeknoopt? Maar de maatstaf spreekt mij als doorslaggevende factor ook niet aan. Natuurlijk, indien niet aan de maatstaf is voldaan, zullen de aandeelhouders van de moeder niet naar de dochter mogen

doorbreken. In feite is dat een toepassing van de regel: geen vordering zonder belang.

Veel interessanter is de vraag of ook het omgekeerde geldt: leidt vervulling van het ‘raken-vereiste’ er (in beginsel) toe dat de aandeelhouders mogen doorbreken? Hoewel dat, zoals

gezegd, uit de bewoordingen van de beschikking lijkt te volgen, ben ik niet geneigd die consequentie te trekken. Het is zeer wel denkbaar dat het beleid en de gang van zaken in de dochter ook zonder – bijvoorbeeld – economische en organisatorische eenheid en/of personele unie de belangen van de aandeelhouders ‘evenzeer en op gelijke wijze’ als die in

de moeder raken, terwijl in die gevallen een enquête in de dochter niet voor de hand zal liggen.De vraag is dan ook gerechtvaardigd of het ‘raken’-vereiste wel zo’n prominente positie in kan nemen en of het niet beter is het zwaartepunt te leggen bij het element, dat de Hoge Raad daaraan vooraf laat gaan: het al of niet ten opzichte van de moeder zelfstandig bepaalde en gevoerde bestuursbeleid, zoals zich dat – onder meer – kan voordoen bij een economische en organisatorische eenheid met de 100% dochter (of wellicht ruimer: verbonden rechtspersoon), bij gemeenschappelijke leiding en/of bij een personele unie.

Ontbreekt een zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid geheel, met andere woorden: bepaalt de moeder het bestuursbeleid van haar dochter volledig, dan is doorbraak aangewezen. Ik beperk mij hier tot deze korte analyse en laat diverse vragen onbesproken [voetnoten verwijderd, A-G].91.

Verschillende auteurs hebben deze benadering van Ingelse nadien onderschreven.92.Mijns inziens is die benadering niet juist. De verwarring die in de literatuur blijkt te bestaan over de uitleg van de voorwaarden voor het kunnen instellen van een concernenquête is volgens mij terug te voeren op het onderscheid tussen de (juridisch getinte) dochtermaatschappij in de zin van art. 2:24a BW en de (meer economisch georiënteerde) groepsmaatschappij in de zin van art. 2:24b BW. De Hoge Raad heeft in de Landis-beschikking het begrip dochtermaatschappij tot uitgangspunt genomen (rov. 3.3.4: “een verzoek tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een (100%) dochtermaatschappij” en toegepast in rov. 3.3.5: “Landis en haar drie dochtermaatschappijen”). Uit de beschikking kan ook zonder meer worden afgeleid dat het zijn van een dochtermaatschappij niet voldoende is voor het kunnen instellen van concernenquête. Daarvoor is méér vereist en voor dat meerdere neemt de Hoge Raad de economische werkelijkheid tot uitgangspunt (rov. 3.3.4: “Uitgangspunt daarbij moet tevens zijn dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat het bij de toepassing daarvan uiteindelijk vooral aankomt op de economische werkelijkheid” en toegepast in rov. 3.3.5: “Die economische werkelijkheid hield in dit geval …”). In rov. 3.3.5 brengt de Hoge Raad volgens mij tot uitdrukking dat voor het kunnen instellen van een concernenquête sprake moet zijn van een groepsmaatschappij in de zin van art. 2:24b BW.93.In het begrip groepsmaatschappij is juridisch-organisatorische verbondenheid (voor het zijn van dochtermaatschappij in de zin van art. 2:24a BW) immers niet voldoende, maar moet de organisatorische verbondenheid ook leiden tot een economische eenheid door het daadwerkelijk uitoefenen van centrale leiding door de moeder (zie onder 3.29 hiervoor). De opvatting van Ingelse en andere schrijvers dat groepsverbondenheid alleen niet voldoende zou zijn voor het kunnen instellen van een concernenquête deel ik in zoverre dan ook niet.94.In die opvatting wordt mijns inziens te zwaar getild aan de overweging van de Hoge Raad in rov. 3.3.5 van de Landis-beschikking dat bij een concernenquête ten aanzien van een groepsgenoot geen sprake zou kunnen zijn “van enig ten opzichte van de moedermaatschappij zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid”.95.Rov. 3.3.5 is zoals gezegd op het voorliggende geval toegespitst.

Naast de wenselijkheid van het aansluiten bij een bestaande wetsbepaling - het groepsbegrip van art. 2:24b BW - voor het kunnen worden ontvangen in een concernenquêteverzoek, heeft deze benadering het voordeel dat verschillende openstaande vragen met betrekking tot de concernenquête van een betrekkelijk eenvoudig antwoord kunnen worden voorzien. Een voorbeeld daarvan is de vraag of altijd sprake moet zijn van een 100%-dochtermaatschappij. Maeijer meent in zijn noot onder de Landis-beschikking nog dat dat het geval is.96.Mijns inziens is voor het kunnen instellen van een concernenquête bij een groepsmaatschappij niet altijd vereist dat de moedermaatschappij alle aandelen in die groepsmaatschappij houdt. De rechtspraak van de ondernemingskamer van na de Landis-beschikking laat overigens ook voorbeelden zien van concernenquêtes met betrekking tot niet-volle dochters.97.Voor de onderhavige zaak is dat overigens niet van belang, omdat SNS Reaal alle aandelen in SNS Bank hield (feiten onder 1.4 hiervoor). Een voor de onderhavige zaak belangrijke kwestie is de mate van beleidsvrijheid van de groepsmaatschappij ten aanzien waarvan een concernenquête wordt verzocht. Uit het aansluiten bij het groepsbegrip van art. 2:24b BW volgt mijns inziens dat enige beleidsvrijheid van de groepsgenoot niet is uitgesloten.

De voornaamste reden voor Ingelse om als doorslaggevende factor voor het kunnen instellen van een concernenquête te vereisen dat een zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid bij de concerngenoot geheel ontbreekt, is kennelijk dat hij het door de Hoge Raad in rov. 3.3.5 van de Landis-beschikking geformuleerde vereiste dat het beleid en de gang van zaken van de dochtermaatschappijen de belangen van verzoekers als aandeelhouders van Landis evenzeer en op gelijke wijze raakten als het beleid en de gang van zaken van Landis niet een erg duidelijke maatstaf vindt en die maatstaf hem als doorslaggevende factor niet aanspreekt. Het - zoals Ingelse het uitdrukt - “raken-vereiste” is als ik het goed zie door de Hoge Raad ontleend aan mijn conclusie voor de Landis-beschikking:

“Ik meen dat een benadering in de rede ligt die bij de geldende wettelijke bepalingen zoveel mogelijk aansluit. Voor deze problematiek lijkt mij de volgende aanpak aan te sluiten bij de oorspronkelijke opzet van de wet en de bedoelingen van de Staatssecretaris: in de eerste plaats rijst de vraag van ontvankelijkheid van het verzoek. Het komt mij evenwichtig voor dat aandeelhouders die in overeenstemming met art. 2: 346 onder b BW 10% van het aandelenkapitaal of aandelen met een nominale waarde van tenminste 225.000 Euro in de moedervennootschap houden in hun verzoek tot enquete bij een dochter of kleindochter ontvangen kunnen worden, als zij erin slagen aan te tonen dat het beleid en de gang van zaken bij de dochter hen in hun belangen als aandeelhouder van de moeder substantieel en daadwerkelijk raakt. Ik vind dit vereiste van het substantieel en daadwerkelijk in hun belangen geraakt zijn noodzakelijk, omdat de wetgever er mijns inziens van uitgaat dat aandeelhouders met een bezit van 10% van het aandelenkapitaal geacht worden in hun belangen geraakt te zijn door het beleid en de gang van zaken in zijn vennootschap.”98.

Ingelse plaatst het raken-vereiste volgens mij terecht in de sleutel van art. 3:303 BW (geen vordering zonder belang).99.Aan dit raken-vereiste wordt dus betrekkelijk snel voldaan. Bartman heeft overigens voorgesteld het door de Hoge Raad geformuleerde raken-vereiste nog verder te versoepelen:

“Overigens zou ik er sterk voor zijn als de Hoge Raad de bewoordingen van voornoemd “raken-criterium” uit Landis ietwat zou wijzigen in “evenzeer en in belangrijke mate” in plaats van “in gelijke mate”. Aldus zou ook de deur voor een concernenquête gericht op een niet-100% dochtermaatschappij formeel worden geopend en de bestaande rechtszekerheid hieromtrent verminderen.”100.

Ik ben daar niet tegen. Die wijziging komt immers neer op het “substantieel en daadwerkelijk” raken zoals ik het in mijn conclusie voor de Landis-beschikking uitdrukte. De door Bartman gesignaleerde rechtsonzekerheid over de mogelijkheid om een concernenquête ten aanzien van een niet-100% dochtermaatschappij te verzoeken wordt echter al weggenomen doordat mijns inziens voor de ontvankelijkheid moet worden aangesloten bij het begrip van de groepsmaatschappij, waarvoor een 100%-deelneming zoals gezegd niet is vereist.

In mijn conclusie voor de Landis-beschikking noemde ik naast het raken-vereiste nog een tweede voorwaarde voor het kunnen toewijzen van een concernenquête:

“In de tweede plaats dient voor een toewijzing van het enqueteverzoek bij een dochter conform artikel 2:350 BW steeds van gegronde redenen te blijken om aan een juist beleid bij de desbetreffende dochter te twijfelen. Ik hecht aan het stellen van dit vereiste bij elke vennootschap waar een enquete wordt verzocht, omdat dit nu eenmaal in de wettelijke systematiek de voorwaarde is voor het gelasten van een enquete. Ook lijkt het mij onjuist dat als ergens in een concern van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen blijkt er zonder meer over het gehele concern een enquete gelast kan worden. Per te onderzoeken vennootschap dient te blijken van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Wellicht is het meer precies om van een concerngenootenquete te spreken dan van een concernenquete.”101.

De Hoge Raad is in de Landis-beschikking niet ingegaan op deze tweede voorwaarde. In de literatuur worden voor dit stilzwijgen verschillende verklaringen genoemd, zoals “het feit dat het cassatiemiddel (merkwaardigerwijs) hier geen punt van heeft gemaakt”102., dat de Hoge Raad het “[w]ellicht (…) wel wat te hard [vond] om de beschikking (waarin het ging om zeer ernstige twijfel aan een juist beleid) op deze grond te casseren”103.en dat “de Hoge Raad deze eis niet verenigbaar oordeelt met de kern van zijn overwegingen.”104.De literatuur is verdeeld over de vraag of voor het toewijzen van een concernenquête bij alle groepsgenoten waarop de concernenquête betrekking heeft sprake moet zijn van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Een deel van de schrijvers meent dat in het stilzwijgen van de Hoge Raad op dit punt een impliciete verwerping van deze eis besloten ligt105., een ander deel meent dat deze eis wel geldt.106.Wat van deze discussie zij, uit de rechtspraak van de ondernemingskamer, van zowel voor de Landis-beschikking107.als van daarna108., kan worden afgeleid dat de ondernemingskamer deze voorwaarde (al dan niet impliciet) stelt. De standpunten van de genoemde auteurs overziend, meen ik dat een verband bestaat tussen de mate van beleidsvrijheid van de groepsmaatschappij en het vereiste dat bij die groepsmaatschappij sprake moet zijn van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Schrijvers die menen dat het vereiste van art. 2:350 lid 1 BW bij een concernenquête niet gesteld hoeft te worden op het niveau van de groepsmaatschappij(en), gaan ervan uit dat bij die groepsmaatschappij(en) geen sprake is van enig ten opzichte van de moedermaatschappij zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid. Auteurs die - met mij - menen dat voor het toewijzen van een concernenquête wel sprake moet zijn van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid bij de groepsmaatschappij(en) waarop de concernenquête betrekking heeft, gaan ervan uit dat wel enige mate van beleidsvrijheid op het niveau van die groepsmaatschappij(en) kan bestaan. Mijns inziens schuilt hierin de verklaring dat de Hoge Raad zich in de Landis-beschikking niet over deze tweede eis voor het toewijzen van een concernenquête heeft uitgelaten. Omdat volgens de Hoge Raad in rov. 3.3.5 in de Landis-beschikking in dat geval geen sprake was van enig ten opzichte van de moedermaatschappij zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid bij de dochters was er geen aanleiding om in te gaan op de voorwaarde dat van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid bij de dochters zou moeten blijken. Dit verband verklaart ook het door Ingelse negeren van deze tweede voorwaarde. Omdat Ingelse zich op het standpunt heeft gesteld dat voor een bevoegdheidsdoorbraak is vereist dat de moeder het bestuursbeleid van de dochter volledig bepaalt, is niet noodzakelijk dat afzonderlijk blijkt van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken bij de dochter. Als - met mij - wordt aangenomen dat de concernenquête ook kan worden ingesteld bij groepsgenoten met een zekere mate van bestuursautonomie komt het aanvullende vereiste van het doen blijken van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid bij die groepsgenoten in beeld.

Resumerend kunnen mijns inziens de volgende voorwaarden worden gesteld aan het door een verzoekende aandeelhouder van de moedermaatschappij instellen van een concernenquête bij een of meer groepsgenoten. Ik maak daarbij een onderscheid tussen de voorwaarden voor ontvankelijkheid van het enquêteverzoek en het toewijzen van het enquêteverzoek. De ontvankelijkheidsvraag wordt geplaatst in de sleutel van art. 2:346 BW: de bevoegdheid tot het indienen van een enquêteverzoek.109.Het toewijzen van een enquêteverzoek wordt geplaatst in de sleutel van art. 2:350 lid 1 BW.110.Het middel in de Landis-zaak, en derhalve ook het oordeel van de Hoge Raad, was uitdrukkelijk geplaatst in de sleutel van art. 2:346 BW (zie met name rov. 3.3.1 en 3.3.2 van de Landis-beschikking). Ik stel voorop dat de ontvankelijkheidsvraag een structuurvraag is, waarbij de rechtszekerheid voorop dient te staan (zie onder 3.27 hiervoor). Om ontvangen te kunnen worden in een concernenquête zal de verzoekende aandeelhouder (naast de ontvankelijkheidsdrempel ex art. 2:346 BW ten aanzien van de moedermaatschappij) moeten stellen en zo nodig aantonen dat zijn verzoek betrekking heeft op het beleid en de gang van zaken bij de moedermaatschappij en bij een of meer groepsgenoten van die moedermaatschappij. Een enquêteverzoek bij een groepsgenoot is alleen mogelijk als die groepsgenoot onder het groepsbegrip van art. 2:24b BW valt, dus als sprake is van (i) een economische eenheid en (ii) organisatorische verbondenheid. Voor dat laatste kan worden aangesloten bij juridische criteria (vgl. art. 2:24a BW), zoals aandelenbezit van de moeder in de groepsgenoot of een personele unie. Dat impliceert dat 100% aandelenbezit van de moeder in de groepsgenoot niet is vereist voor de concernenquête en dat doorbraak naar kleindochtervennootschappen ook mogelijk is. Voor het eerste (economische eenheid) komt de economische werkelijkheid om de hoek kijken. Bij een economische eenheid gaat het immers om het (daadwerkelijk) uitoefenen van centrale leiding over de groepsgenoten. Daarbij merk ik op dat enige bestuursautonomie bij de groepsgenoot niet in de weg staat aan het aannemen van centrale leiding (en daarmee aan het vereiste van een economische eenheid in de zin van het groepsbegrip van art. 2:24b BW).

Als is gesteld, en, zo nodig, is aangetoond dat sprake is van een groepsmaatschappij, staat nog niet zonder meer vast dat de aandeelhouder in de moeder bevoegd is tot het instellen van een concernenquête ten aanzien van die groepsmaatschappij. Groepsmaatschappijen kunnen naar vreemd recht zijn opgericht. Het Nederlandse enquêterecht is alleen van toepassing op de naar Nederlands recht opgerichte rechtspersonen als bedoeld in art. 2:344 BW.111.Buitenlandse concernonderdelen vallen in zoverre buiten het bereik van de concernenquête dat zij niet zelf voorwerp van enquête kunnen worden. Voor de bevoegdheid tot het kunnen instellen van een concernenquête geldt voorts de eis dat aandeelhouder in de moedermaatschappij substantieel en daadwerkelijk moet worden geraakt door het beleid en de gang van zaken bij de groepsmaatschappij(en) waar hij een onderzoek wenst. Hierbij teken ik aan dat als de relatie tussen de moedermaatschappij en de groepsgenoot mede voortvloeit uit (al dan niet indirect) aandelenbezit van de moedermaatschappij in de groepsgenoot (denk aan een dochter- of kleindochtervennootschap) de aandeelhouder in de moedermaatschappij betrekkelijk snel substantieel en daadwerkelijk zal worden geraakt door onjuist beleid ten aanzien van die groepsgenoot. Het raken-vereiste kan zoals gezegd worden geplaatst in de sleutel van art. 3:303 BW.

Als de ontvankelijkheidshorde is genomen komt de vraag aan de orde of de concernenquête bij een of meer groepsgenoten kan worden toegewezen. Dit is een discretionaire bevoegdheid van de ondernemingskamer. Een verzoek kan, zo volgt uit art. 2:350 lid 1 BW, alleen worden toegewezen als sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid. Vervolgens dient de ondernemingskamer een belangenafweging te maken, waarbij zowel op de belangen van de verzoeker(s) als op de belangen van andere bij de rechtspersoon (en haar onderneming) betrokkenen moet worden gelet. Bij deze belangenafweging staat het belang van de rechtspersoon voorop.112.Toegespitst op de concernenquête betekent dit mijns inziens dat niet alleen zal moeten blijken van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken bij de moedermaatschappij, maar ook van twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij de groepsgenoten waarop het enquêteverzoek betrekking heeft. Dat geldt althans als bij die groepsgenoten enige mate van beleidsvrijheid bestaat. In de door de ondernemingskamer te maken belangenafweging kan de ondernemingskamer er rekening mee houden dat de bevoegdheidsdoorbraak een uitzonderlijke bevoegdheid is. De ondernemingskamer dient mijns inziens te motiveren waarom een bevoegdheidsdoorbraak, in het licht van de doelstellingen van het enquêterecht, op zijn plaats is. De bevoegdheidsdoorbraak geldt niet zonder meer voor het gehele concern, maar voor een of meer groepsgenoten ten aanzien waarvan (bij enige beleidsvrijheid) ook van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid is gebleken en ten aanzien waarvan de doelstellingen van het enquêterecht zo’n bevoegdheidsdoorbraak rechtvaardigen.

Ik kom tegen deze achtergrond toe aan de wijze waarop de ondernemingskamer in zowel de tussenbeschikking uit 2015 als in de onderhavige beschikking van 26 juli 2018 invulling heeft gegeven aan de voorwaarden voor het bevelen van een concernenquête op verzoek van aandeelhouders.

In de beschikking uit 2015 heeft de ondernemingskamer een concernenquête ten aanzien van kleindochtervennootschap Property Finance (in de beschikking aangeduid als Propertize) afgewezen (rov. 3.31 en het dictum). De beslissing over een concernenquête ten aanzien van dochtervennootschap SNS Bank werd in die tussenbeschikking aangehouden (rov. 3.32). De relevante overwegingen over de concernenquête uit de beschikking van 2015 (rov. 3.28-3.32) zijn weergeven onder 2.4 hiervoor.

In de rechtspraakcommentaren is dit oordeel van de ondernemingskamer - de afwijzing van een concernenquête bij kleindochtervennootchap Property Finance - overwegend met instemming ontvangen.113.In de literatuur is voorts gesignaleerd dat de SNS-beschikking uit 2015 één van de laatste beschikkingen van de ondernemingskamer is geweest die mede zijn gewezen door de toenmalige voorzitter van de ondernemingskamer, mr. Ingelse, die per 1 mei 2015 vanwege zijn pensionering als raadsheer is gedefungeerd.114.Tegen de beschikking is, zoals hiervoor onder 2.5 is vermeld, cassatieberoep ingesteld. In cassatie is niet geklaagd over het feit dat de beschikking van 8 juli 2015 aan de voet vermeld dat zij is gegeven op 19 februari 2015, de dag waarop de mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden (rov. 1.7).115.In cassatie is evenmin geklaagd over het afwijzen van de concernenquête ten aanzien van Property Finance. Dat laatste lijkt mij overigens terecht. Uit de beschikking blijkt althans niet dat de ondernemingskamer de voorwaarden voor het instellen van een concernenquête niet juist heeft toegepast. De reden dat de ondernemingskamer de concernenquête ten aanzien van Property Finance niet toewijst, is dat al met al - gelet op de stellingen van VEB c.s.116.en de betwisting van SNS Reaal c.s.117.en met name van Property Finance118.- onvoldoende is komen vast te staan dat is voldaan aan de vereisten voor het instellen van een concernenquête ten aanzien van Property Finance. Aan dat oordeel van de ondernemingskamer dragen de niet-concludente stellingen van VEB c.s. over de bestuursautonomie van Property Finance bij.119.

Ik heb hiervoor verdedigd dat om te kunnen worden ontvangen in een concernenquête moet worden aangesloten bij het groepsbegrip van art. 2:24b BW. Waar het kennelijk naar het oordeel van de ondernemingskamer aan schortte, is dat onvoldoende is komen vast te staan dat sprake was van het daadwerkelijk uitoefenen van centrale leiding ten aanzien van Property Finance. In dat licht is ook te begrijpen dat de ondernemingskamer in die beschikking niet verwijst naar het raken-vereiste uit de Landis-beschikking van de Hoge Raad. Dat komt immers pas aan de orde als is komen vast te staan dat is voldaan aan het groepsbegrip (zie onder 3.34-3.35 hiervoor). Aan het raken-vereiste zou overigens ten aanzien van Property Finance wel zijn voldaan, nu het gaat om een 100%-kleindochter.

De beschikking past ook in de lijn van rechtspraak van de ondernemingskamer over de concernenquête. Ik wijs in dit verband op de Slotervaartziekenhuis-beschikking van de ondernemingskamer uit 2013 waarin verzoekers niet-ontvankelijk werden verklaard, onder meer omdat verzoekers hun standpunt ten aanzien van een concernenquête onvoldoende hadden toegelicht.120.Dat er tussen de besturen van een aantal vennootschappen waarop het enquêteverzoek betrekking had eenheid van bestuur bestond, leidde volgens de ondernemingskamer in die beschikking - op zichzelf - niet tot een ander oordeel (rov. 3.4).

Ik wijs voorts op de gelijkenis die de onderhavige zaak vertoont met de concernenquête die de ondernemingskamer in 2013 heeft bevolen in de zaak […].121.[…] B.V. hield alle aandelen in het geplaatste kapitaal en was enig bestuurder van drie dochtervennootschappen, welke dochtervennootschappen op hun beurt alle aandelen in een aantal kleindochtervennootschappen hielden (rov. 2.2). […] en haar dochter- en kleindochtervennootschappen dreven een onderneming in kinderdagverblijven (rov. 2.3). Door deze (klein)dochtervennootschappen is een aantal betalingen verricht ten behoeve van Alting, een 50%-aandeelhouder en tevens bestuurder van […] (rov. 2.5-2.7). De ondernemingskamer constateert dat tussen Alting en Thijn, de andere 50%-aandeelhouder/bestuurder, een impasse in de besluitvorming binnen zowel het bestuur als de algemene vergadering van […] is ontstaan (rov. 3.3). Dit levert naar het oordeel van de ondernemingskamer - gelet op de verwevenheid van het beleid en de gang van zaken in de onderscheiden vennootschappen - gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van […] en haar dochtervennootschappen (rov. 3.4). De bedoelde impasse is onder meer in de hand gewerkt door verwijten betreffende het financiële beleid (rov. 3.6). In verband met de bedoelde privéuitgaven bestaan twijfels of Alting zijn eigen belangen en die van de vennootschap(pen) voldoende heeft onderscheiden en over de deugdelijkheid van de financiële administratie (rov. 3.7). De ondernemingskamer stelt vast dat bij […] en de drie dochtervennootschappen sprake is van een gezamenlijk beleid onder gemeenschappelijke leiding (rov. 3.10). De ondernemingskamer acht een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van […] en haar drie dochtervennootschappen noodzakelijk. Dat onderzoek zal zich volgens de ondernemingskamer kunnen uitstrekken tot het door de dochtervennootschappen ten aanzien van de kleindochtervennootschappen gevoerde beleid (rov. 3.12). Storm heeft zich kritisch uitgelaten over de motivering van dit oordeel van de ondernemingskamer:

“[H]oe zit het bij een concern met meer “lagen” dan twee, dus moeder, dochters en kleindochters? Het komt mij voor dat, als een kleindochter deel uitmaakt van de economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding en ook overigens voldoet aan de hierboven genoemde vijf criteria, een enquête zich ook tot die kleindochter kan uitstrekken. Dit leek in […] (…) het geval te zijn. Niettemin overwoog de OK slechts dat het onderzoek zich zou kunnen uitstrekken tot het door de dochters ten aanzien van de kleindochters gevoerde beleid, dat terwijl juist door de kleindochters dubieuze betalingen aan de uiteindelijke aandeelhouders waren gedaan. Een motivering voor dit onderdeel is in de beschikking niet te vinden.”122.

De beperkte motivering van de concernenquête in deze zaak houdt mijns inziens verband met het feit dat tussen Thijn en Alting in confesso was dat de zorgwekkende toestand van de onderneming noopte tot het instellen van een enquête bij […] en haar dochtervennootschappen (rov. 3.3). Dat de ondernemingskamer de reikwijdte van de concernenquête in deze zaak heeft beperkt tot de dochtervennootschappen past bij het uitzonderlijke karakter van een bevoegdheidsdoorbraak, die alleen is geïndiceerd voor zover dat gelet op het bereiken van de doeleinden van het enquêterecht noodzakelijk wordt geacht (zie onder 3.35 hiervoor). Ik begrijp het oordeel van de ondernemingskamer in deze zaak zo dat een bevoegdheidsdoorbraak naar de kleindochtervennootschappen door de ondernemingskamer niet noodzakelijk werd geacht, omdat het onderzoek zich kan uitstrekken tot het door de moeder en dochtervennootschappen ten aanzien van de kleindochtervennootschappen gevoerde beleid. Dat volgt immers reeds uit de Ogem-beschikking.123.

De gelijkenis van de onderhavige zaak met de […]-beschikking schuilt erin dat de ondernemingskamer in beide zaken tot dezelfde reikwijdte van de concernenquête komt. In rov. 3.12-3.20 van de SNS-beschikking van 26 juli 2018 komt de ondernemingskamer tot het oordeel dat een bevoegdheidsdoorbraak naar dochtervennootschap SNS Bank aangewezen is. In rov. 3.28-3.32 van de tussenbeschikking van 8 juli 2015 was een bevoegdheidsdoorbraak naar kleindochtervennootschap Property Finance afgewezen. Dat neemt niet weg dat de concernenquête ten aanzien van SNS Reaal en SNS Bank zich kan uitstrekken tot het beleid van SNS Reaal en SNS Bank ten aanzien van Property Finance.

Het oordeel over de reikwijdte van de concernenquête in de beschikking van 26 juli 2018 is in de rechtspraakcommentaren positief ontvangen.124.Niettemin wordt het in de commentaren “opmerkelijk”,125., “een gemiste kans”,126.“tegenstrijdig”127.en ook “bizar”128.genoemd dat Property Finance niet in de concernenquête wordt betrokken. Gelet op wat ik hiervoor opmerkte in verband met de […]-beschikking van de ondernemingskamer vind ik de uitkomst van de onderhavige zaak, een bevoegdheidsdoorbraak beperkt tot SNS Bank, minder verrassend dan deze auteurs het doen voorkomen.

De reikwijdte van het enquêteonderzoek

De tweede kwestie die in het middel aan de orde wordt gesteld, is de reikwijdte van het bevolen onderzoek. De Hoge Raad heeft daarover recen in zijn MHS/Cordial c.s.-beschikking het volgende overwogen:

“3.4.3 Uit de passages in de wetsgeschiedenis van de regeling van het enquêterecht van het BW, aangehaald in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.9 en 3.11, kan in de eerste plaats worden afgeleid dat slechts bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken van de rechtspersoon die in de fase van het bezwaar (als bedoeld in art. 2:349 lid 1 BW en art. 2:273 BWC) naar voren zijn gebracht, ten grondslag kunnen worden gelegd aan de toewijzing van een verzoek om een enquête te gelasten. In overeenstemming hiermee is in HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574 (Bab), rov. 5.3.2, overwogen dat de fase van het bezwaar ertoe strekt te waarborgen dat de rechtspersoon op de hoogte wordt gesteld van de bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken, zodat zij gelegenheid heeft die bezwaren te onderzoeken en naar aanleiding daarvan maatregelen te treffen; aldus wordt voorkomen dat zij rauwelijks in rechte wordt betrokken.

Uit de hiervoor bedoelde passages kan in de tweede plaats worden afgeleid dat indien de ondernemingskamer een enquête gelast, het door haar te bevelen onderzoek in ieder geval dient te zijn gericht op de bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken die de ondernemingskamer blijkens haar uitspraak tot het oordeel hebben gebracht dat blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen.

Het verslag van het onderzoek naar de feiten en omstandigheden waarop die bezwaren rusten, vormt immers weer de grondslag voor de rechterlijke oordeelsvorming over de vraag of daadwerkelijk sprake is van wanbeleid.

Het vorenstaande betekent echter niet dat het door de ondernemingskamer te bevelen onderzoek beperkt dient te blijven tot de bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken die de ondernemingskamer ten grondslag heeft gelegd aan haar oordeel dat blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Het staat de ondernemingskamer vrij de onderzoeker op te dragen of toe te staan om ook andere bezwaren in zijn onderzoek te betrekken. Dit strookt met de grote mate van vrijheid die de ondernemingskamer toekomt bij het bepalen van de omvang van een door haar te bevelen onderzoek (vgl. HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9440 (Scheipar), rov. 3.6.2, en HR 30 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8210 (ATR Leasing), rov. 4.4). Wel geldt in dit verband de voorwaarde dat die andere te onderzoeken bezwaren voldoende samenhang vertonen met de bezwaren die ten grondslag zijn gelegd aan het oordeel dat blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Of voldoende samenhang in deze zin bestaat, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Op vorenstaande wijze is gewaarborgd dat het oordeel van de ondernemingskamer dat sprake is van wanbeleid, is gebaseerd op de bezwaren (of een deel daarvan) die in de fase van het bezwaar naar voren zijn gebracht en vervolgens ten grondslag zijn gelegd aan de beslissing om een enquête te gelasten en/of op bezwaren die daarmee voldoende samenhang vertonen.”129.

Deze beschikking heeft betrekking op het Curaçaose enquêterecht. De regeling van het enquêterecht in art. 2:270-286 van het BW van Curaçao (BWC) is gebaseerd op de Nederlandse regeling van het enquêterecht (art. 2:344-2:359 BW).130.Tussen beide regelingen bestaan enkele verschillen, maar die hebben niet betrekking op de reikwijdte van het bevolen onderzoek. Mede gelet op het concordantiebeginsel dient de Curaçaose regeling van het enquêterecht op dit punt op dezelfde wijze te worden uitgelegd als de Nederlandse regeling van het enquêterecht.131.De concordantie werkt twee kanten uit.132.In rov. 3.4.3 van de MHS/Cordial c.s.-beschikking betrekt de Hoge Raad in zijn oordeel over het Curaçaose enquêterecht passages in de wetsgeschiedenis van de regeling van het Nederlandse enquêterecht en verwijst hij naar rechtspraak over het Nederlandse enquêterecht. Het oordeel in de MHS/Cordial c.s.-beschikking kan op zijn beurt weer van belang zijn voor de wijze waarop in het Nederlandse enquêterecht door de ondernemingskamer moet worden omgegaan met de reikwijdte van het bevolen onderzoek. Dit blijkt ook uit rov. 3.4.3 van de MHS/Cordial c.s.-beschikking, die niet is toegespitst op het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, maar op de ondernemingskamer.133.

De MHS/Cordial c.s.-beschikking gaat over de vrijheid die de ondernemingskamer heeft bij het vormgeven van de onderzoeksopdracht.134.De ondernemingskamer kan ex art. 2:350 lid 1 BW slechts een enquêteverzoek toewijzen, wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen. Het oordeel dat sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken dient te stoelen op bezwaren die de verzoeker ex art. 2:349 lid 1 BW bij de rechtspersoon naar voren heeft gebracht en aan zijn enquêteverzoek ten grondslag heeft gelegd. Het onderzoek dient in ieder geval gericht te zijn op de bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken die de ondernemingskamer tot het oordeel hebben gebracht dat gebleken is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid. Dit zijn de bezwaren die zelfstandig voorwerp van onderzoek zijn. Het staat de ondernemingskamer echter vrij de onderzoeker op te dragen of toe te staan ook andere bezwaren in zijn onderzoek te betrekken. Andere bezwaren zijn bezwaren waarvan de ondernemingskamer over de gegrondheid in de beschikking niets heeft opgenomen, waarvan de ondernemingskamer de gegrondheid in de beschikking in het midden heeft gelaten dan wel die de ondernemingskamer in de beschikking ongegrond heeft bevonden.135.Voor deze andere bezwaren geldt de voorwaarde dat die voldoende samenhang vertonen met de bezwaren die ten grondslag zijn gelegd aan het oordeel dat blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Of aan dit connexiteitsvereiste is voldaan, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

In de MHS/Cordial c.s.-zaak waren deze omstandigheden als volgt. Het hof had in het dictum beslist dat in het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken “nadruk op de gang van zaken rondom de aandelenemissies in 2010” diende te liggen. Dat was in lijn met de “centrale klacht” (rov. 2.6) van verzoeker Bab op grond waarvan het hof in rov. 2.5 en 2.7 had aangenomen dat voldoende was gebleken van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid. Deze centrale klacht was volgens het hof “dat (MHS als meerderheidsaandeelhouder het ertoe heeft geleid en de bestuurder Intertrust niet heeft verhinderd dat) het aandelenbelang van Bab nodeloos is verwaterd doordat bij de emissies in 2010 de aandelen ten onrechte en in strijd met artikel 2:7 BW zijn uitgegeven tegen de nominale waarde zonder dat er een objectieve waardering is uitgevoerd terwijl er voldoende indicaties zijn dat de marktwaarde aanzienlijk hoger (…) lag dan de nominale waarde.” Drie andere bezwaren, waarvan de gegrondheid in het midden werd gelaten, konden volgens het hof door de onderzoeker in het onderzoek worden betrokken:

“2.9 Een ander verwijt dat Bab de (beleidsbepalers binnen) de vennootschappen maakt is dat de lening van 2,6 miljoen euro die Bab had verstrekt aan PVG-9 nooit is erkend, hoewel Bab daar meer dan eens om heeft gevraagd. De vennootschappen (althans MHS) hebben geweigerd om deze lening in een schriftelijke overeenkomst te “formaliseren” en zij hebben evenmin rente en aflossingen willen betalen, aldus Bab. In hoeverre dit verwijt gegrond is en of de lening inderdaad de vennootschappen aangaat behoeft thans niet nader te worden onderzocht. Deze kwestie kan de onderzoeker betrekken in het door hem of haar te verrichten onderzoek.

Datzelfde geldt voor de klacht dat Bab ook in het kader van de uitstoting/uitkoop structureel niet de informatie ontvangt waarom zij verzoekt en waarop zij recht heeft, alsmede de stelling dat het binnen de vennootschappen ontbreekt aan effectief bestuur omdat Intertrust zich geen eigen oordeel vormt, maar zich laat leiden door het oordeel van de meerderheidsaandeelhouder MHS.”136.

In mijn conclusie voor de MHS/Cordial c.s.-beschikking merkte ik op dat de kwesties genoemd in rov. 2.9-2.10 nauw verband houden met de centrale klacht op grond waarvan het hof van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid was gebleken. De bezwaren van Bab zien op de wijze waarop binnen Cordial en Turnham (de vennootschappen waarop de enquête betrekking had) door bestuurder Intertrust en meerderheidsaandeelhouder MHS werd omgesprongen met het belang van Bab als minderheidsaandeelhouder.137.Blanco Fernández merkt in dit verband in zijn noot onder de beschikking - terecht - op:

“De onbesproken bezwaren moeten “voldoende samenhang vertonen met de [gegronde] bezwaren” om voorwerp van het onderzoek te zijn. De Hoge Raad spreekt over voldoende samenhang tussen de bezwaren. Ik vermoed dat de samenhang ontleend wordt aan het oordeel van de OK over twijfel aan juist beleid, en niet zozeer aan de bezwaren zelf. Het gaat er volgens mij om dat de onbesproken bezwaren in enige mate bijdragen aan het twijfel-oordeel in de eerstefasebeschikking, ook al bestaat er geen feitelijke samenhang met de gegronde bezwaren. In de zaak die hier aan de orde was, waren de aandelenemissies het gegronde bezwaar. De onbesproken bezwaren hadden, als ik het goed zie, met de emissies als zodanig feitelijk weinig te maken. Het ging om een lening, om de proceshouding van de geënquêteerde rechtspersoon/de meerderheidsaandeelhouder in een andere procedure en om het ontbreken van effectief bestuur binnen de groep (zie r.o. 2.9-2.10 van het hof, geciteerd in nr. 2.6 van de conclusie A-G). Deze onbesproken bezwaren konden in de visie van het hof blijkbaar bijdragen aan een betere beoordeling van de juistheid van het beleid.”138.

De cassatieklachten

Ik kom toe aan de behandeling van de cassatieklachten.

Onderdeel 1: Concernenquête ten aanzien van SNS Bank?

Het eerste onderdeel klaagt over de beslissing van de ondernemingskamer in het dictum dat niet alleen een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal wordt bevolen, maar ook een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van SNS Bank. Deze beslissing, en de gronden waarop die beslissing berust (rov. 3.12-3.20), getuigen volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn niet naar behoren gemotiveerd. Het onderdeel is uitgewerkt in negen subonderdelen, waarvan het eerste subonderdeel bestaat uit drie delen.

In subonderdeel 1.1 worden drie verschillende interpretaties van de Landis-beschikking aan de orde gesteld die de ondernemingskamer bij het gelasten van de concernenquête zou hebben miskend.

Subonderdeel 1.1.1 klaagt dat de Staat en NLFI zich primair op het standpunt stellen dat de ondernemingskamer heeft miskend dat voor het gelasten van een concernenquête bij een 100%-dochtermaatschappij (ten minste) moet zijn voldaan aan de volgende cumulatieve vereisten:

(i) de moedermaatschappij en haar dochtermaatschappij vormen een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding;

(ii) wat de samenstelling van de onderscheiden besturen betreft is er sprake van een (vrijwel) volledige personele unie;

(iii) binnen de dochtermaatschappij is geen sprake van enig ten opzichte van de moedermaatschappij zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid.

Het subonderdeel klaagt voorts dat de ondernemingskamer het “raken”-vereiste heeft miskend. Alleen als aan al de vereisten (voorwaarden) (i)-(iii) is voldaan, kunnen het beleid en de gang van zaken van die dochtermaatschappij de belangen van de aandeelhouders van de moedermaatschappij evenzeer en op gelijke wijze raken als het beleid en de gang van zaken van de moedermaatschappij zelf.

Subonderdeel 1.1.2 klaagt dat de Staat en NLFI zich subsidiair op het standpunt stellen dat de ondernemingskamer heeft miskend dat voor het gelasten van een concernenquête bij een 100%-dochtermaatschappij (ten minste) moet zijn voldaan aan de voorwaarde dat binnen de dochtermaatschappij geen sprake is van enig ten opzichte van de moedermaatschappij zelfstandig bepaald en gevoerd beleid. Anders dan de ondernemingskamer heeft geoordeeld in rov. 3.14, is een concernenquête slechts mogelijk indien SNS Bank in geen enkel opzicht een zelfstandig bestuursbeleid heeft gevoerd.

Het subonderdeel klaagt voorts dat de ondernemingskamer heeft miskend dat alleen als aan het in dit subonderdeel genoemde vereiste is voldaan, het beleid en de gang van zaken van die dochtermaatschappij de belangen van de aandeelhouders van de moedermaatschappij evenzeer en op gelijke wijze (kunnen) raken als het beleid en de gang van zaken van de moedermaatschappij zelf. Anders dan de ondernemingskamer heeft geoordeeld in rov. 3.14 kan dat niet het geval zijn indien SNS Bank ten aanzien van SNS Reaal enige ruimte had voor het voeren van een eigen beleid.

Anders dan de ondernemingskamer in rov. 3.16 heeft geoordeeld, staat het (veronderstelde) feit dat SNS Bank ten opzichte van SNS Reaal enige ruimte had voor het voeren van zelfstandig beleid, in de weg aan het gelasten van een enquête met betrekking tot SNS Bank.

Subonderdeel 1.1.3 klaagt dat de Staat en NLFI zich meer subsidiair op het standpunt stellen dat de ondernemingskamer heeft miskend dat voor het gelasten van een concernenquête bij een 100%-dochtermaatschappij (ten minste) moet zijn voldaan aan de voorwaarde dat het beleid van de dochtermaatschappij geheel of in belangrijke mate wordt bepaald door de moedermaatschappij.

Het subonderdeel klaagt voorts dat de ondernemingskamer heeft miskend dat alleen als aan het in dit subonderdeel genoemde vereiste is voldaan het beleid en de gang van zaken van die dochtermaatschappij de belangen van de aandeelhouders van de moedermaatschappij evenzeer en op gelijke wijze (kunnen) raken als het beleid en de gang van zaken van de moedermaatschappij zelf.

De ondernemingskamer kon en mocht, anders dan zij blijkens onder meer rov. 3.20 en rov. 3.134 heeft gedaan, niet in het midden laten in welke mate SNS Bank zelfstandig beleid heeft gevoerd en kon en mocht de beantwoording van die vraag niet “doorschuiven” naar het te gelasten onderzoek.

Indien en voor zover de ondernemingskamer heeft geoordeeld dat twijfel omtrent de vervulling van de in dit subonderdeel genoemde voorwaarde voldoende is, getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting. De ondernemingskamer kon en mocht in verband met het voorgaande in rov. 3.14 en rov. 3.16 ook niet volstaan met het oordeel dat sprake kan zijn van de vervulling van het “raken”-vereiste.

Bij de behandeling van de klachten van subonderdeel 1.1 stel ik voorop dat rov. 3.12-3.20 in onderlinge samenhang moeten worden gelezen. Ik heb hiervoor onder 3.35 uiteengezet hoe de voorwaarden voor het instellen van een concernenquête uit de Landis-beschikking moeten worden uitgelegd. De eerste voorwaarde voor het kunnen instellen van een concernenquête is het groepsbegrip van art. 2:24b BW. Van een groepsmaatschappij is sprake in geval van organisatorische verbondenheid én economische eenheid. Voor de organisatorische verbondenheid kan worden aangesloten bij de criteria van dochtermaatschappij in de zin van art. 2:24a BW. In het oordeel van de ondernemingskamer ligt besloten dat SNS Bank een dochtermaatschappij is van SNS Reaal. SNS Reaal hield alle aandelen in SNS Bank (rov. 3.15 sub a, vgl. art. 2:24a lid 1 onder a BW). Daar komt nog bij dat tussen de raden van commissarissen van SNS Reaal en SNS Bank een volledige personele unie bestond en gemiddeld de helft van de bestuurders van SNS Reaal zitting had in het bestuur van SNS Bank (rov. 3.15 sub d en e, vgl. art. 2:24a lid 1 onder b BW).

Voor het kunnen instellen van een concernenquête bij een groepsgenoot is het kwalificeren als dochtermaatschappij niet voldoende. Naast juridisch-organisatorische verbondenheid geldt dat sprake moet zijn van een economische eenheid. Voor een economische eenheid is beslissend dat vanuit de moedermaatschappij daadwerkelijk centrale leiding wordt uitgeoefend. Aangenomen wordt dat (reeds) sprake is van centrale leiding als een gemeenschappelijke strategie wordt gevoerd en op basis hiervan het beleid van de groepsmaatschappij wordt gepland, gecoördineerd en gecontroleerd. De centrale leiding moet zo nodig tegen de wil van de groepsmaatschappij kunnen worden “doorgezet”.139.Ik begrijp de stellingen van VEB c.s., weergegeven onder het eerste gedachtestreepje in rov. 3.13, zo dat zij zich op het bestaan van een groep - organisatorische verbondenheid en economische eenheid van SNS Reaal en SNS Bank onder gemeenschappelijke leiding - hebben beroepen. Ik wijs met name naar de pleitnotities namens VEB c.s. voor de zitting van 8 juni 2017 onder 4.3:

“SNS REAAL bevestigd in haar verweerschrift deze “gemeenschappelijke leiding”. Bij wijze van voorbeeld: onderdelen 467 (“kondigde SNS REAAL het vertrek van de toenmalige CEO aan”, 476 (“besloot SNS REAAL tot bevriezing ven afbouw”) 537 (“heeft SNS REAAL besloten dat de strategie zou worden gewijzigd”), en 545 (“SNS REAAL ontwikkelde in dat verband verschillende potentiele oplossingen”). Formeel waren dit deels besluiten van SNS Bank, die SNS REAAL als haar eigen besluiten presenteerde [curs. in origineel, A-G].”140.

De ondernemingskamer verwijst in rov. 3.17 naar deze door VEB c.s. aangehaalde stellingen uit het verweerschrift van SNS Reaal. Ook in de feiten en omstandigheden genoemd in rov. 3.15 ligt mijns inziens besloten dat SNS Bank daadwerkelijk kwalificeert als groepsmaatschappij van SNS Reaal. Door het aandelenbezit en de personele overlap in het bestuur en de raad van commissarissen kan de centrale leiding van SNS Reaal worden doorgezet. De externe communicatie door SNS Reaal over het beleid van SNS Bank (inclusief Property Finance) (rov. 3.15 sub c), de financiële verbondenheid en afhankelijkheid tussen SNS Reaal, SNS Bank en Property Finance (rov. 3.15 sub h), die ook mede blijkt uit de afgegeven 403-verklaring van SNS Reaal ten aanzien van SNS Bank (rov. 3.15 sub f) dragen ook bij aan het oordeel dat sprake is van een economische eenheid.

Dat de ondernemingskamer toekomt aan het raken-vereiste (rov. 3.14 en 3.16) impliceert ook dat de ontvankelijkheidshorde van het zijn van groepsmaatschappij voor SNS Bank naar het oordeel van de ondernemingskamer is genomen (zie onder 3.35 hiervoor). Aan het raken-vereiste is in dit geval betrekkelijk snel voldaan. Het gaat immers om 100%-aandelenrelaties (rov. 3.15 sub a). De ondernemingskamer oordeelt over het raken-vereiste dan ook terecht dat de problemen van Property Finance van dien aard zijn “dat zij SNS Bank en SNS Reaal - en daarmee ook de aandeelhouders van SNS Reaal - gelijkelijk aangaan” (rov. 3.16).

De ondernemingskamer heeft vervolgens met juistheid geoordeeld dat aan het gelasten van een concernenquête met betrekking tot SNS Bank niet in de weg staat dat SNS Bank ten opzichte van SNS Reaal enige ruimte had voor het voeren van een eigen beleid (rov. 3.14 en rov. 3.16). Dat sprake is van centrale leiding van SNS Reaal over de groepsmaatschappijen staat anders gezegd niet in de weg aan enige ruimte voor het voeren van eigen of zelfstandig beleid door een groepsmaatschappij. Centrale leiding moet niet worden verward met centraliserende of uniformerende leiding.141.Dat SNS Bank kennelijk mede vanuit het geldende toezichtlijkrechtelijke regime (aldus de stellingen van SNS Reaal c.s.142.en NLFI143., samengevat weergegeven in rov. 3.13) in zekere mate zelfstandig haar bestuursbeleid bepaalde, lijkt juist de reden te zijn om de concernenquête mede te in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van SNS Bank (ten aanzien van Property Finance). Ik wijs nog op de volgende passages uit het verweerschrift namens SNS Reaal c.s., waaruit volgt dat SNS Reaal c.s. er zelf vanuit gaan dat SNS Bank kwalificeert als groepsmaatschappij:

“SNS REAAL stond tot en met juli 2013 aan het hoofd van een Nederlands financieel conglomeraat in de zin van artikel 3:290 [Wft]. (…). SNS REAAL was georganiseerd volgens een business unit model. De business units opereerden zelfstandig en kenden elk een eigen directie. Property Finance fungeerde na de overname als zelfstandige business unit gericht op vastgoedfinanciering. De business unit SNS Bank richtte zich op het bankbedrijf. (…). De directie van de business unit was verantwoordelijk voor het realiseren van de commerciële, operationele en financiële doelstellingen van de desbetreffende business unit en bepaalde daartoe zelfstandig beleid. (…) Beslissingen over de ondernemingsactiviteiten van het bankbedrijf werden daarmee op het niveau van SNS Bank genomen en niet, in elk geval niet uitsluitend, op het niveau van de RvB van SNS REAAL. SNS REAAL had uiteraard een belangrijke rol en taak waar het ging om de strategie van het SNS REAAL conglomeraat. Ook waren diverse stafafdelingen gemeenschappelijk georganiseerd op holding niveau (zoals Juridische Zaken en Concern Audit), waarvan de kosten werden doorbelast aan de business units. Dit betekende echter geenszins dat bij de business units geen zelfstandig beleid werd bepaald en gevoerd.”144.

De begrenzing op het instellen van een concernenquête ligt, zo begrijp ik het oordeel van de ondernemingskamer, niet zozeer in de mate waarin de groepsmaatschappij (business unit) zelfstandig beleid heeft bepaald en gevoerd. Dat de mate van beleidsvrijheid niet geschikt is als ontvankelijkheidscriterium blijkt ook uit rov. 3.20, waarin de ondernemingskamer de onderzoeker meegeeft om in het onderzoek aandacht te besteden aan de mate waarin SNS Bank zelfstandig beleid heeft gevoerd en welke invloed die zelfstandige positie van SNS Bank heeft gehad op de mate waarin SNS Reaal invloed uitoefende of kon uitoefenen op het beleid met betrekking tot Property Finance.145.Het oordeel van de ondernemingskamer tot het toewijzen van een concernenquête met betrekking tot SNS Bank getuigt mijns inziens van tact en de nodige terughoudendheid.146.De concernenquête ziet immers op het beleid van SNS Reaal en SNS Bank ten aanzien van Property Finance. De ondernemingskamer heeft in rov. 3.18 terecht en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat het gekunsteld zou zijn onderscheid te maken tussen het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal en het beleid en de gang van zaken van SNS Bank ten aanzien van Property Finance. De doorbraak naar SNS Bank wordt in rov. 3.18 gerechtvaardigd vanuit het bereiken van de doeleinden van het enquêterecht, hier in het bijzonder het verkrijgen van openheid van zaken. Mijns inziens ligt in het oordeel van de ondernemingskamer besloten dat ook aan de voorwaarde van art. 2:350 lid 1 BW is voldaan. De gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid zijn opgesomd in rov. 3.133. De ondernemingskamer spreekt bij de onderdelen a tot en met e van het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal c.s. ten aanzien van Property Finance. Ik begrijp dat in het licht van rov. 3.18 zo dat sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en gang van zaken van SNS Reaal, voor zover SNS Reaal het beleid en de gang van zaken ten aanzien van Property Finance bepaalde en dat sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en gang van zaken van SNS Bank, voor zover SNS Bank het beleid en de gang van zaken ten aanzien van Property Finance bepaalde. In zoverre is sprake van vereenzelvigingsdenken (zie onder 3.23 hiervoor).

Tegen deze achtergrond kom ik tot het oordeel dat de standpunten van NLFI en de Staat in de subonderdelen 1.1.1-1.1.3 niet gevolgd kunnen worden. In subonderdeel 1.1.1 wordt miskend dat de uit de Landis-beschikking afgeleide vereisten door de ondernemingskamer op het voorliggende geval zijn toegespitst (zie onder 3.28 en 3.31 hiervoor). Het gaat in zoverre niet om cumulatieve vereisten. De onder (i) genoemde voorwaarde dat sprake moet zijn van een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding is mijns inziens altijd vereist voor het kunnen instellen van een concernenquête. In het oordeel van de ondernemingskamer ligt besloten dat aan deze voorwaarde is voldaan. SNS Bank kwalificeert als groepsmaatschappij in de zin van art. 2:24b BW. Voor het kwalificeren als groepsmaatschappij is echter niet altijd vereist dat sprake is van een (vrijwel) volledige personele unie (de voorwaarde in het subonderdeel onder (ii)) of dat geen sprake is van enig ten opzichte van de moedermaatschappij zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid (de voorwaarde in het subonderdeel onder (iii)). Het primaire standpunt van de Staat en NLFI kan dan ook niet worden gevolgd. Subonderdeel 1.1.1 faalt.

Hieruit volgt dat het in subonderdeel 1.1.2 subsidiair door de Staat en NLFI verdedigde standpunt evenmin kan worden gevolgd. Dit standpunt gaat uit van de benadering van Ingelse, dat als voorwaarde voor het kunnen instellen van een concernenquête altijd geldt dat binnen de dochtermaatschappij geen sprake is van enig ten opzichte van de moedermaatschappij zelfstandig bepaald en gevoerd beleid. Ik heb hiervoor onder 3.31 uiteengezet dat deze benadering mijns inziens niet juist is. Volgens mij moet voor het kunnen worden ontvangen in een concernenquête worden aangesloten bij het groepsbegrip van art. 2:24b BW. Enige beleidsvrijheid van de groepsgenoot staat niet in de weg aan het kwalificeren als groepsmaatschappij in de zin van art. 2:24b BW. In het oordeel van de ondernemingskamer ligt besloten dat SNS Bank kwalificeert als groepsmaatschappij. Zoals hiervoor onder 3.53 uiteengezet wordt dit ook erkend door SNS Reaal c.s. in hun verweerschrift.

De in subonderdeel 1.1.3 meer subsidiair verdedigde opvatting van de Staat en NLFI lijkt te zijn ontleend aan de noot van Maeijer onder de Landis-beschikking, waarin hij onder meer heeft opgemerkt:

“De maatstaven die de OK overigens in casu (en ook in haar zojuist genoemde uitspraak) aanlegde: economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding en wat de besturen betreft een vrijwel volledige personele unie, worden door de HR in r.o. 3.3.5 vanuit een oogpunt van economische werkelijkheid gesanctioneerd. De HR acht daarbij van belang dat blijkbaar geen sprake was van enig ten opzichte van de moeder zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid. Zoals ook in het aanvullend SER-advies en hierop aansluitend van regeringswege ten aanzien van een specifieke situatie is verwoord, gaat het er mijns inziens om of de moedermaatschappij aldus het beleid en de gang van zaken in de 100%-dochtermaatschappij geheel of in belangrijke mate bepaalt.”147.

Maeijer brengt in deze passage tot uitdrukking dat er meer ruimte bestaat voor het gelasten van een concernenquête dan in de specifieke situatie die in de Landis-beschikking aan de orde was, waarin de Hoge Raad aannam dat er in dat geval geen sprake was van enig ten opzichte van de moeder bepaald en gevoerd bestuursbeleid. Onder verwijzing naar het aanvullende SER-advies 89/14 stelt hij dat de moedermaatschappij het beleid en de gang van zaken van de dochtermaatschappij geheel of in belangrijke mate moet bepalen. In die specifieke situatie ligt aan dat vereiste de gedachte ten grondslag dat door de dominerende invloed van de moedermaatschappij het voortbestaan van de dochter en daarmee de werkgelegenheid van haar werknemers in gevaar kan komen (zie onder 3.5 hiervoor). In rov. 3.16 heeft de ondernemingskamer deze gedachte terecht en niet onbegrijpelijk vertaald naar de onderhavige situatie door te overwegen dat de problemen van Property Finance van dien aard zijn dat zij SNS Bank en SNS Reaal - en daarmee ook de aandeelhouders van SNS Reaal - gelijkelijk aangaan.

Uit het oordeel van de ondernemingskamer kan mijns inziens niet worden afgeleid dat zij heeft miskend dat de moedermaatschappij het beleid van de 100%-dochtermaatschappij ten minste in belangrijke mate dient te bepalen. De ondernemingskamer heeft weliswaar de precieze mate waarin SNS Bank zelfstandig beleid heeft gevoerd in het midden gelaten (rov. 3.20 en rov. 3.134). De ondernemingskamer gaat er echter in rov. 3.14 en 3.16 wel vanuit dat de mate van beleidsvrijheid beperkt was, door te overwegen dat indien SNS Bank ten opzichte van SNS Reaal enige ruimte had voor het voeren van een eigen (rov. 3.14) of zelfstandig (rov. 3.16) beleid. Dat deze ruimte naar het oordeel van de ondernemingskamer beperkt is, volgt mijns inziens ook reeds uit de omstandigheid dat SNS Bank kwalificeert als groepsmaatschappij in de zin van art. 2:24b BW. In dat oordeel ligt immers besloten dat SNS Reaal daadwerkelijk centrale leiding heeft uitgeoefend. Daarmee staat mijns inziens vast dat SNS Reaal in voldoende - “belangrijke” - mate invloed heeft uitgeoefend op het beleid van haar groepsmaatschappijen voor het kunnen instellen van een concernenquête. Subonderdeel 1.1.3 faalt in zoverre ook. De mogelijkheid die de ondernemingskamer in rov. 3.20 en rov. 3.134 voor de onderzoeker heeft geschapen om de mate van beleidsvrijheid van SNS Bank in het onderzoek te kunnen betrekken is mijns inziens van belang voor het wanbeleid-oordeel.148.Kennelijk anders dan Eikelboom meen ik dat in de wanbeleidfase niet alsnog kan blijken dat SNS “toch te zelfstandig was voor een concernenquête.”149.Dat zou zich mijns inziens niet goed verdragen met de gewenste rechtszekerheid bij een ontvankelijkheidsvraag als deze (zie onder 3.27 en 3.35 hiervoor).

Subonderdeel 1.2 klaagt dat ook als de in subonderdeel 1.1 opgenomen klachten niet opgaan de ondernemingskamer, anders dan zij blijkens onder meer 3.20 en rov. 3.134 heeft gedaan, niet in het midden mocht laten in welke mate SNS Bank zelfstandig beleid heeft gevoerd en de ondernemingskamer de beantwoording van die vraag niet kon en mocht “doorschuiven” naar het te gelasten onderzoek. De ondernemingskamer had het antwoord op die vraag als een factor moeten meewegen bij de beantwoording of aan het raken-vereiste is voldaan. In dit verband kon en mocht de ondernemingskamer ook niet de juistheid in het midden laten van de stelling van NLFI dat het bestuursbeleid van SNS Bank in overwegende mate althans in zeer aanzienlijke mate zelfstandig werd bepaald.

Nu de in subonderdeel 1.1 opgenomen klachten niet slagen, kom ik toe aan behandeling van subonderdeel 1.2. Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Zoals hiervoor onder 3.56 is uiteengezet, ziet het in het subonderdeel bedoelde “doorschuiven” van de vraag naar de mate waarin SNS Bank zelfstandig beleid heeft gevoerd (rov. 3.20 en rov. 3.134) slechts op het wanbeleidoordeel. In het kader van de ontvankelijkheid ten aanzien van SNS Bank ligt in het oordeel van de ondernemingskamer besloten dat SNS Reaal in voldoende - “belangrijke” - mate invloed heeft uitgeoefend op het beleid van SNS Bank. Enige ruimte voor het voeren van een eigen beleid staat aan ontvankelijkheid in de concernenquête niet in de weg.

De klacht dat de ondernemingskamer het antwoord op die vraag als een factor had moeten meewegen bij de beantwoording van de vraag of aan het raken-vereiste is voldaan, lijkt te zijn ontleend aan de opvatting van Bartman.150.De klacht kan niet slagen. Het raken-vereiste kan mijns inziens in de sleutel worden geplaatst van art. 3:303 BW (zie onder 3.33 hiervoor). In de onderhavige zaak, waarin sprake is van 100%-aandelenrelaties (vgl. rov. 3.15 sub a) is betrekkelijk snel aan dit vereiste voldaan (zie onder 3.35 hiervoor). Bij de beantwoording van de vraag of aan het raken-vereiste is voldaan, kon de ondernemingskamer volstaan met de constatering dat enige ruimte voor het voeren van eigen beleid van SNS Bank ten opzichte van SNS Reaal (rov. 3.14) niet in de weg staat aan het voldoen aan het raken-vereiste.

De ondernemingskamer heeft de stelling van NLFI dat het bestuursbeleid van SNS Bank in overwegende althans zeer aanzienlijke mate zelfstandig werd bepaald niet in het midden gelaten. De ondernemingskamer heeft deze stelling samengevat weergegeven in rov. 3.13, derde gedachtestreepje.151.De ondernemingskamer heeft het in rov. 3.14 en 3.16 voor het gelasten van een concernenquête mogelijk geacht dat SNS Bank ten opzichte van SNS Reaal enige ruimte had voor het voeren van een eigen beleid. In dat oordeel ligt mijns inziens besloten dat de ondernemingskamer NLFI niet heeft gevolgd in haar standpunt dat het bestuursbeleid van SNS Bank “in overwegende althans in zeer aanzienlijke mate” zelfstandig werd bepaald. Een andere lezing strookt ook niet met het aansluiten bij het groepsbegrip van art. 2:24b BW, waarvoor centrale leiding van SNS Reaal wordt aangenomen. Ik wijs verder nog op rov. 3.19 waarin de ondernemingskamer ook de andere elementen van de standpuntbepaling van NLFI - het toezichtrechtelijke regime en de bezwarenbrief - heeft verworpen.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat de ondernemingskamer - blijkens onder meer rov. 3.16, 3.17, 3.18 en 3.20 - heeft miskend dat het bij het gelasten van de concernenquête draait om het gehele (bestuurs)beleid van SNS Bank en niet slechts om het (bestuurs)beleid van SNS Bank ten aanzien van Property Finance.

De klacht faalt. Uit het gegeven dat de ondernemingskamer zich in de genoemde overwegingen heeft beperkt tot het bestuursbeleid van SNS Bank ten aanzien van Property Finance blijkt mijns inziens juist de beperkte reikwijdte van de concernenquête. De bevoegdheidsdoorbraak naar SNS Bank ziet slechts op het beleid van SNS Bank ten aanzien van haar dochtermaatschappij Property Finance (en dus niet op andere dochtermaatschappijen zoals Regiobank en ASN Bank, vgl. de concernstructuur onder 1.7 hiervoor). Dat in de beschikking van 8 juli 2015 nu juist geen concernenquête is gelast ten aanzien van Property Finance maakt het voorgaande niet anders. De reikwijdte van de concernenquête komt overeen met de beschikking van de ondernemingskamer inzake […] (zie onder 3.41 hiervoor). Ook in die beschikking werd aangenomen dat het onderzoek zich kan uitstrekken tot het door de dochtervennootschappen ten aanzien van de kleindochtervennootschappen gevoerde beleid. Dat laatste volgt reeds uit de Ogem-beschikking (zie ook onder 3.41 hiervoor).

Subonderdeel 1.4 klaagt dat de ondernemingskamer met haar oordeel in rov. 3.15 heeft miskend dat verwevenheid tussen de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij niet doorslaggevend of in het bijzonder van belang is bij de beantwoording van de vraag of een te gelasten enquête zich kan uitstrekken tot SNS Bank. Het subonderdeel klaagt voorts dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat uit de in rov. 3.15 sub a tot en met h opgesomde feiten en omstandigheden, afzonderlijk of in combinatie, volgt dat is voldaan aan de vereisten voor het gelasten van een concernenquête.

Bij de beoordeling van deze klachten stel ik voorop dat de feiten en omstandigheden die door de ondernemingskamer zijn genoemd in rov. 3.15 sub a tot en met h in onderlinge samenhang dienen te worden gelezen met onder meer rov. 3.16 (“In het licht van deze feiten en omstandigheden oordeelt de Ondernemingskamer als volgt”). In rov 3.16 constateert de ondernemingskamer onder meer dat het verzoek van VEB c.s. tot het gelasten van een enquête in belangrijke mate betrekking heeft op het beleid van SNS Reaal en SNS Bank ten aanzien van Property Finance. Tegen die achtergrond is het alleszins begrijpelijk dat de ondernemingskamer in rov. 3.15 ook aandacht heeft besteed aan feiten en omstandigheden die betrekking hebben op Property Finance. Ik merk het volgende op over de feiten en omstandigheden onder a tot en met h:

a. De omstandigheid dat SNS Reaal in de relevante periode alle aandelen hield in SNS Bank is van belang voor het vaststellen van de juridisch-organisatorische verbondenheid (vgl. art. 2:24 lid 1 onder a BW), die is vereist voor het voldoen aan het groepsbegrip van art. 2:24b BW. Dat de ondernemingskamer tevens vaststelt dat SNS Bank alle aandelen in Property Finance hield, is voorts van belang, omdat de ondernemingskamer het onderzoek in het bijzonder richt op het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal en SNS Bank ten aanzien van Property Finance. Dat door de ondernemingskamer met betrekking tot Property Finance geen concernenquête is gelast, doet aan het voorgaande niet af. Dat in de beschikking van 8 juli 2015 naar het oordeel van de ondernemingskamer onvoldoende is gesteld om Property Finance aan te kunnen merken als groepsmaatschappij (zie onder 3.39 hiervoor) neemt niet weg dat Property Finance in de onderhavige beschikking, gelet op de omstandigheid onder a, kan kwalificeren als dochtermaatschappij. De omstandigheid onder a is door VEB c.s. ten grondslag gelegd aan het verzoek om een concernenquête in het inleidende verzoekschrift en in de pleitnotities namens VEB c.s. van 7 juni 2017.152.

b. De omstandigheid dat de gewone aandelen in SNS Reaal beursgenoteerd waren, dient begrepen te worden in samenhang met rov. 3.17, waarin de ondernemingskamer oordeelt dat het voor de aandeelhouders van SNS Reaal niet kenbaar was in welke mate het gevoerde beleid met betrekking tot Property Finance werd bepaald door het bestuur van SNS Reaal en in welke mate door het bestuur van SNS Bank. Dat Stichting Beheer 50,00000921% van de gewone aandelen hield en de overige aandelen verhandeld werden aan de beurs van Amsterdam (feiten onder 1.2-1.3 hiervoor) maakt de overweging van de ondernemingskamer dat de gewone aandelen in SNS Reaal beursgenoteerd waren niet onbegrijpelijk. Dat de aandelen die Stichting Beheer in SNS Reaal hield niet vrij verhandelbaar waren, doet immers aan de constatering dat de aandelen beursgenoteerd waren niet af.

c. Dat de gewone aandelen beursgenoteerd waren, is ook mede van belang in het licht van de omstandigheid genoemd onder c dat SNS Reaal in jaarverslagen, aandeelhoudersvergaderingen, persberichten, trading updates, investor days en andere externe communicatie steeds informatie heeft verschaft en verantwoording heeft afgelegd over het beleid van SNS Bank (inclusief Property Finance) als onderdeel van haar concern. Volgens de klacht valt niet in te zien dat uit deze omstandigheid volgt dat de moedermaatschappij geheel of in belangrijke mate het beleid van die dochtermaatschappij bepaalt. Wat daarvan ook zij, is het niet onbegrijpelijk dat de ondernemingskamer deze omstandigheid in het bijzonder van belang heeft geacht voor het gelasten van een concernenquête met betrekking tot SNS Bank. De omstandigheid dat SNS Reaal als moedermaatschappij richting aandeelhouders communiceerde over het gevoerde en te voeren beleid van SNS Bank draagt bij aan het vereiste van centrale leiding door SNS Reaal (en daarmee aan een economische eenheid als vereiste voor het groepsbegrip van art. 2:24b BW). Deze omstandigheid is door VEB c.s. ten grondslag gelegd aan het verzoek tot een concernenquête in het inleidende verzoekschrift en in de pleitnotities namens VEB c.s. van 7 juni 2017.153.

d. Dat er tussen de raden van commissarissen van SNS Reaal en SNS Bank een volledige personele unie bestond, is van belang in het licht van de juridisch-organisatorische verbondenheid (vgl. art. 2:24a lid 1 onder b BW). Deze omstandigheid draagt daarmee ook bij aan een van de vereisten voor het groepsbegrip van art. 2:24b BW. Dat de raad van commissarissen niet is belast met het besturen van de vennootschap en niet het beleid van de vennootschap bepaalt, doet daaraan niet af. Deze omstandigheid is door VEB c.s. ten grondslag gelegd aan het verzoek tot een concernenquête in het inleidende verzoekschrift en in de pleitnotities namens VEB c.s. van 7 juni 2017.154.

e. Dat gemiddeld de helft van de bestuurders van SNS Reaal zitting had in het bestuur van SNS Bank draagt ook op niet onbegrijpelijke wijze bij aan de vereisten voor het groepsbegrip van art. 2:24b BW. Dat anders dan in de Landis-beschikking wat de samenstelling van de onderscheiden besturen betreft niet sprake is van een vrijwel volledige personele unie ziet eraan voorbij dat dit in de Landis-beschikking een op dat geval toegespitste omstandigheid was en dat het ontbreken van een vrijwel volledige personele unie op bestuursniveau niet zonder meer in de weg hoeft te staan aan het gelasten van een concernenquête. Deze omstandigheid is door VEB c.s. ten grondslag gelegd aan het verzoek tot een concernenquête in het inleidende verzoekschrift en in de pleitnotities namens VEB c.s. van 7 juni 2017.155.

f. Dat de bestuurders van SNS Reaal en SNS Bank waren vertegenwoordigd in het centrale risicocomité van Property Finance en in de kredietcommissie draagt ook op niet onbegrijpelijke wijze bij aan de vereisten voor het groepsbegrip van art. 2:24b BW. De belangrijkste aanwijzing voor centrale leiding is immers de aanwezigheid van een gecentraliseerd planning- en controlesysteem.156.Deze omstandigheid is door VEB c.s. ten grondslag gelegd aan het verzoek tot een concernenquête.157.Ik wijs ter illustratie nog op de volgende uitwerking in paragraaf 7.2 van het inleidende verzoekschrift van de VEB.:

“SNS REAAL presenteerde in het jaarverslag 2006 het instellen van het centrale risicocomité als een belangrijke wijziging van de risicobeheerstructuur. Daarbij speelde met name dat SNS Property Finance ten opzichte van de rest van de groep grote kredieten verstrekte, zodat het van belang was om deze door een speciaal opgericht comité te laten beoordelen en fiatteren. Kredieten van meer dan EUR 25 miljoen moesten door het centrale risicocomité worden goedgekeurd.

In het centrale risicocomit[é], namen, naast functionarissen van SNS Property Finance zelf, vertegenwoordigers plaats uit de raden van bestuur van SNS REAAL en SNS Bank. Namens SNS REAAL waren dit Latenstein van Voorst (CFO) en Hinssen. Namens SNS Bank waren dit (opnieuw) Hinssen (CEO) en Kroeze (CFO). De eerste daad van het centrale risicocomité was het vaststellen van de nieuwe kredietfiatteringsbevoegdheden. Deze bevoegdheden werden afgestemd met de Kredietcommissie van de RvC van SNS REAAL en goedgekeurd door de voltallige RvC van SNS REAAL. Gegeven de bezetting van het centrale risicocomité, was de informatie die het ter kennis kwam, dus ook bekend op het niveau van de raden van bestuur van SNS REAAL en SNS Bank [voetnoten verwijderd, A-G].”158.

Deze omstandigheid benadrukt ook weer de verwevenheid tussen het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal en het beleid en gang van zaken van SNS Bank ten aanzien van Property Finance (zie rov. 3.18 waarin de ondernemingskamer “in het licht van dit alles” spreekt van een “gekunsteld” onderscheid).

g. De omstandigheid dat SNS Reaal op 4 december 2006 een verklaring als bedoeld in art. 2:403 lid 1 sub f BW heeft afgegeven draagt ook op niet onbegrijpelijke wijze bij aan de vereisten voor het groepsbegrip van art. 2:24b BW. Het element economische eenheid is opgenomen in art. 2:24b BW met het oog op de verslaggeving in de geconsolideerde jaarrekening.159.De begrippen groep en groepsmaatschappij worden in vele wettelijke bepalingen in het jaarrekeningenrecht gebruikt.160.Een van die bepalingen is art. 2:403 BW. Als aan de in lid 1 van die bepaling opgenomen voorwaarden is voldaan, behoeft een tot een groep behorende rechtspersoon de jaarrekening niet overeenkomstig de voorschriften van titel 9 van Boek 2 BW in te richten. Een van die voorwaarden, onder lid 1 sub f, is de zogenoemde 403-verklaring. Dat een dergelijke verklaring is afgegeven draagt bij aan het oordeel dat SNS Bank kwalificeert als groepsmaatschappij van SNS Reaal. Ook zonder dat een 403-verklaring is afgegeven kan uiteraard sprake zijn van een groepsmaatschappij. Daaraan doet niet af dat een dergelijke verklaring kan bijdragen aan het oordeel dat sprake is van een groepsmaatschappij, in het bijzonder aan het element van de economische eenheid. Deze omstandigheid is door VEB c.s. ten grondslag gelegd aan het verzoek tot een concernenquête in het inleidende verzoekschrift en in de pleitnotities namens VEB c.s. van 7 juni 2017.161.

h. Met de laatste omstandigheid brengt de ondernemingskamer tot uiting dat sprake was van een financieel sterke verbondenheid en afhankelijkheid tussen SNS Reaal, SNS Bank en Property Finance, als gevolg van de binnen het concern gehanteerde financiering van het eigen vermogen van SNS Bank door vreemd vermogen aangetrokken door SNS Reaal - de zogenoemde double leverage - en door de funding van Property Finance door SNS Bank. Deze omstandigheid is gekoppeld aan de mate waarin SNS Reaal c.s. inzicht hadden in de aan Property Finance verbonden risico’s en consequenties voor de continuïteit van het concern als geheel (rov. 3.133 sub e, onder verwijzing naar rov. 3.68, zie ook rov. 3.67). Deze omstandigheid wordt ook genoemd in het verweerschrift namens SNS Reaal c.s. van 26 april 2017.162.Deze omstandigheid draagt ook op niet onbegrijpelijke wijze bij aan het oordeel van de ondernemingskamer dat de problemen bij Property Finance van dien aard waren dat zij SNS Bank en SNS Reaal - en daarmee ook de aandeelhouders van SNS Reaal - gelijkelijk aangaan (rov. 3.16).

Al met al komen de feiten en omstandigheden die de ondernemingskamer in rov. 3.15 heeft genoemd mij overtuigend voor. Zij dragen op niet onbegrijpelijke wijze bij aan de vraag of een te gelasten concernenquête zich kan uitstrekken tot SNS Bank. Bij het antwoord op die vraag dient immers te worden aangesloten bij het groepsbegrip van art. 2:24b BW (zie onder 3.35 hiervoor). In rov. 3.15 sub a tot en met h, in samenhang gelezen met de overige rechtsoverwegingen, met name de omstandigheden genoemd in rov. 3.17, ligt mijns inziens besloten dat SNS Bank kwalificeert als groepsmaatschappij in de zin van art. 2:24b BW. Daarmee falen de klachten van subonderdeel 1.4.

Subonderdeel 1.5 klaagt dat de ondernemingskamer met haar oordeel in rov. 3.16 dat de problemen van Property Finance van dien aard worden geacht dat zij SNS Bank en SNS Reaal - en daarmee ook de aandeelhouders van SNS Reaal - gelijkelijk aangaan, heeft miskend dat dat gelijkelijk aangaan - wat daaronder ook precies moet worden verstaan - niet meebrengt dat het beleid en de gang van zaken van SNS Bank de belangen van de aandeelhouders van SNS Reaal evenzeer en op gelijke wijze raken als het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal zelf. Het subonderdeel klaagt voorts dat het oordeel van de ondernemingskamer innerlijk tegenstrijdig is met het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.30 van de tussenbeschikking van 8 juli 2015 in de onderhavige zaak. In ieder geval is volgens het subonderdeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk in welk opzicht hetgeen de ondernemingskamer overweegt relevant is voor de beantwoording van de vraag of een concernenquête ten aanzien van SNS Bank kan worden gelast.

Het subonderdeel treft geen doel. Ik merkte al op dat de overwegingen van de ondernemingskamer over de concernenquête in onderlinge samenhang moeten worden gelezen. In rov. 3.14 verwijst de ondernemingskamer naar het raken-vereiste. In rov. 3.15 somt de ondernemingskamer een aantal feiten en omstandigheden op die in het bijzonder van belang zijn bij beantwoording van de vraag of een concernenquête met betrekking tot SNS Bank kan worden gelast. In het kader van het raken-vereiste is met name de omstandigheid in rov. 3.15 onder h, over de financiële verbondenheid en afhankelijkheid, van belang. Ik merkte hiervoor onder 3.33 en 3.35 al op dat het raken-vereiste in de sleutel van art. 3:303 BW kan worden geplaatst en dat zeker bij 100%-aandelenrelaties snel aan het raken-vereiste wordt voldaan. Tegen deze achtergrond komt de ondernemingskamer in rov. 3.16 terecht en niet onbegrijpelijk tot het oordeel dat aan het raken-vereiste is voldaan. De aandeelhouders van SNS Reaal worden immers zodanig geraakt door de problemen van Property Finance dat het uiteindelijk leidt tot een interventie door de Staat in de vorm van de Onteigening.163.De relevantie van rov. 3.16 is dus gelegen in het toetsen of is voldaan aan het raken-vereiste.

Van innerlijke tegenstrijdigheid van het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.16 van de onderhavige beschikking met het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.30 van de beschikking van 8 juli 2015 is mijns inziens geen sprake. In rov. 3.30 van de beschikking van 8 juli 2015 komt de ondernemingskamer tot het oordeel dat onvoldoende is gebleken dat is voldaan aan de vereisten voor het instellen van een concernenquête ten aanzien van Property Finance. Ik heb dat oordeel hiervoor onder 3.39 zo begrepen dat de ondernemingskamer kennelijk van oordeel was dat onvoldoende is komen vast te staan dat sprake was van het daadwerkelijk uitoefenen van centrale leiding ten aanzien van Property Finance. In dat licht is ook te begrijpen dat de ondernemingskamer in die beschikking niet verwijst naar het raken-vereiste. Dat komt pas aan de orde als is komen vast te staan dat is voldaan aan het groepsbegrip van art. 2:24b BW. In de onderhavige beschikking komt de ondernemingskamer tot het oordeel dat is voldaan aan de vereisten voor het instellen van een concernenquête ten aanzien van SNS Bank. Nu in het oordeel van de ondernemingskamer besloten ligt dat SNS Bank voldoet aan het groepsbegrip van art. 2:24b BW, komt vervolgens in rov. 3.16 de vraag aan de orde of aan het raken-vereiste wordt voldaan.

Subonderdeel 1.6 klaagt dat de ondernemingskamer met haar oordeel in rov. 3.17 dat bij de beantwoording van de vraag of een te gelasten enquête zich ook kan uitstrekken tot SNS Bank van belang is dat het voor de aandeelhouders van SNS Reaal niet kenbaar zou zijn geweest in welke mate het gevoerde beleid met betrekking tot Property Finance werd bepaald door het bestuur van SNS Reaal en in welke mate door het bestuur van SNS Bank een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Volgens het subonderdeel heeft de ondernemingskamer miskend dat voor de beantwoording van die vraag slechts van belang is in welke mate het beleid van SNS Bank met betrekking tot Property Finance daadwerkelijk werd bepaald door (het bestuur van) SNS Reaal en niet de kenbaarheid daarvan voor de aandeelhouders van SNS Reaal.

Het subonderdeel klaagt daarnaast dat de ondernemingskamer met de voorbeelden in rov. 3.17 heeft miskend dat die voorbeelden hooguit zouden kunnen illustreren in welke mate SNS Reaal het beleid en de gang van zaken van Property Finance bepaalde en niet in welke mate SNS Reaal het beleid en de gang van zaken van SNS Bank met betrekking tot Property Finance bepaalde. De door de ondernemingskamer gegeven voorbeelden betreffen volgens het subonderdeel uitsluitend uitingen van SNS Reaal die betrekking hebben op het beleid en/of de gang van zaken van Property Finance en zien niet op het beleid van SNS Bank met betrekking tot Property Finance.

Het subonderdeel klaagt verder dat de ondernemingskamer heeft miskend dat voor de beantwoording van de vraag of een te gelasten enquête zich ook kan uitstrekken tot SNS Bank niet van belang is of het in rov. 3.17 bedoelde onderscheid “lijkt” te hebben bestaan, maar hooguit of het bedoelde onderscheid inderdaad bestond, hetgeen de ondernemingskamer niet heeft vastgesteld en ten onrechte blijkens rov. 3.20 en rov. 3.134 in het midden heeft gelaten.

De eerste klacht van het subonderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van rov. 3.17. Met de overweging dat het voor aandeelhouders van SNS Reaal ook niet kenbaar was in welke mate het gevoerde beleid met betrekking tot Property Finance werd bepaald door SNS Reaal en in welke mate door SNS Bank heeft de ondernemingskamer mijns inziens slechts een bijkomende omstandigheid genoemd die duidt op het bestaan van een economische eenheid.

De tweede klacht van het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Ik merkte hiervoor onder 3.53 op dat de ondernemingskamer de in rov. 3.17 genoemde voorbeelden lijkt te hebben ontleend aan de pleitnotities namens VEB c.s. voor de zitting van 8 juni 2017.164.VEB c.s. merkten over deze voorbeelden op dat SNS Reaal daarmee in haar verweerschrift de gemeenschappelijke leiding van SNS Reaal heeft bevestigd en dat deze - door de ondernemingskamer in rov. 3.17 aangehaalde - voorbeelden formeel deels besluiten waren van SNS Bank, die SNS Reaal als haar eigen besluiten presenteerde.

De derde klacht van het subonderdeel bouwt voort op subonderdeel 1.1.3 en deelt in het lot van dat subonderdeel.

Subonderdeel 1.7 klaagt dat voor zover het oordeel van de ondernemingskamer, dat het “in het licht van dit alles” “gekunsteld” zou zijn een zodanig onderscheid te maken tussen het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal en het beleid en de gang van zaken van SNS Bank ten aanzien van Property Finance dat het beleid van SNS Reaal wel onderzocht zou kunnen worden en het beleid van SNS Bank niet, voortbouwt op rov. 3.14-3.17, de subonderdelen 1.1.1-1.6 ook het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.18 vitiëren.

Het subonderdeel klaagt voorts dat de ondernemingskamer in rov. 3.18 heeft miskend dat in een geval als het onderhavige aan de doeleinden van het enquêterecht - in het bijzonder het verkrijgen van openheid van zaken - voldoende recht kan worden gedaan door het gelasten van een onderzoek naar het beleid van SNS Reaal ten aanzien van SNS Bank en/of door de onderzoekers op de voet van art. 2:351 lid 2 BW te machtigen tot het raadplegen van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers en het zich doen tonen van de bezittingen van SNS Bank en/of Property Finance. Dit geldt volgens het subonderdeel temeer indien zoals in het onderhavige geval geen verzoek is gedaan tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen bij SNS Bank en niet te verwachten valt dat in een eventuele tweede fase van de enquêteprocedure een verzoek zal worden gedaan tot het treffen van definitieve voorzieningen.

Nu geen van de klachten van de subonderdelen 1.1.1-1.6 slaagt, deelt de eerste klacht van subonderdeel 1.7 in het lot van de voorgaande klachten.

Ook de zelfstandige klacht van subonderdeel 1.7 gericht tegen rov. 3.18 gaat niet op. Het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.18 komt erop neer dat zij een doorbraak van de enquêtebevoegdheid naar SNS Bank in het licht van de doelstellingen van het enquêterecht - in het bijzonder het verkrijgen van openheid van zaken - noodzakelijk heeft geacht. Het toewijzen van een enquête is een discretionaire bevoegdheid van de ondernemingskamer. Voor de concernenquête betekent dit mijns inziens dat de ondernemingskamer in het licht van de doelstellingen van het enquêterecht moet afwegen of de doorbraak naar een groepsmaatschappij gerechtvaardigd is (zie ook onder 3.35 hiervoor). Dat heeft de ondernemingskamer in rov. 3.18 terecht en niet onbegrijpelijk gedaan.

Mijns inziens moet deze rov. 3.18 in samenhang worden gelezen met rov. 3.111-3.126 onder het kopje “De doelstellingen van het enquêterecht en de afweging van belangen”. Daaruit blijkt ook dat de ondernemingskamer bij haar afweging van belangen oog heeft gehad voor de belangen van SNS Reaal c.s.

Het subonderdeel miskent dat met een onderzoek naar het beleid van SNS Reaal ten aanzien van SNS Bank niet hetzelfde kan worden bereikt als met een concernenquête ten aanzien van SNS Bank. Bij een concernenquête wordt het beleid van SNS Bank zelf, en daarmee ook haar beleid ten aanzien van Property Finance, voorwerp van onderzoek. In rov. 3.122 oordeelt de ondernemingskamer in dit verband dat een “een algemeen maatschappelijk belang bestaat bij het verkrijgen van openheid van zaken over het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal c.s. en bij een eventueel oordeel van de rechter daarover” (zie ook onder 3.20 hiervoor). De mogelijkheid van art. 2:351 lid 2 BW is ook iets anders en gaat minder ver dan de concernenquête (zie onder 3.3 hiervoor).

Subonderdeel 1.8 klaagt dat de ondernemingskamer met haar oordeel in rov. 3.19 dat de omstandigheid dat SNS Bank en Property Finance onderhevig waren aan een ander toezichtrechtelijk regime niet van voldoende gewicht is om een concernenquête naar SNS Reaal en SNS Bank ontoelaatbaar te achten, heeft miskend dat die omstandigheid wél dat gewicht heeft. De ondernemingskamer heeft althans mede in het licht van de stellingen van NLFI, de Staat en SNS Reaal c.s. niet naar behoren gemotiveerd waarom die omstandigheid niet van voldoende gewicht zou zijn en welk gewicht zij dan wel aan die omstandigheid heeft toegekend. De ondernemingskamer had de omstandigheid kenbaar moeten betrekken bij de beantwoording van de vraag of binnen SNS Bank sprake was van enig ten opzichte van SNS Reaal zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid en/of bij de beantwoording van de vraag of het beleid van SNS Bank geheel of in belangrijke mate werd bepaald door SNS Reaal. De ondernemingskamer heeft volgens het subonderdeel onvoldoende op de stellingen van NLFI, de Staat en/of SNS Reaal c.s. gerespondeerd.

Voordat ik toekom aan de beoordeling van de klachten van subonderdeel 1.8, breng ik in kaart op welke stellingen van NLFI, de Staat en SNS Reaal het subonderdeel zich beroept. Het standpunt van NLFI is samengevat weergegeven in rov. 3.13, derde gedachtestreepje. NLFI heeft zich erop beroepen dat het bestuursbeleid van SNS Bank “in overwegende althans in zeer aanzienlijke mate zelfstandig [werd] bepaald, zoals de toezichthouder ook eiste.” Dit standpunt is ontleend aan het verweerschrift namens NLFI van 26 april 2017:

“Het bestuursbeleid van SNS Bank werd echter in overwegende, althans zeer aanzienlijke mate, zelfstandig bepaald. De toezichthouder eiste dat ook en toetste daarop. Zou de aandeelhouder, SNS Reaal, het beleid bij SNS Bank hebben bepaald, dan zou de toezichthouder die situatie niet hebben geaccepteerd. De belangen tussen SNS Bank en SNS Reaal liepen immers ook niet per definitie parallel, nu SNS Reaal zich mede om haar verzekeringsdochter, Reaal, had te bekommeren.”165.

SNS Reaal c.s. hebben de genoemde omstandigheid aangevoerd ter onderbouwing van hun stelling dat SNS Bank als business unit was gericht op het bankbedrijf en een zelfstandig bestuursbeleid voerde op commercieel, operationeel en financieel gebied.166.De Staat heeft deze stellingen van NLFI en SNS Reaal c.s. onderschreven.167.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het oordeel van de ondernemingskamer moet zo begrepen worden dat de door de toezichthouder vereiste mate van beleidsvrijheid van SNS Bank niet in de weg staat aan het door de ondernemingskamer aannemen van centrale leiding van SNS Reaal in de zin van het groepsbegrip van art. 2:24b BW. Ik memoreer dat ook uit de eigen stellingen van SNS Reaal c.s., die blijkens dit subonderdeel door de Staat worden onderschreven, volgt, dat ten aanzien van SNS Bank aan het groepsbegrip wordt voldaan (zie de aangehaalde passage uit het verweerschrift namens SNS Reaal c.s. onder 3.53 hiervoor). Dat de omstandigheid dat de toezichthouder - De Nederlandsche Bank (DNB) - niet heeft geoordeeld dat een zelfstandige beleidsbepaling bij SNS Bank ontbrak en niet op die grond heeft ingegrepen naar het oordeel van de ondernemingskamer van onvoldoende gewicht is, is ook in het licht van de vastgestelde feiten niet onbegrijpelijk. Ik wijs in dit verband met name op de uitlatingen van de toenmalige directeur toezicht bij DNB over het niet-ingrijpen bij SNS Reaal c.s., weergegeven in rov. 2.87 van de bestreden beschikking. Het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.19 dat de omstandigheid dat SNS Bank en Property Finance onderhevig waren aan een ander toezichtrechtelijk regime niet van voldoende gewicht is om een concernenquête naar SNS Reaal en SNS Bank ontoelaatbaar te achten, is mijns inziens, ook in het licht van de stellingen van NLFI, de Staat en SNS Reaal c.s., toereikend gemotiveerd. Ik merk in dit verband nog op dat dit oordeel niet op zichzelf staat (rov. 3.19 begint met: “Tegenover dit alles”), maar in onderlinge samenhang moet worden gezien met de voorgaande rechtsoverwegingen. Met name in rov. 3.15 en 3.17 heeft de ondernemingskamer omstandigheden opgesomd die erop wijzen dat SNS Bank is aan te merken als groepsmaatschappij in de zin van art. 2:24b BW.

Subonderdeel 1.9 klaagt dat de ondernemingskamer met haar oordelen in rov. 3.12-3.20 en het daarop gebaseerde dictum heeft miskend dat zij is gebonden aan haar eerdere in rov. 3.30 van de tussenbeschikking van 8 juli 2015, bij wege van bindende eindbeslissing, gegeven oordeel omtrent de toepasselijke juridische maatstaf voor het gelasten van een concernenquête. Volgens het subonderdeel heeft de ondernemingskamer in die tussenbeschikking het hebben van (enige) ruimte voor het voeren van een eigen, zelfstandig beleid beslissend geacht voor de beoordeling of een concernenquête kan worden gelast. Als een rechter een feitelijk of juridisch geschilpunt uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist, mag hij daar in beginsel niet op terugkomen. Volgens het subonderdeel had de ondernemingskamer daarom ook bij de beoordeling of ten aanzien van SNS Bank een enquête kon worden gelast tot uitgangspunt moeten nemen dat een concernenquête niet kon worden gelast indien bij SNS Bank sprake was van (enige) ruimte voor het voeren van een eigen, zelfstandig beleid. Het subonderdeel klaagt dat het oordeel van de ondernemingskamer blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door dit een en ander te miskennen.

Het subonderdeel gaat er terecht vanuit dat een rechter in beginsel niet kan terugkomen op een bindende eindbeslissing.168.De leer van de bindende eindbeslissing houdt in dat een rechter die in een tussenuitspraak een of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist, hieraan in beginsel in het verdere verloop van het geding aan gebonden is.169.Een bindende eindbeslissing is dus een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing over een feitelijk of juridisch geschilpunt.170.Het uitgangspunt dat de rechter aan zijn eigen eindbeslissing is gebonden, vindt zijn grondslag in de eisen van een goede procesorde en heeft een op beperking van het debat gerichte functie.171.De eisen van een goede procesorde brengen echter tevens mee dat een de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing, berust op onjuiste feitelijke of juridische grondslag, onder omstandigheden bevoegd is over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, om te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.172.

Met een bindende eindbeslissing wordt meestal op een overweging in een tussenbeschikking gedoeld. Het subonderdeel beroept zich op rov. 3.30 van de beschikking van 8 juli 2015. In die overweging (weergegeven onder 2.4 hiervoor) heeft de ondernemingskamer beslist dat al met al onvoldoende is gebleken dat is voldaan aan de vereisten voor het instellen van een concernenquête ten aanzien van Property Finance. Over de vraag of ten aanzien van SNS Bank is voldaan aan de vereisten voor het instellen van een concernenquête heeft de ondernemingskamer de beslissing aangehouden, omdat het debat over die vraag naar haar oordeel nog niet was voltooid (rov. 3.32, zie ook rov. 3.12 van de beschikking van 26 juli 2018). In rov. 3.30 heeft de ondernemingskamer aan het oordeel dat geen concernenquête ten aanzien van Property Finance wordt gelast ten grondslag gelegd dat het bestuur van Property Finance “een zekere beleidsvrijheid” zou hebben gehad, terwijl in de beschikking van 26 juli 2018 wordt aangenomen dat “enige ruimte” voor het voeren van eigen beleid van SNS Bank niet in de weg staat aan het instellen van een concernenquête (rov. 3.14 en rov. 3.16). Komt de ondernemingskamer hier terug van een eerdere beslissing?

In zijn noot onder de bestreden beschikking lijkt Bartman het oordeel van de ondernemingskamer aldus te begrijpen:

“Wat niettemin opvalt is de wijze waarop de OK thans de Landis-beschikking uitlegt en toepast. Werd de concernenquête ten aanzien van Property Finance nog geweigerd wegens aanwezigheid van “een zekere beleidsvrijheid” van haar bestuur ten opzichte van de SNS-concernleiding, thans oordeelt de OK dat het feit dat SNS Bank “enige ruimte had voor het voeren van eigen beleid” aan een concernenquête niet in de weg hoeft te staan (r.o. 3.14). De OK wijst in r.o. 3.15 op een aantal feitelijke verwevingsfactoren die zij in dit verband van belang acht. Al met al duidt dit toch op een aanzienlijke tournure in de opvatting van de OK. Het lijkt erop alsof zij hiermee enigszins afstand neemt van het gedachtengoed van haar vroegere voorzitter Peter Ingelse, die het gebrek aan zelfstandige beleidsruimte van een dochter juist beslissend achtte voor een doorbraak van enquêtebevoegdheid.”173.

Het beroep dat het subonderdeel doet op de leer van de bindende eindbeslissing is kennelijk ontleend aan deze vermeende “tournure” in de opvatting van de ondernemingskamer over de wijze waarop de Landis-beschikking moet worden uitgelegd. Ik merkte hiervoor al op dat de beslissing van de ondernemingskamer volgens mij minder verrassend is dan sommige auteurs het doen voorkomen (zie onder 3.42 hiervoor). Het afwijzen van de concernenquête met betrekking tot Property Finance kan mijns inziens zo begrepen worden, dat mede in verband met de eigen stellingen van VEB c.s., onvoldoende is komen vast te staan dat daadwerkelijk centrale leiding werd uitgeoefend ten aanzien van Property Finance (zie onder 3.39 hiervoor). In rov. 3.30 van de beschikking van 8 juli 2015 lees ik niet dat de ondernemingskamer uitdrukkelijk en zonder voorbehoud voor het verdere verloop van het geding, in het bijzonder met betrekking tot de vraag of een concernenquête ten aanzien van SNS Bank kan worden gelast, heeft beslist dat een concernenquête slechts mogelijk is indien de groepsgenoot in geen enkel opzicht zelfstandig bestuurdersbeleid zou hebben gevoerd. De ondernemingskamer heeft het oordeel in de tussenbeschikking blijkens rov. 3.14 van de beschikking van 26 juli 2018 ook niet als zodanig opgevat. Ik merk op dat voor de vraag of sprake is van een bindende eindbeslissing de bedoeling van de rechter in beginsel beslissend is.174.Dit wordt slechts anders indien partijen het oordeel in rov. 3.30 redelijkerwijs niet anders hebben kunnen begrijpen dan dat voor het verdere verloop van het geding zou vaststaan dat een concernenquête ten aanzien van een groepsgenoot uitsluitend mogelijk is indien de groepsgenoot in geen enkel opzicht een zelfstandig bestuursbeleid zou hebben gevoerd.175.Uit rov. 3.30 volgt niet een dergelijke strenge juridische maatstaf voor het gelasten van een concernenquête, waar de ondernemingskamer voor het verdere verloop van het geding bij wege van bindende eindbeslissing aan zou zijn gehouden. Het subonderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag en faalt daarmee.

Onderdeel 2: Het beleid ten aanzien van Property Finance na de acquisitie

Het tweede onderdeel klaagt dat het oordeel dat de ondernemingskamer in rov. 3.34 voorop stelt en de daarop voortbouwende onderdelen in rov. 3.36-3.67, uitmondend in de conclusie in rov. 3.68, de slotsom in rov. 3.133 en het dictum, getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en/of niet naar behoren zijn gemotiveerd. Het onderdeel is opgebouwd uit twee subonderdelen, waarvan het tweede subonderdeel is uitgewerkt in drie delen.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat de ondernemingskamer kennelijk gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken die betrekking hebben op het beleid of de gang van zaken van Property Finance heeft aangemerkt als gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken van SNS Reaal c.s. De ondernemingskamer heeft volgens het subonderdeel miskend dat gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken van Property Finance niet zonder meer kunnen worden aangemerkt als gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken van SNS Reaal c.s, ook niet als eerstgenoemde redenen SNS Reaal c.s. gelet op de in rov. 3.34 onder a tot en met c genoemde omstandigheden “rechtstreeks aangingen”. Het beleid en de gang van zaken van Property Finance zelf kunnen geen voorwerp zijn van het onderzoek, omdat niet is voldaan aan de vereisten voor het instellen van een concernenquête met betrekking tot Property Finance. Volgens het subonderdeel heeft de ondernemingskamer miskend dat dat gevolg niet kan worden “omzeild” door gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken van Property Finance als het ware toe te rekenen aan SNS Reaal c.s. De ondernemingskamer heeft het in rov. 3.34 gehanteerde criterium “rechtstreeks aangingen” rechtens onjuist en/of op onbegrijpelijke wijze toegepast. In ieder geval is de vooropstelling in rov. 3.34 zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat de in subonderdeel 2.1 opgenomen klachten ook de oordelen van de ondernemingskamer in rov. 3.36-3.67, de conclusie in rov. 3.68, de slotsom in rov. 3.133 en het dictum vitiëren, omdat deze oordelen in ieder geval deels voortbouwen op de vooropstelling van de ondernemingskamer in rov. 3.34. Subonderdeel 2.2.1 werkt deze voortbouwklacht nader uit voor rov. 3.38, 3.46, 3.47 en 3.48, subonderdeel 2.2.2 voor rov. 3.68 en subonderdeel 2.2.3 voor rov. 3.133 en het dictum.

De vooropstelling van de ondernemingskamer in rov. 3.34 houdt het volgende in:

“De Ondernemingskamer oordeelt als volgt en stelt daarbij het volgende voorop. Gelet op (a) de hierboven onder 3.15 beschreven verwevenheid tussen SNS Reaal, SNS Bank en Property Finance, (b) de aanzienlijke omvang van Property Finance in relatie tot het gehele SNS-concern en (c) het belang dat SNS Reaal c.s. hechtten aan de groei van de activiteiten van Property Finance, heeft te gelden dat de hierna te bespreken redenen om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken SNS Reaal c.s. rechtstreeks aangingen, ook voor zover die redenen betrekking hebben op het beleid van Property Finance zelf.”

In de aansluitende rov. 3.35, waarover in cassatie niet wordt geklaagd, voegt de ondernemingskamer daar aan toe:

“Ten tijde van de overname deed zich een aantal feiten en omstandigheden voor die SNS Reaal c.s. noopten tot inachtneming van bijzondere zorgvuldigheid bij de integratie en verdere ontwikkeling van Property Finance. Kort gezegd zijn die omstandigheden de volgende (zie ook hiervoor onder 3.29):

- vastgoedfinanciering, in het bijzonder financiering van projectontwikkeling buiten Nederland, vergt specifieke kennis en ervaring waarover SNS Reaal voorafgaand aan de acquisitie niet of nauwelijks beschikte;

- binnen het (aangebleven) management van Property Finance lag de nadruk op commercie en groei, terwijl in de due diligence onderzoeken gebreken in de administratie en risicobeheersing aan het licht waren gekomen alsmede een gebrek aan prioriteit van het management om daarin verbetering aan te brengen;

- met de overname van Property Finance ontstond een concentratierisico gelet op de omvang van de portefeuille aan vastgoedfinancieringen gerelateerd aan de totale balans van SNS Reaal c.s., welk risico mede bepaald wordt door de conjunctuurgevoeligheid van de portefeuille van Property Finance.”

In de daaropvolgende rov. 3.36-3.67 beoordeelt de ondernemingskamer of er gegronde redenen zijn voor twijfel aan het beleid van SNS Reaal c.s. ten aanzien van Property Finance na de acquisitie. De ondernemingskamer respondeert daarmee - aldus rov. 3.31 - op de door VEB c.s. aangevoerde gronden van het enquêteverzoek genoemd in rov. 3.2 onder b (misstanden bij Property Finance), onder c (risicobeheer van SNS Reaal c.s. ten aanzien van Property Finance) en onder d (het beleid van SNS Reaal c.s. ten aanzien van Property Finance).

De conclusie over het beleid ten aanzien van Property Finance na de acquisitie in rov. 3.68 luidt als volgt:

“Uit het voorafgaande blijkt dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van SNS Reaal c.s. in de periode vanaf de acquisitie van Property Finance tot de Onteigening te twijfelen. Die twijfel heeft in het bijzonder betrekking op de kwaliteit van de administratie en het risicobeheer van de bestaande portefeuille en de beoordeling van de kredietaanvragen in het licht van de strategie gericht op groei in de eerste jaren na de acquisitie, de timing en het tempo van de wijzigingen van het beleid en de strategie ten aanzien van Property Finance in de periode vanaf 2008, toen de markt verslechterde, en de mate waarin SNS Reaal c.s. inzicht hadden in de aan Property Finance verbonden risico’s en de consequenties van de risico’s voor de continuïteit van het concern als geheel.”

Uit rov. 3.133 volgt dat het onderzoek volgens de ondernemingskamer in ieder geval betrekking moet hebben op de volgende onderwerpen die betrekking hebben op het beleid van SNS Reaal c.s. ten aanzien van Property Finance na de acquisitie:

“b. de vraag of de door SNS Reaal c.s. vanaf de overname tot en met 2008 nagestreefde en gerealiseerde groei van Property Finance, gepaard is gegaan met een voldoende zorgvuldige beoordeling van de kredietaanvragen. (zie 3.38-3.42);

c. de mate waarin de administratie en het risicobeheer van Property Finance ten tijde van de acquisitie en nadien tekortschoot, de mate waarin SNS Reaal c.s. zich daarvan bewust was en de wijze waarop SNS Reaal c.s. hebben gereageerd op geconstateerde tekortkomingen (zie 3.43-3.49);

d. de vraag of SNS Reaal c.s. tijdig hebben gereageerd op de verslechtering van de onroerend goed markten, zowel met betrekking tot het beheer van de bestaande projecten van Property Finance als met betrekking tot de aanpassing van de (groei)strategie van Property Finance en de besluitvorming die in dat verband heeft plaatsgevonden (zie 3.45 en 3.50-3.67);

e. de mate waarin SNS Reaal c.s. inzicht hadden in de aan Property Finance verbonden risico’s en de consequenties van de risico’s voor de continuïteit van het concern als geheel (zie 3.68);”.

Tegen deze achtergrond kom ik toe aan de beoordeling van de klachten van onderdeel 2. Het onderdeel faalt. Subonderdeel 2.1 berust op een verkeerde lezing van de vooropstelling van de ondernemingskamer in rov. 3.34. De ondernemingskamer grijpt in rov. 3.34 terug naar de overwegingen over het gelasten van een concernenquête in rov. 3.12-3.20. Dat blijkt met name uit de omstandigheid die de ondernemingskamer in rov. 3.34 onder a noemt, waarin wordt teruggegrepen op de verwevenheid tussen SNS Reaal, SNS Bank en Property Finance als beschreven in rov. 3.15. Het “rechtstreeks aangingen” in rov. 3.34 kan ook begrepen worden als een terugverwijzen naar de overwegingen over de concernenquête. In rov. 3.16 heeft de ondernemingskamer immers overwogen dat zij de problemen van Property Finance van dien aard acht dat die problemen SNS Bank en SNS Reaal gelijkelijk aangaan. Deze vooropstelling van rov. 3.34 getuigt in zoverre niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. De ondernemingskamer heeft gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid van SNS Reaal c.s. vastgesteld ten aanzien van Property Finance. Daarmee is de reikwijdte van de concernenquête niet miskend en heeft geen “omzeiling” plaatsgevonden van de afwijzingen van de concernenquête met betrekking tot Property Finance. Ik memoreer dat de reikwijdte van de concernenquête gelijk is aan die in de zaak […] (zie onder 3.41 hiervoor). Dat de bevoegdheidsdoorbraak is beperkt tot SNS Bank, neemt niet weg dat het onderzoek zich kan uitstrekken tot het door SNS Reaal c.s. ten aanzien van SNS Property Finance gevoerde beleid. Dat volgt uit de Ogem-beschikking (zie ook onder 3.41 hiervoor). Dat heeft niet hetzelfde effect als wanneer ook een concernenquête met betrekking tot Property Finance was gelast. Als de concernenquête zich zou uitstrekken tot Property Finance zou ook het beleid van Property Finance zelf voorwerp van de enquête kunnen worden. Het oordeel van de ondernemingskamer heeft een beperktere strekking, door het beleid van SNS Reaal c.s., dat gelet op rov. 3.12-3.20 over de concernenquête voorwerp kan zijn van enquête, in het onderzoek te betrekken. Daarbij kan het gaan om beleid van SNS Reaal c.s. ten aanzien van dochtermaatschappij Property Finance. Dat de ondernemingskamer gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van SNS Reaal c.s. heeft vastgesteld blijkt ook uit rov. 3.68 en rov. 3.133 en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen. Subonderdeel 2.1, en de daarop voortbouwende klachten in subonderdeel 2.2, missen in zoverre feitelijke grondslag.

Onderdeel 3: De acquisitie van Property Finance door SNS Reaal in 2006

Het derde onderdeel klaagt dat de beslissing van de ondernemingskamer tot het gelasten van een onderzoek met betrekking tot het onderwerp “de mate waarin SNS Reaal c.s. zich rekenschap hebben gegeven van de voorafgaand aan de overname van Property Finance geïdentificeerde risico’s” en de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang in rov. 3.22-3.30 (en rov. 3.133 sub a) van een onjuiste rechtsopvatting getuigen en/of niet naar behoren zijn gemotiveerd. Het onderdeel is uitgewerkt in drie subonderdelen.

Subonderdeel 3.1 klaagt dat de ondernemingskamer heeft miskend dat zij uitsluitend een onderzoek mag gelasten naar onderwerpen ten aanzien waarvan gegronde redenen zijn gebleken om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen. Mocht de beschikking zo moeten worden gelezen dat de ondernemingskamer in rov. 3.30 wel tot het oordeel is gekomen dat ten aanzien van het bedoelde onderwerp sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen, dan is de beschikking op dat punt onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Indien en voor zover de ondernemingskamer in rov. 3.130 ook doelt op het in rov. 3.133 sub a genoemde onderwerp is die overweging in het licht van rov. 3.30 zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

De rechtsklacht van het subonderdeel gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting. In de MHS/Cordial c.s.-beschikking (zie onder 3.43 hiervoor) heeft de Hoge Raad bevestigd dat het door de ondernemingskamer te bevelen onderzoek niet beperkt hoeft te blijven tot de bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken die de ondernemingskamer ten grondslag heeft gelegd aan haar oordeel dat blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Het staat de ondernemingskamer vrij de onderzoeker op te dragen of toe te staan ook andere bezwaren in zijn onderzoek te betrekken. Dit strookt met de grote mate van vrijheid die de ondernemingskamer toekomt bij het bepalen van de omvang van een door haar te bevelen onderzoek. De Hoge Raad heeft in dit verband wel de voorwaarde gesteld dat die andere te onderzoeken bezwaren voldoende samenhang vertonen met de bezwaren die ten grondslag zijn gelegd aan het oordeel dat blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Of sprake is van voldoende samenhang is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.176.De door het subonderdeel verdedigde rechtsopvatting, die ervan uitgaat dat de ondernemingskamer ten aanzien van onderwerpen waarvan niet is gebleken van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid niet kunnen en mogen worden betrokken in een onderzoek, is dus te streng. De rechtsklacht faalt.

De motiveringsklacht over rov. 3.30 slaagt evenmin. Deze motiveringsklacht gaat uit van een verkeerde lezing van de beschikking. Uit de beschikking blijkt niet dat de ondernemingskamer in rov. 3.30 wel tot het oordeel is gekomen dat ten aanzien van het bedoelde onderwerp sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen. Aan het slot van rov. 3.30 overweegt de ondernemingskamer immers: “Nu zich, zoals hierna zal blijken ook andere reden voordoen om een onderzoek te gelasten, zal de hier opgeworpen vraag in dat onderzoek betrokken kunnen worden.”

In rov. 3.130 overweegt dat de ondernemingskamer dat zij “een onderzoek [zal] gelasten naar de hieronder genoemde onderwerpen ten aanzien waarvan gegronde redenen zijn gebleken om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken”. In rov. 3.133 somt de ondernemingskamer de onderwerpen op ten aanzien waarvan gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid zijn gebleken en die dus in ieder geval, zo volgt ook uit de MHS/Cordial c.s.-beschikking, in het onderzoek dienen te worden betrokken. In rov. 3.134 voegt de ondernemingskamer daar twee onderwerpen aan toe ten aanzien waarvan geen gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid zijn gebleken, maar waaraan de onderzoekers volgens de ondernemingskamer in hun onderzoek wel aandacht kunnen besteden. In rov. 3.133 onder a heeft de ondernemingskamer onder verwijzing naar rov. 3.30 als een van de onderwerpen waarop het onderzoek in het bijzonder betrekking dient te hebben opgenomen de mate waarin SNS Reaal c.s. zich rekenschap hebben gegeven van de voorafgaand aan de overname van Property Finance geïdentificeerde risico’s. Nu uit rov. 3.30 volgt dat ten aanzien van dit onderwerp geen gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken zijn gebleken, had dit onderwerp niet in rov. 3.133 opgenomen moeten worden, maar in rov. 3.134, als een van de onderwerpen waaraan in het onderzoek aandacht zou kunnen worden besteed. Deze motiveringsklacht is in zoverre terecht voorgesteld. Tot cassatie kan dit mijns inziens niet leiden. Deze kennelijke vergissing van de ondernemingskamer leent zich voor verbeterde lezing door de Hoge Raad.177.

Subonderdeel 3.2 klaagt dat de ondernemingskamer heeft miskend dat een onderwerp ten aanzien waarvan geen gegronde redenen om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen zijn gebleken, slechts kan en mag worden betrokken in een onderzoek dat zij gelast naar onderwerpen ten aanzien waarvan wél gegronde redenen zijn gebleken om aan een juist beleid of juist gang van zaken te twijfelen, indien tussen de onderwerpen een voldoende nauw verband bestaat. Het subonderdeel klaagt voorts dat de beslissing van de ondernemingskamer onbegrijpelijk is, omdat zonder nadere motivering niet valt in te zien dat het onderwerp “de mate waarin SNS Reaal c.s. zich rekenschap hebben gegeven van de voorafgaand aan de overname van Property Finance geïdentificeerde risico’s” (rov. 3.133 sub a) in voldoende nauw verband staat met de in rov. 3.133 sub b tot en met h genoemde onderwerpen die betrekking hebben op de periode na de acquisitie en van geheel andere aard zijn.

Het subonderdeel gaat uit van een juiste rechtsopvatting. In de MHS/Cordial c.s.-beschikking heeft de Hoge Raad bevestigd dat de ondernemingskamer het betrekken van onderwerpen ten aanzien waarvan geen gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken zijn gebleken slechts kan toestaan als die onderwerpen voldoende samenhang vertonen met bezwaren die ten grondslag zijn gelegd aan het oordeel dat blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Of sprake is van voldoende samenhang in deze zin is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

De klacht treft geen doel. Ik ben van mening dat uit de beschikking onmiskenbaar volgt dat sprake is van voldoende samenhang in deze zin tussen het in rov. 3.133 sub a genoemde onderwerp “de mate waarin SNS Reaal c.s. zich rekenschap hebben gegeven van de voorafgaand aan de overname van Property Finance geïdentificeerde risico’s” waaraan in het onderzoek aandacht kan worden besteed en de onderwerpen genoemd in rov. 3.133 sub b tot en met h ten aanzien waarvan van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken is gebleken en die dus in ieder geval in het onderzoek dienen te worden betrokken. Het subonderdeel beroept zich op een feitelijk onderscheid tussen het onderwerp van rov. 3.133 sub a - dat ziet op de periode voorafgaand aan de overname van Property Finance - en de overige onderwerpen van rov. 3.133 sub b tot en met h, die betrekking hebben op de periode na de overname. Dat onderscheid is mijns inziens niet beslissend voor de hier bedoelde samenhang (zie ook onder 3.46 hiervoor). Het lijkt mij niet onbegrijpelijk dat de ondernemingskamer heeft gemeend dat de mate waarin SNS Reaal c.s. zich rekenschap hebben gegeven van de voorafgaand aan de overname van Property Finance geïdentificeerde risico’s kan meewegen, door licht te werpen op of kleuring te geven aan het voorwerp van onderzoek als bedoeld in rov. 3.133 sub b tot en met h.178.In rov. 3.29 heeft de ondernemingskamer uiteengezet dat met betrekking tot de overname van Property Finance zich omstandigheden voordeden die “noopten tot inachtneming van grote zorgvuldigheid bij de integratie, de risicobeheersing en het toezicht en bij de groeistrategie na de overname”. De ondernemingskamer heeft, nog steeds in rov. 3.29, in het bijzonder het oog op de omstandigheden dat “de activiteiten van Property Finance niet aansloten bij de bestaande activiteiten van SNS Reaal c.s., dat met de overname een concentratierisico ontstond (…), dat Property Finance gericht was op groei, vooral in het buitenland (terwijl SNS Reaal zich van oudsher richtte op de Nederlandse markt), dat uit de due diligence onderzoeken was gebleken dat ten aanzien van risicobeheer en compliance serieuze tekortkomingen bestonden en dat in de commerciële cultuur van Property Finance die onderwerpen geen prioriteit hadden.” De onderwerpen genoemd in rov. 3.133 sub b tot en met h hebben voor een belangrijk deel betrekking op het beleid en de gang van zaken van SNS Reeal c.s. ten aanzien van de verwezenlijking van deze risico’s vanaf de overname van Property Finance. Dat geldt met name voor de onderwerpen genoemd in rov. 3.133 onder b tot en met e (weergegeven onder 2.10 en 3.82 hiervoor).

Het doel van de enquête is met name gelegen in het verkrijgen van openheid van zaken. In rov. 3.119 merkt de ondernemingskamer in dit verband op dat “[v]oor de hand ligt dat SNS Reaal c.s. vooral stukken hebben overgelegd die steun bieden aan hun verweer en dat zij in deze procedure niet hebben gestreefd naar volledige openheid van zaken. Het ligt mede daarom voor de hand dat er nog talloze andere interne stukken van SNS Reaal c.s. bestaan die licht kunnen werpen op het beleid en de gang van zaken met betrekking tot de hierboven besproken onderwerpen in de periode 2006 tot 1 februari 2013.”179.In rov. 3.30 noemt de ondernemingskamer een voorbeeld van zo’n intern stuk dat licht kan werpen op het beleid en de gang van zaken en dat (daarom) in het onderzoek kan worden betrokken: “Ook is, op basis van de notulen van de vergadering van de raad van commissarissen van 8 oktober 2006 (…) niet duidelijk in welke mate de raad van commissarissen zich een beeld heeft gevormd van de risico’s verbonden aan de acquisitie van Property Finance voordat met die overname werd ingestemd.” De door de Hoge Raad vereiste voldoende samenhang komt dus ook in rov. 3.119 tot uiting. Ik merk nog op dat mijns inziens niet zwaar getild dient te worden aan de motivering van de voldoende samenhang tussen onderwerpen die in het onderzoek kunnen worden betrokken en onderwerpen waarop het onderzoek in ieder geval betrekking dient te hebben.180.

Subonderdeel 3.3 klaagt dat het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.30 bovendien zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen de ondernemingskamer in rov. 3.27 heeft overwegen. De bestreden beschikking is wat dit betreft innerlijk tegenstrijdig.

Van innerlijke tegenstrijdigheid tussen rov. 3.27 en rov. 3.30 is mijns inziens geen sprake. In rov. 3.27 heeft de ondernemingskamer overwogen dat de omstandigheden genoemd in rov. 3.25 en 3.26 niet de conclusie rechtvaardigen dat de overname van Property Finance op zichzelf een gegronde reden is om aan een juist beleid te twijfelen.

In rov. 3.27 heeft de ondernemingskamer voorts overwogen dat “[n]iet gebleken is dat dat er ten tijde van de overname risico’s verbonden waren aan Property Finance die SNS Reaal kende of had behoren te kennen en op grond waarvan SNS Reaal had moeten afzien van de overname”.

In rov. 3.30 heeft de ondernemingskamer overwogen dat de feitelijke gang van zaken bij de acquisitie - waartoe ook behoort het korte tijdbestek waarbinnen tot de overname is besloten - de vraag oproept of SNS Reaal c.s. zich voldoende rekenschap hebben gegeven van de geïdentificeerde risico’s. Deze overweging staat mijns inziens in de sleutel van de in rov. 3.29 genoemde omstandigheden (zie over die omstandigheden ook onder 3.88 hiervoor). Dat er naar het oordeel van de ondernemingskamer geen risico’s waren verbonden aan de overname van Property Finance die SNS Reaal ertoe hadden moeten brengen af te zien van de overname (rov. 3.27), doet er niet aan af dat zich “[m]et betrekking tot de overname van Property Finance wel omstandigheden voor[deden] die noopten tot inachtneming van grote zorgvuldigheid bij de integratie, de risicobeheersing en het toezicht en bij de groeistrategie na de overname.” (rov. 3.29). Het subonderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag en faalt daarmee.

Onderdeel 4: Informatieverschaffing door SNS Reaal aan het beleggend publiek over de problemen bij Property Finance en het inzicht dat de jaarrekeningen en jaarverslagen van SNS Reaal verschaften in de financiële en operationele toestand van SNS Reaal, SNS Bank en Property Finance

Het vierde onderdeel klaagt dat de oordelen van de ondernemingskamer in rov. 3.75 en rov. 3.134 getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en/of niet naar behoren zijn gemotiveerd. Het onderdeel is uitgewerkt in één subonderdeel.

Subonderdeel 4.1 klaagt dat de ondernemingskamer in wezen een onderzoek gelast met betrekking tot onderwerpen - genoemd in rov. 3.2 sub e (misleidende althans ontoereikende informatieverschaffing door SNS Reaal aan het beleggend publiek) en sub f (het gebrekkige inzicht dat de jaarrekeningen en jaarverslagen van SNS Reaal verschaften) - ten aanzien waarvan, mede blijkens rov. 3.74 geen gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken zijn vastgesteld, terwijl bovendien zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien dat die onderwerpen in voldoende nauw verband staan met de onderwerpen ten aanzien waarvan volgens de ondernemingskamer wél gegronde redenen zijn gebleken om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen. De klacht bouwt in zoverre voort op de subonderdelen 3.1 en 3.2, door de daarin opgenomen klachten mutatis mutandis van overeenkomstige toepassing te verklaren op de oordelen van de ondernemingskamer in rov. 3.75 en rov. 3.134.

Het subonderdeel klaagt voorts dat voor zover het oordeel zo moet worden begrepen dat de ondernemingskamer zich zou hebben beperkt tot het de onderzoekers expliciet toestaan of uitnodigen de bedoelde onderwerpen, kort gezegd de vraag of de informatievoorziening van SNS Reaal aan het beleggend publiek adequaat was, in hun onderzoek te betrekken, zonder deze werkelijk onderwerp te maken van het onderzoek, het oordeel eveneens getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. De ondernemingskamer heeft in dat verband miskend dat het geven van de vrijheid om “aandacht te besteden” aan de bedoelde onderwerpen op een lijn moet worden gesteld met het gelasten van een onderzoek naar die onderwerpen.

De klachten van onderdeel 4 delen in het lot van het vorige onderdeel. In rov. 3.134 heeft de ondernemingskamer geoordeeld dat de onderzoekers - indien zij daartoe aanknopingspunten zien in hun onderzoeksbevindingen in de relatie tot de publieke mededelingen van SNS Reaal - bij hun onderzoek aandacht kunnen besteden aan de vraag of de informatievoorziening van SNS aan het beleggend publiek bij Property Finance en over de financiële en operationele toestand van SNS Reaal, SNS Bank en Property Finance in de periode waarop het onderzoek betrekking heeft, adequaat was. De ondernemingskamer verwijst daarvoor terug naar rov. 3.75. De achtergrond van de door de ondernemingskamer in rov. 3.134 en rov. 3.75 gegeven indicatie om dit onderwerp in het onderzoek te betrekken, blijkt uit de aan rov. 3.75 voorafgaande overweging. In deze rov. 3.74 heeft de ondernemingskamer overwogen:

“3.74 Zoals volgt uit de bespreking hierboven van het beleid en de gang van zaken vanaf de acquisitie van Property Finance tot de Onteigening, zijn er vraagtekens te plaatsen bij de externe mededelingen van SNS Reaal over de gang van zaken bij Property Finance. Omdat thans nog onduidelijkheden bestaan over het door SNS Reaal c.s. gevoerde beleid ten aanzien van Property Finance en over de vraag welke informatie binnen SNS Reaal op welk moment bestond over de gang van zaken en de toestand van Property Finance, kan nog niet goed beoordeeld worden in hoeverre de informatieverschaffing door SNS Reaal aan het beleggend publiek misleidend was.”

Het oordeel van de ondernemingskamer dat er vraagtekens zijn te plaatsen bij de externe mededelingen van SNS Reaal over de gang van zaken bij Property Finance stoelt dus op de eerdere overwegingen over het beleid en de gang van zaken vanaf de acquisitie van Property Finance tot aan de Onteigening (rov. 3.31-3.68). Hieruit volgt mijns inziens dat onmiskenbaar sprake is van voldoende samenhang met onderwerpen ten aanzien waarvan door de ondernemingskamer wel gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken zijn vastgesteld (zie rov. 3.133 onder b tot en met e). Vergelijk overigens over informatieverschaffing aan het beleggend publiek en het door de jaarrekeningen en jaarverslagen verschaffen van inzicht in de financiële en operationele toestand van de onderneming ook rov. 3.133 onder f tot en met h (weergegeven onder 2.10 hiervoor). Ik ben van mening dat in de gegeven omstandigheden sprake is van voldoende samenhang in de zin van de MHS/Cordial c.s.-beschikking tussen de in rov. 3.134 vermelde vraag of kort gezegd de informatievoorziening van SNS Reaal aan het beleggend publiek adequaat was en de in de in rov. 3.133 genoemde onderwerpen. Daarop stuit het eerste deel van de klacht van subonderdeel 4.1 af.

Ook het tweede deel van de klacht van subonderdeel 4.1 faalt. Het door de ondernemingskamer toestaan dat de onderzoeker aandacht kan besteden aan een onderwerp ten aanzien waarvan de ondernemingskamer geen gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid heeft vastgesteld, kan niet op een lijn worden gesteld met het gelasten van een onderzoek naar dat onderwerp. Het subonderdeel gaat in zoverre uit van een onjuiste rechtsopvatting. In mijn conclusie voor de MHS/Cordial c.s.-beschikking merkte ik hierover het volgende op:

“Als in de beschikking wel is bepaald dat onderwerpen, die niet kwalificeren als gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid of waarvan de gegrondheid in de beschikking in het midden wordt gelaten, in het onderzoek kunnen worden betrokken of aan die onderwerpen in het onderzoek aandacht mag worden besteed, geldt het idee dat die onderwerpen in het onderzoek kunnen worden betrokken tot op zekere hoogte. Die feiten en omstandigheden zijn weliswaar geen zelfstandig voorwerp van onderzoek. Maar die feiten en omstandigheden kunnen door de onderzoeker in het onderzoek worden betrokken voor zover die feiten en omstandigheden licht kunnen werpen op of kleuring kunnen geven aan een eventueel wanbeleidsoordeel op grond van de vastgestelde gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid. Die feiten en omstandigheden kunnen geen zelfstandige basis opleveren voor het oordeel wanbeleid, maar kunnen meewegen bij dat oordeel.”181.

Mijns inziens is deze opvatting bevestigd door de Hoge Raad in rov. 3.4.3 van de MHS/Cordial c.s.-beschikking.182.