HR, 11-11-2016, nr. 15/03516

Onderdeel 5.1 klaagt in algemene termen over 's Hofs oordeel dat Bab het recht heeft verwerkt om het onderhavige enquêteverzoek te doen. Het onderdeel moet klaarblijkelijk in verband met de onderdelen 5.2 t/m 5.4 worden beoordeeld.

Onderdeel 5.2 voert als rechtsklacht aan dat enkel stilzitten niet voldoende is om rechtsverweking aan te nemen. Er moeten (immers) bijzondere omstandigheden aanwezig zijn waardoor Cordial c.s. gerechtvaardigd erop hebben vertrouwd dat Bab haar recht niet meer geldend zou maken, dan wel waardoor de positie van Cordial c.s. onredelijk benadeeld dan wel bezwaard zou worden indien alsnog een enquête zou worden gelast. Daarnaast meent Bab dat, gelet op de aard van het recht van een aandeelhouder tot het indienen van een enquêteverzoek, hoge eisen moeten worden gesteld aan de aanvaarding van een beroep op verwerking van dat recht.

De complementaire motiveringsklacht van onderdeel 5.3 voert aan dat het Hof aan zowel zijn oordeel dat Bab bij Cordial en Turnham het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij zich bij de emissiebesluiten had neergelegd en aan de uitvoering daaraan geen gevolgen zou verbinden, als aan zijn oordeel dat Cordial en Turnham onredelijk zouden worden benadeeld in hun positie indien het beleid en de gang van zaken met betrekking tot de totstandkoming en uitvoering van de emissiebesluiten thans toch weer ter discussie gesteld zou kunnen worden (dus indien het enquêteverzoek zou worden toegewezen), niet (kenbaar) enige andere omstandigheid ten grondslag heeft gelegd dan de (enkele) omstandigheid dat Bab niet op enig moment vóór de datum van indiening van het enquêteverzoek het betrokken bezwaar nog aan de orde heeft gesteld, welke laatste omstandigheid neerkomt op enkel tijdsverloop (enkel stilzitten) en geen bijzondere omstandigheid betreft als in onderdeel 5.2 bedoeld.

Van rechtsverwerking kan volgens vaste rechtspraak slechts sprake zijn indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht.4. Enkel tijdsverloop levert geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking. Daartoe is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.5.

Als vereisten voor rechtsverwerking hebben te gelden:6.

Niet alleen gedragingen die bestaan in een handelen (zoals een verklaring), maar ook die bestaan in een nalaten (zoals een stilzitten) kunnen tot rechtsverwerking leiden.7.

Rechtsverwerking vereist met name niet:

De onderdelen 5.2 en 5.3 proberen het oordeel van het Hof te reduceren tot een oordeel dat uitsluitend zou berusten op enkel tijdsverloop. Die reductie is, zoals wel vaker met reducties het geval is, een vervorming van de werkelijkheid. Het gaat in deze zaak immers niet om enkel tijdsverloop, maar om een stilzitten van Bab dat in dit geval voor haar rekening en risico moet blijven. Voorts is sprake van voortbouwend handelen door Cordial c.s., en wordt de positie van Cordial c.s. onredelijk benadeeld of verzwaard in geval Bab haar recht alsnog zou mogen uitoefenen. Bovendien, heeft het Hof in de rov. 2.5 en 2.6 onmiskenbaar een belangenafweging gemaakt, de stelling in § 1.12 van het cassatieverzoek ten spijt.

Nu verdient de motivering die het Hof in de rov. 2.5 en 2.6 aan zijn — overigens discretionaire — beslissing om géén enquête te gelasten meegeeft vast niet de schoonheidsprijs, maar dat wil nog niet zeggen dat die motivering — in aanmerking genomen de in § 3.4.2 hiervoor vermelde vereisten voor rechtsverwerking, tegen de achtergrond van de omstandigheden van het onderhavige geval — tekortschiet, of dat 's Hofs beslissing om géén enquête te gelasten, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Het Hof neemt immers in de rov. 2.5 en 2.6 in aanmerking:

Het Hof oordeelt daarmee onmiskenbaar dat van rechtsverwerking op grond van enkel tijdsverloop in dit geval geen sprake is, maar dat er onder de omstandigheden van dit geval iets van Bab verwacht mocht worden, dat er dus sprake is van stilzitten waar handelen aangewezen was, zodat de gevolgen van dat stilzitten in dit geval voor rekening en risico van Bab moeten komen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het ook niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is.11.

In § 7.7 van het cassatieverzoek wordt — terecht — aangevoerd dat rechtsverwerking zich meestal voordoet in verbintenisrechtelijke verhoudingen, en dat aangenomen moet worden dat rechtsverwerking zich ook kan voordoen in vennootschapsrechtelijke verhoudingen. In § 7.8 wordt vervolgens betoogd dat het in de rede zou liggen:

Aangenomen dat dat inderdaad het geval is, dan blijft staan de vraag wat dan dat mutatis mutandis (hier) moet betekenen. Zoals gezegd kan of moet ook stilzitten onder omstandigheden (wanneer handelen was aangewezen) grond voor rechtsverwerking zijn. Dat geldt eens temeer in vennootschapsrechtelijke verhoudingen. In het rechtspersonenrecht in het algemeen gaat het niet alleen om de rechtspersoon, maar tevens om degenen die krachtens de wet of de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken (art. 2:7 lid 1 BWC). Bij vennootschappen is er voorts het vennootschappelijk belang, waarbij de belangen van alle stakeholders in aanmerking genomen moeten worden. In vennootschappelijke verhoudingen is er in beginsel geen ‘enkel tijdsverloop’. Het vennootschappelijke ‘leven’ gaat immers continue voort. Er worden voortdurend besluiten genomen; die besluiten worden uitgevoerd. Er is (dus) vrijwel per definitie sprake van voortbouwend handelen. Van een aan dat vennootschappelijk ‘leven’ deelnemende partij, zoals in casu van Bab, mag eerder dan bij een incidentele, verbintenis het geval is, worden verlangd dat hij niet (te lang) stilzit, maar tijdig en actief optreedt om te voorkomen dat ten onrechte zou worden voortgebouwd op een bestaande maar wellicht nog aantastbare situatie, zulks (mede) om onredelijk nadeel bij andere deelnemende partijen te voorkomen. Dat mag met name verwacht worden van degene die een enquêteprocedure wil beginnen, omdat een enquête om diverse redenen bezwarend is voor de desbetreffende vennootschap en de met haar verbonden onderneming.12. Past men de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot rechtsverwerking in verbintenisrechtelijke verhoudingen dus werkelijk mutatis mutandis toe op de verwerking van het enquêterecht, dan kan in dit geval beslist niet worden volgehouden dat Bab heeft gedaan wat van haar mocht worden verwacht, zeker niet wanneer men daarbij betrekt:

Tegen deze achtergrond kan in ieder geval niet worden gezegd dat 's Hofs oordeel blijk zou geven van een onjuiste rechtsopvatting, en/of dat dat oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd zou zijn.

In § 1.12 van het cassatieverzoek wordt opgemerkt dat het Hof in deze zaak niet zou zijn toegekomen aan een belangenafweging. Die constatering is feitelijk onjuist. Uit de rov. 2.5 en 2.6 blijkt immers dat het Hof wel degelijk een belangenafweging heeft gemaakt. Het Hof heeft het belang van Bab bij een enquête afgewogen tegen het gerechtvaardigd vertrouwen dat bij Cordial c.s. is ontstaan door het stilzitten van Bab, in verband met het nadeel dat Cordial c.s. zouden lijden indien alsnog een enquête zou worden bevolen. Die afweging is — terecht — in het voordeel van Cordial c.s. uitgevallen.

Indien de stelling dat geen belangenafweging heeft plaatsgevonden zou zijn gegrond op de gedachte dat van een belangenafweging pas sprake zou kunnen zijn nadat is vastgesteld dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen, dan gaat die stelling uit van een verkeerde rechtsopvatting. Het lijkt er een beetje op dat deze gedachte bij de steller van het middel heeft postgevat, omdat belang bij het principale cassatieberoep ontbreekt wanneer moet worden aangenomen dat de rov. 2.5 en 2.6 wél een in het kader van art. 2:271 BWC passende (en toereikend gemotiveerde) belangenafweging bevatten.

De gedachte dat van een belangenafweging pas sprake kan zijn nadat is vastgesteld dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen, is de opvatting van Assink | Slagter 2013 (Deel 2), § 92:

Ware dat juist, dan zouden de rov. 2.5 en 2.6 van 's Hofs beschikking niet gelezen kunnen worden als betrekking hebbende op een dergelijke belangenafweging. Maar de visie van Assink | Slagter kan niet als juist worden aanvaard. De bevoegdheid van het Hof om een enquête te bevelen is van discretionaire aard. Aan het Hof moet daarom een ruime beoordelingsmarge worden gelaten, de afweging van betrokken belangen is aan haar voorbehouden.16. In de Unilever-beschikking van 18 november 200517. heeft de Hoge Raad bevestigd dat de Ondernemingskamer een discretionaire bevoegdheid is gegeven om al dan niet een enquête te bevelen. De Hoge Raad overwoog dat bij de uitoefening van die bevoegdheid een afweging van de betrokken belangen dient plaatst te vinden, met dien verstande dat voor toewijzing van een verzoek ingevolge art. 2:350 lid 1 BWNL slechts plaats is, wanneer blijkt van gegronde redenen om aan juist beleid te twijfelen. Zie ook de Wijsmuller-beschikking van 20 november 1996,18. waarin de Hoge Raad overwoog dat het discretionaire karakter van de aan de Ondernemingskamer gegeven bevoegdheid meebrengt dat zij bij haar beslissing aan andere belangen dan die door verzoekers aan de orde zijn gesteld, zwaarder gewicht kan toekennen, zoals het belang van de rechtspersoon om niet door de enquête in opspraak of diskrediet te geraken.19. In deze jurisprudentie is geen bevestiging te vinden van het standpunt van Assink | Slagter, integendeel. Het is duidelijk dat de belangenafweging die het Hof dient te maken, staat naast de vaststelling of er gegronde redenen zijn om aan een juiste beleid te twijfelen.20. Er is geen aanleiding om te veronderstellen dat het Hof pas aan die belangenafweging toe zou mogen komen nadat het heeft vastgesteld dat er daadwerkelijk gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen, integendeel. In de Wijsmuller-beschikking verwierp de Hoge Raad het cassatieberoep, met inbegrip van onderdeel 4. Met betrekking tot dat onderdeel valt in de conclusie van de advocaat-generaal Loeb, onder meer, het volgende te lezen:

Zie ook § 2.3.3 van die conclusie:

De opvatting van Assink | Slagter past inderdaad niet bij het discretionaire karakter van de bevoegdheid, niet bij de vrijheid die het Hof heeft om een enquêteverzoek af te wijzen. Die opvatting past bovendien niet bij de motiveringsplicht die de Hoge Raad in het algemeen aanneemt. Zelfs in gevallen waarin de rechter geen discretionaire bevoegdheid toekomt, legt de Hoge Raad de rechter niet een volgorde op waarin hij de door hem te beoordelen onderwerpen moet behandelen. Vaste rechtspraak van de Hoge Raad is:

Zeker is het zo dat er variaties zijn in de motiveringsplicht.23. De Hoge Raad geeft regelmatig aan met welke gezichtspunten de rechter bij zijn beslissing rekening moet houden, en ter zake van de belangenafweging in het kader van de enquêteprocedure heeft de Hoge Raad aangegeven dat in die belangenafweging, maar níet telkens in de motivering, moeten worden betrokken: de doeleinden van het enquêterecht, de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van een enquête, en de aard van het tussen partijen bestaande geschil.24. De Hoge Raad concentreert zich daarbij echter op de verantwoording van het rechterlijk oordeel, en niet op de heuristiek daarvan, althans niet in die zin dat hij de feitenrechter bij diens werk de stapjes wil voorschrijven waarlangs hij zijn beslissing moet bereiken. En terecht: bij open normen hoort geen hokjesgeest.

Voor het onderhavige geval betekent het voorgaande (dus) dat de rov. 2.5 en 2.6 ook moeten worden onderzocht op de vraag of zij een in het kader van art. 2:271 BWC passende (en toereikend gemotiveerde) belangenafweging bevatten. Het antwoord op die vraag kan redelijkerwijs slechts bevestigend luiden. Het Hof neemt immers — zoals gezegd: zie § 3.4.3 hiervoor — in de rov. 2.5 en 2.6 in aanmerking:

Het Hof heeft aldus het belang van Bab bij een enquête afgewogen tegen het gerechtvaardigd vertrouwen dat bij Cordial c.s. is ontstaan door het stilzitten van Bab, in verband met het nadeel dat Cordial c.s. zouden lijden indien alsnog een enquête zou worden bevolen. Dat is onmiskenbaar een belangenafweging die (ook) past in het kader van art. 2:271 BWC, en die in dat verband toereikend gemotiveerd is. Daarbij dient bedacht te worden dat de maatstaf voor rechtsverwerking (en de bijbehorende motiveringsplicht) een zwaardere maatstaf is dan die voor de belangenafweging in het kader van art. 2:271 BWC (en de bijbehorende motiveringsplicht).

Zet men het onderhavige geval af tegen het geval dat leidde tot HR 20 november 1996 (Wijsmuller), NJ 1997/188 (m.nt. J.M.M. Maeijer), dan kan niet gezegd worden dat 's Hofs oordeel in de onderhavige zaak blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, en/of dat het ontoereikend gemotiveerd zou zijn. Vgl. rov. 3.3.3 van die beschikking:

Ook in de onderhavige zaak is het tijdsverloop groot, zelfs groter dan in de Wijsmuller-zaak. In de onderhavige zaak is er, anders dan in de Wijsmuller-zaak, niets aangekondigd, laat staan een enquêteverzoek. Net als in de Wijsmuller-zaak is het in deze zaak duidelijk dat Bab in wezen geen belang hecht aan het houden van een enquêteprocedure: Bab hoopt met een enquête middelen te verkrijgen die zij kan gebruiken in de door [A] en Cordial tegen Bab aanhangig gemaakte uitkoopprocedure.25. En net als in de Wijsmuller-zaak hebben Cordial c.s. gewezen op hun belang om vanwege het op te lopen diskrediet niet in een enquête verwikkeld te raken.26. De belangenafweging valt dus terecht uit in het nadeel van Bab.

Het zij herhaald: 's Hofs oordeel in de rov. 2.5 en 2.6 van zijn beschikking geeft ook met betrekking tot de belangenafweging in het kader van art. 2:271 BWC niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en/of is niet ontoereikend gemotiveerd. De onderdelen 5.2 en 5.3 moeten dan ook falen omdat zij (mede blijkens § 1.12) berusten op een verkeerde (te beperkte) lezing van 's Hofs beschikking, zodat Bab bij haar cassatieberoep geen belang heeft.

Bab klaagt in onderdeel 5.4 nog dat het Hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou zijn getreden dan wel dat het Hof ten onrechte de feitelijke grondslag van het verweer zou hebben aangevuld, omdat Cordial c.s. aan het beroep op rechtsverwerking niet ten grondslag zouden hebben gelegd dat zij onredelijk in hun positie zouden worden benadeeld indien het beleid en de gang van zaken met betrekking tot de totstandkoming en uitvoering emissiebesluiten toch weer ter discussie zouden kunnen worden gesteld.

Ook deze klacht moet falen. Cordial c.s. hebben zich verweerd tegen het enquêteverzoek en in dat verband onder meer gesteld dat Cordial c.s. en de daarbij betrokkenen reeds sedert 2010 naar de huidige situatie handelen (bij (besluiten betreffende) bedrijfsvoering, investeringen e.t.q.),27. en dat Cordial c.s. en de daarbij betrokkenen reputatieschade zouden lijden door een enquête.28. Daarmee was er voor het Hof een voldoende feitelijke grondslag om (zelfs bij wijze van ambtshalve aanvulling van rechtsgronden) te oordelen dat Cordial c.s. onredelijk in hun positie zouden worden benadeeld indien het beleid en de gang van zaken met betrekking tot de totstandkoming en uitvoering van de emissiebesluiten toch weer ter discussie zouden kunnen worden gesteld.

De onderdelen 6.1 en 6.2 bouwen voort op de onderdelen 5.1 t/m 5.3 en moeten dus eveneens worden verworpen.

Volgens onderdeel 6.3 zou het Hof hebben miskend dat Bab haar bezwaren tegen de emissiebesluiten pas in 2014 kenbaar kon maken op het moment dat zij naar aanleiding van het CFG-rapport, KPMG had verzocht dit rapport nader te onderzoeken. Nadat Bab de conclusies van KPMG had ontvangen zou zij voldoende materiaal in handen hebben gehad om de emissiebesluiten aan te vechten.

Voor zover onderdeel 6.3 niet al faalt omdat het voortbouwt op de onderdelen 5.1 t/m 5.3 heeft te gelden dat het Hof onder de door het Hof in aanmerking genomen omstandigheden van deze zaak — zie in het bijzonder § 3.4.3 en 3.4.6 hiervoor — doorslaggevende betekenis mocht toekennen aan de omstandigheid dat Bab, die het immers hoe dan ook met de emissies niet eens was, niet tijdig kenbaar heeft gemaakt dat zij zich niet neerlegde bij de emissiebesluiten. Zoals het Hof terecht overweegt behoefde Bab immers helemaal niet aan te tonen dat haar bezwaren tegen die besluiten ook gegrond waren. Aangenomen dat Bab zich daadwerkelijk niet met die besluiten kon verenigen, dan lag het op haar weg om tijdig, althans met bekwame spoed kenbaar te maken dat zij zich bij de nieuwe situatie niet neerlegde. Het Hof kon dan ook zonder schending van enige rechtsregel oordelen dat het betoog van Bab dat zij, kort gezegd, nog niet kon aantonen dat haar bezwaren tegen de emissiebesluiten gegrond waren, en dat zij daarvoor pas voldoende informatie had toen (in 2014) het CFG-rapport was uitgebracht en op verzoek van Bab door KPMG was bestudeerd, haar niet kon baten. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk, en het Hof hoefde (dan) ook niet (nader) gemotiveerd in te gaan op de in onderdeel 6.3 vermelde stellingen van Bab. Die stellingen zijn immers niet meer dan varianten van het door het Hof in rov. 2.6 verworpen betoog.

In rov. 2.3 van zijn beschikking verwerpt het Hof het betoog van Cordial c.s. dat Bab niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar enquêteverzoeken omdat zij niet voldoet aan de kapitaalseis van art. 2:272 lid 1, aanhef en sub c BWC. Daartoe overweegt het Hof dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat Bab bevoegd is tot het indienen van het verzoek om een enquête in te stellen, aangezien het verzoek (mede) betrekking heeft op een onderzoek naar de totstandkoming en uitvoering van die besluiten en Bab heeft gesteld dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij de totstandkoming en uitvoering van die besluiten. Die overweging is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk gemotiveerd.

Weliswaar brengt de strekking van het enquêterecht mee dat een aandeelhouder of certificaathouder, die als gevolg van een uitgifte van (certificaten van) aandelen niet langer voldoet aan de in art. 2:272 lid 1, aanhef en sub c BWC bedoelde kapitaalseis, bevoegd is tot het indienen van een verzoek om een enquête in te stellen, mits het verzoek (mede) betrekking heeft op een onderzoek naar die uitgifte en de verzoeker stelt dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij die uitgifte, maar van een dergelijke aandeelhouder of certificaathouder mag (althans in beginsel, dus behoudens (bijzondere) door de verzoeker te stellen omstandigheden) worden verwacht dat hij, op straffe van niet-ontvankelijkheid, van die bevoegdheid met bekwame spoed, althans binnen een (andere) redelijke termijn, gebruik maakt, en daarmee niet — zoals Bab in het onderhavige geval — wacht totdat bijna vijf jaar zijn verstreken sedert de gewraakte uitgifte (of totdat ruim drie jaar zijn verstreken sedert de invoering van het nieuwe enquêterecht in Curaçao).29. Het Hof had Bab dan ook zonder meer niet-ontvankelijk moeten verklaren in haar enquêteverzoek (op de grond dat zij niet aan de kapitaalseis van art. 2:272 lid 1, aanhef en sub c BWC voldeed). Dat heeft het Hof miskend.

Althans had het Hof, indien het het voorgaande niet heeft miskend, in zijn motivering blijk moeten geven van de (bijzondere) omstandigheden die meebrengen dat in het onderhavige geval, ondanks het feit dat bijna vijf jaar zijn verstreken sedert de gewraakte uitgifte (en ruim drie jaar sedert de invoering van het nieuwe enquêterecht in Curaçao), moet worden geoordeeld dat Bab niettemin ontvankelijk is in haar enquêteverzoek. Daarbij had het Hof in het bijzonder (ook) moeten ingaan op de door Cordial c.s. en door [A] gestelde30. omstandigheid dat het niet aannemelijk is dat de emissies van 26 april 2010 de werkelijke aanleiding zijn voor het enquêteverzoek (zodat het verzoek in werkelijkheid niet (mede) betrekking heeft op een onderzoek naar die uitgifte). In ieder geval is 's Hofs ontvankelijkheidsoordeel zonder nadere of andere motivering, die ontbreekt, niet (voldoende) begrijpelijk.31.

In rov. 2.4 van zijn beschikking oordeelt het Hof dat ook art. 2:273 BWC niet in de weg staat aan de ontvankelijkheid van Bab in het verzoek. Daartoe overweegt het Hof dat Bab op de ava's van 11 maart 2010 voldoende duidelijk kenbaar heeft gemaakt dat haar bezwaren (mede) gericht waren op het door het Hof eerder in zijn beschikking omschreven verwijt, en dat dit verwijt met name redelijkerwijs begrepen kan worden geacht in de zinsnede in de notulen ‘… or it should be concluded that the intention of [A] is to benefit itself in this situation.’ Die overweging is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk gemotiveerd.

In de eerste plaats heeft het Hof, aldus overwegende, miskend dat bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken, op de voet van art. 2:273 BWC tevoren schriftelijk kenbaar moeten worden gemaakt aan het bestuur, althans dat niet als een zodanig ‘schriftelijk kenbaar maken’ kan worden aangemerkt het mondeling ter algemene vergadering van aandeelhouders uiten van bezwaren, ook niet wanneer die bezwaren (later) in de notulen van die vergadering zijn vastgelegd. De op dit punt soepele jurisprudentie van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam, waarbij het Hof zich klaarblijkelijk aansluit, verdient geen navolging of bevestiging. Mocht het Hof dat niet hebben miskend, dan is zijn oordeel zonder andere of nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.32.

In de tweede plaats heeft het Hof miskend dat indien een verzoeker, na het (schriftelijk) kenbaar maken van zijn bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken, te lang wacht met het indienen van een enquêteverzoek, die verzoeker in dat verzoek niet-ontvankelijk moet worden verklaard, waarbij heeft te gelden dat een periode van bijna vijf jaar sedert het kenbaar van de betreffende bezwaren (en ruim drie jaar sedert de invoering van het nieuwe enquêterecht in Curaçao) als (althans in beginsel, dus behoudens (bijzondere) door de verzoeker te stellen omstandigheden) te lang moet worden aangemerkt. Althans had het Hof, indien het het voorgaande niet heeft miskend, in zijn motivering blijk moeten geven van de (bijzondere) omstandigheden die meebrengen dat in het onderhavige geval, ondanks het feit dat bijna vijf jaar zijn verstreken sedert het kenbaar maken van de betreffende bezwaren (en ruim drie jaar sedert de invoering van het nieuwe enquêterecht in Curaçao), en niettegenstaande de desbetreffende stellingen van Cordial c.s.33. — dat Bab niet, niet duidelijk en/of niet aan het juiste adres heeft geklaagd —, moet worden geoordeeld dat Bab niettemin ontvankelijk is in haar enquêteverzoek.

Cordial c.s. en [A] hebben aangevoerd dat Bab in haar enquêteverzoek niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard, althans dat dat verzoek moet worden afgewezen, omdat het verzoek uitsluitend, althans in werkelijkheid, betrekking heeft op een vermogensrechtelijk geschil, en/althans niet (tevens) op (een van) de doeleinden van de enquêteprocedure. Zie:

De desbetreffende stellingen van Cordial c.s. en van [A] zijn essentiële stellingen, gelet op de door de Hoge Raad in de Unilever-beschikking te dezer zake geformuleerde norm:

Het Hof heeft de desbetreffende stellingen van Cordial c.s, en van [A] echter in het geheel niet, althans niet kenbaar in zijn oordeel betrokken, zodat het Hof ófwel zijn oordeel dienaangaande niet naar de eis der wet met (voldoende) redenen heeft omkleed, ófwel de door de Hoge Raad in de Unilever-beschikking geformuleerde norm heeft geschonden.

Het Hof Heeft met zijn beschikking miskend dat de bevoegdheid om vernietiging van een besluit te vorderen, vervalt zes maanden na het einde van de dag waarop, hetzij aan het besluit voldoende bekendheid is gegeven, hetzij de belanghebbende van het besluit kennis heeft genomen of daarvan is verwittigd, en daarmee art. 2:21 lid 4 BWC geschonden. Althans heeft het Hof zijn beschikking te dezen bij gebreke van een (nadere of andere) motivering, niet (voldoende) begrijpelik met redenen omkleed. De emissiebesluiten dateren immers van 26 april 2010, terwijl het enquêteverzoek pas werd ingediend op 20 februari 2015. Cordial c.s. en [A] hebben zich op deze termijnoverschrijding beroepen.35. Bab heeft erkend dat de vervaltermijn van art. 2:21 lid 4 BWC op 20 februari 2015 reeds was verstreken.36. Het Hof had de termijn van art. 2:21 lid 4 BWC (echter ook) ambtshalve moeten handhaven.

Allereerst miskent Bab dat voor rechtsverwerking in het verbintenissenrecht enkel tijdsverloop weliswaar niet volstaat, maar dat daarvoor voldoende is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de aanspraak niet (meer) geldend zal worden gemaakt, hetzij de positie van de wederpartij onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de aanspraak alsnog geldend zou worden gemaakt.19.

Deze bijzondere omstandigheden zijn (in beginsel) aanwezig indien als gevolg van het tijdsverloop bij de wederpartij het genoemde gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt of de positie van de wederpartij onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de aanspraak alsnog geldend zou worden gemaakt. Het is dus niet nodig — zoals Bab ten onrechte betoogt — dat dit gerechtvaardigde vertrouwen en die onredelijke benadeling zijn veroorzaakt door iets anders dan tijdsverloop.

Bovendien is in het onderhavige geval geen sprake van enkel tijdsverloop, maar van een stilzitten in de vorm van niet (tijdig) protesteren, terwijl dit (tijdig) protesteren van Bab redelijkerwijs mocht worden verwacht. Dit geldt temeer in de onderhavige context van het vennootschaps- en enquêterecht (zie nummers 24 e.v. hierna)

Smeehuijzen schrijft in zijn proefschrift:20.

Smeehuijzen onderbouwt dit vervolgens met een viertal arresten:21.

HR 24 september 1999, NJ 1999/755 (Bleij/ Stegman): Overwerk in de periode 1992–1995 steeds niet uitbetaald; pas daarna, in 1996, geklaagd; door niet eerder te protesteren heeft de werknemer de werkgever de keuzemogelijkheid ontnomen om geen overwerk te laten uitvoeren; werknemer heeft aanspraak op uitbetaling overuren verwerkt door niet eerder te protesteren.

HR 5 april 1968, NJ 1968/251 (Pekingeenden): Leveranties in de periode april-september 1960; leverancier protesteert vijf maanden ná de laatste aflevering tegen kortingen; dit had hij eerder moeten doen, omdat slechts korte tijd mogelijk was onderzoek te doen naar de kwaliteit van het geleverde; rechtsverwerking.

HR 29 december 1995, NJ 1996/302 (Slee/ Rabobank): Slee stelt vorderingen in in verband met vermeend onrechtmatig opzeggen van krediet vier jaar eerder; beroep op rechtsverwerking door het hof gehonoreerd omdat Slee zich, kort gezegd, aanvankelijk niet heeft verzet tegen de opzegging; HR: ‘Kennelijk heeft het Hof geoordeeld dat Slee door zijn jegens de Bank ingenomen houding bij de Bank het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat hij de rechtsgeldigheid van de opzegging niet zou aanvechten.’ (verwerping cassatieberoep)

HR 8 december 1989, NJ 1990/474 (Oosterbroek/Nekami): Dienstverband beëindigd per 1 januari 1985; bij verzoekschrift van december 1985 vordert Oosterbroek achterstallig salaris over de afgelopen 5 jaar. Reeds in 1975 had Oosterbroek bezwaren geuit over de hoogte van zijn salaris, naar aanleiding waarvan in 1976 een wijziging in de salarisberekening is doorgevoerd. De rechtbank oordeelt dat Oosterbroek zijn recht heeft verwerkt omdat hij ‘telkens op cruciale momenten [heeft] stilgezeten — ook nog tijdens een in januari 1983 op zijn voorstel overeengekomen afvloeiingsregeling uitgaande van doorbetaling van zijn salaris op het uitbetaalde niveau — en […] daardoor bij Nekami de indruk [heeft] gewekt dat de uitbetaalde bedragen ook volgens hem juist waren.’ (verwerping cassatieberoep).

Smeehuijzen concludeert vervolgens dat de geveugelde woorden ‘louter stilzitten is voor rechtsverwerking onvoldoende’ wellicht niet heel gelukkig gekozen zijn: afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan louter stilzitten heel goed voldoende zijn. Daaraan kan worden toegevoegd dat de Hoge Raad — zoals gezegd — ook niet spreekt over ‘louter stilzitten’, maar over ‘enkel tijdsverloop’.22.

De uitdrukking dat ‘enkel stilzitten’ onvoldoende zou zijn, is ook volgens Valk ongelukkig,

Ook schrijft hij:

Over het verband tussen het gedrag van de gerechtigde en het aannemen van een van bovengenoemde gronden voor rechtsverwerking, schrijft Valk het volgende:

Het oordeel van het Hof past hierin naadloos. Om te voorkomen dat Bab het gerechtvaardigde vertrouwen wekte dat zij zich bij de Emissiebesluiten had neergelegd, had Bab volgens het Hof tijdig kenbaar moeten maken dat zij zich niet neerlegde bij de Emissiebesluiten.26. Bovendien zouden Cordial en Turnham volgens het Hof onredelijk worden benadeeld in hun positie, indien het beleid en de gang van zaken met betrekking tot de totstandkoming en uitvoering van die Emissiebesluiten thans toch weer ter discussie zou kunnen worden gesteld. Cordial en Turnham zijn immers jarenlang ervan uitgegaan dat Bab zich hierbij had neergelegd.27.

Dit sluit ook aan bij de stellingen van [A] en Cordial c.s. Zij hebben gesteld dat Bab de situatie bijna vijf jaren lang heeft geaccepteerd.28. Dit blijkt onder meer uit de ondertekening door Bab van presentatielijsten voor algemene vergaderingen van aandeelhouders na de Emissie waarop de nieuwe stemverhoudingen staan vermeld.29. Bab heeft ook erkend dat zij tijdens deze latere aandeelhoudersvergaderingen haar bezwaren tegen de Emissie niet meer ter sprake heeft gebracht.30. Bovendien hebben Cordial c.s. en de daarbij betrokkenen al sinds 2010 naar de huidige situatie gehandeld (zie ook nummer 39 hieronder).31. Daarnaast zouden Cordial c.s. en de daarbij betrokkenen reputatieschade leiden door een enquête.32. Ook is gesteld dat de verzochte voorzieningen een zware last zouden zijn voor Cordial en Turnham en niet valt in te zien welke belang daarmee zou worden gediend.33.

Het incidenteel cassatieberoep wordt ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer van de klachten van het middel in het principaal cassatieberoep slaagt.

[A] voert tegen de Beschikking aan het navolgende

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Hof in zijn te dezen bestreden Beschikking op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan, zulks om de navolgende, zo nodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

In deze Caribische zaak staat in cassatie de vraag centraal welke eisen moeten worden gesteld aan een gegrond beroep op verwerking van een belangrijk recht van een (minderheids)aandeelhouder van een naamloze vennootschap: de bevoegdheid tot het indienen van een enquêteverzoek.

Bab en [A] zijn Koeweitse investeringsmaatschappijen die via twee op Curaçao gevestigde vennootschappen (Cordial en Turnham) investeren in Duits vastgoed, waaronder een luxe hotel in Düsseldorf. De vennootschappen zijn houdstermaatschappijen die in een joint venture-structuur aan de top staan van een groep vennootschappen (de groep). Bab is minderheidsaandeelhouder; [A] meerderheidsaandeelhouder. De vennootschappen worden bestuurd door een trustkantoor, Intertrust.

Vóór 2010 hield Bab 15% van de aandelen in de genoemde vennootschappen; [A] hield 85%. In 2010 heeft een aandelenemissie plaatsgevonden waardoor (als die emissie geldig zou zijn) een sterke ‘verwatering’ van het belang van Bab heeft plaatsgevonden: van 15% tot minder dan 0,01%. De emissie vond plaats tegen nominale waarde, omdat sprake zou zijn geweest van een negatief eigen vermogen van de groep en (daarmee) de vennootschappen. De nieuw uitgegeven aandelen zijn betaald door verrekening met een lening van [A] aan de groep. De rechtsgeldigheid van de (uitvoering van de) emissie wordt door Bab betwist.

Bab heeft direct op de aandeelhoudersvergaderingen waarop de (voorgenomen) emissiebesluiten van Intertrust ter goedkeuring werden voorgelegd duidelijk te kennen geven dat zij bezwaren had tegen het beleid en de gang van zaken rond de (voorgenomen) emissie. Zij gaf daarbij te kennen dat bij gebreke van antwoord op haar vragen geconcludeerd moest worden dat de meerderheidsaandeelhouder ([A]) de bedoeling had zich te bevoordelen (ten koste van de minderheidsaandeelhouder Bab). Bab beschikte echter niet over de financiële informatie om dit hard te maken. Een onafhankelijke waardering vond in het kader van de emissie niet plaats.

In de jaren daarna heeft Bab diverse malen aan Intertrust en [A] verzocht om informatie met betrekking tot de financiële positie van de vennootschappen. De verstrekte informatie was echter ofwel onvolledig ofwel (naar achteraf is gebleken) onjuist. Pas in 2014 heeft Bab (in het kader van de door [A] gewenste uitkoop; zie hierna sub 1.6) een in opdracht van de vennootschappen uitgebracht ‘business valuation rapport’ in handen gekregen. Uit dat rapport bleek dat de boekwaarde van verschillende activa moest worden bijgesteld. De waarde van het hotel, dat in 2008 weer in bedrijf was genomen en (in 2010) in de boeken stond voor 95,5 miljoen euro, moest met 65% worden verhoogd tot 157,6 miljoen euro (per 1 april 2013). Bab heeft dit rapport laten bestuderen door KPMG. Op grond daarvan bleek dat de uitgifteprijzen bij de aandelenemissie veel te laag waren geweest, namelijk nominale waarde in plaats van marktwaarde, nu de groep en (daarmee) de vennootschappen wel degelijk een fors positief eigen vermogen hadden.

In augustus 2014 is door [A] een uitkoopprocedure tegen Bab aanhangig gemaakt tot overdracht van haar aandelen in de vennootschappen aan [A]. Doordat het ‘verwaterde’ belang van Bab nog maar een fractie bedraagt van het belang dat Bab vóór de emissie van 2010 had, terwijl de uitgifteprijzen veel te laag waren (namelijk gebaseerd op nominale waarde in plaats van marktwaarde), dreigt [A] voor een veel te gering bedrag het volledige belang in (onder meer) het hotel in handen te krijgen en Bab haar investering kwijt te raken. [A] vordert dat Bab de aandelen overdraagt voor een totaalprijs van nog geen twee duizend euro. De waarde van het aandelenpakket van Bab van 15% bedraagt echter, de ongeldige emissies van 2010 weggedacht, ruim 2,4 miljoen euro. Bab heeft destijds voor het gehele pakket aandelen 2,6 miljoen euro betaald.

Gezien het voorgaande heeft Bab zich begin 2015 genoodzaakt gezien gebruik te maken van haar bevoegdheid een verzoek in te dienen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij de vennootschappen. De primaire grond voor dat verzoek waren het beleid en de gang van zaken rond de emissie van 2010. Daarnaast het gebrek aan informatieverschaffing. Verder speelde nog het niet betalen van rente en aflossingen op leningen van Bab aan de groep (terwijl een aanzienlijke lening van [A] aan de groep was verrekend bij de emissie!). En tenslotte wenste Bab ook onderzoek naar het functioneren van Intertrust als bestuurder van de vennootschappen, nu Intertrust zich ten onrechte uitsluitend liet en laat leiden door de instructies van de meerderheidsaandeelhouder ([A]).

In de enquêteprocedure voor het Hof hebben de vennootschappen (en [A]) een aantal formele verweren gevoerd. Die verweren hadden met name betrekking op de vraag of Bab aan de zogenaamde kapitaalseis (als bedoeld in art. 2:272 lid 1 sub c BW)1. voldeed en of Bab aan de zogenaamde klachtplicht (als bedoeld in art. 2:273 BW) had voldaan. Het Hof heeft geoordeeld dat de kapitaalseis niet in de weg stond aan de enquêtebevoegdheid van Bab. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat Bab met het (duidelijk) kenbaar maken van haar bezwaren op de aandeelhoudersvergaderingen van 2010 had voldaan aan de klachtplicht van art. 2:273 BW.

In de marge van het debat van partijen over de klachtplicht van art. 2:273 BW is door de vennootschappen ook nog een beroep gedaan op rechtsverwerking, omdat er teveel tijd zou zijn verstreken tussen de op de aandeelhoudersvergaderingen van 2010 gemaakte bezwaren en de indiening van het enquêteverzoek. Het Hof heeft met een hele summiere motivering geoordeeld dat Bab het recht heeft verwerkt het enquêteverzoek te doen. In wezen baseert het Hof dit oordeel uitsluitend op het feit dat Bab tussen de aandeelhoudersvergaderingen van 2010 en de indiening van het enquêteverzoek heeft ‘stilgezeten’. Het Hof noemt daarbij nog wel dat sprake is van bij de vennootschappen gewekt gerechtvaardigd vertrouwen (dat Bab zich bij de emissiebesluiten had neergelegd) en van een onredelijke benadeling van de positie van de vennootschappen, maar ook dat gerechtvaardigde vertrouwen en die onredelijke benadeling baseert het Hof uitsluitend op het enkele tijdsverloop (het enkele stilzitten) als hiervoor bedoeld. Andere concrete omstandigheden, laat staan bijzondere omstandigheden, noemt het Hof niet. Het feit dat Bab (ondanks herhaalde verzoeken om informatie) pas in 2014 het hiervoor genoemde ‘business valuation rapport’ in handen heeft gekregen, waaruit bleek dat de emissiekoers ver onder de marktwaarde lag, vindt het Hof niet relevant.

Bab meent dat het oordeel van het Hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt met betrekking tot de eisen die moeten worden gesteld aan de aanvaarding van een beroep op rechtsverwerking, zeker als het gaat om een belangrijk, in de wet verankerd recht van de aandeelhouder zoals het enquêterecht. In ieder geval moet de aanvaarding van een dergelijk beroep op rechtsverwerking veel beter gemotiveerd worden dan het Hof heeft gedaan.

Het enquêterecht heeft mede de strekking een minderheidsaandeelhouder te beschermen tegen (mogelijk) machtsmisbruik door een meerderheidsaandeelhouder, juist ook in een situatie zoals de onderhavige waarin de positie van die minderheidsaandeelhouder wordt aangetast door verwatering en het onthouden van informatie (en een daarop volgende uitkoop). Dat recht mag niet te gemakkelijk via de band van rechtsverwerking aan die minderheidsaandeelhouder worden ontnomen. Dat geldt temeer indien die aandeelhouder wel heeft voldaan aan de klachtplicht als bedoeld in art. 2:273 BW.

Opmerking verdient overigens dat het Hof in deze zaak niet eens is toegekomen aan de vraag of er gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid van de betrokken vennootschappen te twijfelen en ook niet aan de vraag of een belangenafweging meebrengt dat het verzoek van Bab moet worden toegewezen. Die vragen zijn dus ook in cassatie niet aan de orde. Het Hof heeft het verzoek afgewezen op de enkele grond dat Bab haar recht zou hebben verwerkt tot het indienen van een enquêteverzoek. In cassatie is uitsluitend aan de orde of aan de eisen voor verwerking van dát recht is voldaan.

De opzet van dit verzoekschrift tot cassatie is als volgt:

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:2.

Cordial en Turnham zijn houdstermaatschappijen die in een joint venturestructuur aan de top staan van een groep vennootschappen (hierna: ‘de groep’). Onderaan in de groep staat een vennootschap die vastgoed in eigendom heeft, gelegen in Düsseldorf, Duitsland, waarin een hotel onder de naam Breidenbacher Hof wordt geëxploiteerd.

Intertrust is verbonden aan een trustkantoor in Curaçao. Zij is de enige bestuurster van Cordial en de enige bestuurster van Turnham.

[A] en Bab zijn investeerdersmaatschappijen. In 2008 hield [A] 85% van de aandelen in Cordial en hield Bab de overige 15% van de aandelen in Cordial. Voorts hield [A] (deels indirect, via Cordial) 85% van de aandelen in Turnham en hield Bab (deels indirect, via Cordial) de overige 15% van de aandelen in Turnham.

Op 1 maart 2009 heeft [A] een lening van € 41 miljoen verstrekt aan PVG Neunte Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH, een rechtspersoon die deel uitmaakt van de groep (hierna: ‘PVG-9’).

Op 26 april 2010 heeft Intertrust als bestuurster van Cordial besloten 20.300.000 aandelen in Cordial uit te geven aan [A] tegen een uitgifteprijs van één dollar per aandeel en heeft Intertrust als bestuurster van Turnham besloten 700.000 aandelen in Turnham uit te geven aan [A] tegen een uitgifteprijs van één dollar per aandeel en 4.550.000 aandelen in Turnham uit te geven aan Cordial tegen een uitgifteprijs van één dollar per aandeel. Hierbij werd besloten dat [A] de aandelen zou volstorten door verrekening met door haar te ontvangen bedragen in verband met cessie aan Cordial en Turnham van haar vordering op PVG-9 uit hoofde van lening.

Deze (voorgenomen) besluiten zijn aan de orde geweest in de algemene vergadering van aandeelhouders (ava) van Cordial en in de ava van Turnham, in beide gevallen gehouden op 11 maart 2010. De (voorgenomen) besluiten zijn toen goedgekeurd. De advocaat mr. S. Hoeben, die op die vergaderingen aanwezig was als vertegenwoordiger van Bab, heeft tegen gestemd. De notulen vermelden hierover (zowel bij Cordial als bij Turnham):

Indien voornoemde besluiten rechtsgeldig zijn genomen en uitgevoerd, heeft dit tot gevolg dat het belang van Bab in Cordial en Turnham is verminderd van 15% tot minder dan 0,01%.

Op 30 april 2014 heeft drs W. Blijleven RA, CVA, verbonden aan The Curaçao Financial Group N.V., in opdracht van Cordial en Turnham een ‘business valuation report’ uitgebracht (hierna: ‘het CFG-rapport’). In dit rapport staat onder meer vermeld:

In 2010 stonden deze vaste activa voor een bedrag van € 95.549.000 in de boeken.

Bij verzoekschrift van 27 augustus 2014 hebben [A] en Cordial bij het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao een vordering tegen Bab ingesteld tot overdracht van haar aandelen in Cordial en Turnham aan [A] (dus een uitkoopprocedure aanhangig gemaakt als bedoeld in art. 2:250 BW).

Bij op 20 februari 2015 bij het Hof ingekomen verzoekschrift, met producties, heeft Bab het Hof verzocht, verkort weergegeven, een enquête te gelasten naar het beleid en de gang van zaken bij Cordial en Turnham vanaf 1 januari 2006, met bijzondere aandacht voor de gang van zaken rond de aandelenemissies in 2010, en voor de duur van het geding een aantal voorlopige voorzieningen te treffen, met veroordeling van Cordial en Turnham in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.

Bij op 21 april 2015 bij het Hof ingekomen gedingstuk, getiteld ‘uitlating belanghebbende’, met producties, heeft [A] verweer gevoerd tegen de verzoeken. Haar conclusie strekte tot afwijzing van de verzoeken, met veroordeling van Bab in de proceskosten en bepaling dat Bab daarvoor zekerheid dient te stellen.

Bij op 22 april 2015 bij het Hof ingekomen verweerschrift, met producties, hebben ook Cordial, Turnham en Intertrust verweer gevoerd tegen de verzoeken. Ook hun conclusie strekte tot afwijzing van de verzoeken, met veroordeling van Bab in de proceskosten en bepaling dat Bab daarvoor zekerheid dient te stellen.

Op 24 april 2015 is van de zijde van Bab een nadere productie bij het Hof ingediend.

De verzoeken zijn behandeld ter terechtzitting van het Hof van 28 april 2015. Mrs. De Bres, Van den Heuvel en Ruiter hebben namens respectievelijk Bab, Cordial/Turnham/Intertrust en [A] het woord gevoerd en pleitaantekeningen overgelegd.

Bij beschikking van 26 mei 2015 heeft het Hof de verzoeken afgewezen en Bab in de proceskosten veroordeeld.

In r.o. 2.2 oordeelt het Hof dat de verweerders (en belanghebbenden) het verweer hebben gevoerd dat Bab niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de verzoeken, omdat (1) zij niet voldoet aan de kapitaalseis als bedoeld in art. 2:272 lid 1 sub c BW en (2) niet heeft voldaan aan de plicht haar bezwaren kenbaar te maken als bedoeld in art. 2:273 BW.

In r.o. 2.3 verwerpt het Hof het achter (1) genoemde verweer.

In r.o. 2.4 behandelt het Hof het achter (2) genoemde verweer. Het Hof oordeelt dat Bab op de ava's van 11 maart 2010 voldoende duidelijk kenbaar heeft gemaakt dat haar bezwaren (mede) waren gericht op het in r.o. 2.3 omschreven verwijt, te weten dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij de totstandkoming en uitvoering van de (voorgenomen) emissiebesluiten. Daarom staat art. 2:273 BW naar het oordeel van het Hof niet in de weg aan de ontvankelijkheid van Bab in het enquêteverzoek.

In r.o. 2.5 concludeert het Hof dat Bab het recht heeft verwerkt het enquêteverzoek te doen en dat dit moet leiden tot afwijzing van het enquêteverzoek. Het Hof legt daaraan de volgende gedachtegang ten grondslag:

In r.o. 2.6 behandelt het Hof nog het betoog van Bab dat zij op 11 maart 2010 en daarna over onvoldoende informatie beschikte om te kunnen aantonen dat de uitgifteprijzen niet redelijk waren, en dat zij daarvoor pas voldoende informatie had toen het CFG-rapport van 30 aril 2014 was uitgebracht en op verzoek van Bab door KPMG was bestudeerd. Naar het oordeel van het Hof baat dit betoog Bab niet. Het Hof is van oordeel dat Bab immers, om te voorkomen dat zij het gerechtvaardigde vertrouwen wekte dat zij zich bij de emissiebesluiten had neergelegd, ermee had kunnen volstaan kenbaar te maken dat zij zich er niet bij neerlegde en niet behoefde aan te tonen dat haar bezwaar tegen de gehanteerde uitgifteprijzen gegrond was.

De conclusie van het Hof in r.o. 2.5 en de daaraan ten grondslag gelegde gedachtegang, getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn niet naar behoren gemotiveerd.

Het Hof miskent dat van verwerking van het recht van een aandeelhouder tot het indienen van een enquêteverzoek slechts sprake kan zijn indien de aandeelhouder zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (als bedoeld in art. 2:7 lid 2 BW) onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van dat recht. Althans miskent het Hof dat daaruit voortvloeit dat de rechter bij de toepassing van het leerstuk van de rechtsverwerking in een dergelijk geval de nodige terughoudendheid zal moeten betrachten. Althans miskent het Hof dat het enkele nalaten van het (opnieuw) aan de orde stellen van (kenbaar maken van) — dus het herhalen van — bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken, in de periode tussen het kenbaar maken van bezwaren op grond van art. 2:273 BW en het indienen van het enquêteverzoek, naar bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet zodanige onverenigbaarheid oplevert.

In ieder geval blijkt uit de motivering van de oordelen van het Hof niet of onvoldoende dat, en op welke wijze, het Hof deze maatstaven, en de daarbij behorende terughoudende toetsing, hanteert, zodat de oordelen van het Hof in ieder geval niet naar behoren zijn gemotiveerd.

Het Hof miskent voorts het volgende. Enkel tijdsverloop (enkel stilzitten) levert geen toereikende grond op voor het aannemen van verwerking van het recht van een aandeelhouder tot het indienen van een enquêteverzoek; daartoe is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de rechtspersoon waarop het enquêteverzoek betrekking heeft het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de aandeelhouder dat recht niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de betrokken rechtspersoon onredelijk zou worden benadeeld of bezwaard in geval de aandeelhouder dat recht alsnog geldend zou maken. Voor het aannemen van het hiervoor bedoelde vertrouwen of de hiervoor bedoelde benadeling is enkel tijdsverloop derhalve niet toereikend, maar is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist. Dat gerechtvaardigd vertrouwen of die benadeling kunnen dus ook niet zelf die bijzondere omstandigheden vormen, maar moeten door bijzondere omstandigheden — niet bestaande uit enkel tijdsverloop (enkel stilzitten) — worden veroorzaakt.

Het Hof miskent bovendien dat gezien de aard van het recht (de bevoegdheid) van een aandeelhouder tot het indienen van een enquêteverzoek hoge (zware) eisen moeten worden gesteld aan de aanvaarding van een beroep op verwerking van dat recht. Het gaat immers om een recht dat rechtstreeks berust op een wettelijke bepaling van dwingend rechtspersonenrecht.

Indien en voor zover het Hof het in onderdeel 5.2 gestelde niet miskent, zijn de oordelen van het Hof onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

Het Hof legt aan zijn oordeel dat Bab bij Cordial en Turnham het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij zich bij de emissiebesluiten had neergelegd en aan de uitvoering daaraan geen gevolgen zou verbinden, immers niet (kenbaar) enige andere omstandigheid ten grondslag dan de (enkele) omstandigheid dat Bab niet op enig moment vóór de datum van indiening van het enquêteverzoek het betrokken bezwaar nog aan de orde heeft gesteld (‘Hierdoor heeft Bab bij Cordial en Turnham het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt…’), welke laatste omstandigheid neerkomt op enkel tijdsverloop (enkel stilzitten) en geen bijzondere omstandigheid betreft als in onderdeel 5.2 bedoeld. De omstandigheid dat ‘Cordial en Turnham jarenlang daarvan [te weten dat Bab zich bij de emissiebesluiten had neergelegd en aan de uitvoering daaraan geen gevolgen zou verbinden; advocaat] zijn uitgegaan’ is een gevolg van het gewekte vertrouwen en kan dus logischerwijs ook geen bijzondere omstandigheid vormen als hiervoor bedoeld (namelijk een omstandigheid die oorzaak is van het gerechtvaardigde vertrouwen).

Ook aan zijn oordeel dat Cordial en Turnham onredelijk zouden worden benadeeld in hun positie indien het beleid en de gang van zaken met betrekking tot de totstandkoming en uitvoering van de emissiebesluiten thans toch weer ter discussie gesteld zou kunnen worden (dus indien het enquêteverzoek zou worden toegewezen), legt het Hof niet (kenbaar) enige andere omstandigheid ten grondslag dan de (enkele) omstandigheid dat Bab niet op enig moment vóór de datum van indiening van het enquêteverzoek het betrokken bezwaar nog aan de orde heeft gesteld, welke laatste omstandigheid neerkomt op enkel tijdsverloop en geen bijzondere omstandigheid betreft als hiervoor bedoeld. Het Hof maakt niet duidelijk welke andere omstandigheid, laat staan welke bijzondere omstandigheid, tot gevolg heeft dat Cordial en Turnham onredelijk zouden worden benadeeld bij toewijzing van het enquêteverzoek. In ieder geval motiveert het Hof in het geheel niet waarom Cordial en Turnham in hun positie zouden worden benadeeld indien het beleid en de gang van zaken met betrekking tot de totstandkoming en uitvoering van de emissiebesluiten thans toch weer ter discussie gesteld zou kunnen worden, althans motiveert het Hof niet waarom Cordial en Turnham in dat geval onredelijk in hun positie zouden worden benadeeld.

Mede gelet op het voorgaande valt, zonder nadere motivering, die ontbreekt, ook niet in te zien dat hetgeen het Hof overweegt beantwoordt aan de hoge eisen die moeten worden gesteld aan de aanvaarding van een beroep op verwerking van het recht tot het indienen van een enquêteverzoek.

Met zijn oordeel dat Cordial en Turnham onredelijk zouden worden benadeeld in hun positie indien het beleid en de gang van zaken met betrekking tot de totstandkoming en uitvoering van de emissiebesluiten thans toch weer ter discussie gesteld zouden kunnen worden en dat Bab (mede) daarom het recht heeft verwerkt het enquêteverzoek te doen, treedt het Hof bovendien buiten de grenzen van de rechtsstrijd en/of vult het Hof ten onrechte de feitelijke grondslag van het verweer van Cordial en Turnham aan. Cordial en Turnham hebben aan hun beroep op rechtsverwerking namelijk niet ten grondslag gelegd dat zij onredelijk in hun positie zouden worden benadeeld indien het beleid en de gang van zaken met betrekking tot de totstandkoming en uitvoering van de emissiebesluiten thans toch weer ter discussie gesteld zouden kunnen worden.4.

Ook het oordeel van het Hof in r.o. 2.6 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en/of is niet naar behoren, gemotiveerd.

Ook met dit oordeel miskent het Hof het in de onderdelen 5.1 en 5.2 gestelde. Met name miskent het Hof ook met dit oordeel dat voor het aannemen van het gerechtvaardigde vertrouwen enkel tijdsverloop niet toereikend is, maar de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden is vereist.

Indien en voor zover het Hof het in onderdeel 6.1 gestelde niet miskent, is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

Ook uit de motivering van het oordelen van het Hof in r.o. 2.6 blijkt niet of onvoldoende dat, en op welke wijze, het Hof de in onderdeel 5.1 bedoelde maatstaven, en de daarbij behorende terughoudende toetsing, hanteert.

Het Hof legt bovendien aan zijn oordeel dat Bab bij Cordial en Turnham het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij zich bij de emissiebesluiten had neergelegd, althans dat Bab niet heeft voorkomen dat zij dit vertrouwen wekte, niet (kenbaar) enige andere omstandigheid ten grondslag dan de (enkele) omstandigheid dat Bab niet kenbaar heeft gemaakt dat zij zich niet bij de emissiebesluiten neerlegde (en daarvoor niet behoefde aan te tonen dat haar bezwaar tegen de uitgifteprijzen gegrond was), welke laatste omstandigheid neerkomt op enkel tijdsverloop (enkel stilzitten) en geen bijzondere omstandigheid betreft als ib onderdeel 5.2 bedoeld.

Met zijn oordeel in r.o. 2.6 miskent het Hof bovendien dat de omstandigheid dat Bab nog niet kon aantonen dat haar bezwaren tegen de (totstandkoming en uitvoering van de) emissiebesluiten, in het bijzonder tegen de gehanteerde uitgifteprijzen, gegrond waren, en dat zij daarvoor pas voldoende informatie had toen (in 2014) het CFGrapport was uitgebracht en op verzoek van Bab door KPMG was bestudeerd, een omstandigheid is die aan rechtsverwerking in de weg staat, althans kan staan. Die omstandigheid brengt immers mee, althans kan meebrengen, dat niet (meer) gezegd kan worden dat Bab zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het eerst op 20 februari 2015 geldend maken van het recht tot het indienen van een enquêteverzoek. Het beroep van Bab op die omstandigheid als argument dat aan rechtsverwerking in de weg staat, kan in ieder geval niet worden verworpen met het enkele argument dat Bab, om te voorkomen dat zij het gerechtvaardigd vertrouwen wekte dat zij zich bij de emissiebesluiten had neergelegd, ermee had kunnen volstaan kenbaar te maken dat zij zich er niet bij neerlegde.

Het Hof miskent voorts dat bij de beantwoording van de vraag of een beroep op rechtsverwerking gegrond is omdat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht, rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. Het Hof neemt in dit verband ten onrechte niet alle omstandigheden van het geval in aanmerking, in het bijzonder de door Bab gestelde omstandigheden dat (kort weergegeven)

Door niet, althans onvoldoende kenbaar, de hiervoor genoemde omstandigheden te betrekken in zijn oordeel dat het in r.o., 2.6 bedoelde betoog van Bab haar niet baat en dat Bab het recht heeft verwerkt een enquêteverzoek te doen, heeft het Hof zijn oordeel in ieder geval onvoldoende gemotiveerd.

De hiervoor onder 5 en 6 aangevoerde klachten worden hierna aangevuld, uitgewerkt en toegelicht.

Bab richt zich tot uw Raad met het eerbiedig verzoek de bestreden beschikking van het Hof van 26 mei 2015 te willen vernietigen met zodanige verdere beslissing als uw Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens.

's‑Gravenhage, 29 juli 2015

Advocaat