HR, 14-12-2007, nr. 07/11510CW2516

Nr. CW 2516

Mr. L. Timmerman

Parket 17 september 2007

Voordracht en vordering tot cassatie in het belang der wet in zaak van Franklin c.s./DSM (291/2007, OK)

Deze voordracht en vordering tot cassatie in het belang der wet richten zich tegen de beslissing in de beschikking van 28 maart 2007 van de Ondernemingskamer dat het voornemen van Koninklijke DSM N.V. (hierna DSM) tot het invoeren van een zogenaamd loyaliteitsdividend in strijd is met art. 2:92 lid 1 BW (hierna DSM-beschikking). Ook richt de vordering zich tegen het in het onderhavige geval op grond van art. 2:349a BW treffen van een onmiddellijke voorziening.

1. Feiten(1)

1.1 Het geplaatste kapitaal van DSM bestond op 31 december 2006 uit 184.849.837 gewone aandelen met een nominale waarde van € 1,50 elk en 44.040.000 cumulatief preferente aandelen A met dezelfde nominale waarde. Alle aandelen zijn volgestort.

1.2 Een aantal fondsen dat wordt beheerd door Franklin Mutual Advisors en deel uitmaakt van Franklin Templeton groep (hierna gezamenlijk Franklin c.s.) houden samen 4.383.559 gewone aandelen.

1.3 De cumulatief preferente aandelen A worden gehouden door (groepsvennootschappen van) ABN AMRO Bank (ongeveer 40%), Rabobank (ongeveer 32%) en Aviva (ongeveer 27%). Deze aandelen delen niet in een batig saldo bij liquidatie van DSM. De gewone aandelen en de cumulatief preferente aandelen A hebben dezelfde stemrechten.

1.4 De gewone aandelen in DSM luiden op naam. Sinds 2006 zijn deze aandelen ondergebracht bij Euroclear Nederland onder het systeem van de Wet giraal effectenverkeer. De meeste aandeelhouders houden hun aandelen giraal.

1.5 Artikel 8 leden 1-3 van de statuten van DSM bevatten bepalingen over het register met de namen en adressen van de houders van aandelen in DSM. Artikel 8 lid 4 van de statuten van DSM bepaalt:

"Girale aandelen kunnen in het aandeelhoudersregister van de vennootschap worden gesteld ten name van de betrokken, bij Euroclear Nederland aangesloten instelling onderscheidenlijk Euroclear Nederland zelf, met vermelding van de datum waarop die aandelen tot het desbetreffende verzameldepot onderscheidenlijk het girodepot zijn gaan behoren. Het in de leden 1, 2 en 3 bepaalde geldt niet voor een Euroclear-deelgenoot."

1.6 Als gevolg van art. 8, lid 4 zijn de meeste aandeelhouders aan DSM niet bekend. DSM is op de hoogte van de identiteit van slechts 60 kleine aandeelhouders.

1.7 Op 1 januari 2007 kent DSM vijf aandeelhouders die bij de Autoriteit Financiële Markten een belang van 5 tot 10% hebben gemeld. Tot deze groep behoren de drie genoemde houders van cumulatief preferente aandelen.

1.8 Naar aanleiding van een gesprek met vertegenwoordigers van het ABP in februari 2006 heeft DSM onderzoek laten instellen naar de mogelijkheden om (rechts)personen die lange(re) termijn-aandeelhouder zijn extra dividend toe te kennen.

1.9 Op 27 september 2006 heeft DSM een persbericht doen uitgaan. Daarin is te lezen:

"Een jaar geleden presenteerde DSM zijn meerjarenstrategie Vision 2010 - Building on Strengths. Tijdens de jaarlijkse analistenconferentie op 28 en 29 september 2006 komt DSM met een update over de in het eerste jaar gerealiseerde vorderingen en maakt tevens de volgende nieuwe initiatieven bekend: Een programma voor inkoop van eigen aandelen voor een totaal van EUR 750 miljoen en de introductie van een loyaliteitsdividend. "DSM ligt goed op schema met de implementatie van Vision 2010. Op alle punten zijn concrete vorderingen geboekt in overeenstemming met de gestelde targets, of zelfs meer dan dat. De nieuwe initiatieven die vandaag zijn aangekondigd passen uitstekend in het kader van de focus van DSM op waardecreatie voor de lange termijn," aldus [betrokkene 1], voorzitter van de Raad van Bestuur van DSM. "(...) In het kader van corporate governance is er een brede discussie gaande met betrekking tot het langetermijn commitment van aandeelhouders. Gezien onze focus op waardecreatie voor de lange termijn overwegen we de invoering van een nieuw dividendinitiatief, het zogenaamde loyaliteitsdividend, dat ons de mogelijkheid geeft om rechtstreeks te communiceren met onze aandeelhouders en waarmee we langetermijn-aandeelhouders belonen.(...) Tevens biedt dit instrument DSM de mogelijkheid de communicatie met deze aandeelhouders te intensiveren. Aandelen die meer dan drie jaar worden aangehouden door dezelfde aandeelhouder komen in aanmerking voor een loyaliteitsdividendbonus van 30% van het gemiddelde dividend in de voorafgaande periode van 3 jaar en van 10% per jaar in de periode daarna. Dit nieuwe instrument zal in de komende maanden besproken worden met de aandeelhouders en afhankelijk van hun reacties zal DSM wellicht voor de Algemene Vergadering van Aandeelhouders in maart 2007 voorstellen formuleren voor het implementeren van dit instrument."

1.10 Op 28 en 29 september 2006 heeft de jaarlijkse analistenconferentie van DSM plaatsgevonden. Daar is het voorgenomen loyaliteitsdividend besproken. DSM heeft over het plan ook van gedachten gewisseld met aandeelhouders die zijn verschenen op roadshows en analistenbijeenkomsten en met individuele aandeelhouders. Over het voorgenomen loyaliteitsdividend zijn nog discussies gevoerd met ondernemingen en instellingen als Stichting Governance Platform Nederland, ISS, Glass Lewis, Deminor, ECGS, Eumedion, Hermes en Vereniging van Effectenbezitters. Sommige van deze gesprekspartners hebben DSM erop gewezen dat bij invoering van het plan deregistratie en verkoop van aandelen in DSM snel en gemakkelijk moesten blijven.

1.11 Bij persbericht van 19 december 2006 heeft DSM bekend gemaakt het plan tot invoering van een loyaliteitsdividend aan de aandeelhouders voor te leggen en op de op 28 maart 2007 te houden algemene vergadering van aandeelhouders in stemming te brengen.

1.12 In hetzelfde persbericht werd medegedeeld dat DSM houders van gewone aandelen de mogelijkheid biedt om hun aandelen te laten registreren in de periode tussen 1 januari 2007 en 28 februari 2007. Indien de aandeelhoudersvergadering op 28 maart 2007 het loyaliteitsprogramma goedkeurt, worden aandelen die in deze voorperiode zijn geregistreerd behandeld alsof zij op 31 december 2006 waren geregistreerd. Hierdoor kan de eerste uitkering van loyaliteitsdividend op deze aandelen geschieden in 2010.

1.13 De agenda voor de op 28 maart 2007 te houden algemene vergadering bevat onder punt 4 sub b het voorstel tot wijziging van de statuten ("Statutenwijziging A"). Dit agendapunt strekt tot opneming van het door het bestuur van DSM uitgedachte loyaliteitsdividendplan in de statuten.

1.14 Het voorstel houdt onder meer de volgende nieuwe statutaire bepalingen in:

Artikel 8. Registers van aandeelhouders

1. De raad van bestuur houdt een register I waarin de namen en adressen van alle houders van gewone aandelen die zijn geregistreerd in het kader van artikel 32A, zijn opgenomen. Een aandeelhouder dient een verzoek tot wijziging, waaronder begrepen doorhaling, van de inschrijving in het register I van aandeelhouders te doen door middel van een uitdrukkelijke opdracht daartoe. Het verzoek tot wijziging van de inschrijving kan op elk moment worden ingediend. Op de aandeelhouder die is geregistreerd in register I is het 'Reglement Register I van houders van gewone aandelen Koninklijke DSM N.V.' van toepassing.

Artikel 32. Reservering. Dividend

(...)

7. Een besluit van de algemene vergadering tot uitkering van dividend op de gewone aandelen houdt tevens het besluit in tot uitkering van loyaliteitsdividend per Geregistreerd Aandeel zoals bedoeld in artikel 32A, ter grootte van tien procent (10%) van het op elk gewoon aandeel uitgekeerde dividend, afgerond op hele centen. (...)

Artikel 32A. Loyaliteitsdividend.

1. De aandeelhouder die staat ingeschreven in het register I van aandeelhouders (een "Geregistreerde Aandeelhouder"), zoals bedoeld in artikel 8 lid 1, is gerechtigd tot het eenmalige loyaliteitsdividend op die aandelen (de "Geregistreerde Aandelen") die gedurende drie achtereenvolgende volledige boekjaren en tot en met de tweede werkdag na de dag van ex-dividend notering van het (slot)dividend over het derde boekjaar - volgend op het boekjaar waarin inschrijving in register I plaatsvond - (de "Registratieperiode"), onafgebroken op zijn naam zijn geregistreerd en die hij gedurende de Registratieperiode als stemgerechtigde aandeelhouder geheel voor eigen rekening en risico heeft gehouden. Het loyaliteitsdividend per Geregistreerd Aandeel bedraagt dertig procent (30%) van het gemiddelde per jaar van het op elk gewoon aandeel in de Registratieperiode totaal uitgekeerde dividend, afgerond op hele centen. (...)

2. Over elk boekjaar dat volgt op de drie achtereenvolgende volledige boekjaren die deel uitmaken van de Registratieperiode is een Geregistreerde Aandeelhouder gerechtigd tot een loyaliteitsdividend per Geregistreerd Aandeel, ter grootte van tien procent (10%) van het over het desbetreffende boekjaar uit te keren dividend op elk gewoon aandeel, afgerond op hele centen, mits de Geregistreerde Aandelen blijkens het register I van aandeelhouders gedurende dat boekjaar en tot en met de tweede werkdag na de dag van ex-dividend notering van het (slot)dividend over dat boekjaar, onafgebroken op zijn naam zijn geregistreerd en hij de Geregistreerde Aandelen als stemgerechtigde aandeelhouder geheel voor eigen rekening en risico heeft gehouden. (...)

3. De raad van bestuur kan, onder goedkeuring van de raad van commissarissen, besluiten dat artikel 32A leden 1 en 2 niet langer toepassing zullen vinden. Dit besluit van de raad van bestuur wordt binnen acht dagen neergelegd ten kantore van de Kamer van Koophandel en Fabrieken waar de vennootschap is ingeschreven in het handelsregister. Vanaf de dag van nederlegging van het besluit van de raad van bestuur, kunnen geen inschrijvingen in het register I van aandeelhouders worden verwerkt.(...)

5. De Registratieperiode zoals bedoeld in dit artikel 32A kan niet eerder zijn aangevangen dan éénendertig december tweeduizend zes. Ten aanzien van Geregistreerde Aandeelhouders en hun Geregistreerde Aandelen die zijn geregistreerd tussen één januari tweeduizend zeven en achtentwintig februari tweeduizend zeven wordt de Registratieperiode geacht te zijn aangevangen op éénendertig december tweeduizend zes.

6. De raad van bestuur is bevoegd om ten aanzien van de uitvoering van dit artikel 32A en artikel 32B nadere regels vast te stellen.

Artikel 32B. Verzoek om inlichtingen. Doorhaling en weigering registratie in register I van aandeelhouders van de vennootschap.

1. Op verzoek van de raad van bestuur van de vennootschap is een Geregistreerde Aandeelhouder zoals bedoeld in artikel 32A die rechtspersoon of vennootschap is, dan wel enig naar buitenlands recht daarmee vergelijkbaar lichaam of samenwerkingverband, gehouden om aan de vennootschap inlichtingen te verstrekken omtrent:

a. de samenstelling van zijn bestuur en, indien ingesteld, raad van commissarissen;

b. de aanwezigheid en identiteit van een medebeleidsbepaler;

c. de identiteit van de uiteindelijk belanghebbende(n) bij de Geregistreerde Aandeelhouder.

2. De raad van bestuur is bevoegd om, onder goedkeuring van de raad van commissarissen, in de gevallen zoals omschreven in artikel 17.3.2 van het Reglement Register I van aandeelhouders van gewone aandelen Koninklijke DSM N.V., te besluiten tot weigering of doorhaling van de registratie van een aandeelhouder in register I van aandeelhouders van de vennootschap. (...)

Artikel 33. Uitkeringen in aandelen en ten laste van de reserves.

(...)

3. De raad van bestuur kan onder goedkeuring van de raad van commissarissen besluiten tot uitkeringen aan houders van gewone aandelen ten laste van het uitkeerbaar deel van het eigen vermogen. (...) Indien de uitkeringen zoals bedoeld in de eerste volzin van dit lid plaatsvinden binnen het kader van het regulier vastgestelde dividendbeleid van de vennootschap, strekt de gerechtigdheid tot loyaliteitsdividend zoals bedoeld in artikel 32A leden 1 en 2 zich daartoe uit."

1.15 Het Reglement Register I van houders van gewone aandelen bevat een opsomming van de gegevens welke een aandeelhouder die zich in Register I wil laten inschrijven dient te verstrekken. Het reglement bepaalt tevens onder andere dat, om zich in Register I in te schrijven, de houder van girale aandelen aan zijn bank of commissionair een verzoek dient te doen tot uitlevering via ABN AMRO van het aantal girale aandelen dat hij op zijn naam wenst in te schrijven in Register I.

1.16 Artikel 17.3.2 van het Reglement bepaalt, voor zover van belang:

"17.3.2 Doorhaling registratie Register I / Weigering tot inschrijving Register I

A. Ingeval van (i) overgang van aandelen als gevolg van een juridische fusie of splitsing of (ii) de verwerving door een persoon van zeggenschap (...) over een Geregistreerde Aandeelhouder die rechtspersoon of vennootschap is (...), is de raad van bestuur van DSM (...) bevoegd tot doorhaling van de inschrijving (...).

(...)

C. Indien de raad van bestuur van DSM vermoedt dat een aandeelhouder de ter registratie aangeboden aandelen (in strijd met zijn afgelegde verklaring (...)) niet voor eigen rekening en risico houdt, is de raad van bestuur bevoegd tot weigering van de inschrijving (...).

D. Indien de raad van bestuur van DSM vermoedt dat een Geregistreerde Aandeelhouder de Aandelen niet voor eigen rekening en risico houdt, is de raad van bestuur (...) bevoegd tot doorhaling van de inschrijving (...).

Voorts bepaalt artikel 21 van het Reglement dat het bestuur van DSM te allen tijde gerechtigd is het Reglement te wijzigen, welke wijzigingen alsdan van kracht zijn vanaf het moment dat zij bekend zijn gemaakt, tenzij bij de bekendmaking een latere datum wordt meegedeeld."

1.17 Bij persbericht van 15 maart 2007 heeft DSM bekend gemaakt dat in de periode januari-februari 2007 ruim 4500 houders van gewone aandelen in DSM zich hebben laten voorregistreren. Deze aandeelhouders hebben in totaal ongeveer 31 miljoen aandelen laten registreren. Dit is ongeveer 17 % van de geplaatste gewone aandelen in DSM.

1.18 Nadat DSM bij het persbericht van 27 september 2006 haar voornemen tot introductie van het loyaliteitsdividend bekend had gemaakt, hebben Franklin c.s. DSM in oktober 2006 telefonisch medegedeeld niet te kunnen instemmen. Bij die gelegenheid hebben Franklin c.s te kennen gegeven hun bezwaren te zullen uitwerken en toelichten.

1.19 Op 23 februari 2007 is in Het Financieele Dagblad een artikel gepubliceerd waarin verslag werd gedaan van de bezwaren van Franklin c.s. tegen het loyaliteitsdividend. Op dezelfde dag heeft DSM contact gezocht met Franklin c.s. Vervolgens heeft op 8 maart 2007 een conference call plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van DSM en vertegenwoordigers van Franklin c.s.

1.20 Bij brief van 14 maart 2007 hebben Franklin c.s. een brief gezonden aan het bestuur van DSM. Daarin zijn de bezwaren van Franklin c.s. onder de aandacht van DSM gebracht. De conclusie was dat Franklin c.s. de introductie van het loyaliteitsdividend ongewenst achten en - zonder wettelijke grondslag - in strijd met (onder meer) de artikelen 2:8 en 2:92 BW. Franklin c.s. hebben erop aangedrongen dat het desbetreffende voorstel van de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders van 28 maart 2007 zou worden afgevoerd.

2. Procesverloop

2.1 Franklin c.s. hebben bij op 19 maart 2007 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van DSM ten aanzien van de introductie van loyaliteitsdividend en bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding DSM te gelasten de introductie daarvan op te schorten. Hiermee bedoelden Franklin c.s. met name dat DSM op de algemene vergadering van aandeelhouders van 28 maart 2007 het onder 4 sub b van de agenda voor die vergadering opgenomen punt "Statutenwijziging A" wel kan toelichten en in discussie brengen, maar niet in stemming mag brengen. De te geven beschikking dient, voor zover het de onmiddellijke voorziening betreft, uitvoerbaar bij voorraad te verklaard te worden.

2.2 Het verzoek is, voor zover het strekt tot het treffen van de onmiddellijke voorziening, behandeld ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 maart 2007.

2.3 DSM heeft de Ondernemingskamer verzocht verzoeker niet ontvankelijk te verklaren dan wel het verzoek af te wijzen.

2.4 VEB heeft als belanghebbende de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van DSM ten aanzien van de voorgenomen introductie van het loyaliteitsdividend en bij bij voorraad uitvoerbaar te verklaren beschikking primair de onmiddellijke voorziening te treffen die Franklin c.s. hebben verzocht; subsidiair de stemrechten van de houders van cumulatief preferente aandelen te schorsen ten aanzien van het agendapunt "Statutenwijziging A"; meer subsidiair te bepalen dat de algemene vergadering van aandeelhouders van 28 maart 2007 met ten minste één maand wordt uitgesteld dan wel met inachtneming van een periode van één maand opnieuw wordt bijeengeroepen.

2.5 De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 28 maart 2007 bij wijze van onmiddellijke voorziening DSM verboden het voorstel tot invoering van het loyaliteitsdividend in de algemene vergadering in stemming te brengen. De beslissing op het gevraagde enquêteonderzoek heeft de Ondernemingskamer aangehouden tot een nader te bepalen datum.

2.6 De cassatietermijn is verstreken op 28 juni 2007 zonder dat er beroep is ingesteld.

3. De cassatiemiddelen

3.1 De beslissing van de Ondernemingskamer en de gronden waarop die beslissing berust zijn naar mijn oordeel in strijd met het recht. Ik heb daarom de eer cassatie in het belang der wet te vorderen van de DSM-beschikking waartegen geen gewoon rechtsmiddel openstaat.

Als middel 1 stel ik voor:

3.2 De Ondernemingskamer heeft in de DSM-beschikking het recht geschonden, in het bijzonder art. 2:92 lid 1 BW, door in de rov. 3.11 en 3.12 te oordelen dat de in het geding zijnde statutenwijziging tot introductie van het loyaliteitsdividend in strijd is met het bepaalde in artikel 2:92 lid 1 BW, dit ten onrechte omdat de Ondernemingskamer daarmee naar mijn oordeel blijk geeft van een onjuiste uitleg van art. 2:92 lid 1 BW.

Ik licht het middel als volgt toe:

De kern van de door DSM voorgestelde regeling

3.3 De door DSM beoogde statutaire regeling voorziet in het volgende. Houders van gewone aandelen die deze voor eigen rekening en risico houden kunnen in register I van DSM worden geregistreerd. Aan de houders van deze aandelen wordt dus een keuze gegeven om zich al dan niet te laten registreren. Het loyaliteitsdividend wordt toegekend aan de houder van een gedurende een bepaalde tijd geregistreerd aandeel. Meer precies: de aandeelhouder die zichzelf en -daarop aansluitend conform het reglement- zijn aandelen laat registreren krijgt een recht op aanvullend dividend ter grootte van 10% van het jaarlijkse dividend over ieder aandeel dat hij in het voorafgaande jaar onafgebroken heeft geregistreerd. Voor de aandeelhouder die voor de eerste keer van de regeling gebruik wil gaan maken geldt een inloopperiode. Deze is een registratie zonder onderbreking van drie jaar; na verloop van deze eerste drie jaar heeft de aandeelhouder recht op 30% van het gemiddelde dividend dat over die drie jaar aan een gewone aandeelhouder is uitgekeerd. Het effect van de door DSM voorgestelde statutaire regeling is dat zich uiteindelijk een situatie kan voordoen dat aan houders van sommige gewone aandelen (de geregistreerde gewone aandelen) meer en aan houders van andere gewone aandelen (de niet geregistreerde gewone aandelen) minder dividend wordt uitgekeerd.

De reikwijdte van het middel

3.4 Ik benadruk dat het in deze cassatievordering gaat om de juiste uitleg van art. 2:92 lid 1 BW. Alleen op dit wetsartikel heeft de Ondernemingskamer haar beslissing gebaseerd dat bij DSM geen loyaliteitsdividend mag worden ingevoerd. Ik acht het geven van een goede uitleg van art. 2:92 lid 1 BW van belang, omdat bij de door mij voorgestane uitleg discussie kan plaatsvinden over het voor en tegen van het bij bepaalde beursvennootschappen invoeren van een loyaliteitsdividend op de door DSM beoogde wijze. Of het bij die vennootschappen uiteindelijk tot invoering van een loyaliteitsdividend dient te komen, is een aangelegenheid die niet te mijner beoordeling staat. Het is niet uitgesloten dat bij de nadere discussie over de invoering van het loyaliteitsdividend andere rechtsvragen opkomen die twijfel doen ontstaan aan de geoorloofdheid van het loyaliteitsdividend dan de vragen die met de uitleg van art. 2:92 lid 1 BW te maken hebben. Die vragen zullen te zijner tijd al dan niet na inschakeling van de rechter dienen te worden beantwoord. In deze cassatievordering staat dan ook niet ter discussie de vraag of de DSM-regeling in alle opzichten goed en sluitend is(2) en of deze in het onderhavige geval voor DSM wenselijk is. Mij gaat het in middel 1 alleen om de vraag of de Ondernemingskamer invoering van het loyaliteitsdividend bij DSM mocht verhinderen op grond van de door haar voorgestane uitleg van art. 2:92 lid 1 BW.

Enkele inleidende opmerkingen

3.5 In de Nederlandse vennootschapswetgeving zijn de laatste jaren de bevoegdheden van de aandeelhoudersvergadering uitgebreid. Ik wijs onder andere op de invoering van art. 2:107a BW (goedkeuring van belangrijke bestuursbesluiten), art. 2:135 BW (de bevoegdheid om het bezoldigingsbeleid voor het bestuur vast te stellen en het recht om aandelen- en optieregelingen voor het bestuur goed te keuren) en art. 2:161a BW (het recht van de aandeelhoudersvergadering van een structuurvennootschap om de raad van commissarissen naar huis te sturen). Ook heeft een aantal beursvennootschappen de bescherming tegen vijandelijke overnames onder invloed van gewijzigde maatschappelijke opvattingen minder effectief gemaakt. Zo hebben diverse Nederlandse beursvennootschappen hun beschermingspreferente aandelen of certificering van aandelen opgegeven. Ook daardoor is de invloed van kapitaalverschaffers in beursvennootschappen toegenomen.

3.6 Voor het bestuur van een vennootschap wordt het als gevolg van deze ontwikkelingen belangrijker te weten wie haar kapitaalverschaffers zijn en ervoor te zorgen dat het kapitaalverschaffers vindt die bij het door hem gevoerde beleid passen. Als het bestuur van een vennootschap bij voorbeeld waardecreatie op lange termijn nastreeft, dient zij kapitaalverschaffers te vinden die hiervan een voorstander zijn(3).

3.7 Het bekendraken met de identiteit van aandeelhouders wordt bemoeilijkt door de huidige inrichting van de financiële wereld waar steeds vaker de economische en de juridische werkelijkheid uiteenvallen, economische rechten dikwijls via allerlei tussenpersonen worden gehouden en het economische belang bij bij voorbeeld een aandeel vaak snel van hand tot hand gaat (4). Het korte termijn perspectief en het snel boeken van winsten zijn als gevolg hiervan een grotere rol gaan spelen dan in het verleden het geval was. Het is voor een vennootschap vaak lastig te achterhalen wie haar uiteindelijke economische kapitaalverschaffers zijn. Deze economische kapitaalverschaffers bepalen dikwijls via steminstructies hoe de zeggenschap op de aandelen wordt uitgeoefend.

3.8 Tegen de achtergrond van dit decor is het begrijpelijk dat een aantal beursvennootschappen, dat lange termijn-waardecreatie nastreeft, instrumenten, zoals loyaliteitsdividend, wil inzetten om in ieder geval een deel van hun (veelal buitenlandse) kapitaalverschaffers te leren kennen, met hen contacten op te bouwen, zodat lange termijnaandeelhouderschap wordt bevorderd en hen een zekere premie te geven als beloning voor het lange termijn aandeelhouderschap.

Een uitgangspunt van het Nederlandse vennootschapsrecht

3.9 Van der Grinten merkt het volgende op:

"De toetreding van de oprichter tot de vennootschap doet een lidmaatschapsverhouding ontstaan tussen vennootschap en oprichter. Deze lidmaatschapsverhouding wordt als aandeelhouderschap aangeduid. Dit aandeelhouderschap brengt rechten en plichten mede." (5)

Deze opmerkingen van Van der Grinten zijn naar mijn oordeel belangrijk. Zij impliceren dat er een onderscheid gemaakt dient te worden tussen het lidmaatschap dat het houden van een aandeel meebrengt en het aandeel zelf. Het belang van dit onderscheid is dat er door wet en statuten aan het aandeel rechten en verplichtingen verbonden worden. Deze rusten op de houder van het aandeel via het aandeel dat hem toebehoort. Ook kunnen er rechten en plichten rechtstreeks op de houder van een aandeel worden gelegd min of meer buiten het aandeel om. Het hier gemaakte onderscheid is van belang voor een goed begrip van de constructie van het loyaliteitsdividend bij DSM.

3.10 Het meest bekende voorbeeld van het rechtstreeks leggen van een plicht op een aandeelhouder zijn overigens de uit art. 2:8 lid 1 BW voortvloeiende redelijkheids- en billijkheidsmaatstaven waaraan een aandeelhouder zich dient te houden. Voor het bepalen van de intensiteit van de redelijkheids- en billijkheidsverplichtingen kan uiteraard de omvang van het aandelenbezit een rol spelen. Hoe meer aandelen, des te sterker wegen over het algemeen de verplichtingen die uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Men moet het aandeel en het aandeelhouderschap dus weliswaar onderscheiden, maar niet scheiden.

DSM: geen nieuwe soort aandelen

3.11 In de door DSM voorgestelde statutaire regeling betreffende het loyaliteitsdividend wordt het recht op dit dividend niet vastgeknoopt aan het aandeel of de soort daarvan, maar aan de registratie van het aandeelhouderschap, zoals dit mogelijk wordt gemaakt in het voorgestelde art. 32a van de statuten van DSM. Deze juridisch-technische keuze van DSM is begrijpelijk, omdat zij niet zozeer met haar aandelen, maar met de houders daarvan betere contacten wil onderhouden. In het DSM-voorstel worden geen verschillende soorten aandelen in het leven geroepen. Men kan de constructie als volgt samenvatten: het loyaliteitsdividend wordt uitgekeerd aan een aandeelhouder niet omdat het recht op dit dividend aan het aandeel is verbonden, maar omdat hij een bepaald aantal aandelen houdt en aan een aantal voorwaarden voldoet die in de statuten van DSM zijn opgenomen. Het loyaliteitsdividend is dus wel aan het houden van aandelen gerelateerd, maar behoort niet tot het geheel van de rechten en plichten die aan het aandeel zelf zijn verbonden.

3.12 De Ondernemingskamer gaat in zijn beschikking uit van eenzelfde uitleg van de door DSM voorgestelde statutaire regeling. In rov. 3.12 is te lezen:

"....bij werking van de voorgestelde statutaire bepalingen is niet de soort van het aandeel dat door de aandeelhouder wordt gehouden en de aan dat aandeel in de statuten van DSM verbonden rechten en verplichtingen bepalend voor de vraag tot welk bedrag de houder van dat aandeel aanspraak kan maken op uitkering van dividend. De aanspraak op uitkering van dividend is -door de voorgestelde statutaire bepalingen- afhankelijk gemaakt van de vraag of de houder van het aandeel een aanvullende regeling terzake van zijn betrekkingen met DSM heeft aanvaard, welke aanvaarding geen wijziging in de aard van het door hem gehouden aandeel inhoudt. Bij de vervreemding van het aandeel gaan de aan die aanvaarding verbonden rechten immers teniet. "

3.13 Deze visie op het rechtskarakter van het loyaliteitsdividend is niet ongebruikelijk. Ik citeer uit een beschouwing van Van Olffen:

"Aan aandelen van één en dezelfde soort kunnen niet verschillende rechten worden toegekend....Dat wil nog niet zeggen dat aan houders [curs. LT] van aandelen van een en dezelfde soort niet verschillende rechten kunnen worden toegekend. Zo is het mogelijk dat een vennootschap in haar statuten bepaalt dat aan aandeelhouders die aan bepaalde voorwaarden voldoen een loyaliteitsbonus wordt betaald. Waar bij de statuten kan worden bepaald dat een deel van de winst wordt uitgekeerd aan een goed doel kan ook worden bepaald dat een deel wordt uitgekeerd aan aandeelhouders die aan bepaalde voorwaarden voldoen. Dat recht komt dan toe aan de aandeelhouder als zodanig en is niet aan het aandeel verbonden. In deze variant behoeft dus niet een aparte soort aandelen gecreëerd te worden." (6)

Rechtsvergelijking

3.14 In het buitenland heeft met name in Frankrijk het loyaliteitsdividend voet aan de grond gekregen. Er is daar zelfs een wettelijke bepaling aan het loyaliteitsdividend gewijd. Het gaat om art. 232-14 van de Code des Sociétés:

"Une majoration de dividende dans la limite de 10 p. 100 peut être attribuée per les statuts à tout actionnaire qui justifie, à la clôture de l'exercice, d'une inscription nominative depuis deux ans au moins et du maintien de celle-ci à la date de mise en paiement du dividende. Son taux est fixé par l'assemblée générale extraordinaire. Dans les sociétés inscrites à la coté officielle ou au second marché d'une bourse de valeurs, le nombre de titres éligibles a cette majoration de dividende ne peut excéder, pour un même actionnaire, 0,5 p. 100 du capital de la société. La même majoration peut être attribuée, dans les mêmes conditions, en cas de distribution d'actions gratuites. Ce majoration ne peut être attribuée avant la clôture du deuxième exercice suivant la modification."

3.15 In de Franse literatuur wordt deze wetsbepaling overigens strikt genomen niet noodzakelijk geacht. Ik citeer het bekende leerboek van Cozian:

"Ni la loi du 24 juillet 1966, ni les principes généraux du droit des sociétés ne proscrivaient une telle pratique [van het invoeren in de statuten van een loyaliteitsdividend]; elle donna néanmoins lieu à une polémique, largement artificielle, qui se solda par l'intervention du législateur." (7)

3.16 In ieder geval twee grote Franse beursvennootschappen passen, naar ik heb begrepen, deze wetsbepaling toe.

3.17 Guyon heeft duidelijk uitgelegd hoe het Franse loyaliteitsdividend begrepen dient te worden. Ik citeer Guyon:

"....on s'est demandé si les actions donnant droit à la majoration constituent une catégorie d'actions, dont les titulaires doivent être réunis en assemble spéciale avant toute modification de leurs droits.......Il semble qu'il faille ici encore répondre par la négative car la majoration du dividende n'est pas un droit attaché a l'action et qui transmet avec elle. C'est un droit personnel, attribué à certains actionnaires, compte tenu de leur ancienneté (curs. LT). Il n'y a pas d'émission d'un certain nombre d'actions donnant droit à cette majoration car tout au long de la vie sociale, les nombres des bénéficiaires de la prime variera, selon que l'actionnariat est plus ou moins stable. Il y a plusieurs catégories d'actionnaires, mais une seule catégorie d'actions, le même titre pouvant, selon les époques, donner ou non droit a la majoration."(curs. LT) (8)

3.18 Men ziet in deze Franse visie op het loyaliteitsdividend duidelijk de opzet van het voorgestelde DSM loyaliteitsdividend terug.

3.19 In nog weer andere landen wordt nagedacht over invoering van een zogenaamde aanwezigheidsbonus voor aandeelhouders. Dat is een bedrag(je) per aandeel dat aandeelhouders krijgen uitgekeerd als zij de aandeelhoudersvergadering zelf of via een vertegenwoordiger bijwonen. De bedoeling ervan is de aanwezigheid van aandeelhouders op de vergadering te bevorderen. In Spanje heeft Endesa met een dergelijke bonus gewerkt. Ook hier wordt geen gebruik gemaakt van een bijzondere soort aandelen. Bij navraag bleek mij dat de aanwezigheidsbonus niet uitdrukkelijk in de Spaanse wetgeving is geregeld en in de Spaanse vennootschapswereld breed als geoorloofd is geaccepteerd. De bonus komt toe aan de houder van het aandeel die op de vergadering aanwezig was. De hoogte van de uit te betalen bonus hangt af van het aantal aandelen waarmee de aandeelhouders aan de vergadering deelneemt.

3.20 In Duitsland wordt nagedacht over invoering van een zogenaamde Präsenzbonus. Hiervoor zou een wetswijziging vereist zijn aangezien het Duitse Aktiengesetz(9) thans geen ruimte biedt voor een dergelijke regeling. Zo'n wijziging van het Aktiengesetz is noodzakelijk, omdat dit een nogal starre wettelijke regeling is. Ook introductie van een aanwezigheidsbonus zal in Duitsland niet tot het creëren van een bijzonder soort aandelen leiden.

3.21 Men kan zich nog afvragen of dit soort bonussen wel dividend in de zin van de wet is en niet bij voorbeeld een bijzondere verplichting van de vennootschap in de zin van art. 2:94 BW. Ik ga op deze vraag niet in. Ik verwijs slechts naar het antwoord dat Guyon in zijn m.i. voortreffelijke artikel uit 1995 geeft voor Frankrijk waar dezelfde vraag is opgeworpen:

"( ) l'avantage n'est pas particulier mais général puisque tout actionnaire a vocation à en bénéficier, sous la seule condition de mettre ses titres au nominatif et de les converser pendant le délai fixé par les statuts." (10)

Er is in het geval van loyaliteitsdividend voor Nederland mijns inziens ook sprake van een dividend waarop alle wets- en statutaire bepalingen, zoals art. 2:92 en art. 2:105 BW, van toepassing zijn.

Wetshistorie van art. 2:92 lid 1 BW

3.22 Ik kom tot de bespreking van art. 2:92 lid 1 BW. Art. 2: 92 BW luidt als volgt:

"1.Voor zover bij de statuten niet anders is bepaald, zijn aan alle aandelen in verhouding tot hun bedrag gelijke rechten en verplichtingen verbonden.

2. De naamloze vennootschap moet de aandeelhouders onderscheidenlijk certificaathouders die zich in gelijke omstandigheden bevinden, op dezelfde wijze behandelen.

3. De statuten kunnen bepalen dat aan aandelen van een bepaalde soort bijzondere rechten als in de statuten omschreven inzake de zeggenschap in de vennootschap zijn verbonden."

3.23 Het ontwerp van wet uit 1910 bevatte met art. 39d WvK een voorloper van het huidige eerste lid van art. 2:92 BW. Deze bepaling luidde als volgt:

"Voor zooverre bij de akte van oprichting niet anders is bepaald, zijn aan alle aandelen in verhouding tot hun bedrag gelijke rechten en verplichtingen verbonden."(11)

3.24 De Memorie van Toelichting bij een eerder ontwerp van wet bevat de volgende passage over deze bepaling (toen nog genummerd art. 41f):

"Art. 41f : De mogelijke uitzondering, in dit artikel bedoeld, ziet op preferente aandelen en dergelijke. Met aandeelen worden - ten overvloede worde er hier op gewezen - steeds bedoeld gedeelte van het kapitaal, zoodat zoogenaamde oprichtingsaandeelen en dergelijke stukken buiten het begrip "aandeel" vallen."(12)

Het oordeel van de Ondernemingskamer

3.25 De kern van het oordeel van de Ondernemingskamer is te vinden in rov. 3.12. De Ondernemingskamer stelt voorop:

"Het bepaalde in art. 2:92 lid 1 BW dient derhalve zo te worden verstaan dat binnen de zelfde soort aan elk aandeel van die soort gelijke rechten zijn verbonden, ongeacht in wiens handen dat aandeel zich bevindt. Het gaat hier om een fundamentele regel en dwingende regel van het Nederlandse vennootschapsrecht".

Zij oordeelt vervolgens dat de voorgestelde statutenwijziging ongeoorloofd moet worden geacht, aangezien

"bij werking van de voorgestelde statutaire bepalingen [...] niet de soort van het aandeel dat door de aandeelhouder wordt gehouden en de aan dat aandeel in de statuten van DSM verbonden rechten en verplichtingen bepalend [zijn] voor de vraag tot welk bedrag de houder van dat aandeel aanspraak kan maken op uitkering van dividend. De aanspraak op uitkering van dividend is - door de voorgestelde statutaire bepalingen - afhankelijk gemaakt van de vraag of de houder van het aandeel een aanvullende regeling ter zake van zijn betrekkingen met DSM heeft aanvaard, welke aanvaarding geen wijziging brengt in de aard van het door hem gehouden aandeel. Bij vervreemding van het aandeel gaan de aan die aanvaarding verbonden gevolgen immers teniet. Dit gevolg van de voorgestelde statutaire bepaling dat de omvang van het recht op dividenduitkering door DSM op het gewone aandeel niet meer wordt bepaald door de soort van het aandeel, maar door omstandigheden die de houder van dat aandeel betreffen, is zodanig in strijd met de regel van artikel 2:92 lid 1 BW dat een statutaire bepaling die tot dit gevolg leidt niet toelaatbaar moet worden geacht."

Uitleg van art. 2:92 lid 1 BW

3.26 Ik meen dat de uitleg die de Ondernemingskamer aan art. 2:92 lid 1 BW geeft niet juist is. Mijns inziens verlangt art. 2:92 lid 1 BW niet meer dan dat het extra-dividendrecht voor trouwe aandeelhouders een basis in de statuten heeft. Uit de statuten dient te blijken wat de omvang van dit surplusdividend is en wie daarvoor in aanmerking komen. De door DSM voorgestelde statutenwijziging voldoet naar mijn oordeel aan deze vereisten. Noch in de tekst van art. 2:92 lid 1 BW noch in de wetsgeschiedenis is te lezen dat om een extra-dividend toe te kennen er per se een nieuwe soort aandelen in het leven geroepen dient te worden. Ik kan ook niet goed inzien welk "fundamenteel" belang of beginsel met het vereiste van het invoeren van een aparte soort aandelen wordt gediend. M.i. gaat het erom dat telkens duidelijk is welke rechten en verplichtingen aan de aandelen door de vennootschap zijn verbonden en daarnaast welke rechten aan de aandeelhouders toekomen en welke verplichtingen op hun rusten. Mijns inziens is het ook enigszins vreemd aan te nemen dat door het in het leven roepen van verschillende soorten aandelen iets zou mogen wat anders niet zou zijn toegestaan. Het gaat hier een kwestie van vennootschappelijke techniek.

3.27 Ook art. 2:105 lid 6 BW eist voor het differentiëren van winstrechten m.i. niet meer dan een statutaire grondslag. Dit artikel houdt niet meer in dan dat, ingeval het dividend niet aan de verplichte stortingen wordt gerelateerd, daarvoor een statutaire bepaling is vereist.

3.28 Iets anders lijkt op grond van lid 3 van art. 2:92 BW te gelden voor wat betreft het verbinden van bijzondere zeggenschapsrechten aan aandelen. Daarvoor lijkt de wetgever wel het in het leven roepen van een bijzondere soort aandelen te verlangen.

Literatuur

3.29 De literatuur is verdeeld over de vraag of art. 2:92 lid 1 BW zo dient te worden verstaan dat slechts door het creëren van verschillende soorten aandelen in de statuten aan aandelen verschillende rechten en verplichtingen kunnen worden verbonden. Mevrouw Bier lijkt de meest uitgesproken voorstander van de opvatting dat er verschillende soorten aandelen dienen te worden gecreeerd.(13) Zij lijkt deze stelling te verdedigen vanuit dogmatisch oogpunt. Ik kan evenwel uit haar betoog niet afleiden welke argumenten haar nu precies tot haar strenge opvatting hebben gebracht.

3.30 Van Olffen lijkt het door mij verdedigde standpunt in te nemen. Hij neemt aan dat een statutaire bepaling in de opzet van art. 2:92 en 2:105 BW is toegelaten ook al leidt deze ertoe dat aan aandeelhouders die aan bepaalde voorwaarden voldoen een deel van de winst wordt uitgekeerd(14). Hetzelfde standpunt lijkt ook Van Solinge (sr) toegedaan. Hij merkt weliswaar op dat voor doorbreking van de gelijkheid van de aan de aandelen verbonden financiële rechten verschillende soorten aandelen moeten worden gecreëerd, dit overigens zonder motivering, maar hij schrijft ook dat het naar zijn overtuiging evenzeer op andere wijze geoorloofd is in de statuten de grondslag te leggen voor differentiatie in de winstverdeling. Hij doet daarbij een beroep op de toenemende behoefte aan een gevarieerd arsenaal financieringsinstrumenten waarbij mogelijkheden tot adequaat inspelen op de kapitaalmarktomstandigheden van essentieel belang zijn.(15) Ik verwijs tenslotte nog naar de noot van P. Storm in Ondernemingsrecht onder de DSM-beschikking waarin hij zich afvraagt waarom verschillende soorten aandelen moeten worden gecreëerd voor hetgeen DSM beoogt(16).

Enige andere kanttekeningen bij de beschikking van de Ondernemingskamer

3.31 In rov 3.11 wordt onder andere geoordeeld dat

"niet kan worden aanvaard dat deze diversificatie voortvloeit uit het treden door de aandeelhouder in een nadere verhouding tot de vennootschap, die dan ook nog wordt beheerst door (in casu) het Reglement, waarin nadere voorwaarden worden gesteld aan de Geregistreerde Aandeelhouder, en dat diens status als zodanig mede afhangt van - kennelijk - discretionaire bevoegdheden van het bestuur van DSM terzake, waar het bestuur een houder van gewone aandelen op grond van opvattingen of vermoedens omtrent de vraag voor wiens rekening en risico de aandelen worden gehouden of wie de zeggenschap heeft over een aandeelhoudende rechtspersoon, de toegang tot het loyaliteitsdividend kan onthouden."

3.32 Ik maak over dit onderdeel van de beschikking enkele opmerkingen "ten overvloede". Zij hebben geen betrekking op art. 2:92 lid 1 BW. De overweging miskent mijns inziens dat de aandeelhouder de keuze heeft tussen het wel of niet doen registreren van zijn aandelen. In beide gevallen blijkt uit de statuten op welke rechten een houder van een aandeel aanspraak kan maken. Voor de niet-geregistreerde gewone aandelen behoeft dat geen toelichting. Voor de geregistreerde gewone aandelen geldt (na uitlevering door Euroclear) dat een aandeel minimaal drie jaar onafgebroken geregistreerd moet blijven en voor eigen rekening en risico moet worden gehouden om voor de houder van zo'n geregistreerd aandeel het recht op extra dividend te doen ontstaan, zoals dat is bepaald in art. 32a (voorstel tot statutenwijziging). Dat op de verhouding tussen de aandeelhouder en de vennootschap het "Reglement" van toepassing is doet hieraan mijns inziens niet af. De belangrijkste elementen van de voorgestelde loyaliteitsregeling zijn in de conceptstatuten van DSM opgenomen. In het reglement is slechts een aantal uitvoeringskwesties geregeld.

3.33 De "discretionaire bevoegdheden van het bestuur van DSM" waaraan de Ondernemingskamer refereert, hebben betrekking op de bevoegdheid die het bestuur is gegeven te besluiten tot doorhaling van een registratie indien sprake is van misbruik van de regeling (bijv. een aandeelhouder blijkt zijn aandelen niet voor eigen rekening en risico te houden). Ik meen dat het van belang is te onderstrepen dat het bestuur op grond van het voorgestelde art. 32b, lid 2 van de concept statuten van DSM deze bevoegdheid slechts met goedkeuring van de raad van commissarissen mag uitoefenen. Dit orgaan wordt in ons wettelijk systeem geacht onafhankelijk en onpartijdig te functioneren. Dit vervult daarmee voor bij de vennootschap betrokkenen een zogenaamde vertrouwensfunctie in de vennootschap(17). Bovendien zal een aandeelhouder die meent dat het bestuur van DSM op onjuiste gronden besluit de registratie van zijn aandelen door te halen, de rechter kunnen vragen het betreffende besluit buiten werking te stellen. Hiermee zijn waarborgen tegen willekeurig handelen van het bestuur in het leven geroepen.

3.34 Hierbij moet men bedenken dat het begrijpelijk is dat het bestuur van DSM een zeker wapen wil hebben tegen mogelijk misbruik van de figuur van het loyaliteitsdividend. Het is van belang dat het bestuur tegen bij voorbeeld een "loyale" aandeelhouder kan optreden die zijn economische belang bij zijn participatie in DSM heeft "gehedged" met het gevolg dat dit economische belang van hand tot hand kan gaan. De betrokken aandeelhouder is dan niet werkelijk een loyale aandeelhouder. Alleen de juridische aandeelhouder en niet de economisch gerechtigde op het aandeel is in die situatie loyaal. Hierbij is het van belang zich te realiseren dat de economische gerechtigde vaak bepaalt op welke wijze de juridisch op het aandeel gerechtigde het stemrecht moet uitoefenen. Een regeling voor loyale aandeelhouders, zoals DSM deze wenst, heeft alleen zin, wanneer de aandeelhouder ervoor zorgt dat het juridische en economische belang in één hand zijn of in ieder geval het economische belang in vaste handen is.

Artikel 2:92 lid 2 BW

3.35 Er wordt wel beweerd dat de beoogde invoering van het loyaliteitsdividend in ieder geval in strijd is met art. 2:92 lid 2 BW(18). Als dat zo zou zijn, zou de door mij verdedigde uitleg van art. 2:92 lid 1 BW weinig opleveren. De zaak zou uiteindelijk op art. 2:92, lid 2 BW vastlopen. Ik ben van mening dat een loyaliteitsregeling, zoals beoogd door DSM, niet in strijd met art. 2:92, lid 2 BW is. Ik wijs erop dat het navolgende betoog ten overvloede is. De Ondernemingskamer heeft immers haar DSM-beschikking niet op art. 2:92 lid 2 gebaseerd. Zij heeft aan haar beslisssing alleen art. 2:92, lid 1 BW ten grondslag gelegd.

Tweede richtlijn

3.36 Het gelijkheidsbeginsel, zoals neergelegd in art. 2:92 lid 2 BW (art. 201 lid 2 voor de B.V.), is ontleend aan art. 42 van de Tweede Richtlijn tot coördinatie van het vennootschapsrecht in de lidstaten van de EG (Richtlijn 77/91/EEG van de Raad van 13 dec. 1976, Pb. EG L 26/1 e.v. van 31 jan. 1977). Art. 42 Tweede Richtlijn luidt als volgt:

"Voor de toepassing van deze richtlijn waarborgen de wetgevingen van de Lid-Staten een gelijke handeling (lees behandeling) van aandeelhouders die zich in identieke omstandigheden bevinden."(19)

3.37 De Richtlijn spreekt over een gelijke behandeling van aandeelhouders, niet van aandelen. Daarom heeft de Nederlandse wetgever indertijd terecht art. 42 van de Richtlijn niet in lid 1 van art. 2:92 uitgevoerd (dit artikel gaat over de rechten en plichten die aandelen kunnen worden verbonden), maar in lid 2 (20). Waar de richtlijn refereert aan "identieke situaties", spreekt de wettekst over "gelijke situaties". De ratio achter dit verschil valt uit de wetsgeschiedenis niet af te leiden. De memorie van toelichting bij deze bepaling vermeldt slechts:

"J. Artikel 92, tweede lid

Artikel 42 van de richtlijn geeft als algemene regel dat aandeelhouders die zich in identieke omstandigheden bevinden, een gelijke behandeling moeten krijgen. Dit beginsel moet de wetgever waarborgen "voor de toepassing van deze richtlijn". De richtlijn geeft bepalingen over oprichting, uitkeringen, inkoop van aandelen, kapitaalverhoging en kapitaalvermindering. Deze betreffen de verhouding tussen de vennootschap en de aandeelhouders en niet tussen de aandeelhouders onderling. In artikel 92, tweede lid, is daarom bepaald dat de vennootschap aandeelhouders die zich in gelijke omstandigheden bevinden dezelfde behandeling moet geven. Onder deze bepaling valt de behandeling van aandeelhouders in verband met de onderwerpen van de tweede richtlijn en bovendien elke andere behandeling van aandeelhouders door de naamloze vennootschap. De werking van artikel 92, tweede lid, strekt zich ook uit tot de behandeling door de n.v. van houders van certificaten van haar aandelen. Er is immers geen reden om wanneer zij zich in gelijke omstandigheden bevinden, geen recht toe te kennen op gelijke behandeling door de vennootschap. Of de omstandigheden gelijk zijn, zal de rechter van geval tot geval moeten beoordelen."(21)

3.38 Van der Grinten heeft bij invoering over de reikwijdte van art. 2:92 lid 2 BW geschreven:

"Het beginsel van gelijke behandeling wordt ook onder het vroegere recht aangenomen. Welke consequenties dit beginsel heeft, is echter niet geheel duidelijk; ook de memorie van toelichting heeft zich niet aan een analyse gewaagd." (22)

3.39 Wel heeft de minister in reactie op een vraag naar de mogelijk verreikende consequenties die de invoering van het gelijkheidsbeginsel in het vennootschapsrecht zou kunnen hebben, het volgende relativerende antwoord gegeven:

"Men verzucht dat "de nieuwe bepaling wel eens ongekende mogelijkheden zou kunnen openen". Ik meen dat de kritiek, dat het wetsvoorstel verder gaat dan de richtlijn, te weinig gedragen wordt door aan de praktijk ontleende voorbeelden. Zulke voorbeelden zullen ook niet gemakkelijk zijn te vinden. Immers, het gaat hier om de relatie tussen de vennootschap en haar aandeelhouders en er zijn weinig onderwerpen te bedenken buiten die welke de richtlijn aan de orde stelt, waarin deze relatie in het spel komt. Men kan denken aan de situatie van de aandeelhouder als stemgerechtigde in de algemene vergadering. Dat hier een afwijking van het gelijkheidsbeginsel zou kunnen worden vereist in het belang van de vennootschap, zonder dat in strijd wordt gekomen met beginselen van goede trouw en billijkheid, vergt wel enige verbeeldingskracht. Dat de omstandigheden van de vennootschap zelf tot een ongelijke behandeling van aandeelhouder of certificaathouders die zich in gelijke situaties bevinden zou mogen leiden, zonder dat aan de eisen van de objectieve goede trouw wordt te kort gedaan, zou ik gaarne aan de hand van concrete voorbeelden verduidelijkt zien. (...) Dat aandeelhouders en certificaathouders die zich in gelijke omstandigheden bevinden niet verschillend door de vennootschap mogen worden behandeld, lijkt mij een nogal voor de hand liggend uitgangspunt dat algemeen geldend mag worden geacht. De stelling dat dit anders zou zijn behoeft mijns inziens nadere adstructie.(...)" (23)

Uit dit antwoord valt op te maken dat de minister het gelijkheidsbeginsel als een subnorm beschouwde van hetgeen op grond van de "goede trouw en billijkheid" in het vennootschapsrecht betaamt.

3.40 Ook Maeijer heeft in zijn noot onder HR 31 december 1993, NJ 1994, 436 (Verenigde Bootlieden) opgemerkt dat het gelijkheidsbeginsel voortvloeit uit de normen van redelijkheid en billijkheid die de vennootschap jegens de bij haar organisatie betrokkenen in acht dient te nemen (art. 2:8 BW): "Die normen zijn immers slechts voor een deel "gestold" in het in de wet verankerde gelijkheidsbeginsel." In dezelfde zin heeft mijn ambtsgenoot Wesseling-Van Gent zich uitgelaten in haar conclusie vóór HR 18 april 2003, NJ 2003, 286 (RNA/Westfield):

"3.74 In het Nederlandse vennootschapsrecht is het gelijkheidsbeginsel sinds 1981 voor de naamloze vennootschap in de wet neergelegd in artikel 2:92 lid 2 BW (en sinds 1986 voor de BV in art. 2:201 lid 2). Het bepaalde in artikel 2:92 lid 2 wordt gezien als het complement van het eerste artikellid en kan worden beschouwd als een "uitwerking" van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 2:8 BW.

(...)

3.41 Met Doorman wil ik ervoor pleiten:

"dat het gelijkheidsbeginsel niet wordt gezien als een beginsel dat van hogere orde is dan het beginsel van redelijkheid en billijkheid, maar dat zijn uitleg juist wordt bepaald door de wet, de vennootschappelijke orde en de eisen van redelijkheid en billijkheid. Zulks is ook de bedoeling van de wetgever geweest. Het gelijkheidsbeginsel zoals geformuleerd in art. 2:92 lid 2 (201) BW geeft de vuistregel voor behandeling van aandeelhouders door de vennootschap. Het feit dat in het vennootschapsrecht het beginsel van redelijkheid en billijkheid het gelijkheidsbeginsel kleurt, kan onder omstandigheden meebrengen dat de vennootschap haar aandeelhouders ongelijk mag behandelen. (...)" (24)

Rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel

3.42 De hierboven weergegeven gedachten van de Nederlandse wetgever en de geciteerde auteurs zijn van belang. De interpretatie van art. 92, lid 2 BW is echter in laatste instantie aan het Hof van Justitie voorbehouden, omdat het betrokken lid 2 anders dan lid 1 aan art. 42 van de Tweede Richtlijn is ontleend. Jurisprudentie die specifiek betrekking heeft op de uitleg van art. 42 EG-richtlijn is mij niet bekend.

3.43 Om vast te stellen of een richtlijnconforme uitleg van art. 2:92 lid 2 BW aan de invoering van een loyaliteitsdividend, zoals door DSM is beoogd, in de weg staat, besteed ik aandacht aan de vraag op welke wijze het Hof van Justitie meer in het algemeen toetst aan het gelijkheidsbeginsel.

3.44 Het EG-Verdrag kent niet één bepaling waarin het gelijkheidsbeginsel is neergelegd. Het gelijkheidsbeginsel is in diverse bepalingen tot uitdrukking gebracht, waarbij het meestal is geformuleerd als een discriminatieverbod (vgl. art. 12 EG-Verdrag dat discriminatie naar nationaliteit verbiedt en art. 141 EG-Verdrag dat ziet op gelijke beloning tussen mannen en vrouwen).

3.45 Hoe toetst het Hof van Justitie of sprake is van een schending van art. 141 EG-Verdrag? De parallel met art. 141 EG Verdrag is interessant omdat dit artikel, net als art. 42 Tweede Richtlijn, het maken van ieder onderscheid verbiedt zonder dat is voorzien in een uitzonderingsmogelijkheid en beide bepalingen horizontaal werkend van karakter zijn; beide bepalingen zijn bedoeld om te gelden in de verhouding tussen private partijen.(25)

3.46 In de jurisprudentie van het Hof van Justitie wordt onderscheid gemaakt tussen situaties waarin direct sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel en die waarin het gelijkheidsbeginsel indirect wordt geschonden.(26) Directe schendingen van het gelijkheidsbeginsel zijn alleen geoorloofd indien de betreffende wets/richtlijnbepaling voorziet in een relevante uitzonderingsgrond die het gemaakte onderscheid dekt. Art. 42 Tweede Richtlijn verbiedt direct onderscheid.

3.47 De jurisprudentie van het Hof van Justitie heeft veelal betrekking op de toelaatbaarheid van indirect onderscheid. Daarin speelt de vraag of een maatregel die wellicht niet discriminatoir lijkt, niettemin materieel een ongelijke behandeling tot gevolg heeft.(27)

3.48 Een voorbeeld van de wijze waarop het Hof van Justitie toetst aan het gelijkheidsbeginsel geeft het Bilka-arrest.(28) Aan de orde was de toelaatbaarheid van een bedrijfspensioenregeling op grond waarvan na 20 jaar volledige dienstbetrekking het recht ontstond op een aanvullend pensioen. Omdat verhoudingsgewijs veel meer vrouwen dan mannen in deeltijd werkten, achtte het Hof van Justitie dat er in beginsel sprake was van strijdigheid met art. 141 (voorheen art. 119) lid 1 dat luidt: "Iedere lidstaat draagt er zorg voor dat het beginsel van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke of gelijkwaardige arbeid wordt toegepast." Het Hof van Justitie biedt echter een ontsnappingsmogelijkheid. Indien de betreffende onderneming aantoont,

"dat haar loonpraktijk kan worden verklaard op grond van factoren die objectief gerechtvaardigd zijn en niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht, wordt artikel 119 niet geschonden." (29)

3.49 Resumerend: bij de vraag of art. 141 EG Verdrag wordt geschonden, bekijkt het Hof van Justitie of een maatregel een bepaalde groep onevenredig treft, en zo ja, of hiervoor een objectieve rechtvaardiging bestaat.

3.50 Dit sluit goed aan bij het oordeel van Uw Raad dat van een schending van het beginsel van gelijke behandeling van aandeelhouders geen sprake is indien voor de ongelijke behandeling een redelijke en objectieve rechtvaardiging kan worden aangewezen. Een dergelijke overweging is te vinden in het Verenigde Bootliedenarrest (rov. 4.3.1).(30)

De DSM-regeling en ongelijke behandeling

3.51 In de door DSM beoogde regeling lijkt mij geen sprake van direct onderscheid tussen aandeelhouders. Alle gewone aandeelhouders wordt de keuze gelaten al dan niet de door hen gehouden aandelen te laten registeren.

3.52 Wel maakt de door DSM beoogde regeling indirect onderscheid tussen aandeelhouders. De beoogde regeling strekt er toe de belegger die een langdurige aandelenbezit nastreeft te begunstigen boven de belegger die zijn aandelen slechts gedurende een korte periode bezit. Daarmee wordt een bepaalde groep van aandeelhouders bevoordeeld ten koste van een andere groep aandeelhouders. De vraag is of hiervoor een voldoende objectieve rechtvaardiging kan worden gegeven.

Hoe de objectieve rechtvaardiging in te vullen?

3.53 Over de vraag hoe dient te worden beoordeeld of sprake is van een objectieve rechtvaardiging overwoog het Hof van Justitie in het eerder genoemde Bilka-arrest als volgt (waarbij wordt aangesloten bij opmerkingen van de commissie):

"35 Een schending van artikel 119 is volgens de commissie niet reeds uitgesloten, wanneer wordt aangetoond dat een werkgever met een bepaald salarisbeleid dat vrouwen de facto discrimineert, andere doeleinden nastreeft dan discriminatie van vrouwen. Om een dergelijk loonbeleid ten aanzien van deze bepaling te kunnen rechtvaardigen, moet volgens de commissie de werkgever objectieve economische redenen met betrekking tot het beheer van zijn onderneming aanvoeren (...). Bovendien zou moeten worden nagegaan of het betrokken loonbeleid noodzakelijk en evenredig is ten opzichte van de door de werkgever nagestreefde doeleinden.

36 Het staat aan de nationale rechterlijke instantie, die bij uitsluiting bevoegd is om de feiten te beoordelen, om uit te maken of, en zo ja, in welke mate de redenen die door een werkgever worden aangevoerd ter verklaring van een salarisbeleid dat ongeacht het geslacht van een werknemer van toepassing is maar in feite meer vrouwen dan mannen treft, als objectief gerechtvaardigde economische redenen kunnen worden beschouwd. Stelt de nationale rechterlijke instantie vast, dat de door verzoekster in het hoofdgeding gekozen middelen aan een werkelijke behoefte van de onderneming beantwoorden, geschikt zijn om het door haar beoogde doel te bereiken en daarvoor ook noodzakelijk zijn, dan is de omstandigheid dat de betrokken maatregel veel meer vrouwelijke dan mannelijke werknemers treft, geen voldoende grond om te concluderen dat artikel 119 is geschonden.

37 Mitsdien moet op vraag 2 a ) van de verwijzende rechter worden geantwoord, dat een warenhuisexploitante ingevolge artikel 119 ter rechtvaardiging van de vaststelling van een salarisbeleid krachtens hetwelk deeltijdwerknemers ongeacht hun geslacht van de bedrijfspensioenregeling worden uitgesloten, kan aanvoeren dat zij zich ten doel heeft gesteld, zo weinig mogelijk deeltijdwerknemers tewerk te stellen, wanneer wordt vastgesteld dat de ter bereiking van dat doel gekozen middelen beantwoorden aan een echte behoefte van de onderneming, geschikt zijn om dat doel te bereiken en daarvoor ook noodzakelijk zijn."

3.54 Uit deze - en ook latere jurisprudentie van het Hof van Justitie(31) - kan worden afgeleid dat bij de vraag of sprake is van een objectieve rechtvaardiging, de nationale rechter de litigieuze regeling dient te toetsen aan de eisen van proportionaliteit (hoe verhoudt zich de regeling in het licht van hetgeen ermee is beoogd?) en subsidiariteit (is de regeling noodzakelijk in het licht van eventuele alternatieven?).

3.55 Eenzelfde toetsingsmethode gebruikt ook het EHRM(32) bij de vraag of sprake is van een schending van art. 14 EVRM (verbod op discriminatie):

"10 (...) On this question the Court, following the principles which may be extracted from the legal practice of a large number of democratic States, holds that the principle of equality of treatment is violated if the distinction has no objective and reasonable justification. The existence of such a justification must be assessed in relation to the aim and effects of the measure under consideration, regard being had to the principles which normally prevail in democratic societies. A difference of treatment in the exercise of a right laid down in the Convention must not only pursue a legitimate aim: Article 14 (art. 14) is likewise violated when it is clearly established that there is no reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised. [curs LT]" (33)

3.56 Uit beide hiervoor geciteerde uitspraken van het Hof van Justitie en het EHRM blijkt dat het proportionaliteitsvereiste inhoudt dat er een redelijke verhouding is tussen het doel dat wordt beoogd en de middelen die worden ingezet om dat doel te bereiken. In de beoordeling van deze vraag dient te worden meegewogen of met minder inbreukmakende maatregelen hetzelfde doel had kunnen worden bereikt. Hierbij komt nog dat de betrokken onderneming op dit punt ook een zekere beoordelingsvrijheid toekomt.

Objectieve rechtvaardiging van de DSM-regeling

3.57 Brink heeft over de DSM-beschikking opgemerkt:

"De OK lijkt zich evenwel te beperken tot de toepassing van lid 1 - ondanks de verwijzing naar het arrest van 31 december 1993 - en gaat niet in op de vraag of er in het onderhavige geval een redelijke en objectieve rechtvaardiging kon worden aangewezen. De uitkomst van de uitspraak van de OK zou overigens per saldo waarschijnlijk niet anders zijn geweest; DSM zou niet hebben voldaan aan de proportionaliteitseis, inhoudende dat alleen op de nu voorgestelde wijze een loyaliteitsbonus zou kunnen worden ingevoerd. Er waren immers ook andere oplossingen denkbaar, die voor de verzoekers niet de nu dreigende nadelen zouden meebrengen."(34)

3.58 Het is mij niet duidelijk waarom Brink meent dat door de aanwezigheid van "andere oplossingen" er in dit geval waarschijnlijk geen sprake kan zijn van een redelijke en objectieve rechtvaardiging. Bedoelt Brink dat DSM ook verschillende soorten aandelen had kunnen creëren in de statuten (m.a.w. een andere technische oplossing die m.i. overigens wel nadelen heeft: voor iedere bijzondere soort aandelen is bij voorbeeld een aparte beursnotering vereist; bij tussentijdse overdracht van een geregistreerd bijzonder aandeel is een enigszins bewerkelijke conversie in een gewoon aandeel vereist)? Dat ligt weinig voor de hand. Ook in dat geval zal onderscheid worden gemaakt tussen korte en lange termijn beleggers met verschil in dividendgerechtigdheid. Het eindresultaat van de andere weg blijft hetzelfde en zal in de visie van Brink op dezelfde Europeesrechtelijke complicaties moeten stuiten. Alleen de vennootschapsrechtelijk-technische uitvoering is immers anders. Of zou Brink bedoelen dat DSM ook zonder het maken van een onderscheid in dividendgerechtigdheid tussen de korte en lange termijn belegger aandeelhouders aan zich zou kunnen binden? Aangezien in de financiële markt een financiële prikkel doorgaans het meest effectief is, zie ik niet in hoe het door DSM gewenste resultaat ook langs een andere mindervergaande weg met eenzelfde effectiviteit zou kunnen worden bewerkstelligd. Hierbij dient aan de betrokken onderneming ook een zekere beoordelingsvrijheid te worden gelaten.

Art. 2:81 BW

3.59 Ook Dortmond heeft zich uitgelaten over de introductie van een loyaliteitsdividend door DSM. Hij meent dat de invoering daarvan de instemming van alle aandeelhouders behoeft:

"Denken we aan het gelijkheidsbeginsel van art. 2:92 lid 2 BW, dan rijst de vraag of er hier een redelijke en objectieve rechtvaardigingsgrond is voor het introduceren van een ongelijke behandeling van de zittende aandeelhouders. Ik zou menen van niet en het lijkt me dat een aandeelhouder ook op die grond de benodigde statutenwijziging niet behoeft te accepteren. Het is overigens niet anders als van de loyaliteitsaandelen een afzonderlijke soort wordt gemaakt.

Wel anders ligt het natuurlijk als een vennootschap al voordat zij naar de beurs gaat, bij haar oprichting of later, met instemming van alle aandeelhouders, de loyaliteitsaandelen zou kennen." (35)

3.60 Dortmond beroept zich voor zijn standpunt dat alle aandeelhouders toestemming moeten geven voor de invoering van een loyaliteitsdividend op art. 2:81 BW:(36)

"Aan een aandeelhouder kan niet, zelfs niet door wijziging van de statuten, tegen zijn wil enige verplichting boven de storting tot het nominale bedrag van het aandeel worden opgelegd."

3.61 Ik begrijp de door DSM beoogde regeling anders dan Dortmond. Deze regeling schept mijns inziens geen verplichting voor aandeelhouders. De regeling verbindt aan een verschil in wijze waarop een aandeelhouder zijn aandelen houdt, een verschil in een aanspraak op dividend. Het door de houders van niet-geregistreerde aandelen in de toekomst te lijden "nadeel" (geregistreerde aandeelhouders ontvangen meer dividend, hetgeen ook ten koste gaat van de aanspraken van de niet-geregistreerde aandeelhouders) is geen "verplichting" in de zin van art. 2:81 BW. Een aandeelhouder heeft de keuze zijn aandelen al dan niet te registreren. Aan beide mogelijkheden (wel of geen registratie) kleven voor- en nadelen. Een nadeel verbonden aan een bepaalde keuze is geen "verplichting" als bedoeld in art. 2:81 BW.

Slotsom

3.62 Ik zie geen reden waarom in de door DSM beoogde regeling geen sprake zou kunnen zijn van een "objectieve rechtvaardiging" die het indirecte onderscheid dat deze regeling creëert tussen aandeelhouders toelaatbaar maakt. De voorgestelde regeling, bezien in het licht van het door DSM beoogde doel - het bevorderen van een aandeelhoudersbestand dat aandeelhouderswaarde op de lange termijn prefereert -, komt mij niet disproportioneel voor. Ik meen dan ook dat - vanwege de wijze waarop het Hof van Justitie pleegt te toetsen aan art. 141 EG Verdrag - er geen reden is om aan te nemen dat de door DSM voorgestelde regeling op een richtlijnconforme uitleg van art. 2:92 lid 2 BW afstuit. Ik verwijs naar het hierboven geciteerde Verenigde Bootlieden-arrest van 31 december 1993 waarin de Hoge Raad ook de formule van een redelijke en objectieve rechtsvaardingsgrond hanteerde om een ongelijke behandeling van aandeelhouders te legitimeren. Als in de toekomst de vraag of een richtlijnconforme uitleg van art. 2:92, lid 2 BW een loyaliteitsdividend van het type dat DSM wilde invoeren toelaat ooit aan de orde zou komen, lijkt het mij goed verdedigbaar dat hierover gezien de hierboven geciteerde jurisprudentie aan het Hof van Justitie geen prejudiciele vraag gesteld behoeft te worden.

Buitenlands recht

3.63 Ik kan niet nalaten twee buitenlandse auteurs te citeren die nogal laconiek oordelen over een eventuele strijd van arrangementen van het type dat DSM wilde invoeren met in art. 42 van de Tweede Richtlijn vervatte gelijkheidsbeginsel. Guyon kijkt als volgt tegen het probleem van strijd met gelijkheidsbeginsel aan:

"Quant au principe d'égalité, il n'oblige à traiter de manière identique que des personnes en situation semblable. Il ne fait pas obstacle, comme le rappelle constamment le Conseil constitutionnelle, à ce que des situations différents fassent l'objet de solutions différentes. Dès lors il n'est pas anormal, bien au contraire, de consentir un avantage pécuniaire à l'épargnant qui s'est associé durablement à la vie et aux aléas de la société, alors que d'autres, attirés par un profit spéculatif à court terme, n'ont conserve leurs titres que peu de temps." (37)

3.64 Klühs bespreekt hoe in Duitsland in verband met de mogelijke invoering van een aanwezigheidsbonus tegen gelijke behandeling van aandeelhouders wordt aangekeken:

"Fraglich ist bereits ob durch eine Satzungsänderung nach par. 58 III S. 2 AktG die die Hauptversammlung zu einem Gewinnverwendungsbeschluss verpflichtet, der die Auszahlung eines Präsenzbonus vorsieht, eine Ungleichbehandlung der nicht präsenten Aktionäre eintritt. Im Fall der nachträglichen Einführung einer unterschiedlichen Bemessung von Rechten in der Satzung liegt eine Formelle Ungleichbehandlung nämlich dann gerade nicht vor, wenn alle Aktionäre an der Veränderung in gleicher Weise partizipieren können. Aus formaler Sicht ist es jedem Aktionär gleichberechtigt möglich, an der Hauptversammlung persönlich, durch einen Vertreter oder mittels elektronischer Kommunikation teilzunehmen und damit die Bezugsvoraussetzungen des Dividendbonus zu erfüllen. Folglich wird durch die mit der Einführung des Präsenzbonus verbundene Satzungsänderung keine unmittelbare Ungleichbehandlung zwischen präsenten und nicht präsenten Aktionären herbeigeführt."

"Einer dieser tatsächlichen Hurden der Stimmrechtsausübung besteht für die Gruppe der Gesellschafter, die mit einem so geringen Kapitalbetrag an der Gesellschaft beteiligt sind, darin dass die Kosten für die Teilnahme an der Hauptversammlung, sei es durch persönliches Erscheinen (...), sei es infolge der Beautragung eines Stimmvertreters, so hoch sind, dass sie durch den Bezug der Attendance fee nicht annähernd ausgeglichen werden."

"Fraglich ist jedoch, ob dieser Umstand gleichsam zu einer sachwidrigen Ungleichbehandlung führt. Dagegen spricht, dass das Phänomen der relativ höheren Transaktionskosten von Aktionären mit geringem Aktienbestand sich nicht nur auf die Teilnahme an der Hauptversammlung bezieht, sondern vielmehr überall dort auftritt, wo Gesellschaftsanteile erworben, veräußert und verwaltet werden. Zudem verbleibt den Kleinaktionäre die Möglichkeit, den Verlust ihres Gewinnbezugrechts dadurch zu vermeiden, dass sie Aktien in den Umfang hinzuerwerben, der für den Bezug einer Attendance fee notwendig ist welche die Kosten der Teilnahme an der Hauptversammlung deckt. " (38)

Als middel 2 van cassatie stel ik voor:

3.65 De Ondernemingskamer heeft in zijn DSM-beschikking het recht geschonden door in de rov. 3.13-3.17 een onmiddellijke voorziening op te leggen zonder (voldoende) de normen in acht te nemen die voor het opleggen van zo'n voorziening voortvloeien. De wettelijke bevoegdheid van de Ondernemingskamer om een dergelijke voorziening op te leggen is op verschillende manieren beperkt. Zo vereist art. 2:349a lid 2 BW dat de onmiddellijke voorziening gerechtvaardigd is door de toestand van de vennootschap of het belang van het onderzoek. Uit de jurisprudentie van Uw Raad is nog een vereiste af te leiden: de Ondernemingskamer dient, voordat zij besluit een onmiddellijke voorziening op te leggen, met de belangen van betrokkenen rekening te houden en een billijke afweging van deze belangen te voltrekken. Ik acht het toepassen van zo'n belangenafweging in het bijzonder van belang, wanneer een andere rechtsgang ter beschikking staat die betere rechtswaarborgen biedt dan art. 2:349a BW, zoals zich in de DSM-zaak voordeed. Door zo'n afweging van belangen achterwege te laten heeft de Ondernemingskamer art. 2:349a lid 2 BW geschonden, althans in dit opzicht een niet voldoende gemotiveerde beslissing genomen.

Ik licht dit middel als volgt toe:

Art. 2:349a lid 2 BW

3.66 Art. 2:349a lid 2 BW bepaalt sinds 1 januari 1994(39) dat de Ondernemingkamer een "onmiddellijke voorziening" kan treffen "in elke stand van het geding" en "voor ten hoogste de duur van het geding" waarbij de toestand van de vennootschap of het belang van het onderzoek het opleggen van een onmiddellijke voorziening dient te vereisen. (40)

3.67 Voor een goed begrip van art. 2:349a lid 2 BW is het volgende van belang:

(i) volgens vaste jurisprudentie van Uw Raad behoort onder meer het streven naar de sanering en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon tot de doeleinden van het enquêterecht;(41)

(ii) de Ondernemingskamer is sinds de herziening van het enquêterecht in 1970 de bevoegdheid gegeven voorzieningen te treffen na gebleken wanbeleid (art. 2:355 lid 1 BW). Art. 2:356 BW bevat een limitatieve(42) opsomming van voorzieningen die de Ondernemingskamer mag treffen nadat van wanbeleid, zoals bedoeld in art. 2:355 BW, is gebleken;

(iii) de SER heeft in 1988 advies uitgebracht over onder meer de vraag of het wenselijk is de Ondernemingskamer de bevoegdheid te geven voorzieningen te treffen "in afwachting van de uitslag van het onderzoek";(43)

(iv) het SER-advies bevatte de aanbeveling de bevoegdheid van de Ondernemingskamer tot het treffen van voorzieningen te verruimen tot de eerste fase en de door de Ondernemingskamer te treffen voorzieningen limitatief te omschrijven conform art. 2:356 BW;

(v) de wetgever heeft dit advies in 1994 overgenomen, behoudens de limitatieve omschrijving van de te treffen voorzieningen waarvoor de wetgever onvoldoende grond achtte aangezien de onmiddellijke voorzieningen hooguit kunnen gelden voor de duur van het geding.

Praktijk van de Ondernemingskamer

3.68 De Ondernemingskamer maakt sinds 1994 van haar bevoegdheid om onmiddellijke voorzieningen op te leggen ruim gebruik en legt daarbij de woorden "in elke stand van het geding" zo uit dat zij het mogelijk acht om éérst te beslissen op het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen en de beslissing op het gevraagde enquête-onderzoek aan te houden, totdat één van de partijen verzoekt om te beslissen op het enqueteverzoek.(44) Als zo'n verzoek uitblijft, besluit de Ondernemingskamer het geding na het horen van partijen te beëindigen. Het gevolg hiervan is dat na kortere of langere tijd het geding door een beschikking van de Ondernemingskamer wordt beëindigd zonder dat er een onderzoek plaatsvindt. De onmiddellijke voorziening die voor ten hoogste de duur van het geding kan worden getroffen eindigt op dat moment ook. Het onderzoek dat in de opzet van de wettelijke regeling de kern van de enquêteprocedure is blijkt in zo'n geval niet meer dan een overbodig aanhangsel van het geding. Het accent van de enquêteprocedure is in die gedingen verschoven van gevallen waarin onderzoek wordt bevolen naar gevallen waarin uiteindelijk alleen onmiddellijke voorzieningen worden opgelegd. Er is hiermee in diverse enquetegedingen voor de Ondernemingskamer een splitsing ontstaan tussen een min of meer zelfstandige fase waarin de Ondernemingskamer op verzoek van een partij nagaat of er op grond van art. 2:349a BW reden is onmiddellijke voorzieningen op te leggen en de eventuele latere inhoudelijke behandeling van het enquêteverzoek.

Rechtswaarborgen bij het enquêterecht

3.69 Uw Raad heeft in verschillende uitspraken het bijzondere karakter van het enquêterecht benadrukt in vergelijking met hetgeen geldt in de "gewone" civielrechtelijke procedures. Daarbij heeft Uw Raad in het bijzonder gewezen op de geringere rechtswaarborgen die de enquêteprocedure voor betrokkenen kent. Ik citeer uit enkele van deze uitspraken:

"Dat onderzoek vormt de kern van het in de wet neergelegde stelsel van het enquêterecht. De Ondernemingskamer kan in aansluiting op het verslag van het onderzoek voorzieningen treffen, doch nodig is dat niet. Indien er geen aanleiding bestaat voor het instellen van een onderzoek als hier bedoeld en behoefte bestaat aan voorzieningen, staat de gewone procedure bij de burgerlijke rechter met alle daaraan verbonden waarborgen (curs. LT) open".(45)

"Daarnaast moet worden bedacht dat het onderzoek, afhankelijk van het onderwerp en de afbakening daarvan, diep kan ingrijpen in het functioneren van de rechtspersoon en dat het hier gaat om een slechts in één feitelijke instantie gevoerde procedure (curs.LT), waarvan de uitkomst niet alleen kan leiden tot de tweede enquêteprocedure maar ook een, zij het beperkte, betekenis in bewijsrechtelijk opzicht kan hebben in andere procedures (vgl. HR 8 april 2005, nr. R04/005, RvdW 2005, 51)".(46)

3.70 Uw Raad heeft om dit euvel te verhelpen in een aantal uitspraken over het enquêterecht gepoogd dit gebrek aan rechtswaarborgen te verminderen. Ik citeer een tweetal voor dit probleem belangrijke uitspraken:

"Indien de Ondernemingskamer niettemin, gelet op de in rov. 1 van haar beschikking opgesomde omstandigheden, aanleiding zag deze kwestie ambtshalve aan de orde te stellen, had zij partijen in een tussenbeschikking in de gelegenheid moeten stellen het processuele debat daarover aan te gaan en had zij zich op een beslissing op dit punt dienen te onthouden als vervolgens zou blijken dat dat partijen niet wensten te voeren...". (47)

"Het staat de Ondernemingskamer dan ook niet vrij beslissingen te geven of voorzieningen te treffen die niet stroken met de strekking van het ingediende verzoek of die aan de kenbare bedoeling van verzoekers zodanig afbreuk doen dat moet worden aangenomen dat zij het verzoek, als daaraan op deze wijze uitvoering wordt gegeven, niet zouden hebben gehandhaafd. " (48)

3.71 De mogelijkheid om in het kader van een enquêteprocedure ex art. 2:349a lid 2 BW onmiddellijke voorzieningen op te leggen heeft ook een bijzonder karakter. Hier is sprake van een procedure met slechts één feitelijke instantie met minder dan de gebruikelijke rechtswaarborgen waarbij in vergelijking met het normale kort geding de definitieve oordelen in het enquêtegeding niet door een andere rechter worden geveld, zoals bij een normaal kort geding.

3.72 Tegen de achtergrond van dit bijzondere karakter van de enquêteprocedure, in het bijzonder de daarin begrepen mogelijkheid om onmiddellijke voorzieningen op te leggen, bespreek ik de wetsgeschiedenis van art. 2:349a lid 2 BW.

Het SER-advies

3.73 In het advies dat de SER heeft uitgebracht (advies van 21 oktober 1988) over mogelijke aanpassingen van het enquêterecht is onder meer de volgende vraag aan de orde:

"4.1Vraagpunt 4 van de adviesaanvraag is opgesplitst in een aantal deelvragen. Daarin is allereerst aan de orde de vraag of er een regeling dient te komen waarbij aan de OK de bevoegdheid wordt gegeven om voorlopige voorzieningen te treffen, in afwachting van de uitslag van het onderzoek (curs. LT). Aanvullend wordt in dit verband gevraagd of deze bevoegdheid er reeds dient te zijn voorafgaande aan de indiening van een enquêteverzoek (curs. LT) en of deze bevoegdheid dient toe te komen aan de voorzitter van de OK of aan dat college in pleno. In dit verband speelt tevens de vraag hoe deze bevoegdheid zich verhoudt tot de bevoegdheid tot het treffen van voorzieningen door de president van de rechtbank in kort geding. Voorts wordt gevraagd welke voorzieningen de OK eventueel moet kunnen treffen."

3.74 De SER ziet geen aanleiding te adviseren tot wijziging van de bevoegdheidsverdeling tussen de president en de Ondernemingskamer, maar stelt wel een nadeel vast:

"De zoëven gesignaleerde terughoudendheid van de president vormt volgens de raad evenwel toch een risico voor de doeltreffendheid van de enquête; mede uit dien hoofde moet wijziging van het bestaande systeem nader worden overwogen."(49)

3.75 De SER meende dat met een introductie van een bevoegdheid voor de Ondernemingskamer tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen:

" [in de eerste plaats, LT] de noodzakelijke afstemming tussen maatregelen van de president en door de OK te treffen voorzieningen, als regel beter zal zijn verzekerd.

In dit verband zal, naar de raad verwacht, in de eerste plaats de enkele aanwezigheid van de evenbedoelde bevoegdheid voor de OK voor de president een belangrijk referentiepunt vormen zowel ter zake van de duur als ter zake van de aard van de door hem te treffen maatregel. In geval een dergelijke afstemming tot stand komt, ligt een beperking van de duur van de kort geding-maatregel tot aan het tijdstip dat de OK op een verzoek tot het treffen van voorlopige voorziening zal hebben beslist, voor de hand.

Voorts [curs. LT] mag redelijkerwijze worden aangenomen dat ingevolge een zodanige nieuwe opzet de president zich ter zake van bepaalde soorten maatregelen minder terughoudend zal kunnen opstellen; de OK zal immers desgevraagd diens voorlopige maatregel bevestigen, dan wel zodanig aanpassen als haar met het oog op de belangen van partijen (curs. LT) bij de enquête geraden zal voorkomen.

Een derde overweging [curs. LT] in verband met dit vraagpunt is van meer praktische aard.

Het ligt volgens de raad voor de hand om vanaf het tijdstip dat het enquêteverzoek is ingediend het treffen van voorlopige voorzieningen overeenkomende met die van artikel 356 in handen te geven van die rechterlijke instantie die het onderzoek heeft gelast, [curs. LT] in dit geval derhalve de OK." (50)

3.76 De SER stelde het volgende voor:

"4.4 Mede onder invloed van deze jurisprudentie stelt het voorontwerp voor een nieuw artikel 349a in de wet op te nemen. Lid 1 van dit artikel (vergelijk artikel 248 lid 2 thans) verplicht de OK het verzoek 'met de meeste spoed' te behandelen; lid 2 geeft de OK de bevoegdheid om:

- in elke stand van het geding

- een voorziening als bedoeld in artikel 356 te treffen

- voor ten hoogste de duur van het geding

- indien in verband met de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek een onmiddellijke voorziening is vereist.

Deze regeling zou een niet onaanzienlijke uitbreiding betekenen van de bestaande bevoegdheden van de OK. In tegenstelling tot de huidige situatie zou de OK alsdan voorlopige voorzieningen kunnen treffen tussen de tijdstippen bedoeld in artikel 345 (verzoekschrift) en artikel 355 lid 1 (uitslag van het onderzoek). De keuze van de voorzieningen blijft weliswaar beperkt tot de in artikel 356 genoemde, maar de criteria aan de hand waarvan een voorlopige voorziening kan worden getroffen, worden aanzienlijk verruimd. In het geldende regime kan immers een verzoek om voorzieningen slechts worden toegewezen indien uit het onderzoeksverslag van wanbeleid is gebleken, terwijl de regeling van het wetsontwerp het belang van het onderzoek dan wel de toestand van de rechtspersoon als toetspunt neemt. Naar de raad aanneemt houdt evenbedoelde regeling in dat onder de toestand van de rechtspersoon mede is begrepen de toestand van de daarmee verbonden onderneming (curs. LT)."(51)

3.77 Het is de bedoeling van de SER geweest om een efficiënte rechtsbedeling te bevorderen door die rechter de bevoegdheid te verlenen tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen die ook belast was met het gelasten van het enquête-onderzoek:

"De raad is met het oog op het bovenstaande van oordeel dat het wenselijk is om de bevoegdheid tot het treffen van voorlopige voorzieningen die gevorderd worden met het oog op een lopende enquêteprocedure [curs. LT], toe te wijzen aan de OK in plaats van aan de President van de Rechtbank oordelend in kort geding."(52)

3.78 Het is niet de bedoeling van de SER geweest afbreuk te doen aan bevoegdheden van de kortgedingrechter:

"4.7Met betrekking tot de vraag op welke wijze aan dit systeem vorm moet worden gegeven, wijst de raad in de eerste plaats op de redactie van de eerste deelvraag van vraagpunt 4. Daaruit blijkt, dat de daar genoemde bevoegdheden voor de OK naast -en niet: in plaats van- de bevoegdheden van de president in kort geding zouden komen te staan. De raad acht dit ook logisch aangezien, zoals aangegeven, vorderingen in kort geding tot het treffen van voorlopige voorzieningen niet bij uitsluiting in het enquêterecht verankerd behoeven te zijn. Ook andere, buiten het enquêterecht gelegen gronden, kunnen mede de basis vormen waarop een dergelijke vordering wordt gedaan. In de laatst bedoelde gevallen dient uiteraard de president bevoegd te blijven.

De concentratie van voorlopige voorzieningen bij de OK als hier bepleit, betreft dus uitsluitend voorlopige voorzieningen, die worden gevorderd in verband met de bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon waarop het enquêteverzoek was gegrond, dan wel met het oog op een juiste afwikkeling van de enquêteprocedure (curs. LT). De OK wordt in deze opzet bevoegd in de eerste fase van het onderzoek, dat wil zeggen vanaf het tijdstip van indiening van het verzoek, dergelijke voorzieningen te treffen.

De president in kort geding zal, indien hij wordt geconfronteerd met een identieke vordering nog voordat het enquêteverzoek is ingediend, zijn maatregelen in de tijd beperken 'tot het tijdstip dat de OK op een verzoek om voorlopige voorzieningen zal hebben beslist."(53)

3.79 De samenvatting van het SER-advies bevat de volgende conclusie:

"De raad is voorstander van een wettelijke bevoegdheid voor de OK tot het treffen van voorlopige voorzieningen (zij het, dat over de argumentatie binnen zijn geledingen verschillend wordt geoordeeld). Hij constateert te dien aanzien, dat aan de huidige bevoegdheidsverdeling op dit punt tussen enerzijds OK en anderzijds de president van de rechtbank in kort geding spanningen inherent zijn, die een risico vormen voor de doeltreffendheid van de enquête. Hij bepleit uit dien hoofde concentratie van voorlopige voorzieningen bij de OK, echter met dien verstande, dat deze concentratie beperkt blijft tot die voorlopige voorzieningen die worden gevorderd met het oog op een lopende enquêteprocedure".[curs. LT]

Wet houdende wijziging en aanvulling van de regeling van het recht van enquête.

3.80 In de Memorie van Toelichting wordt het SER-advies - behoudens het voorstel om de voorzieningen die de Ondernemingskamer kan treffen limitatief op te nemen in de wet - overgenomen:

"5. Op het punt van de voorlopige voorzieningen komt de SER tot het oordeel, dat het wenselijk is dat in de wet aan de ondernemingskamer de bevoegdheid tot het treffen van voorlopige voorzieningen wordt toegekend. Ik kan dat oordeel onderschrijven. Eveneens ben ik het eens met het advies wat betreft de verhouding van de speciale bevoegdheid van de ondernemingskamer tot de algemene bevoegdheid van de president in kort geding. Deze laatst dient, ook ten aanzien van situaties waar een enquête is verzocht onverlet te blijven. (...)"(54)

Voorts bevat de Memorie van Toelichting nog de volgende passage:

"Het behoeft weinig betoog, dat de bevoegdheid tot het treffen van voorlopige voorzieningen, met name het verbod tot het uitvoeren van bepaalde besluiten die als wanbeheer kunnen worden beschouwd of die het ingestelde [curs. LT] onderzoek kunnen doorkruisen, in elk stadium van het geding moeten kunnen worden getroffen. Evenzeer spreekt het vanzelf, dat de voorlopige voorziening vervalt, wanneer aan het eind van de procedure de ondernemingskamer een of meer van de in artikel 356 bedoelde voorzieningen heeft getroffen of wanneer er geen tweede procedure volgt. Ik deel de opvatting van de SER dat bij tussentijdse verzoeken - dus nadat het onderzoek reeds is aangevangen - de ondernemingskamer de onderzoeker(s) daarover moet horen ofwel een tussentijds verslag moet hebben ontvangen van hun kant. (...)" (55)

3.81 Ook merkte de toenmalige staatssecretaris op:

"Een enquêteprocedure valt uiteen in twee gedingen: één waarin een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon kan worden gelast, en één waarin zo nodig voorzieningen als bedoeld in artikel 2:356 BW kunnen worden getroffen. Ingevolge het voorgestelde artikel 2:349a lid 2 BW kan de ondernemingskamer hangende het eerste geding [curs. LT] onmiddellijke voorzieningen treffen, indien dat in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek is vereist.(curs. LT) Deze onmiddellijke voorzieningen moeten worden onderscheiden van de voorzieningen van artikel 2:356. Zij hebben een ander doel en zijn niet beperkt tot het beperkte aantal voorzieningen dat op grond van artikel 2:356 kan worden getroffen. Het is wenselijk dat de mogelijkheid onmiddellijke voorzieningen te treffen ook bestaat hangende het tweede geding, mede omdat eenmaal getroffen voorzieningen dan niet behoeven te vervallen voordat in dat geding is beslist.(56)

3.82 Ook werd van de kant van de staatssecretaris in de Eerste Kamer nog opgemerkt:

"Ik meen dat dat ordekarakter geen andere beperking meebrengt dan al besloten ligt in wat het wetsvoorstel met zoveel woorden bepaalt, namelijk dat het moet gaan om onmiddellijk vereiste voorzieningen die tijdelijk, want ten hoogste voor de duur van het geding, zullen gelden. De Ondernemingskamer mag derhalve niet een naar zijn aard definitieve maatregel treffen, maar is voor het overige, als onmiddellijk ingrijpen geboden is, vrij de voorzieningen te treffen die zij geboden acht. Dat kunnen ook maatregelen zijn die, hoewel op zichzelf tijdelijk, gevolgen kunnen hebben die zich niet meer laten terugdraaien. De bevoegdheid van de ondernemingskamer verschilt in dit opzicht niet van de bevoegdheid van de president in kort geding (curs. LT). " (57)

3.83 Ik vat het voorafgaande samen:

(i) de SER en de wetgever wilden in het enqueterecht een kortgedingregeling inbouwen om een efficient verloop van de enqueteprocedure te bevorderen; de wetgever beschouwde art. 2:349a BW als een bijzondere soort van het normale kort geding. Hierop wijst onder andere het door elkaar gebruiken van de woorden onmiddellijke (art. 2:349a BW) en voorlopige voorziening (normaal kort geding)(58).

(ii) indertijd is onderkend dat de invoering van art. 2:349a lid 2 BW een belangrijke uitbreiding van de bevoegdheden van de Ondernemingskamer inhoudt.

(iii) de SER en de wetgever hebben geen rekening gehouden met de mogelijkheid dat eerst in een afzonderlijke zitting op het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen zou kunnen worden beslist onder aanhouding van het verzoek een enquête-onderzoek te gelasten.

(iv) de woorden "in elke stand van het geding" uit art. 2:349a lid 2 BW dienen zo te worden verstaan dat de Ondernemingskamer de bevoegdheid heeft om zowel gedurende de eerste fase als gedurende de tweede fase van de enquête-procedure onmiddellijke voorzieningen te treffen; wel lijkt de SER van een minder vergaande bevoegdheid van de Ondernemingskamer uit te gaan dan de wetgever; de SER spreekt over de mogelijkheid om een voorziening op te leggen nadat het onderzoek is bevolen (zie mijn hierboven aangebrachte cursiveringen); de wetgever lijkt dit echter niet te doen;

(v) de wetgever heeft bij het opleggen van de onmiddellijke voorzieningen gedacht aan het verbieden van handelingen die wanbeleid opleveren of het verloop van het onderzoek doorkruisen. Aan het opleggen van onmiddellijke voorzieningen worden hiermee in de gedachte van de wetgever hoge eisen gesteld. De wetgever heeft als gevolg hiervan voor het opleggen van een onmiddellijke voorziening verlangd dat de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek dit vereist.

3.84 Het criterium van de "toestand van de rechtspersoon" brengt m.i. mee dat een onmiddellijke voorziening kan worden opgelegd, ook al heeft de Ondernemingskamer nog geen onderzoek bevolen. In deze richting wijst ook de gedachte van de wetgever dat een onmiddellijke voorziening moet kunnen worden opgelegd om handelingen te verbieden die wanbeleid opleveren.

Bezwaren praktijk Ondernemingkamer

3.85 Aan de bij de Ondernemingskamer gegroeide praktijk van het splitsen van de beslissing over onmiddellijke voorzieningen en over het enquêteverzoek kleven naast voordelen, zoals slagvaardigheid en effectiviteit, ook bezwaren. In plaats van een enquêterecht dat bestaat uit twee fasen, heeft het enquêterecht inmiddels soms drie fasen (aan de twee fasen die de wetgever voor ogen stonden, is soms een derde fase toegevoegd, namelijk een voorfase waarin de Ondernemingskamer het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen beoordeelt), maar soms ook slechts één fase, namelijk de min of meer zelfstandige voorfase waarin een onmiddellijke voorziening wordt opgelegd zonder dat het enquêtegeding later nog wordt voortgezet. Deze praktijk hoeft niet altijd en zonder meer bezwaarlijk te zijn. Deze kan ertoe leiden dat in een aantal gevallen na aandrang van de Ondernemingskamer het geding in der minne wordt opgelost. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat aan een dergelijke praktijk weliswaar niet is gedacht, maar deze lijkt door de wetgever ook niet te zijn uitgesloten.

3.86 Wel bezwaarlijk acht ik het dat het zich kan voordoen dat het eigenlijke geschil tussen partijen na een wel heel summiere rechtsgang met geringe rechtswaarborgen voor de verwerende partij door de Ondernemingskamer in deze voorfase feitelijk definitief wordt beslist. De onmiddellijke voorziening blijkt dan namelijk doorslaggevend te zijn voor het verloop van het geding en roept in de verhouding tussen partijen een fait accompli in het leven.

3.87 De DSM-beschikking is daarvan een voorbeeld. De vraag of er grond is voor het gelasten van een enquête-onderzoek blijkt voor Franklin c.s. die om het onderzoek heeft verzocht weinig belang te hebben. Zij hebben na een summiere rechtsgang voor de Ondernemingskamer met de opgelegde onmiddellijke voorziening -behoudens cassatie- feitelijk hun zin gekregen(59). Er kan door DSM geen besluitvorming over het invoeren van een loyaliteitsdividend plaatsvinden, zoals Franklin c.s. dit wensten. Het is onwaarschijnlijk dat er ooit een onderzoek wordt gelast. De door de Ondernemingskamer aangehangen ruime opvatting over de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen biedt vooral de verzoeker voordelen. Hij kan kiezen tot welke rechter hij zich richt (de Ondernemingskamer of de gewone rechter).

3.88 Middel 2 van deze cassatievordering is erop gericht de mogelijkheden van de verwerende partij om zich tegen een dergelijke praktijk te verzetten te verduidelijken en verbeteren.

3.89 Ik wijs op de drie doelstellingen die Uw Raad in de bekende Ogem-beschikking(60) onderscheidde: (i) sanering en herstel van gezonde verhoudingen binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon door het treffen van maatregelen van reorganisatorische aard; (ii) opening van zaken en vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid; en (iii) de preventieve werking die uitgaat van de mogelijkheid dat een enquête-onderzoek kan worden ingesteld.(61) Uw Raad is er daarbij vanuit gegaan dat deze doeleinden bereikt dienen te worden nadat een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken in de vennootschap is verricht.

3.90 Mijns inziens biedt de "voor"procedure tot opleggen van onmiddellijke voorzieningen niet het geschikte kader om in feite lastige, juridisch inhoudelijke kwesties van vennootschapsrecht te beslechten. Daarbij wijs ik op het volgende:

(i) in de voorprocedure is er geen gelegenheid om op een grondige wijze feiten vast te stellen. Hiervoor is de onderzoekfase in de enquêteprocedure bedoeld. Hierbij komt nog dat de enquêteprocedure zelf minder bewijsrechtelijke waarborgen dan een "normale" procedure kent. Deze beperkingen kunnen worden gerechtvaardigd vanuit het belang om effectief te kunnen ingrijpen indien de misstanden in vennootschappen die de wetgever met het enquêterecht heeft willen bestrijden daartoe nopen; (62) dat ligt echter anders, wanneer de Ondernemingskamer in het kader van het enquêterecht niet zozeer over een misstand die wanbeleid oplevert dient te beslissen, maar over een verschil van inzicht tussen bijvoorbeeld een bepaalde aandeelhouder en het bestuur, zoals zich voordeed in het DSM-geval;

(ii) aan in het bijzonder het opleggen van onmiddellijke voorzieningen gaat doorgaans slechts een (zeer) beperkt partijdebat vooraf; in het onderhavige geval is er op 19 maart 2007 een verzoekschrift tot het gelasten van een onderzoek en het opleggen van een onmiddellijke voorziening ingediend. Er was voor de vennootschap -kennelijk als gevolg van de korte termijn- geen gelegenheid een verweerschrift in te dienen. Op 22 maart 2007 heeft de zitting voor de Ondernemingskamer plaatsgevonden. Hier hebben betrokkenen over de opportuniteit van het opleggen van de onmiddellijke voorziening, waarin een lastige inhoudelijke vraag van vennootschapsrecht besloten lag, slechts aan de hand van pleitnotities gedebatteerd;

(iii) in een procedure tot het opleggen van onmiddellijke voorzieningen kan niet worden vastgesteld wat rechtens is tussen partijen, maar hoogstens kan er vanwege het ordekarakter ervan, rekening houdend met de wederzijdse belangen, door de rechter zo'n toestand worden tot stand gebracht dat de rechtsverhouding tussen partijen uiteindelijk zo goed mogelijk kan worden verwezenlijkt;

(iv) er is geen tweede feitelijke instantie.

3.91 De rechtsgeldigheid van een besluit van een orgaan, in dit geval het aan de aandeelhoudersvergadering voorgestelde besluit tot invoering van een loyaliteitsdividend, kan, nadat het is genomen, in rechte worden aangevallen met een beroep op art. 2:14 of art. 2:15 BW in een bodemprocedure die onder andere meer gelegenheid biedt tot uitgebreid partijdebat.

3.92 Er was in het onderhavige geval m.i. geen voldoende dringende grond dat de Ondernemingskamer met behulp van haar bevoegdheid om een onmiddellijke voorziening op te leggen verhinderde dat besluitvorming over de invoering van het loyaliteitsdividend bij DSM zou plaatsvinden. Aandeelhouders die bezwaar tegen invoering van het loyaliteitsdividend hadden, hadden op de aandeelhoudersvergadering kunnen tegenstemmen. Als het besluit ondanks hun tegenstem wel genomen was, hadden zij met een beroep op art. 2:14 of art. 2:15 BW de invoering ervan kunnen proberen tegen te houden. Dit geldt in het onderhavige geval temeer, nu de eerste betaling van het loyaliteitsdividend pas in 2010 zou plaatsvinden.

3.93 Anders gezegd: ik zie niet in dat de door de Ondernemingskamer in het onderhavige geval opgelegde onmiddellijke voorziening nodig was om te bereiken dat de rechtsverhouding tussen partijen uiteindelijk zo adequaat mogelijk kan worden verwezenlijkt. Ik zou menen dat veeleer van het omgekeerde sprake is geweest: Door het treffen van de onmiddellijke voorziening kon er geen besluitvorming op de aandeelhoudersvergadering van DSM meer plaatsvinden, hetgeen ik op zich al enigszins bevoogdend acht. Nog bezwaarlijker is het dat als gevolg hiervan de gang naar de bodemrechter waarin bij uitstek een vaststelling van een rechtsverhouding op een adequate wijze kan plaatsvinden is afgesneden.

De beslissing van de Ondernemingskamer

3.94 De Ondernemingskamer heeft in rov. 3.13 als volgt overwogen:

"Hetgeen hiervoor is overwogen houdt in dat DSM door het uitvoering geven aan haar voornemen tot het invoeren van het loyaliteitsdividend op de in de voorgestelde statutenwijziging voorziene wijze en door het aan de algemene vergadering van aandeelhouders ter goedkeuring voorleggen van deze statutenwijziging, ook nadat zij door Franklin c.s. was gewezen op de ontoelaatbaarheid ervan, een toestand in het leven heeft geroepen waarin niet kan worden uitgesloten dat de algemene vergadering tot besluitvorming komt die in ieder geval naar haar inhoud niet zou mogen plaatsvinden. Zulks geeft de Ondernemingskamer voldoende aanleiding voor het, minst genomen, voorlopige oordeel dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid van DSM te dezen. Voorts levert een en ander grond op voor het treffen van een voorlopige voorziening".

Ik meen dat deze rechtsoverweging op zich niet onjuist is. Daarbij ga ik ervan uit dat de Ondernemingskamer met deze overweging toepassing geeft aan het in art. 2:349a lid 2 BW vervatte kriterium "toestand van de rechtspersoon".

Redelijke belangenafweging

3.95 Een redelijke uitleg van art. 2:349a lid 2 BW brengt mijns inziens mee dat deze bevoegdheid tot het treffen van die maatregelen die de Ondernemingskamer nodig acht, slechts kan worden geacht te bestaan in situaties waarin onverwijld ingrijpen noodzakelijk is. De noodzaak van het opleggen van een voorziening dient mijns inziens te worden bezien in het licht van een billijke afweging van de belangen van partijen. Dit betekent dat, naar mate uit de feiten minder valt af te leiden dat "de toestand van de rechtspersoon" of "het belang van het onderzoek" onverwijld ingrijpen noodzakelijk maakt, hogere eisen mogen worden gesteld aan de motivering van de Ondernemingskamer waarom een evenwichtige belangenafweging in het betreffende geval tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen noopte. Dit geldt vooral in gevallen waarin feitelijk onomkeerbare voorzieningen worden getroffen. Uit de aangehaalde overweging blijkt niet dat de Ondernemingskamer aan het opleggen van de onderhavige onmiddellijke voorziening een billijke afweging van de betrokken belangen ten grondslag heeft gelegd.

3.96 Uw Raad heeft een dergelijke belangenafweging in de Skygate-beschikking met het oog op de toepasssing van art. 2:349a lid 2 BW m.i. verlangd.(63) In die beschikking werd immers als volgt overwogen:

"Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat de Ondernemingskamer de vrijheid heeft zodanige voorlopige voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de vennootschap, en aan dat treffen van voorlopige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorzieningen naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening gehouden is met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van betrokken partijen."(curs.LT) .

Uw Raad overwoog in dezelfde zin in de recente ABN AMRO-beschikking:

"Gelet op dit een en ander bestaat ook bij een billijke afweging van belangen geen ruimte voor een voorziening die verdere uitvoering van de LaSalle-transactie opschort of tijdelijk onmogelijk maakt"(64)

3.97 M.i. is het eisen van een redelijke belangenafweging bij het opleggen van een onmiddellijke voorziening niet iets bijzonders. Voor het "algemene" kort geding is het vereiste te vinden in art. 254 lid 1 Rv. De rechter dient bij het algemene kort geding deze belangenafweging bij het opleggen van een voorlopige voorziening ambtshalve te verrichten.(65) De ratio van het eisen van een redelijke belangenafweging is dat de rechter in kort geding niet meer dan een voorlopig oordeel geeft over de rechtspositie van partijen. De tijd van voorbereiding voor partijen en hun advocaten is kort. Daarom dient de voorzieningenrechter zich af te vragen wat de onmiddellijke gevolgen voor partijen zijn van toewijzing van de gevraagde voorlopige voorziening. Korthals Altes merkt -mijns inziens terecht- nog op dat, naarmate er minder zekerheid over de rechtspositie van partijen valt te verkrijgen, op de belangenafweging een zwaarder accent dient te vallen(66). Deze factoren spelen ook een rol bij toepassing van art. 2:349a BW.

3.98 Ik meen dat de ratio voor het eisen van een afweging van belangen van de betrokken partijen in kort geding onverkort dient te gelden voor het enquêterechtelijke kort geding van art. 2:349a lid 2 BW. Mijns inziens dient de Ondernemingskamer het voor- en tegen van het opleggen van een onmiddellijke voorziening waarbij de betrokken belangen billijk worden gewogen, expliciet en ambtshalve in aanmerking te nemen met name wanneer een onmiddellijke voorziening onomkeerbare gevolgen heeft en daarmee diep in de feitelijke situatie van partijen ingrijpt. Het is wenselijk dat Uw Raad dit uitdrukkelijk uitspreekt. Niet alleen uit de rechtspraak van de Ondernemingskamer, maar ook uit de literatuur -daarin wordt dit vereiste doorgaans niet gesteld (ik verwijs onder andere naar het hierboven geciteerde recent verschenen boek van Raaijmakers, zie voetnoot 58 (67) )- blijkt dat hierover onduidelijkheid bestaat.

3.99 Het vereiste van een billijke belangenafweging dient met name te gelden als te verwachten is dat na het opleggen van de onmiddellijke voorziening het enquêtegeding zonder onderzoek zal eindigen, er tegelijkertijd een andere rechtsingang met betere bewijsrechtelijke waarborgen en meer mogelijkheden voor een grondig partijdebat voor de betrokken partijen beschikbaar is en de onmiddelijke voorziening onomkeerbare gevolgen heeft, zoals in het onderhavige geval. Voor het opleggen van een onmiddellijke voorziening in een dergelijk geval dienen wel heel klemmende argumenten te bestaan; ik denk hierbij aan het bestaan van een noodsituatie. Als deze klemmende argumenten ontbreken, zal er mijns inziens van een billijke belangenafweging geen sprake zijn en dient het opleggen van een onmiddellijke voorziening achterwege te blijven.

3.100 Ik verwacht dat het toepassen van het door de wetgever en Uw Raad ontwikkelde criterium van de redelijke belangenafweging de Ondernemingskamer aanleiding zal geven tot het betrachten van meer terughoudendheid bij het opleggen van onmiddellijke voorzieningen, zoals de wetgever dit ook voor ogen stond, en daarmee aan in het bijzonder de verwerende partij betere rechtswaarborgen zal geven. Door in het onderhavige geval geen uitdrukkelijke billijke afweging van de betrokken belangen uit te voeren, heeft de Ondernemingskamer m.i. in strijd met het recht gehandeld, althans een niet voldoende gemotiveerde beslissing genomen.

4. Conclusie

Op grond van het vorenstaande vorder ik dat de Hoge Raad de bestreden beschikking in het belang der wet zal vernietigen en zal verstaan dat de vernietiging geen nadeel zal toebrengen aan de rechten door betrokkenen verkregen.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De feiten zijn ontleend aan de beschikking van de Ondernemingskamer onder 2.1-2.15.

2 Zie hierover P.J. Dortmond, Zittenblijvers bevoordeeld, Ondernemingsrecht 2006, p. 563 en P.M. Storm in zijn commentaar op de DSM-beschikking in Ondernemingsrecht 2007, p. 474.

3 Zie over deze interessante problematiek: Morris Tabaksblat, De rol van aandeelhouders in beursgenoteerde ondernemingen na drie jaar Nederlandse corporate governance code; enkele obervaties, Ondernemingsrecht 2006, p. 597.

4 Zie hierover uitvoerig: G.T.M.J. Raaijmakers en R. Abma, Achter de schermen van beursaandeelhouders, preadviezen uitgebracht voor de Vereeniging handelsrecht 2007.

5 Zie Van der Heijden/Van der Grinten, Handboek, nr. 131. Zie ook Asser-Maeijer, 2-III, nr. 51. Zie over deze problematiek ook J.B.M.W. Kemperink, Vraagstukken rond (terug)storting op nv/b.v-aandelen en van cooperatierecht, diss. RUG 2006, p. 130.

6 M. van Olffen, Loyaliteitsaandelen, WPNR 6687.

7 Cozian, Viandier, Deboissy, Droit des sociétés, 15e édition, nr. 874. Guyon zegt in de Revue des Sociétés 1995, p. 2 hetzelfde: "Mais aucun texte legislative n'impose qu'a valeur nominale le droit au dividende soit égal".

8 Y. Guyon, La loi du 12 juillet 1994 sur le dividende majoré, Revue des sociétés 1995, p. 6-7.

9 H. Klühs, Präsenzboni fur die Teilnahme an der Hauptversammlung-Ein Vorschlag zur Steigerung der Hauptversammlungsprasenz bei Aktiengesellschaften, Institut fur Bankrecht, nr. 124 (12/2005).

10 Guyon, Revue des Sociétés 1995, p. 6.

11 TK 1909-1910, 217, 2, p.4 kenbaar uit Belinfante, 1929, p. 243.

12 TK 1909-1910, 217, 3, p. 26, opgenomen in Belinfante, 1929, p. 62.

13 B. Bier, Uitkeringen aan aandeelhouders (diss.), 2003, p. 141/142 en 167.

14 M.M. van Olffen, Loyaliteitsaandelen, WPNR 6687, p. 780.

15 A.G. van Solinge, Leeuwe- en andere delen, enkele gedachten over winstverdeling bij personen- en kapitaalvennootschappen, p. 22-23.

16 P. Storm, Ondernemingsrecht 2007, p. 473-474.

17 Zie hiervoor de interessante beschouwingen: R.R. Kraakman e.a., The anatomy of corporate law, a comparative and functional approach, p. 27 p. 49-51 en p. 65-66.

18 In het DSM-geding is dit van de kant van Franklin c.s. aangevoerd. Zie in deze zin Brink in zijn noot onder de DSM-beschikking in de JOR en ook Storm in zijn noot in Ondernemingsrecht 2007. p. 473-474.

19 Aanpassing wetgeving n.v, kamerstukken II, 1978-1979, 15 304, nr. 3, geïmplementeerd bij wet van 15 mei 1981, Stb. 332.

20 Kamerstukken II, 1978-1979, nr. 4, p. 21.

21 Kamerstukken II, 1978-1979, 15 304, nr. 3, p. 18.

22 Van der Grinten, Aanpassingswet Tweede Richtlijn, supplement behorende bij het Handboek, 1981,

23 Vgl. Kamerstukken II, 1979-1980, 15 304, nr. 6, p. 17-18.

24 Doorman, Het buigzame gelijkheidsbeginsel, Ondernemingsrecht 2002, p. 203.

25 Zie over de horizontale werking van art. 141 EG-Verdrag, Gerards, Rechtelijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel (diss.), 2002, p. 230.

26 Zie hierover uitvoerig: Gerards, Rechtelijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel (diss.), 2002, p. 225 e.v.

27 Gerards, a.w., p. 228.

28 HvJ 13 mei 1986, zaak 170/84, Jurispr. 1986, 1607 (Bilka-Kaufhaus).

29 Punt 30.

30 HR 31 december 1993, NJ 1994, 436 (Verenigde Bootlieden).

31 Zie hierover Gerards, a.w., p. 236 e.v.

32 Zie voor een uitvoerige beschrijving van dit toetsingsmodel Gerards, a.w., p. 120 e.v.

33 EHRM 23 juli 1968, Series A, vol. 6. ("Belgische taalzaak").

34 Brink in zijn noot onder de beschikking in JOR 2007, 118, onder 6.

35 Dortmond, Ondernemingsrecht 2006, p. 563.

36 Kenbaar uit de discussie gevoerd op het Eumedion seminar op 14 februari 2007, weergeven door Tali en De Graaf in: Loyaliteitsdividend, registratiedividend en institutionele beleggers: 'Vaste relatie of betaalde liefde?', Ondernemingsrecht 2007(4), p. 141.

37 Guyon, Revue des Sociétés 1995, p. 2-3.

38 aw, p. 17 en 18.

39 Wet van 8 november 1993, Stb. 597.

40 Het voorontwerp tot wijziging en aanvulling van de regeling van het recht van enquête uit 1981 - bijlage 4 van het SER-advies van 1988, bevatte reeds een vrijwel gelijkluidende bepaling van art. 2:349a lid 2 BW.

41 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (Ogem).

42 Blijkens HR 1 maart 2002, NJ 2002, 296 (Zwagerman beheer I), rov. 3.9.

43 SER-advies wijziging enquêterecht van 21 oktober 1988 (vraagpunt 4), p. 15.

44 Zie voor voorbeelden en kritische opmerkingen bij deze praktijk: P. Geerts, Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2005-2006, p. 53-54. Zie voor een beschrijving van gang van zaken in geval de Ondernemingskamer voorlopige voorzieningen oplegt: P. Geerts, Enkele formele aspecten van het enqueterecht, diss. Groningen 2004, p. 243-251. Heel verhelderend is tenslotte P.D. Olden, Tien jaar onmiddellijke voorzieningen, Ondernemingsrecht 2003, p. 549-555.

45 HR 27 september 2000, NJ 2000, 653 (Gucci).

46 HR 18 november 2005, NJ 2006, 173 (Unilever).

47 HR 8 april 2005, NJ 2006, 443 (Laurus).

48 HR 30 maart 2007, NJ 2007, 293 (Rebel).

49 SER-advies, 1988, p. 18.

50 SER-advies, 1988, p. 18.

51 SER-advies, 1988, p. 17.

52 SER-advies, 1988, p. 19.

53 SER-advies, 1988, p. 19.

54 Kamerstukken II, 1991-1992, 22 400, nr. 3, p. 6.

55 Kamerstukken II, 1991-1992, 22 400, nr. 3, p. 15.

56 Kamerstukken II, 1992-1993, 22 400, nr. 7, p. 3.

57 Kamerstukken I, 22.400, nr. 8a

58 Zie hierover ook P.D. Olden, Tien jaar onmiddellijke voorzieningen 2003, p. 550.

59 Zie hierover M.J.G.C. Raaijmakers, Ondernemingsrecht, Pitlo-serie, p.586-587 (2006).

60 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (Ogem).

61 Later herhaald in onder meer HR 4 juni 1997, NJ 1997, 671 (Text Lite), rov. 4.1.1, met als toevoeging dat het enquêterecht zich ook kan uitstrekken tot een onderzoek naar het functioneren van de personen die de rechtspersoon doen optreden.

62 Vgl. HR 8 april 2005, NJ 2006, 443 (Laurus), rov. 3.9.

63 HR 9 februari 2001, NJ 2002, 92.

64 HR 13 juli 2007, JOR 2007, 178

65 HR 2 februari 1968, NJ 1968, 2.

66 E. Korthals Altes, Belangenafweging en doelmatigheidsoverwegingen in het kort geding, in: Kort geding en toetsing, p. 2-3 (1985).

67 Zie overigens P.G.F.A. Geerts, Formele aspecten van het enqueterecht, diss. Groningen 2004 die aan deze problematiek wel uitvoerige aandacht besteedt, p. 269.