HR, 14-06-2019, nr. 18/02343

Zaaknr: 18/02343 mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 12 april 2019 Conclusie inzake:

[eiseres]

tegen

[verweerder]

Het gaat in deze zaak over (i) de gevolgen van de aanwezigheid van een partijgetuige bij het voorafgaande verhoor van een andere getuige, (ii) de vraag of de civiele rechter ambtshalve de plicht heeft om de partijgetuige ervoor te waarschuwen dat zijn/haar aanwezigheid tot gevolg kan hebben dat de bewijskracht van de later afgelegde partijgetuigenverklaring aan waarde zal inboeten, en (iii) het terugkomen van een bindende eindbeslissing.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 Tussen eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres] ) – aangeduid met de achternaam van haar echtgenoot [betrokkene 1] – als verhuurder, en verweerder in cassatie (hierna: [verweerder] ) – aangeduid met de naam van zijn eenmanszaak [A] – als huurder, is een schriftelijke huurovereenkomst van 31 december 2004 gesloten. Deze huurovereenkomst betreft de bedrijfsruimte op de eerste etage van het pand aan [a-straat 1] te Breda en is aangegaan voor de duur van 1 jaar met stilzwijgende verlengingen met ingang van 1 januari 2005 en met een aanvangshuurprijs van€ 12.000,- per jaar.

1.2 Met betrekking tot dezelfde bedrijfsruimte is een schriftelijke huurovereenkomst van 7 september 2005 gesloten tussen [eiseres] (aangeduid met de achternaam van haar echtgenoot [betrokkene 1] ) als verhuurder en [A] BV (namens deze ondertekend door [verweerder] ) als huurder. Deze huurovereenkomst is aangegaan met ingang van 7 september 2005 voor de duur van 5 jaar met voortzetting voor periodes van 5 jaar en met een aanvangshuurprijs van € 12.000,- per jaar.

1.3 Op beide huurovereenkomsten zijn van toepassing de Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte/bedrijfsruimte (ROZ 2003). Deze bevatten in artikel 18.2 een boetebeding voor niet tijdige betaling en in artikel 21.1 een bepaling van hoofdelijke aansprakelijkheid indien verscheidene natuurlijke of rechtspersonen zich als huurder hebben verbonden.

1.4 De eenmanszaak [A] is op 30 december 2005 uitgeschreven uit het Handelsregister. [verweerder] is via zijn holding [B] BV bestuurder van [A] BV.

1.5 De bedrijfsruimte is in de zomer van 2011 verlaten.

1.6 Bij brief van 3 februari 2012 heeft [eiseres] tegenover [verweerder] en [A] BV aanspraak gemaakt op betaling van huur, energiekosten, boete en wettelijke rente over 2009 ten bedrage van in totaal € 22.796,73.

1.7 Bij brief van 17 december 2014 heeft [eiseres] tegenover [verweerder] en [A] BV aanspraak gemaakt op betaling van huur, energiekosten, boete en wettelijke rente over de periode van 2009 tot en met 2012 ten bedrage van in totaal € 105.048,84.

1.8 [verweerder] heeft de aanspraken van [eiseres] schriftelijk (mede via zijn advocaat) betwist.

1.9 [eiseres] heeft bij inleidende dagvaarding van 17 juni 2015 [verweerder] en [A] BV gedagvaard voor de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda en heeft daarbij hoofdelijke veroordeling van [verweerder] en [A] BV gevorderd tot betaling van het bedrag van € 105.048,84 aan huur, energiekosten, boete en wettelijke rente over de periode van 2009 tot en met 2012, later beperkt tot en met 30 juni 2011.

1.10 Aan deze vordering heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat [verweerder] en [A] BV vanaf 7 september 2005 beide huurder zijn van de bedrijfsruimte op de eerste etage van het pand aan [a-straat 1] te [plaats] en dat zij daarom hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de verplichtingen die uit de huurovereenkomsten voortvloeien.

1.11 [verweerder] en [A] BV hebben de vordering van [eiseres] gemotiveerd betwist.

1.12 De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 19 augustus 2015 een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 23 november 2015 plaatsgevonden.

Vervolgens heeft de kantonrechter bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard eindvonnis van 23 december 2015 [A] BV veroordeeld om aan [eiseres] een bedrag van € 46.500,- te betalen en de vordering voor het overige afgewezen.

Met betrekking tot de vordering van [eiseres] tegen [verweerder] heeft de kantonrechter daartoe overwogen dat de huurovereenkomst tussen [eiseres] en [verweerder] met wederzijds goedvinden is geëindigd door het sluiten van de huurovereenkomst tussen [eiseres] en [A] BV (rov. 3.4.3).

1.13 [eiseres] is, onder aanvoering van twee grieven, van beide vonnissen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, en heeft daarbij gevorderd dat [verweerder] naast [A] BV hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 46.500,-3.en daarnaast tot betaling van, kort gezegd, de wettelijke (handels)rente over de boetes.

In hoger beroep was de beslissing op de vordering van [eiseres] tegen [A] BV verder niet aan de orde4..

1.14 [verweerder] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd, verkort weergegeven, tot afwijzing van het ingestelde beroep.

1.15 Na verdere aktewisseling heeft het hof [eiseres] bij arrest van 9 mei 2017 (hierna: het tussenarrest) niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep van het tussenvonnis van de kantonrechter van 19 augustus 2015.

Verder heeft het hof [eiseres] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat

- [verweerder] als eigenaar van de eenmanszaak [A] huurovereenkomst (2)5.heeft gesloten met [eiseres] als aangepaste versie van huurovereenkomst (1)6.;

- dat huurovereenkomst (2) tussen [verweerder] en [eiseres] is gesloten naast huurovereenkomst (3)7.tussen [A] BV en [eiseres] ter zekerheid van de nakoming van de betalingsverplichtingen uit hoofde van huurovereenkomst (3).

1.16 [eiseres] heeft zichzelf en haar echtgenoot [betrokkene 1] als getuigen doen horen. In contra-enquête is [verweerder] als getuige gehoord.

1.17 Het hof heeft bij arrest van 27 februari 2018 (hierna: het eindarrest) [eiseres] niet in het bewijs geslaagd geacht en het eindvonnis, voor zover in hoger beroep aan de orde, bekrachtigd. Het hof heeft voorts het meer of anders in hoger beroep gevorderde afgewezen.

1.18 [eiseres] heeft tegen het eindarrest tijdig8.beroep in cassatie ingesteld.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

[eiseres] heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.

Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen.

Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het hof in de laatste volzin van rov. 7.2 en de beslissing in de laatste drie daarop voortbouwende volzinnen van rov. 7.4 dat [eiseres] niet is geslaagd in het tweede deel van de bewijsopdracht.

Het hof heeft in rov. 7.2 en het slot van rov. 7.4 als volgt geoordeeld:

“7.2 Het hof stelt het volgende voorop. Artikel 164 lid 1 Rv laat de partijgetuigenverklaring als bewijsmiddel toe. Die verklaring heeft in beginsel, zoals andere getuigenverklaringen, vrije bewijskracht zodat de rechter overeenkomstig artikel 152 lid 2 Rv in beginsel vrij is in de waardering van die verklaring. Daarop brengt het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv in zoverre een beperking aan dat, met betrekking tot de feiten die dienen te worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken. In dit geval heeft [eiseres] te gelden als partijgetuige voor wie de beperking van artikel 164 lid 2 Rv geldt. Voor beide andere getuigen geldt dat zij rechtsreeks betrokken zijn bij de kwestie en daarom belang hebben bij de uitkomst van de procedure. Voor getuige [betrokkene 1] is dat het geval omdat hij feitelijk degene was die de zakelijke relatie met [verweerder] onderhield en voor [verweerder] omdat hij partij is in deze procedure. Voor de getuigenverklaring van [eiseres] geldt dat deze aan waarde inboet omdat zij deze heeft afgelegd nadat haar echtgenoot [betrokkene 1] in haar aanwezigheid als partij, zijn getuigenverklaring had afgelegd.

Getuigen [betrokkene 1] en [eiseres] hebben weliswaar verklaard dat overeenkomst (2) was bedoeld als zekerheidstelling voor overeenkomst (3), maar getuige [verweerder] heeft stellig ontkend dat dit het geval was. Uit de tekst van de verschillende overeenkomsten blijkt een dergelijke functie van overeenkomst (2) niet terwijl evenmin bescheiden voorhanden zijn waaruit iets dergelijke zou kunnen worden opgemaakt. Alles overziende komt het hof tot de slotsom dat [eiseres] niet geslaagd is in het tweede onderdeel van de bewijsopdracht.”

Het onderdeel betreft de aanwezigheid van een partij tijdens het verhoor van andere getuigen. Alvorens het onderdeel verder te behandelen, ga ik kort in op het voorschrift van art. 179 Rv.

Hoofdregel is dat de rechter ieder van de getuigen hoort buiten tegenwoordigheid van de mede ter zitting verschenen getuigen die nog niet zijn gehoord (art. 179 lid 1 Rv, eerste gedeelte). Doel daarvan is dat onbekendheid met de verklaringen van vorige getuigen de onbevangenheid van de getuige bevordert9.en dat (tot op zekere hoogte) wordt voorkomen dat er meinedige verklaringen worden afgelegd10.. De Hoge Raad heeft het voorschrift van art. 109 Rv oud11.dat de getuigen ieder afzonderlijk worden gehoord, bestempeld als een aanwijzing aan de rechter en vervolgens beslist dat voor het geval een nog te horen getuige bij het verhoor van een andere getuige aanwezig is geweest, dit niet in de weg staat aan het horen van de eerstbedoelde getuige. Wel kan deze omstandigheid een rol spelen bij het bepalen van de bewijskracht van de getuigenverklaring12..

Deze regel geldt niet voor de getuigen die tevens partij zijn (zie art. 179 lid 1 Rv slot). Dit hangt samen met het in art. 179 lid 2 Rv opgenomen recht dat partijen hebben om aan de (derde-) getuige vragen te stellen13.. De uitoefening van het recht van een partij om vragen te stellen aan de getuige veronderstelt zijn aanwezigheid tijdens het getuigenverhoor, ook al is hij zelf nog niet als getuige gehoord14..

Bij de parlementaire behandeling van de nieuwe regeling van het bewijsrecht in burgerlijke zaken is in de Tweede Kamer de suggestie gedaan om de partijgetuige als eerste te horen omdat een procespartij die weet wat andere getuigen in haar voordeel hebben verklaard, in de verleiding komt om zich hierbij zonder meer aan te sluiten15.. De minister heeft deze suggestie niet overgenomen om de navolgende redenen:

“In antwoord op voornoemde suggestie merk ik op dat ik het niet gewenst acht in dit opzicht een bijzondere regeling in de wet op te nemen, en ook hier de waardering van alle omstandigheden van het geval zou willen overlaten aan de rechter. (…) Ook mij komt het niet gerechtvaardigd voor een partij, die zelf (eventueel) zal getuigen, te beletten de getuigenverhoren bij te wonen. Zoals in het N.O.A.-rapport terecht wordt betoogd, zou het ook te ver gaan te bepalen dat de partij als eerste getuige moet worden gehoord, op straffe van verval van het recht daartoe, omdat dit er eerder toe zou leiden dat iedere partij – zekerheidshalve – zich maar als getuige laat horen. Bovendien zou een dergelijke bepaling de rechter beperken in zijn mogelijkheid de betrokken partij nu juist naar aanleiding van de verklaring van andere getuigen te ondervragen (…).”16.

Volgens De Groot is het aldus aan de rechter overgelaten om in overleg met partijen te bepalen of de partijgetuige als eerste getuige zal worden gehoord en is het gebruikelijk dat bij aanvang van het getuigenverhoor enige aandacht wordt besteed aan de volgorde waarin de getuigen zijn opgeroepen en zullen worden gehoord17..

Rutgers merkt op dat in de praktijk de partijgetuigen veelal als eerste door de rechter worden gehoord18..

De Groot acht verschillende (procesrechtelijke en psychologische) aspecten relevant bij de keuze om de partijgetuige wel of niet als eerste te doen horen. Aangezien een partijgetuige de verhoren van de andere getuigen mag bijwonen en vragen mag stellen aan getuigen, wordt er volgens haar veelal vanuit procesrechtelijk perspectief de voorkeur aan gegeven om een partijgetuige als eerste te horen met als gedachte dat het bij de bewijswaardering van de verklaring van de partijgetuige van belang is dat de partijgetuige die in vrijheid heeft afgelegd zonder kennis te dragen van de in zijn tegenwoordigheid afgelegde verklaringen van andere getuigen. De vraag volgens haar is echter of dit, vanuit een gemengd procesrechtelijk en psychologisch perspectief, raadzaam is. Ingevolge art. 164 lid 2 Rv kan de verklaring van de partijgetuige die de bewijslast heeft, geen bewijs opleveren in haar voordeel, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. De Groot schrijft hierover:

“De rechter moet dus in hoge mate door ander bewijs dan de verklaring van de partijgetuige overtuigd raken van de waarheid van een feit; de verklaring van de partijgetuige kan gebrekkige of ontbrekende schakels in het verhaal aanvullen. Vertelt de partijgetuige als eerste zijn verhaal, wat vaak een uitvoerig chronologisch verhaal rond een probandum is, dan dient te worden bedacht dat de volgorde waarin informatie wordt aangeboden, van invloed is op de oordeelsvorming. Eenmaal verkregen informatie kan niet worden genegeerd of weggedacht. De verklaring van de partijgetuige zal van invloed zijn op de context waarin een volgende getuige wordt gehoord, op de interpretatie van een volgende getuigenis, en op de neiging om door te vragen of juist aan te nemen dat een getuige informatie verstrekt die genoegzaam bekend is. Dat is uit een oogpunt van waarheidsvinding niet zonder risico. Vanuit dit perspectief kan de juiste toepassing van art. 164 lid 2 Rv in wezen worden bemoeilijkt door de partijgetuige als eerste te horen.”

Zij besluit met de opmerking dat de gevolgen hiervan echter relatief beperkt zijn in gevallen waarin de verklaring van een partijgetuige niet doorslaggevend is bij de beslissing of het bewijs is geleverd19..

Behandeling onderdeel 1

Het onderdeel klaagt in de eerste plaats, samengevat, dat het hof met zijn overweging dat de aanwezigheid van [eiseres] bij het verhoor van haar echtgenoot tot gevolg heeft dat haar eigen getuigenverklaring aan waarde heeft ingeboet, heeft miskend dat partijgetuige [eiseres] het recht had om bij dit getuigenverhoor aanwezig te zijn (art. 179 lid 1 Rv) en dat dit wettelijke aanwezigheidsrecht door deze beslissing illusoir is geworden. Het gebruik maken van een wettelijk aanwezigheidsrecht wordt volgens het onderdeel zo uitgelegd door het hof dat deze in het tegendeel verkeert: een ongeschreven plicht van een partijgetuige om niet bij een getuigenverhoor aanwezig te zijn.

De klacht faalt. [eiseres] is, voordat zij als getuige is gehoord, als partij aanwezig geweest bij het afleggen van de getuigenverklaring door haar echtgenoot. Zij heeft daarmee van het recht om bij het verhoor aanwezig te zijn, gebruik kunnen maken en ook daadwerkelijk gemaakt. Zij heeft ook verklaard dat zij zojuist aanwezig is geweest bij het afleggen van de getuigenverklaring van haar echtgenoot, dat wat haar echtgenoot heeft gezegd, helemaal klopt en dat zij zich daarbij aansluit20..

De verklaring van [eiseres] is vervolgens door het hof in de rov. 7.3-7.5 met de overige verklaringen meegewogen en afgezet tegen onder meer de tekst van de overeenkomsten waarover zij heeft verklaard. Een dergelijke waardering is voorbehouden aan de feitenrechter.

Bij de waardering van de partijgetuigenverklaring van [eiseres] mocht het hof de kanttekening maken dat haar verklaring aan waarde inboet omdat zij deze heeft afgelegd nadat haar echtgenoot [betrokkene 1] in haar aanwezigheid zijn getuigenverklaring heeft afgelegd. Daarmee heeft het hof het aanwezigheidsrecht niet illusoir gemaakt. Anders dan de klacht veronderstelt heeft het hof [eiseres] niet in het haar opgedragen bewijs niet geslaagd geacht omdat zij als partij aanwezig was geweest bij het voorafgaande getuigenverhoor van haar echtgenoot.

Het onderdeel klaagt daarnaast dat het hof heeft miskend dat, wanneer een partijgetuige aanwezig wenst te zijn bij het verhoor van een andere verschenen getuige terwijl de partijgetuige pas daarna een getuigenverklaring zal afleggen, de civiele rechter ambtshalve de plicht heeft om de partijgetuige ervoor te waarschuwen dat zijn/haar aanwezigheid tot gevolg kan hebben dat de bewijskracht van de partijgetuigenverklaring aan waarde zal inboeten. Deze mededeling van de rechter moet, aldus het onderdeel, in het proces-verbaal van getuigenverhoor worden opgenomen. In het onderdeel wordt opgemerkt dat de raadsheer-commissaris in deze zaak een dergelijke mededeling niet heeft gedaan zoals volgens het onderdeel blijkt uit het proces-verbaal van getuigenverhoor van 19 juli 2017.

De stelling van [eiseres] dat er sprake zou zijn van in de klacht genoemde ambtshalve plichten voor de civiele rechter vindt geen steun in het recht. In het onderdeel wordt overigens ook niet vermeld waar deze rechtsregel is te vinden.

Het onderdeel faalt mitsdien in zijn geheel.

Onderdeel 2 richt zich tegen – de hierna door mij onderstreepte – passages in rov. 7.4 van het eindarrest, die ik voor de leesbaarheid volledig citeer:

“Het hof overweegt hierover het volgende. Artikel 4.7 waar getuige [verweerder] op doelt luidt als volgt:

“Met het oog op de datum van ingang van de huur, komen partijen overeen dat huurder een eenmalige korting van 2 maanden huur ontvangt, zodat de eerste huur betaling zal zijn voor de maand maart 2005.”

Deze bepaling komt voor in de overeenkomsten (2) en (3) en niet in overeenkomst (1). In die overeenkomst volgt artikel 4.8 direct op artikel 4.6 en is er dus geen enkel artikel 4.7.

Getuige [verweerder] heeft in dit verband het volgende verklaard:

“Het klopt dat ik bij de comparitie van partijen bij de kantonrechter heb gezegd dat ik mij kan voorstellen dat overeenkomsten (2) en (3) op dezelfde dag zijn getekend. Ik heb daar dus gezegd dat ik mij dat kon voorstellen, maar uit artikel 4.7 blijkt dat de tekening van overeenkomst 2 in maart 2005 was. Ik was laat met betalingen. Op 11 mei 2005 heb ik €2300 betaald, inclusief het voorschot van €150 per maand voor januari en februari 2005. Op 11 augustus 2005 heb ik €3000 betaald voor maart, april en mei 2005, dus zonder de voorschotten. Van de mogelijkheid van een B.V. is steeds al sprake geweest en dat werd concreet toen [betrokkene 1] een lege B.V. beschikbaar had. De betaling van €2300 euro over januari en februari 2005 betrof contract (1). De betaling van €3000 over de perioden maart, april en mei 2005 betrof contract (2). Daarom staat artikel 4.7. in contract (2). Ten opzichte van de ingangsdatum van contract (2), 1 januari 2005, heb ik 2 maanden huur korting genoten omdat ik pas vanaf maart 2005 voor contract 2 ging betalen. De betalingen voor januari en februari 2005 betroffen contract (1). Als de overeenkomsten (1) en (2) worden opgeteld heb ik geen korting genoten. Het woord korting in contract (2) slaat alleen op de opgeschoven ingangsdatum.”

Getuige [eiseres] verklaart eveneens dat de huurbetalingen over januari en februari 2005 in mei 2005 plaatsvonden. Dat betekent dat met betrekking tot die twee maanden geen sprake is geweest van korting en dat de huur over deze twee maanden moet zijn betaald nadat artikel 4.7 in overeenkomst (2) was opgenomen. Wanneer deze overeenkomst zou zijn gesloten nadat die betaling had plaatsgevonden, had het opnemen van artikel 4.7 immers geen zin gehad. Hiermee is door [verweerder] voldoende aannemelijk gemaakt dat, anders dan het hof ten tijde van het tussenarrest van 9 mei 2017 veronderstelde, overeenkomst (2) niet op 7 september 2005 is ondertekend, maar op het eerdere tijdstip dat [verweerder] noemt. Het is daardoor ook niet (langer) aannemelijk dat overeenkomsten (2) en (3) op hetzelfde moment zijn ondertekend. Daarmee is eveneens het verband tussen die overeenkomsten verbroken.

De reden voor overeenkomst (2) moet kennelijk worden gezocht in de wijzigingen ten opzichte van overeenkomst (1), die zijn gelegen in de duur ervan en in de hoogte van de servicekosten en niet in een vorm van zekerheidstelling voor een later gesloten volgende overeenkomst. Getuigen [betrokkene 1] en [eiseres] hebben weliswaar verklaard dat overeenkomst (2) was bedoeld als zekerheidstelling voor overeenkomst (3), maar getuige [verweerder] heeft stellig ontkend dat dit het geval was. Uit de tekst van de verschillende overeenkomsten blijkt een dergelijke functie van overeenkomst (2) niet terwijl evenmin bescheiden voorhanden zijn waaruit iets dergelijk[s] zou kunnen worden opgemaakt. Alles overziende komt het hof tot de slotsom dat [eiseres] niet geslaagd is in het tweede onderdeel van de bewijsopdracht.”

Het onderdeel neemt – zakelijk weergegeven – tot uitgangspunt dat het hof in het tussenarrest in rov. 4.8 in samenhang met rov. 4.9 en 4.10 een bindende eindbeslissing heeft gegeven die inhoudt dat de overeenkomsten (2) en (3) op 7 september 2015 zijn ondertekend, dat [verweerder] voldoende heeft betwist dat overeenkomst (2) werd gesloten tot zekerheid van de nakoming van overeenkomst (3), dat [eiseres] daarom hiervan bewijs moet leveren en dat als zij hierin niet slaagt, haar vorderingen zullen worden afgewezen. Verder gaat het onderdeel ervan uit dat het hof in rov. 7.4 van het eindarrest van deze bindende eindbeslissing is teruggekomen.

Het onderdeel klaagt vervolgens dat het hof in strijd met de rechtsregel die o.a. in het arrest van de Hoge Raad van 16 januari 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AM2358, NJ 2004/318 is geformuleerd, niet nauwkeurig heeft overwogen of gemotiveerd dat het onaanvaardbaar zou zijn dat de rechter aan de eindbeslissing zou zijn gebonden. Bovendien heeft het hof volgens het onderdeel miskend dat de onjuiste feitelijke grondslag in het tussenarrest te wijten is aan procespartij [verweerder] omdat deze heeft verzuimd om uiterlijk in zijn memorie van antwoord een beroep te doen op de omstandigheid dat de datum waarop overeenkomst (2) was ondertekend, een andere was dan de datum waarop overeenkomst (3) was ondertekend. Hierbij wordt opgemerkt dat kopieën van deze overeenkomsten al in eerste aanleg door partij [eiseres] in het geding waren gebracht.

De (voor)vraag luidt of het onderdeel terecht veronderstelt dat het hof in het tussenarrest een bindende eindbeslissing heeft gegeven. Is dat niet het geval dan stuit het onderdeel daarop in zijn geheel af. Er kan dan immers ook geen sprake zijn van het terugkomen van een bindende eindbeslissing.

Het gaat m.i. gelet op de overwegingen waartegen het onderdeel zich richt, daarbij om de vraag of het hof in het tussenarrest een bindende eindbeslissing heeft gegeven over de datering van overeenkomst (2).

Een eindbeslissing is een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing over een feitelijk of juridisch geschilpunt21..

Het hof heeft in rov. 4.7 van het tussenarrest, voor zover thans van belang, het standpunt van [eiseres] in grief I weergegeven, te weten dat de twee huurovereenkomsten waarvan de kantonrechter uitging22., beide op 7 september 2005 door partijen zijn getekend, waarbij de overeenkomst met [verweerder] is geantedateerd op 31 december 2004. Het hof heeft vervolgens gemeld dat [eiseres] bij memorie van grieven een derde huurovereenkomst heeft overgelegd en dat [verweerder] het bestaan van deze drie huurovereenkomsten niet heeft betwist. Ook maakt het hof melding van de verklaring van [eiseres] tijdens de comparitie van partijen bij de kantonrechter dat er drie huurovereenkomsten waren waarvan de twee overgelegde overeenkomsten op dezelfde dag waren getekend en dat [verweerder] dat (ook) bij die gelegenheid niet heeft betwist.

Vervolgens heeft het hof in rov. 4.8 overwogen dat “er nu uitgegaan [dient] te worden van drie door beide partijen ondertekende huurovereenkomsten met betrekking tot telkens dezelfde bedrijfsruimte:

(1) de thans overgelegde overeenkomst tussen [eiseres] en [verweerder] , getekend op 31 december 2004;

(2) de hiervoor in 4.3 onder a) vermelde overeenkomst tussen [eiseres] en [verweerder] , getekend op 7 september 2005;

(3) de hiervoor in 4.3 onder b) vermelde overeenkomst tussen [eiseres] en [A] BV, getekend op 7 september 2005.

(…)”

Uit deze rechtsoverwegingen blijkt dat het hof in zijn tussenarrest louter heeft verondersteld dat er drie door beide partijen ondertekende huurovereenkomsten met betrekking tot telkens dezelfde bedrijfsruimte waren, waarvan twee overeenkomsten op dezelfde dag waren getekend. Ik verwijs ook naar de door het hof gebruikte bewoordingen – “anders dan het hof ten tijde van het tussenarrest van 9 mei 2017 veronderstelde” – in de hiervoor geciteerde rov. 7.4 van het eindarrest. De veronderstelling in het tussenarrest is geen bindende eindbeslissing (en evenmin een feitenvaststelling).

Het onderdeel faalt mitsdien.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G