HR, 04-11-2016, nr. 15/04619

15/04619

mr. L. Timmerman

Zitting 24 juni 2016

1. De Staat der Nederlanden

(hierna: de Staat)

2. Stichting Administratiekantoor Beheer Financiële Instellingen

(hierna: NLFI)

(hierna gezamenlijk: de Staat c.s.)

verzoekers in cassatie

advocaat: mr. J.W.H. van Wijk

tegen

1. de Vereniging van Effectenbezitters

2. [verweerder 2]

3. [verweerder 3]

4. [verweerster 4]

5. [verweerder 5]

6. [verweerder 6]

7. [verweerder 7]

8. [verweerder 8]

(hierna gezamenlijk: VEB c.s.)

verweerders in cassatie

advocaten: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. J.W. de Jong

en

1. SRH N.V., voorheen genaamd SNS Reaal N.V.

(hierna: SNS Reaal)

2. SNS Bank N.V.

(hierna: SNS Bank)

(hierna gezamenlijk: SNS Reaal c.s.)

verweersters in cassatie

advocaten: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk en mr. R.L.M.M. Tan

en

Propertize B.V.

(hierna: Propertize)

verweerster in cassatie

advocaat: mr. F.E. Vermeulen

en

Stichting Beheer SNS Reaal

(hierna: Stichting Beheer)

verweerster in cassatie

advocaat: mr. E.H. van Staden ten Brink

en

[A]

(hierna: [A] )

verweerder in cassatie

advocaat: mr. P.J.Ph. Dietz de Loos

en

Stichting Restitutie Onteigende Obligatiehouders SNS Stichting (R.O.O.S. Stichting),

niet verschenen in cassatie

De ondernemingskamer heeft beslist dat VEB c.s. en Stichting Beheer bevoegd zijn tot het doen van enquêteverzoeken bij de ondernemingskamer. Dit terwijl zij, als gevolg van de onteigening van de aandelen in SNS Reaal op grond van de Interventiewet, ten tijde van de enquêteverzoeken strikt genomen niet meer voldeden aan de kapitaalseis van art. 2:346 BW. Tegen deze beslissing zijn twee afzonderlijke cassatieberoepen ingesteld, enerzijds door de Staat c.s. (de onderhavige zaak, 15/04619) en anderzijds door SNS Reaal c.s. (zaak 15/04620). De gronden van deze twee cassatieberoepen overlappen elkaar voor een belangrijk deel. Ik concludeer vandaag in beide zaken.

1. De feiten1.

1.1 Op 1 februari 2013 heeft de Minister van Financiën - onder meer - de aandelen in SNS Reaal onteigend, gebruik makend van de hem in deel 6 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) gegeven bevoegdheid.

1.2 Voorafgaand aan de onteigening hield Stichting Beheer 50,00000921% van de gewone aandelen in SNS Reaal en zes aandelen B in SNS Reaal.

1.3 De overige aandelen in SNS Reaal werden tot aan het tijdstip van de onteigening verhandeld aan de beurs te Amsterdam.

1.4 SNS Reaal hield en houdt de aandelen in SNS Bank.

1.5 SNS Bank hield alle aandelen in Propertize, toen nog SNS Property Finance B.V. geheten, totdat zij die aandelen op 31 december 2013 overdroeg aan NLFI.

1.6 Van 1 januari 2006 tot aan de onteigening bestonden de raden van commissarissen van SNS Reaal en van SNS Bank uit dezelfde personen.

1.7 Op 8 maart 2013 heeft de Tweede Kamer een hoorzitting gehouden over de aanloop naar de onteigening en in dat kader personen gehoord die werkzaam waren of waren geweest bij SNS Reaal.

1.8 Op 23 januari 2014 heeft de Commissie evaluatie nationalisatie SNS Reaal, bestaande uit prof. J.M.G. Frijns en mr. R.J. Hoekstra, de resultaten van haar in opdracht van de Minister van Financiën uitgevoerde onderzoek naar – kort gezegd – de onteigening schriftelijk gerapporteerd. Tot de in het onderzoek betrokken thema’s behoren onder meer de aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen van SNS Reaal, van SNS Bank en van Propertize, en de toekenning van en mogelijkheden tot terugvordering van bonussen.

Bij op 6 november 2014 ter griffie van de ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift hebben VEB c.s. de ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven en onder meer – een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal, SNS Bank en Propertize vanaf 1 januari 2006 “tot en met het moment waarop het onderzoek is afgerond”, met betrekking tot de in het verzoekschrift aangeduide onderwerpen.

SNS Reaal c.s., Propertize en de Staat hebben elk bij afzonderlijk verweerschrift – zakelijk weergegeven – geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van VEB c.s. in hun verzoek en verzocht tussentijds cassatieberoep open te stellen tegen de door de ondernemingskamer te geven beschikking.

Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van de ondernemingskamer op 22 januari 2015, heeft Stichting Beheer de ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal over de periode vanaf 1 januari 2012 tot een nader in het verzoekschrift beschreven tijdstip.

Het verzoek van VEB c.s. en het zelfstandig verzoek van Stichting Beheer zijn, voor wat betreft de ontvankelijkheidskwestie, behandeld ter openbare terechtzitting van de ondernemingskamer van 19 februari 2015.

Bij beschikking van 8 juli 2015 heeft de ondernemingskamer een beschikking gegeven.2.Onder rov. 3.38 heeft de ondernemingskamer overwogen dat VEB c.s. en Stichting Beheer bevoegd zijn tot het verzoeken van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal en dat zij in zoverre ontvankelijk zijn in hun verzoeken. De ondernemingskamer heeft VEB c.s. niet-ontvankelijk geacht in hun verzoek strekkende tot het instellen van een enquête bij Propertize. De ondernemingskamer heeft bepaald dat tussentijds cassatieberoep mogelijk is.

De volgende overwegingen van de beschikking zijn in deze cassatieprocedure in het bijzonder relevant:

“Bevoegdheid

De bevoegdheid om een verzoek als bedoeld in artikel 2:345 lid 1 BW in te dienen is door de wetgever - limitatief - toegekend aan (rechts)personen die voldoen aan een van de in de artikelen 2:346 en 2:347 BW opgesomde criteria. Ook (in artikel 2:345 lid 2 BW) aan de advocaat-generaal bij het gerechtshof te Amsterdam (hierna de advocaat-generaal te noemen) en aan in de wet vermelde anderen is het enquêterecht toegekend.

Vast staat dat VEB c.s. op 6 november 2014, toen zij hun verzoek indienden, en Stichting Beheer op 22 januari 2015, toen zij haar in haar verweerschrift vervatte verzoek deed, (als gevolg van de Onteigening) geen aandelen (meer) hielden in SNS Reaal, noch in SNS Bank of Propertize.

VEB c.s. hebben bepleit dat zij desalniettemin in hun verzoek worden ontvangen. Zij hebben gesteld dat zij direct voorafgaand aan de Onteigening tezamen in totaal 3.729.505 aandelen hielden, overeenkomend met circa 1,3%, van het geplaatste kapitaal van SNS Reaal. Zij voldeden derhalve tot op dat moment aan het proportionele vereiste van artikel 2:346 lid 1 aanhef en sub c BW, zodat zij toen gerechtigd waren een enquêteverzoek in te dienen, aldus VEB c.s. Zij menen dat het enquêterecht hun door de Onteigening niet is ontnomen. Ze hebben zich beroepen op i) aard en strekking van het enquêterecht, ii) een eigen economisch belang in SNS Reaal, gelijk te stellen met het belang van een aandeelhouder, iii) een economisch belang, gelijk te stellen met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder in faillissement, iv) een redelijke en op de onderhavige omstandigheden - de Onteigening - toegesneden wetstoepassing, en v) het maatschappelijk belang bij een onderzoek.

Stichting Beheer heeft gesteld als voormalig houdster van meer dan de helft van de aandelen in SNS Reaal haar enquêtebevoegdheid ten aanzien van SNS Reaal ten gevolge van de Onteigening niet te hebben verloren. Ter toelichting heeft zij zich beroepen op de door VEB c.s. aangedragen, in de vorige overweging vermelde gronden, in het bijzonder op een eigen economisch belang in SNS Reaal, gelijk te stellen met het belang van een aandeelhouder.

De Ondernemingskamer gaat er bij de beoordeling van de betogen dat, kort gezegd, de Onteigening bestaande enquêtebevoegdheid niet teniet heeft gedaan, vanuit dat VEB c.s. en Stichting Beheer onmiddellijk voorafgaand aan de Onteigening die bevoegdheid hadden. Voor Stichting Beheer, als houdster van ruim 50% van de gewone aandelen in SNS Reaal, geldt dat haar enquêtebevoegdheid op dat tijdstip ten aanzien van SNS Reaal niet is betwist. De enquêtegerechtigdheid van VEB c.s. ten aanzien van SNS Reaal onmiddellijk voorafgaand aan de Onteigening wordt - zoals hierna in 3.33 zal worden overwogen - verondersteld op de grond dat zij toen voldeden aan het uit artikel 2:346 lid 1 aanhef en sub c BW voortvloeiende vereiste dat zij tezamen meer dan een honderdste gedeelte van het geplaatste kapitaal van SNS Reaal hielden. Voorts staat vast dat de Onteigening een einde maakte aan het aandeelhouderschap van VEB c.s. en van Stichting Beheer.

VEB c.s. hebben de hiervoor in 3.14 onder i) en iv) vermelde gronden als volgt toegelicht. Enerzijds heeft de Onteigening geleid tot verlies van hun aandeelhouderschap en anderzijds heeft het enquêteverzoek juist betrekking op de oorzaken van de Onteigening. Een redelijke en op de praktijk toegesneden wetstoepassing, die recht doet aan de aard en strekking van het enquêterecht, dient daarom te leiden tot het oordeel dat zij bevoegd zijn tot het indienen van het onderhavige verzoek, aldus VEB c.s.

De Ondernemingskamer overweegt het volgende. Doel en strekking van het enquêterecht brengen mee dat aandeelhouders die niet langer voldoen aan de kapitaaleis van artikel 2:346 lid 1 aanhef en sub c BW tengevolge van een gebeurtenis, waaromtrent zij stellen dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan het beleid en de gang van zaken van de betrokken vennootschap en waarop hun enquêteverzoek mede betrekking heeft, in gevallen als het onderhavige bevoegd kunnen zijn tot het indienen van zodanig verzoek. De Ondernemingskamer neemt voorts in aanmerking dat het enquêterecht mede strekt ter bescherming van aandeelhouders tegen onjuist beleid dat hun (rechts)positie zodanig ondermijnt, dat een door hen ongewenst verlies van hun hoedanigheid van aandeelhouder het gevolg is. Dat is niet anders nu dat verlies – anders dan in gevallen waarin het verlies van aandeelhouderschap het gevolg is van besluitvorming die kan worden teruggedraaid – ten gevolge van de Onteigening onomkeerbaar is. Dit leidt tot het oordeel dat in het onderhavige geval aan VEB c.s. in beginsel, behoudens de hierna te behandelen verweren, de bevoegdheid tot het doen van het in 1.2 vermelde verzoek toekomt. De door VEB c.s. aan hun verzoek ten grondslag gelegde redenen voor twijfel aan een juist beleid van SNS Reaal, SNS Bank en Propertize hebben immers in belangrijke mate betrekking op - kort samengevat - de oorzaken van de Onteigening, in het bijzonder het beleid en de gang van zaken rond de Onteigening en de betrokkenheid van SNS Reaal, haar bestuur en haar raad van commissarissen daarbij. Hetzelfde geldt voor Stichting Beheer.

Interventiewet

Volgens SNS Reaal c.s. – en Propertize heeft zich daarbij aangesloten – is met de Interventiewet onverenigbaar dat VEB c.s. na de Onteigening nog enquêtebevoegd zouden zijn. Zij hebben betoogd dat een onteigening op grond van de Interventiewet de onteigende aandelen en alle daarmee verbonden rechten onbezwaard doet overgaan op de Staat, dat die onbezwaarde overgang nodig is in het licht van het doel van de Interventiewet, namelijk rust te creëren rond de onteigende instelling, dat de Minister met het oog op dat doel heeft besloten geen enquête bij SNS Reaal te verzoeken, dat de Interventiewet voorziet in volledige schadeloosstelling van onteigende aandeelhouders, en dat de wetgever onteigende aandeelhouders voor het verlies van aandeelhoudersrechten niet op enige andere wijze heeft willen compenseren.

De Staat heeft betoogd dat onteigening op grond van de Interventiewet het effect sorteert van een aandelenoverdracht, waarbij alle aan de aandelen verbonden rechten en verplichtingen overgaan op de verkrijger van de aandelen. Verlies van het enquêterecht is inherent aan een zodanige onteigening. Voorts zouden onteigende aandeelhouders de in de Interventiewet beoogde spoedige verkoop van de aandelen door de Staat kunnen frustreren als zij ontvankelijk worden verklaard in enquêteverzoeken. Bovendien, aldus nog steeds de Staat, is met de Interventiewet niet beoogd dat onteigende aandeelhouders een enquête kunnen verzoeken waarvan de kosten (indirect) voor zijn rekening komen.

Partijen hebben blijk gegeven van de opvatting dat een onteigening op grond van de Interventiewet op zichzelf niet in de weg staat aan een enquête als bedoeld in Titel 8, afdeling 2 BW. Immers, VEB c.s. en SNS Reaal c.s. achten de Minister als 100% aandeelhouder van SNS Reaal enquêtebevoegd en VEB heeft na de Onteigening de advocaat-generaal verzocht een enquêteverzoek in te dienen. Die opvatting is juist. Voorts is de Ondernemingskamer van oordeel, in overeenstemming met de opvatting van partijen, die zich daarover (desgevraagd) ter terechtzitting hebben uitgelaten, dat de Interventiewet niet zou nopen tot het afbreken van een eventuele enquête, indien die zou zijn bevolen voorafgaand aan een onteigening op grond van die wet.

De Staat heeft betwist dat “bij de invoering van de Interventiewet geen rekening gehouden is met” het verlies van het enquêterecht als gevolg van onteigening. De wetgever heeft zich echter bij de totstandkoming van de Interventiewet noch over het verlies - zoals VEB c.s. hebben opgemerkt - noch over het behoud - SNS Reaal c.s. hebben daar op gewezen - van de enquêtebevoegdheid van onteigende aandeelhouders uitgesproken. Evenmin heeft de wetgever bij het tot stand brengen respectievelijk de herziening per 1 januari 2013 van de bepalingen in Boek 2 BW betreffende het enquêterecht de mogelijkheid van onteigening op grond van de Interventiewet onder ogen gezien.

De Ondernemingskamer neemt tot uitgangspunt dat met de Interventiewet niet wordt beoogd meer rechten en bevoegdheden aan te tasten of aan onteigende aandeelhouders te ontnemen dan strikt noodzakelijk is voor het doel waartoe in de Interventiewet de mogelijkheid tot onteigening is gegeven.

Met betrekking tot het doel van de Interventiewet hebben SNS Reaal c.s. betoogd dat de Minister, teneinde een ernstig en onmiddellijk gevaar voor de stabiliteit van het financiële stelsel te neutraliseren, de financiële onderneming dient te stabiliseren en te reorganiseren. Daarmee is onverenigbaar dat onteigende aandeelhouders de enquêtebevoegdheid zouden behouden, aldus SNS Reaal c.s. De Ondernemingskamer volgt SNS Reaal c.s. daarin niet. Niet valt immers in te zien dat de (uitoefening van de) bevoegdheid van onteigende aandeelhouders om een enquête te verzoeken de Minister, in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van SNS Reaal of anderszins, in zijn streven de onderneming te stabiliseren en te reorganiseren zou belemmeren, althans zo ernstig zou belemmeren, dat het zou opwegen tegen het recht om een enquête te verzoeken. De vraag of een daadwerkelijke enquête een zodanige belemmering zou opleveren staat daar los van; die vraag dient – bij gebleken gegronde redenen om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen – te worden betrokken in de afweging die aan toe- of afwijzing van een enquêteverzoek voorafgaat.

Aan het voorgaande doet niet af dat de Minister geen gebruik heeft gemaakt van zijn enquêtebevoegdheid, noch dat de Interventiewet een regeling voor volledige schadeloosstelling van onteigende aandeelhouders inhoudt. Evenmin doet daar aan af dat Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (hierna met Kifid aan te duiden) bij beslissing van 8 februari 2013 heeft geoordeeld dat de eigendom van participatiecertificaten, uitgegeven door SNS Bank, door de Onteigening is overgegaan op de Staat, en dat dat meebrengt dat de onteigende houders van die participatiecertificaten daarover niet langer bij Kifid kunnen procederen.

Dit een en ander leidt tot het volgende oordeel. De omstandigheid, dat onteigening op grond van de Interventiewet er de oorzaak van is dat niet langer wordt voldaan aan de in 3.18 vermelde kapitaaleis, vormt geen beletsel om VEB c.s. en Stichting Beheer, gelet op al het voorgaande, enquêtebevoegd te achten.

Partijen hebben nog gedebatteerd over de vraag of de onteigende aandeelhouders (ook) enquêtebevoegdheid kunnen ontlenen aan een economisch belang in SNS Reaal, vergelijkbaar met dat van een aandeelhouder of certificaathouder al dan niet in faillissement, en over de vraag of het maatschappelijke belang noopt tot toekenning van de enquêtebevoegdheid aan VEB c.s. Deze vragen kunnen, gelet op de in 3.18 en 3.26 gegeven oordelen, onbesproken blijven.

(…)

Slotsom

De Ondernemingkamer acht VEB c.s. en Stichting Beheer bevoegd tot het verzoeken van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal. Zij zijn in zoverre ontvankelijk in hun verzoeken. VEB c.s. zullen niet-ontvankelijk worden verklaard voorzover hun verzoek strekt tot het instellen van een enquête bij Propertize. VEB c.s. zullen worden veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van Propertize. De beslissing over ontvankelijkheid van VEB c.s. ten aanzien van SNS Bank zal worden aangehouden. De Ondernemingskamer ziet aanleiding te bepalen dat van deze beschikking tussentijds cassatie kan worden ingesteld. Indien partijen de Ondernemingskamer meedelen dat geen cassatie wordt ingesteld zal de Ondernemingskamer een datum voor de voortzetting van de mondelinge behandeling bepalen. Iedere verdere beslissing zal eveneens worden aangehouden.”

De Staat c.s. hebben, bij op 8 oktober 2015 (tijdig) ter griffie van de Hoge Raad ingekomen verzoekschrift, beroep in cassatie ingesteld.

De volgende partijen hebben verweer gevoerd: VEB c.s., SNS Reaal c.s., Propertize, Stichting Beheer en [A] . SNS Reaal c.s. hebben zich in hun verweerschrift aangesloten bij het cassatieberoep van de Staat c.s. en hebben verder verwezen naar het door hen ingestelde cassatieberoep (zaak 15/04620). Propertize heeft zich in haar verweerschrift aangesloten bij de cassatieberoepen in de beide zaken. [A] heeft zich in zijn verweerschrift aangesloten bij het door VEB c.s. ingediende verweerschrift.

Het gaat in dit cassatieberoep alleen om de enquêtebevoegdheid

Het cassatiemiddel van de Staat c.s. bestaat uit een hoofdklacht, die is uitgewerkt in twee onderdelen, die weer onderverdeeld zijn in subonderdelen. De hoofdklacht is – samengevat – dat de ondernemingskamer VEB c.s. en Stichting Beheer ten onrechte ontvankelijk heeft geacht in hun enquêteverzoeken (rov. 3.38). De onderdelen hebben – enigszins verwarrend – de nummers 5 en 6 gekregen. Ik houd deze nummering aan.

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 3.18 en bevat – samengevat – de volgende klachten:

-In het onderhavige geval waren de verzoekers ten tijde van het enquêteverzoek in het geheel geen aandeelhouders meer.

-In het onderhavige geval heeft het verlies van het aandeelhouderschap een externe (rechtstreekse) oorzaak, namelijk het besluit tot onteigening.

-In het onderhavige geval staat de rechtmatigheid van deze (rechtstreekse) oorzaak vast. Die oorzaak kan dus niet het voorwerp van een enquête zijn.

-In het onderhavige geval is er geen sprake van verlies van aandeelhouderschap als gevolg van (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid van aandeelhouders (of certificaathouders) waartegen de minderheid moet worden beschermd.

-In het onderhavige geval kan de bescherming die het enquêterecht beoogt te bieden zich niet uitstrekken tot het ongedaan maken of anderszins herstellen van (de te onderzoeken) oorzaak van het verlies van aandeelhouderschap.

Onderdeel 6 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.22-3.26 en bevat – samengevat – de volgende klachten:

-Een enquête kan het verkoopproces door NLFI (namens de Staat) frustreren.

-Een enquête draagt niet bij aan het creëren van rust rondom SNS Reaal.

-Een enquête zal negatieve publiciteit creëren.

-Een enquête levert een grote (organisatorische) belasting op voor SNS Reaal.

De belangrijkste klachten zijn dat het oordeel van de ondernemingskamer in strijd is met de wet, niet strookt met de jurisprudentie van de Hoge Raad (in het bijzonder de Slotervaartziekenhuis-beschikking), zich niet verdraagt met onteigening op grond van de Interventiewet en leidt tot rechtsonzekerheid. Ik zie aanleiding de onderdelen deels gezamenlijk te bespreken.

De betekenis van de Interventiewet

Ik sta eerst stil bij de betekenis van het feit dat de SNS-aandeelhouders zijn onteigend op grond van de Interventiewet en dat als gevolg daarvan niet meer werd voldaan aan de wettelijke kapitaalseis (zie de onderdelen 6.1-6.8). Want indien het standpunt van de Staat c.s. hierover juist is, dan zou de uitkomst van deze procedure direct duidelijk zijn.

Op het eerste gezicht lijken het enquêterecht en onteigening op basis van de Interventiewet moeizaam samen te gaan. De onteigeningsregeling dient ter afwending van een ernstig en onmiddellijk gevaar voor de stabiliteit van het financiële stelsel door problemen bij een financiële instelling (art. 6:2 lid 1 Wft). Als gevolg van de onteigening wordt de Staat aandeelhouder. Dit aandeelhouderschap is tijdelijk bedoeld: op enig moment zal de onderneming weer worden geprivatiseerd.41.Het ligt voor de hand dat de onderneming in de tussentijd wordt gestabiliseerd en gereorganiseerd.42.Indien een enquête wordt bevolen naar het beleid van en de gang van zaken binnen de onderneming in de periode voorafgaand aan de onteigening, vormt dat voor de onderneming een (administratieve) belasting en ook kan dit een spoedige privatisering onder gunstige voorwaarden bemoeilijken.43.

Ik wijs er verder op dat een eventueel wanbeleidsoordeel van de ondernemingskamer, als gezegd, mogelijk zal worden gebruikt als onderbouwing van een vordering in een civiele aansprakelijkheidsprocedure tegen SNS Reaal en/of haar voormalige bestuurders en/of commissarissen. Uit het voorgaande (zie 3.23) blijkt al dat een dergelijke claim vragen oproept. Het is hoe dan ook niet verbazend dat de Staat, als aandeelhouder, zich hiertegen verzet.

Het gaat echter mijns inziens te ver om aan te nemen dat enquêtebevoegdheid van de voormalige SNS-aandeelhouders reeds is uitgesloten omdat in dit geval onteigening op grond van de Interventiewet heeft plaatsgevonden. De Parlementaire Geschiedenis duidt daar mijns inziens niet op, terwijl er goede argumenten bestaan voor de tegengestelde opvatting. Ik ga daar hierna op in.

Wat de hiervoor genoemde bezwaren van een enquête voor SNS Reaal en de Staat betreft: anders dan de Staat c.s. menen (zie onderdeel 6.5) behoren deze niet te worden betrokken in de beoordeling van de ontvankelijkheid, maar in de afweging die aan toe- of afwijzing van een enquêteverzoek voorafgaat (zie hierover ook mijn opmerkingen in de voorbeschouwing; 3.1-3.3). Als gezegd heeft ook de ondernemingskamer dit onderkend (zie rov. 3.24).

De Staat c.s. hebben betoogd dat uit de wetsgeschiedenis van de Interventiewet wel degelijk blijkt dat onteigening het verlies van het enquêterecht tot gevolg heeft (onderdeel 6.2). De memorie van toelichting vermeldt dat bij een aandelenoverdracht op last van DNB (een stap lager op de zogenoemde “interventieladder” dan onteigening) “alle rechten en verplichtingen” door de verkrijger van de aandelen worden overgenomen.44.Elders is vermeld – kort gezegd – dat, voor wat betreft de mogelijke gevolgen voor de instelling en haar aandeelhouders, de overdrachtsregeling en de onteigeningsregeling elkaar niet wezenlijk ontlopen.45.Uit deze passages tezamen zou volgens de Staat c.s. volgen dat de wetgever heeft beoogd dat een onteigening het verlies van de enquêtebevoegdheid tot gevolg heeft.

Ik vind deze redenering niet overtuigend. De opmerking over het overnemen van alle rechten en verplichtingen maakt deel uit van een uitleg over het verschil tussen een activa/passiva-overdracht en een aandelenoverdracht:

“Gelijk aan de mogelijkheid om een reguliere fusie van ondernemingen te bewerkstelligen door middel van een bedrijfsfusie (de overname van activa en passiva) of een aandelenfusie (overname van de aandelen), voorziet het wetsvoorstel in de activa/passiva-overdracht en de aandelenoverdracht. In vergelijking met de activa/passiva-overdracht is de aandelenoverdracht, net als de aandelenfusie, conceptueel eenvoudiger, maar risicovoller omdat alle rechten en verplichtingen worden overgenomen. De overnemer wordt daardoor “moeder” van de overgenomen probleeminstelling, die dus gaat functioneren als “dochter”.”46.

De Minister wilde blijkbaar duidelijk maken dat bij een aandelenoverdracht, anders dan bij een activa/passiva-overdracht, ook de rechten en verplichtingen worden overgenomen en dat dus het risico voor de verkrijgende partij bij een aandelenoverdracht groter is. Dat de Minister hier ook heeft gedoeld op het enquêterecht, vind ik niet aannemelijk.

Daarbij is van belang dat ik het verlies van de enquêtebevoegdheid, anders dan de Staat c.s. (zie onderdeel 6.2), niet als een inherent gevolg van de overgang van de aandelen zie. Het recht van enquête (dat niet een vermogensrecht is47.) is niet een exclusief aan één partij toekomend recht, zoals het stemrecht en/of het winstrecht. De wet kent het enquêterecht toe aan verschillende partijen, zoals aandeelhouders en vakorganisaties. Indien de aandelen worden overgedragen aan een administratiekantoor, waarna certificaten worden uitgegeven, komt vervolgens de enquêtebevoegdheid zowel toe aan het administratiekantoor als aan de certificaathouders. Iets dergelijks geldt bij vestiging van een recht van vruchtgebruik of een pandrecht op aandelen: de vruchtgebruikers en de pandhouders hebben enquêtebevoegdheid naast de aandeelhouders.48.Ingeval van aandelen die tot een nalatenschap behoren, kan de executeur naast de erfgenamen enquêtebevoegd zijn.49.Verschillende partijen kunnen dus naast elkaar het enquêterecht hebben. Het is “en-en”, niet zoals bij het winstrecht, “of-of”. Hierin zie ik een aanwijzing dat het verlies van enquêtebevoegdheid niet een noodzakelijk gevolg is van een aandelenovergang.

Ook het feit dat art. 6:2 lid 6 Wft stelt dat de onteigende effecten onbezwaard overgaan op de Staat pleit mijns inziens niet voor het standpunt van de Staat c.s. De term “onbezwaard” ziet blijkens de memorie van toelichting op eventueel op de aandelen rustende pand- of hypotheekrechten, rechten van vruchtgebruik en beslagen:

“In het zesde lid is geregeld dat onteigende vermogensbestanddelen of effecten onbezwaard overgaan. Rechten van pand, hypotheek of vruchtgebruik die op die vermogensbestanddelen of effecten rusten en, voor zover bekend, de beslagen die op die aandelen of vermogensbestanddelen zijn gelegd, vervallen niet, maar gaan ingevolge artikel 6:8, derde lid, over op het recht op schadevergoeding.”50.

Voorts is mijns inziens een belangrijk argument tegen het standpunt van de Staat c.s. dat de andere in de wet genoemde partijen, zoals de vakorganisaties, hun enquêterecht door een onteigening niet verliezen.51.Onteigening op grond van de Interventiewet sluit een enquête, met alle gevolgen van dien, zoals belasting van de leiding van de vennootschap, dus niet in het algemeen uit.

De kwestie van de verhouding van het enquêterecht tot de onteigeningsregeling is overigens evenmin (kenbaar) onder ogen gezien bij de totstandkoming van de wet die het enquêterecht per 1 januari 2013 heeft gewijzigd.52.Anders dan de Staat c.s. (onderdeel 6.3) zie ik (ook) daarin geen aanwijzing dat de wetgever enquêtebevoegdheid van onteigende aandeelhouders heeft willen uitsluiten.

De Staat c.s. hebben ter onderbouwing van hun standpunt aangevoerd dat de Interventiewet voorziet in een volledige schadeloosstelling (onderdeel 6.7). Het “achterblijven” van het enquêterecht bij de voormalige aandeelhouders zou zich daarmee niet verdragen.

Ook dit argument overtuigt niet. Bij de bedoelde schadeloosstelling gaat het om het vergoeden van de schade die de aandeelhouder rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van het aandeel heeft geleden (art. 6:8 lid 1 Wft). Het gaat niet om het daaraan vooraf gaande waardeverlies van de aandelen.53.Het gaat ook niet om een vergoeding voor het verlies van de enquêtebevoegdheid op zich, dat overigens ook lastig in een financiële vergoeding is uit te drukken. Kortom, ik zie niet in dat het recht op de schadeloosstelling in de weg zou staan aan een enquête die betrekking heeft op het beleid en de gang van zaken voorafgaand aan de onteigening.

De Staat c.s. hebben voorts aangevoerd (zie onderdeel 6.6) dat aan het oordeel van de ondernemingskamer wel degelijk in de weg staat dat de Minister van Financiën geen gebruik heeft gemaakt van zijn enquêtebevoegdheid. Het is volgens de Staat c.s. aan de aandeelhouders (en certificaathouders), die als kapitaalverschaffers een vennootschapsrechtelijke band hebben met de betrokken vennootschap – en niet aan voormalige aandeelhouders – om af te wegen of een enquête in het belang is van de vennootschap. Zij dragen ook indirect de kosten en de eventuele nadelige gevolgen van een enquête voor de vennootschap, aldus de Staat c.s.

Ik volg de Staat c.s. in deze opvatting niet. De enquêtebevoegdheid van de minister (als nieuwe aandeelhouder) en van de voormalige aandeelhouders kunnen naar mijn mening naast elkaar bestaan. Het betoog van de Staat c.s. komt er voor het overige op neer dat een enquête voor de Staat bezwaarlijk is. Zoals ik hiervoor heb opgemerkt, behoort die stelling niet te worden betrokken bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van de enquêteverzoeken.

Onderdeel 6.4 van het cassatiemiddel van de Staat c.s. is gericht tegen de overweging van de ondernemingskamer in rov. 3.23 dat met de Interventiewet niet wordt beoogd meer rechten en bevoegdheden aan te tasten of aan onteigende aandeelhouders te ontnemen dan strikt noodzakelijk is voor het doel waartoe in de Interventiewet de mogelijkheid tot onteigening is gegeven.

Ik heb mijn twijfels over de juridische houdbaarheid van deze rechtsoverweging. De onteigening heeft de aandelen doen overgaan op de Staat. Voor zover ik kan overzien bepaalt de Interventiewet niet in hoeverre de aan de aandelen verbonden rechten en verplichtingen overgaan.

De klacht kan echter bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Indien de bestreden overweging voor onjuist moet worden gehouden, hoeft dat mijns inziens aan het oordeel van de ondernemingskamer over de ontvankelijkheid niet af te doen. Daarbij is van belang dat, zoals ik in het voorgaande heb betoogd, het enquêterecht verschilt van het stemrecht en het winstrecht, en een aandelenovergang niet noodzakelijk het verlies van de enquêtebevoegdheid meebrengt.

Uit het voorgaande volgt ook dat onderdeel 6.5 ongegrond is.

Ik merk over dit onderdeel nog het volgende op. Rov. 3.24 lijkt het oordeel te bevatten dat de mate waarin een enquête een belemmering zou vormen voor onder meer de stabilisering en de reorganisatie van SNS Reaal zou moeten worden afgewogen tegen het recht een enquête te verzoeken. Het onderdeel gaat er terecht vanuit dat een dergelijke afweging niet aan de orde is. Uit het vervolg van rov. 3.24 wordt echter duidelijk waar het zwaartepunt van de betreffende overweging ligt: op het – mijns inziens juiste – oordeel dat deze bezwaren tegen een enquête bij de beoordeling van de ontvankelijkheid in het geheel niet behoren te worden betrokken.

Met onderdeel 6.8 klagen de Staat c.s. over het oordeel in rov. 3.25 over de betekenis van de beslissing van het Kifid. Ook deze klacht faalt. De ondernemingskamer heeft kennelijk bedoeld te zeggen zij niet is gebonden aan de betreffende opvatting van het Kifid. Dat oordeel is juist.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het aannemen van enquêtebevoegdheid van de voormalige SNS-aandeelhouders niet reeds uitgesloten moet worden geacht wegens (de strekking van) de Interventiewet. Ik acht onderdeel 6 in zijn geheel ongegrond.

De ondernemingsrechtelijke kernoverweging van de ondernemingskamer; Slotervaart

Ik kom nu toe aan de vraag of het oordeel van de ondernemingskamer past in de jurisprudentielijn van de Hoge Raad. De Staat c.s. hebben betoogd dat dat niet het geval is (zie vooral de onderdelen 5.2 en 5.4).

De kerngedachte in de beschikking van de ondernemingskamer is te vinden in rov. 3.18:

“Doel en strekking van het enquêterecht brengen mee dat aandeelhouders die niet langer voldoen aan de kapitaaleis van artikel 2:346 lid 1 aanhef en sub c BW tengevolge van een gebeurtenis, waaromtrent zij stellen dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan het beleid en de gang van zaken van de betrokken vennootschap en waarop hun enquêteverzoek mede betrekking heeft, in gevallen als het onderhavige bevoegd kunnen zijn tot het indienen van zodanig verzoek. De Ondernemingskamer neemt voorts in aanmerking dat het enquêterecht mede strekt ter bescherming van aandeelhouders tegen onjuist beleid dat hun (rechts)positie zodanig ondermijnt, dat een door hen ongewenst verlies van hun hoedanigheid van aandeelhouder het gevolg is.”

Met deze benadering, die in essentie ook is toegepast in de DA-zaak (zie hiervoor, 3.14), lijkt de ondernemingskamer voort te bouwen op de overweging ten overvloede uit de Slotervaartziekenhuis-beschikking (zie hiervoor, 3.13). Voor dat voortbouwen bestaan naar mijn mening goede redenen. In beide gevallen werd strikt genomen niet aan de kapitaalseisen van art. 2:346 BW voldaan. In het geval van het Slotervaartziekenhuis was de oorzaak de verwatering van het aandelenkapitaal als gevolg van de aandelenemissie. In de SNS-zaak was de (directe) oorzaak het onteigeningsbesluit van de Minister. Belangrijke overeenkomsten zijn dat in beide gevallen een enquête werd verzocht (mede) om het beleid en de gang van zaken te onderzoeken die (mede) ertoe hebben geleid dat niet meer werd voldaan aan de kapitaalseis, terwijl de (directe) oorzaak daarvan buiten de invloedsfeer van de betreffende aandeelhouder of certificaathouder lag.

Voor de duidelijkheid merk ik op dat de ondernemingskamer het oordeel dat de voormalige SNS-aandeelhouders enquêtebevoegd zijn, niet heeft gebaseerd op de jurisprudentie over het “eigen economisch belang”.54.Naar mijn mening is dat terecht, omdat er van een eigen economisch belang van de voormalige SNS-aandeelhouders gelet op de onteigening geen sprake is.55.

Volgens de Staat c.s. heeft de ondernemingskamer de verschillen tussen de Slotervaartziekenhuis-casus en de onderhavige zaak miskend (onderdeel 5.2). Die verschillen zijn er inderdaad, maar naar mijn mening maken die niet dat de kerngedachte van de Slotervaartziekenhuis-beschikking niet ook toepasselijk zou kunnen zijn op de onderhavige zaak.

Het eerste verschil waarop door de Staat c.s. is gewezen is dat in de onderhavige zaak, anders dan in de Slotervaartziekenhuis-casus, het aandeelhouderschap geheel verloren is gegaan. Ik meen dat dit verschil niet belangrijk is. Uit de Slotervaartziekenhuis-beschikking blijkt niet dat voor de Hoge Raad (mede) bepalend was dat na de aandelenemissie nog een miniem aandeelhoudersbelang resteerde. Ik zou het ook ongerijmd vinden als de betreffende regel wel van toepassing is indien er nog zo’n miniem aandelenbelang resteert, maar dat door die regel niet de aandeelhouder zou worden beschermd die zijn belang geheel is kwijtgeraakt.

Een tweede verschil waarop de Staat c.s. hebben gewezen is dat in de onderhavige zaak, anders dan in het geval van het Slotervaartziekenhuis, geen sprake is van gevaar voor machtsmisbruik door de meerderheid van aandeelhouders waartegen de minderheid moet worden beschermd. Ook dit verschil staat mijns inziens niet aan overeenkomstige toepassing in de weg. Het feit dat de Hoge Raad – mijns inziens terecht – in de specifieke omstandigheden van de Slotervaartziekenhuis-casus het belang van de bescherming van de minderheidsaandeelhouder heeft aangehaald, doet er niet aan af dat het enquêterecht ook strekt tot bescherming van aandeelhouders en certificaathouders, in het algemeen, tegen onjuist beleid van (het bestuur van) een vennootschap. Toepassing van die kerngedachte van de Slotervaartziekenhuis-beschikking zou wat mij betreft niet beperkt hoeven te blijven tot gevallen van machtsmisbruik.

De Staat c.s. hebben voorts als verschil genoemd dat in het onderhavige geval, anders dan in het geval van het Slotervaartziekenhuis, het verlies van het aandeelhouderschap het gevolg is van een externe oorzaak, namelijk het besluit tot onteigening, en dat de rechtmatigheid van die externe oorzaak vaststaat en dus geen onderwerp van een enquête kan zijn. Ook dit verschil maakt mijns inziens niet dat de kerngedachte uit de Slotervaartziekenhuis-beschikking, zoals geformuleerd in de bestreden beschikking van de ondernemingskamer, niet van toepassing zou kunnen zijn op de onderhavige zaak. Ook al staat de onteigening op zichzelf vast en kan deze geen voorwerp van een enquête zijn, de voormalige aandeelhouders kunnen er wel belang bij hebben dat het beleid en de gang van zaken voorafgaand aan de onteigening wordt onderzocht. Dat het hierbij gaat om een (mogelijke) indirecte oorzaak van de ondermijning van de positie van aandeelhouder, lijkt mij niet van belang.

Wel merk ik, naar aanleiding van de als eerste en als laatste genoemde verschillen, nog het volgende op. De band tussen de voormalige aandeelhouders van SNS Reaal en SNS Reaal is als gevolg van de onteigening geheel en definitief ten einde gekomen. De vraag is gerechtvaardigd of in zo’n geval het enquêterecht zich nog wel voor toepassing leent. Dit heeft te maken met wat als de doeleinden van het enquêterecht kan worden beschouwd. In de Ogem-beschikking56.(1990), bevestigd in o.a. de KPNQwest-beschikking,57.heeft de Hoge Raad op grond van de wetsgeschiedenis geoordeeld dat tot de doeleinden van het enquêterecht behoren niet alleen sanering en herstel van de goede verhoudingen binnen de rechtspersoon, maar ook het verkrijgen van openheid van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid. Daaruit volgt dat, volgens de Hoge Raad, een enquête ook kan worden verzocht en bevolen ingeval de te onderzoeken rechtspersoon is gefailleerd, ook al ligt de nadruk in zo’n situatie op de eigen belangen van de verzoekende partij.58.

Ook in de onderhavige zaak is duidelijk dat de enquête uitsluitend op de eigen belangen van VEB c.s. en Stichting Beheer is gericht en niet (mede) op het belang van SNS Reaal. Als gezegd, is door het onteigeningsbesluit iedere band tussen de voormalige aandeelhouders en SNS Reaal definitief ten einde gekomen. De kosten van de enquête worden gedragen door SNS Reaal,59.terwijl SNS Reaal zelf bij de enquête geen belang heeft. Ik merk daarbij op dat het, volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad, weliswaar mogelijk is dat een enquête in een failliete vennootschap wordt bevolen, maar de Hoge Raad heeft ook, in de beschikking Decidewise van 24 juni 2005,60.geoordeeld dat de enquêtekosten geen boedelkosten zijn. Uit mijn conclusie in deze zaak citeer ik het volgende:

“2.11 (…) Immers, een faillissement zal doorgaans tot afwikkeling van de vennootschap leiden. Begrijpelijk is dan ook het oordeel van de Hoge Raad – dat besloten ligt in de hierboven geciteerde overweging – dat er in geval van faillissement een accentverschuiving is in de functie van het enquêterecht. Na faillissement zal een rechtspersoon gedoemd zijn te eindigen. Een enquête-onderzoek kan dan niet langer primair de functie geacht worden te hebben om sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen binnen de rechtspersoon te bewerkstelligen. Na faillissement zal het belang van een enquête vooral gelegen zijn in ‘de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid’. Derhalve heeft na faillissement een enquête niet langer primair een reorganisatorisch karakter maar een inquisitoir karakter. Waar vooral ook de rechtspersoon gebaat zal zijn bij een enquête met een reorganisatorisch karakter zullen verzoekers bij een enquête met een inquisitoir karakter doorgaans vooral eigen belangen op het oog hebben. Dat in een dergelijke situatie verzoekers niet kunnen afdwingen dat een enquête-onderzoek financieel door de vennootschap wordt gefaciliteerd lijkt mij aanvaardbaar.”

Hier is dus sprake van een zekere spanning. Maar ik zie hierin, gelet op de ontwikkeling van de jurisprudentie van de Hoge Raad, geen doorslaggevend bezwaar tegen toepassing van het enquêterecht op een geval als het onderhavige. Als gezegd, behoort het verkrijgen van opening van zaken en de vaststelling van wie verantwoordelijk is tot de klassieke doeleinden van het enquêterecht. Hoewel de problemen bij SNS Reaal al eerder onderwerp zijn geweest van onderzoek en er tot op zekere hoogte al opening van zaken heeft plaatsgevonden,61.is niet uitgesloten dat dit doel ook in de SNS Reaal-casus kan worden verwezenlijkt.62.

De vraag of een enquête in deze zaak nog voldoende toegevoegde waarde heeft, kan betrokken worden in de belangenafweging die de ondernemingskamer dient te verrichten in het kader van de beoordeling van de toewijsbaarheid van de enquêteverzoeken.

Wat het aspect van de enquêtekosten betreft (SNS Reaal draagt deze kosten; de onteigende SNS-aandeelhouders dragen geen kostenrisico; zie ook onderdeel 6.6): ook hierin zie ik geen doorslaggevend bezwaar. De rechtvaardiging voor de regel dat de vennootschap de kosten draagt is gelegen in het voorlopige oordeel van de ondernemingskamer dat er reden is om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen.63.Deze rechtvaardiging geldt in een geval als het onderhavige ook.64.

Ook dit aspect kan de ondernemingskamer in de te verrichten belangenafweging betrekken.65.

Ik vat het voorgaande samen. De verschillen tussen de onderhavige zaak en de Slotervaartziekenhuis-casus zijn mijns inziens niet zo belangrijk zijn dat enquêtebevoegdheid in de onderhavige zaak om die reden moet worden afgewezen. Integendeel, naar mijn mening heeft de ondernemingskamer terecht de kerngedachte van de Slotervaartziekenhuis-beschikking ook in deze zaak toepasselijk geoordeeld.

Afbakeningsperikelen

Met verwijzing naar Assink (zie hiervoor 3.26) hebben de Staat c.s. voorts aangevoerd (zie het cassatieverzoekschrift, par. 5.29) dat in de benadering van de ondernemingskamer de rechtszekerheid in het gedrang komt. Er zouden (nieuwe) afbakeningsproblemen ontstaan.

Zowel door de Staat c.s. als door SNS Reaal c.s. in de parallelzaak zijn voorbeelden genoemd. Zoals: hoe lang mag de periode tussen het verlies van het aandeelhouderschap en het indienen van het enquêteverzoek duren? Kan de benadering van de ondernemingskamer ook toepassing vinden in een situatie waarin de voormalig aandeel- of certificaathouder op grond van een rechterlijk oordeel (bijvoorbeeld op grond van art. 2:92a/201a BW, art. 2:359c BW of art. 2:336 BW) zijn belang heeft moeten overdragen? Denk verder aan het geval dat een aandeelhouder op zijn aandelen in de vennootschap een pandrecht heeft gevestigd ten gunste van de bank, tot zekerheid voor een lening die de bank aan de vennootschap verstrekt. Als gevolg van wanbeleid komt de vennootschap in financiële problemen. De bank gaat tot uitwinning van het pandrecht over, zodat de aandeelhouder zijn aandeelhouderschap verliest. Is de voormalige aandeelhouder nog enquêtebevoegd?66.Of denk aan het geval dat een aandeelhouder, in reactie op in zijn ogen misleidende mededelingen van de vennootschap, zijn aandelen heeft verkocht.67.

De Staat c.s. stellen terecht dat het oordeel van de ondernemingskamer vervolgvragen oproept. Vanuit het oogpunt van de rechtszekerheid zou het wenselijker zijn art. 2:346 BW strikt uit te leggen.68.Maar aan een strikte benadering kleeft het nadeel dat niet altijd op bevredigende wijze recht kan worden gedaan aan de omstandigheden van het geval. Voor zover mogelijk moet daar mijns inziens naar gestreefd worden, ook in kwesties met een meer formeel karakter, zoals de kwestie van de kring van enquêtegerechtigden. Het enkele feit dat het oordeel van de ondernemingskamer vervolgvragen oproept, zegt mijns inziens nog niet dat dit oordeel onjuist is. Ook de Hoge Raad eist, zoals bekend, niet in alle gevallen een strikte toepassing van de wettelijke opsomming van enquêtegerechtigden, zoals de Slotervaartziekenhuis-beschikking illustreert.

Het oordeel van de Hoge Raad in de Slotervaartziekenhuis-beschikking was toegespitst op de casus van de verwatering van aandelen. De kernoverweging in de bestreden beschikking (zie hiervoor onder 4.21) is algemener geformuleerd.69.Ik zie dit niet als een probleem.70.Deze benadering spreekt mij juist aan omdat de gedachte – inderdaad – in meer gevallen toepasbaar is.

Ik maak nu een aantal opmerkingen over wat naar mijn mening de reikwijdte van de door de ondernemingskamer geformuleerde regel zou moeten zijn.

Ten eerste meen ik dat het verzoek in elk geval mede betrekking moet hebben op het beleid en de gang van zaken die, direct of indirect, ertoe hebben geleid dat niet meer wordt voldaan aan de kapitaalseisen. Dit ligt voor de hand en volgt ook al uit de Slotervaartziekenhuis-beschikking (rov. 3.5.2). Het woord “mede” kan misschien beter vervangen worden door “in wezenlijke mate”, of woorden van gelijke strekking. Dat kan wellicht voorkomen dat ook enquêteverzoeken worden ingediend waarbij het niet in wezen gaat om een onderzoek naar het beleid dat ertoe heeft geleid dat de enquêtebevoegdheid (naar de letter van de wet) is verloren.

Ik zou verder willen aannemen dat de regel alleen geldt in situaties waarin de oorzaak dat strikt genomen niet meer wordt voldaan aan de kapitaalseis buiten de invloedsfeer van de betreffende aandeelhouder of certificaathouder ligt, met andere woorden: er moet sprake zijn van onvrijwilligheid.71.(De ondernemingskamer spreekt van een “ongewenst verlies van (de) hoedanigheid van aandeelhouder”. Maar dat is in zoverre niet scherp geformuleerd dat een verwateringssituatie hier niet onder valt. In zo’n situatie is het aandeelhouderschap immers niet geheel verloren gegaan.) Ik zou daarom willen verdedigen dat ook de aandeelhouder die zijn aandelen heeft verpand (zie hiervoor, 4.33) niet meer enquêtebevoegd is. Deze aandeelhouder wist immers dat de verpanding het verlies van het aandeelhouderschap tot gevolg zou kunnen hebben. En ook de aandeelhouder die in reactie op volgens hem misleidende mededelingen van de vennootschap zijn aandelen heeft verkocht heeft mijns inziens geen toegang tot het enquêterecht, hoe begrijpelijk deze verkoopbeslissing in de gegeven omstandigheden ook moge zijn geweest. Het lijkt mij – tot slot – niet ondenkbaar dat de verzoeker van het hiervoor als eerste genoemde voorbeeld (overdracht aandelen op rechterlijk bevel, zie hiervoor, 4.33) ontvankelijk is in zijn enquêteverzoek.

Tot slot iets over de vraag hoe lang de periode tussen het verlies van het aandeelhouderschap en het indienen van het enquêteverzoek mag duren. Het stellen van regels hierover lijkt mij niet nodig. Deze kwestie laat zich mijns inziens in het algemeen oplossen in de door de ondernemingskamer uit te voeren belangenafweging in het kader van de beoordeling of het verzoek toewijsbaar is.72.

Uit het voorgaande volgt dat de onderdelen 5.2 en 5.4 naar mijn mening ongegrond zijn.

De beoordeling van de overige klachten

Hierna zal ik de cassatieklachten bespreken die hiervoor nog niet aan de orde zijn gekomen.

In onderdeel 5.1 betogen de Staat c.s. dat, omdat de wettelijke opsomming van de enquêtegerechtigden limitatief is, het oordeel van de ondernemingskamer contra legem is en dat voor het toelaten van de voormalige SNS-aandeelhouders een wetswijziging nodig zou zijn.

Ik ben het met dat betoog niet eens. Net als in de Slotervaartziekenhuis-casus gaat het niet om uitbreiding van de kring van enquêtegerechtigden, maar om de vraag of verzoekers, gezien de strekking van het enquêterecht, met de in art. 2:346 BW genoemde aandeelhouders of certificaathouders moeten worden gelijkgesteld.

Met onderdeel 5.3 klagen de Staat c.s. dat de ondernemingskamer heeft miskend dat het doel of de doeleinden van het enquêterecht niet relevant is of zijn voor de vraag naar de enquêtebevoegdheid en de ontvankelijkheid. Deze doeleinden zouden alleen een rol spelen bij de belangenafweging die de ondernemingskamer moet maken bij het al dan niet bevelen van een enquête.

Het onderdeel gaat er vanuit dat tussen het doel of de doeleinden van het enquêterecht enerzijds en de strekking daarvan anderzijds een strikte scheiding bestaat. De vraag is of dat klopt.

Als gezegd, zijn de doeleinden door de Hoge Raad in o.a. de Ogem-beschikking nauwkeurig omschreven: het verkrijgen van openheid van zaken, herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon, en de preventieve werking die van het enquêterecht uitgaat. Het begrip “de strekking van het enquêterecht” is door de Hoge Raad o.a. gebruikt om te rechtvaardigen dat de verschaffer van risicodragend kapitaal met een eigen economisch belang onder omstandigheden met de aandeelhouder- of certificaathouder kan worden gelijkgesteld. Ook de overweging ten overvloede van de Slotervaartvaartziekenhuis-beschikking is gebaseerd op de strekking van het enquêterecht. De Hoge Raad overwoog dat het enquêterecht mede strekt tot bescherming van een minderheid van aandeelhouders of certificaathouders tegen (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid.

In de Fortis-beschikking noemde de Hoge Raad het doel en de strekking van de enquêteregeling (samen met de inhoud ervan) in één adem:73.

“Aldus heeft de ondernemingskamer met juistheid in aanmerking genomen dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is geweest van wanbeleid, aan de hand van inhoud, doel en strekking van de enquêteregeling van Boek 2 BW (…) moet worden bepaald welke betekenis toekomt aan (andere) civielrechtelijke, strafrechtelijke en bestuursrechtelijke normen, waaronder die van de Richtlijn Marktmisbruik en de daarop gebaseerde regels in de Wft.” (curs. A-G)

In de literatuur worden de twee begrippen niet altijd onderscheiden. In zijn NJ-noot bij de Slotervaartvaartziekenhuis-beschikking heeft Van Schilfgaarde de bescherming van minderheidsaandeelhouders een waardevolle toevoeging aan de traditionele doeleinden van het enquêterecht genoemd.74.Ook Koster sprak van een nieuw doeleinde.75.Ik vind dit niet vreemd, al was het maar omdat de begrippen wat de taalkundige betekenis betreft nauw verwant zijn.

Bovendien moet uitleg van een wettelijke bepaling (in dit geval: art. 2:346 BW) steeds plaatsvinden met inachtneming van doel en strekking van die bepaling en van de regeling waarvan deze deel uitmaakt.

De klacht kan mijns inziens hoe dan ook niet tot cassatie leiden. De ondernemingskamer heeft haar oordeel niet alleen op het doel van het enquêterecht gebaseerd, maar ook op de strekking daarvan. Dat laatste is sowieso in overeenstemming met de jurisprudentie van de Hoge Raad, gelet op de Slotervaartvaartziekenhuis-beschikking. Ook ingeval de ondernemingskamer in de bestreden overweging ten onrechte het doel van het enquêterecht zou hebben aangehaald, maakt dat nog niet dat de uitspraak niet in stand zou kunnen blijven.

In onderdeel 5.5 en 5.6 klagen de Staat c.s. dat de ondernemingskamer in rov. 3.18 op onbegrijpelijke wijze heeft geoordeeld dat de door VEB c.s. en Stichting Beheer aan hun verzoeken ten grondslag gelegde redenen voor twijfel aan een juist beleid van SNS Reaal, SNS Bank en Propertize in belangrijke mate betrekking hebben op “de oorzaken van de Onteigening, in het bijzonder het beleid en de gang van zaken rond de Onteigening en de betrokkenheid van SNS Reaal, haar bestuur en haar raad van commissarissen daarbij”. De stukken van het geding zouden geen andere conclusie toelaten dan dat de aan de verzoeken ten grondslag gelegde redenen hierop niet in belangrijke mate betrekking hebben. Zij zouden grotendeels betrekking hebben op de oorzaken van de financiële situatie waarin SNS Reaal in de jaren voorafgaande aan de onteigening is komen te verkeren.

Deze klacht faalt. Ik vind het zeker begrijpelijk dat de ondernemingskamer de verzoeken zo heeft uitgelegd dat deze grotendeels betrekking hebben op de oorzaken van de onteigening. In het verzoekschrift van VEB c.s. is uitgebreid het beleid van SNS Reaal dat is gevoerd in de jaren voorafgaand aan de onteigening omschreven. Hierbij is gesteld dat de omschreven gebeurtenissen (bijvoorbeeld de acquisitie van Propertize) uiteindelijk hebben geleid tot de financiële problemen waardoor de onteigening noodzakelijk werd. Het verzoek van Stichting Beheer heeft onder meer betrekking op de rol van het bestuur van SNS Reaal bij de onderhandelingen voorafgaande aan de onteigening.

De beschikking van de ondernemingskamer is wel enigszins verwarrend waar deze spreekt over het beleid en de gang van zaken rond de onteigening. Die formulering suggereert dat het alleen gaat om de periode direct voorafgaand (en na) de onteigening. Maar ik zou, mede gelet op de inhoud van de verzoeken, willen aannemen dat de ondernemingskamer dit niet zo beperkt heeft bedoeld.

Nu geen van de klachten van de onderdelen 5.1-5-5 gegrond is, kan onderdeel 5.6 ook overigens niet slagen.

In onderdeel 5.7 hebben de Staat c.s. – subsidiair – betoogd dat VEB c.s. en Stichting Beheer slechts ontvankelijk zijn voor zover de enquêteverzoeken betrekking hebben op het beleid en de gang van zaken rond de onteigening en de betrokkenheid van SNS Reaal, haar bestuur en haar raad van commissarissen bij de onteigening.

Ook deze klacht faalt. De ondernemingskamer heeft in de bestreden beschikking alleen beoordeeld of VEB c.s. en Stichting Beheer ontvankelijk zijn in hun enquêteverzoek. De vraag waartoe een eventuele enquête zich dient uit te strekken is dus nog niet aan de orde geweest en is ook in cassatie niet aan de orde. Die vraag komt pas aan de orde bij de inhoudelijke beoordeling van het enquêteverzoek.

Overigens zijn er in het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid maar twee smaken. De verzoeker is óf wel, óf niet ontvankelijk. Voor een gedeeltelijke of geclausuleerde ontvankelijkheid, waarvoor de Staat c.s. lijken te pleiten, zie ik geen grond.

Slotsom

Het voorgaande leidt tot de volgende conclusie. Het gaat in dit cassatieberoep alleen om de vraag of de voormalige SNS-aandeelhouders toegang hebben tot het enquêterecht. De eventuele nadelige gevolgen van een enquête spelen in beginsel bij de ontvankelijkheidsvraag geen rol. De omstandigheid dat de voormalige SNS-aandeelhouders zijn onteigend op grond van de Interventiewet brengt naar mijn mening niet mee dat de ondernemingskamer de enquêteverzoeken ten onrechte ontvankelijk heeft geoordeeld. Het oordeel van de ondernemingskamer sluit naar mijn mening aan bij de Slotervaartziekenhuis-beschikking. Er zijn weliswaar verschillen tussen die casus en de onderhavige, maar de kerngedachte is ook hier toepasbaar: in beide gevallen werd een enquête verzocht (mede) om het beleid en de gang van zaken te onderzoeken dat (mede) ertoe had geleid dat niet meer werd voldaan aan de wettelijke eisen, terwijl de (directe) oorzaak daarvan buiten de invloedsfeer van de betreffende aandeelhouder of certificaathouder lag.

De conclusie strekt tot verwerping.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal