HR, 26-06-2009, nr. R07/068HR

HR, 26-06-2009, nr. R07/068HR

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 26‑06‑2009

Mr. L. Timmerman

Partij(en)

Conclusie inzake

1.

QWEST B.V.

(hierna: Qwest)

2.

KONINKLIJKE KPN N.V.

3.

KPN B.V.

(partijen onder 2 en 3 gezamenlijk: KPN)

4.

[Verzoeker 4]

(hierna: [verzoeker 4])

5.

[Verzoeker 5]

(hierna: [verzoeker 5])

6.

[Verzoeker 6]

7.

[Verzoeker 7]

8.

[Verzoeker 8]

(partijen onder 5 – 8 gezamenlijk: Qwest Commissarissen)

(hierna gezamenlijk: Verzoekers)

tegen

1.

VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS

(hierna: VEB)

2.

29 natuurlijke personen en drie besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, zoals vermeld in het verzoekschrift

(hierna gezamenlijk VEB c.s.)

1. Inleiding

1.1

In deze enquête-zaak wordt de Hoge Raad uitgenodigd zijn een kernoverweging uit de Ogem-beschikking1. te heroverwegen. Volgens de Hoge Raad heeft

‘de wetgever blijkens de ontstaansgeschiedenis van de regeling van het enquêterecht, zoals deze is neergelegd in Boek 2 BW, als doeleinden van een enquête niet slechts (…) beschouwd de sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon, maar tevens de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid, terwijl bovendien van de mogelijkheid van de instelling van een enquête een preventieve werking zou kunnen uitgaan.’

1.2

Het middel formuleert principieel getoonzette klachten tegen de bestreden beschikkingen van de Ondernemingskamer van 9 januari 2006 en 28 december 2006. Centraal staat de vraag of de Ondernemingskamer op terechte en voldoende gemotiveerde gronden een onderzoek kon gelasten naar het gefailleerde KPNQwest. Strekking van het betoog is dat de doeleinden van de enquêteprocedure uitsluitend zijn gelegen in de sanering van en het herstel van gezonde verhouding. Volgens Verzoekers behoren het verkrijgen van opening van zaken en het vaststellen van de verantwoordelijkheid voor wanbeleid niet tot de doeleinden die met het enquêterecht worden nagestreefd. Deze elementen zouden in de enquêteprocedure slechts van ondergeschikte betekenis zijn. Hieruit vloeit volgens Verzoekers voort dat geen enquête kan worden gelast naar de gang van zaken bij een failliete vennootschap. Tevens stelt het middel de (subsidiaire) vraag aan de orde of een enquêteverzoek naar een failliete vennootschap wel in behandeling kan worden genomen, indien tevoren onzeker is of wel voldoende financiële middelen beschikbaar zijn om een onderzoek uit te voeren.

1.3

Gezien het principiële karakter van de meeste klachten zijn de feiten en het procesverloop in cassatie van beperkt belang. Ik heb er niettemin voor gekozen om hiervan in par. 2 en 3 een overzicht te geven. In par. 4 vangt de inhoudelijke behandeling aan.

2. Feiten2.

2.1

KPNQwest is op 26 februari 1999 opgericht als joint venture van KPN Telecom B.V. en Qwest B.V… De aandelen in deze vennootschappen worden (indirect) volledig gehouden door Koninklijke KPN NV (hierna KPN) respectievelijk Qwest Communications International Inc., gevestigd in de VS (hierna: Qwest USA). Tot aan haar faillissement op 31 mei 2002 exploiteerde KPNQwest een glasvezelnetwerk waarmee zij aan haar afnemers over geheel Europa telecomdiensten aanbood. Voor deze telecomdiensten heeft KPNQwest in de jaren 1999–2002 een modern breedbandnetwerk van glasvezelkabels opgebouwd. Het netwerk verbond meer dan 60 Europese steden in 15 landen. Ook beschikte KPNQwest over transatlantische communicatiecapaciteit doordat zij haar netwerk aan dat van Qwest USA had gekoppeld.

2.2

KPNQwest is houdstervennootschap van circa 130 in met name Europa en de VS gevestigde vennootschappen waarin haar operationele activiteiten waren ondergebracht. De Benelux (KPN) en de VS, Canada en Mexico (Qwest) waren als werkterrein exclusief voorbehouden aan de joint venture partners zelf. Daartoe had KPNQwest distributieovereenkomsten gesloten met KPN (en KPN Belgium N.V.) en Qwest USA ingevolge welke deze diensten van KPNQwest afnamen. Die diensten werden in het algemeen aan KPN en Qwest USA gefactureerd tegen de geldende marktprijzen minus een distribution fee van 18 – 22%. Blijkens de (concept)jaarrekeningen 2000 en 2001 bedroeg de omzet uit de distributieovereenkomsten in het jaar 2000 23% (KPN) en 17% (Qwest) van het totale inkomen van KPNQwest en in het jaar 2001 14% (KPN) en 29% (Qwest).

2.3

In grote lijnen had KPNQwest in vrijwel iedere jurisdictie waar zij actief was ten minste twee groepsvennootschappen, een ‘asset company’ en een ‘service company’. De asset companies hadden het locale glasvezelnetwerk (de dark fiber, ofwel (bundels van) onbelichte glasvezels binnen de kabel) in eigendom en konden toegang bieden tot het netwerk in het betreffende land en vervolgens de pan-Europese ring. De asset companies waren partij bij locale overeenkomsten die strekten tot de aanleg van het fysieke netwerk, in verband waarmee hen meestal langlopende gebruiksrechten (leases of rights of use) waren verleend. De service companies sloten overeenkomsten met zakelijke klanten over de verkoop van telecomdiensten waarbij zij hen veelal toegang (capaciteit) boden tot het pan-Europese netwerk (de lit fiber, ofwel (bundels van) verlichte vezels); zij kochten de daarvoor benodigde toegang tot de Euro-ringen in bij de locale asset companies.

2.4

Over een verlichte glasvezel kunnen tegelijkertijd verschillende (informatie-)signalen worden verzonden; een KPNQwest-kabel bevatte in het algemeen 96 tot 120 glasvezels; voor eigen gebruik had KPNQwest steeds ten minste 48 vezels nodig. De (over)capaciteit op haar glasvezelnetwerk werd door KPNQwest vaak verkocht in de vorm van zogenaamde IRU's (indefeasible rights of use) ofwel onvervreemdbare gebruiksrechten, waarbij een (gedeelte van een) glasvezel voor een periode van 15 à 20 jaar aan de gebruiker (meestal een ander telecombedrijf) ter beschikking werd gesteld. Meestal was sprake van een betaling ineens bij het sluiten van de IRU-overeenkomst, terwijl gedurende de looptijd van de overeenkomst nog jaarlijkse bedragen werden betaald voor operations & maintenance. IRU's konden betrekking hebben op zowel dark fiber als lit fiber.

2.5

Per 5 november 1999 kende KPNQwest 400 miljoen aandelen A en B, beide nominaal groot € 0,50, en 2 miljard aandelen C, nominaal groot € 0,05. De aandelen A zijn uitsluitend bedoeld voor KPN en de aandelen B voor Qwest, de aandelen C waren bestemd voor derden. De aandelen A en B wisselen bij overdracht ‘automatisch’ van classificatie. Ingevolge de statuten per 5 november 1999 gaf elk aandeel A en elk aandeel B recht op 10 stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders; een aandeel C op één stem.

2.6

Blijkens die statuten hebben KPN en Qwest elk het recht van bindende voordracht voor de benoeming van ieder drie leden van de raad van commissarissen (respectievelijk commissarissen A en commissarissen B). Daarnaast worden twee leden van de raad van commissarissen vrijelijk benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders. Voorts heeft blijkens de statuten de raad van commissarissen het recht een bindende voordracht te doen voor de benoeming van bestuurders, zijn bepaalde besluiten van het bestuur aan de goedkeuring van de raad van commissarissen onderworpen (die moet besluiten met de positieve stem van commissarissen A en B) en zijn belangrijke andere, meer operationeel-strategische besluiten van het bestuur onderworpen aan de goedkeuring van zowel de vergaderingen van houders van aandelen A en B.

2.7

Op 9 november 1999 zijn de aandelen C van KPNQwest geïntroduceerd aan de Amsterdamse beurs en aan Nasdaq. In totaal werd voor circa € 1 miljard risicodragend vermogen van derden aangetrokken. Ná naplaatsing bedroeg de aandelenverhouding respectievelijk (afgerond) 44,3%, 44,3% en 11,4% en de stemverhouding (afgerond) 49%, 49% en 2%.

2.8

Het prospectus vermeldt in de paragraaf ‘Risk Factors’ onder meer:

‘An investment in our C shares involves a high degree of risk. You should carefully consider the risks described below, together with all of the other information included in this prospectus, before you decide to buy our C shares. If any of the following events actually occur, our business, financial condition or results of operations could be harmed. If our business is harmed, the trading price of our C shares could decline, and you could lose all or part of your investment.’

De beschrijving van deze risicofactoren beslaat elf pagina's van het prospectus en omvat onderwerpen, zoals de (tijdige) completering van het netwerk, de (verondersteld groeiende) Europese vraag naar gebruik van het internet en andere bandbreedte, de hevige marktconcurrentie, de (al of niet succesvolle) integratie van de ondernemingen van KPN en Qwest, de bestaande substantiële verliespositie en de onzekerheid wat betreft toekomstige winstgevendheid en positieve kasstromen, de aanzienlijke bestaande schuldenlast, de (wellicht negatieve) gevolgen van de snelle technologische ontwikkelingen in de branche, de (on)juistheid van de forward looking statements, alsmede risico's die zijn verbonden aan de bijzondere corporate governance van KPNQwest als joint venture.

2.9

In het prospectus is in de paragraaf ‘Business’ onder het hoofd ‘Dark Fiber Sales’ voorts onder meer het volgende vermeld:

‘We expect to lower the building costs of our network by selling dark fiber along portions of our network. (…) Sales of dark fiber significantly reduce our net cost per fiber kilometer with respect to fiber retained for our own use and enable us to share operating and maintenance costs.

To date, we have entered into one agreement for the sale of two fibers (…). We believe that additional opportunities may exist to sell dark fiber on our own network. We believe that significant opportunities to sell dark fiber are likely to exist only for the next two or three years (…).’

2.10

Ten tijde van de beursgang was [verzoeker 4] CEO en enig lid van het bestuur van KPNQwest. Vóór zijn benoeming tot CEO van KPNQwest was hij als Executive Vice President, International van Qwest USA afgetreden maar wel in dienst van Qwest USA gebleven. [verzoeker 4] had tevens een substantieel (economisch) belang in Qwest USA in de vorm van opties Qwest USA. Bij zijn aantreden bij KPNQwest verkreeg hij opties op 1,2 miljoen aandelen KPNQwest; daarnaast heeft hij later voor US$ 500.000 aandelen in KPNQwest verworven. De beide andere leidinggevende functionarissen van KPNQwest, de CFO en de COO, waren afkomstig van KPN, hielden opties KPN en verkregen — in een later stadium — eveneens opties KPNQwest.

2.11

De raad van commissarissen van KPNQwest bestond ten tijde van de beursgang uit de Qwest commissarissen en de door KPN voorgedragen commissarissen [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. De Qwest commissarissen hadden allen een dienstverband met Qwest USA. [Verzoeker 8] is op 2 maart 2001 teruggetreden als commissaris. [Verzoeker 5] is afgetreden op 22 april 2002 en Tempest op 23 mei 2002. Van 19 november 2001 tot 23 mei 2002 is voorts [verzoeker 7] namens Qwest lid van de raad van commissarissen geweest. De door KPN voorgedragen commissarissen hadden ieder een dienstverband met KPN. [Betrokkene 1] en [betrokkene 3] zijn per 16 mei 2001 opgevolgd door [betrokkene 4] en [betrokkene 5], die beiden per 30 november 2001 zijn afgetreden. [betrokkene 2] is op 23 mei 2002 als commissaris afgetreden. [Betrokkene 6] en [betrokkene 7] zijn na de beursgang benoemd tot commissaris C. Ook zij zijn per 23 mei 2002 afgetreden.

2.12

De boekhouding van KPNQwest werd gevoerd overeenkomstig US GAAP (Generally Accepted Accounting Principles). Ten tijde van de beursgang was PriceWaterhouseCoopers — de accountant van KPN — tevens de accountant van KPNQwest; per 20 januari 2000 heeft de aandeelhoudersvergadering van KPNQwest Arthur Andersen — tevens accountant van Qwest USA- als accountant benoemd. Arthur Andersen had op 30 september 1999 een zogenaamd White Paper openbaar gemaakt inzake onder meer de wijze van winstverantwoording ter zake van IRU's. Naar aanleiding van gesprekken met de FASB (Financial Accounting Standards Board) en de SEC (Securities and Exchange Commission) heeft Arthur Andersen op 29 februari 2000 een update van het White Paper uitgebracht welke geen ingrijpende wijzigingen inhield.

2.13

KPNQwest heeft bij persbericht van 18 oktober 2001 de zogeheten GTS-transactie aangekondigd:

‘KPNQwest (…) will acquire the Ebone and Central Europe business of Global TeleSystems, Inc (GTS). (…) The capital and operating synergies of over EUR 600 million (…) will exceed the purchase price in just 4 years. These synergies will significantly improve KPNQwest's EBITDA performance; and in addition KPNQwest's cash flow breakeven milestone is projected for Q4 2003.’

De GTS-transactie is totstandgekomen in het kader van een ‘Chapter 11’-procedure, ingevolge welke de Amerikaanse Bankruptcy Court aan alle schuldeisers van GTS een plan voor de (financiële) herstructurering van GTS heeft opgelegd. In dat kader heeft KPNQwest aan de obligatiehouders van GTS, in ruil voor hun ‘oude’ GTS obligaties, converteerbare obligaties KPNQwest uitgegeven, alsmede de (overige) schuldeisers van GTS betaald, als tegenprestatie waarvoor KPNQwest de activa van GTS verkreeg.

2.14

Op 18 oktober 2001 heeft KPN bekend gemaakt dat zij 10% van haar belang in KPNQwest aan Qwest zal verkopen voor ongeveer € 101 miljoen en de opbrengst gebruikt zal worden om haar schuldenlast terug te brengen. Tevens heeft KPN bekend gemaakt dat Qwest in maart 2002 de mogelijkheid zal krijgen om het resterende belang van KPN in KPNQwest over te nemen en dat KPN instemt met de acquisitie van GTS door KPNQwest. Het persbericht vermeldt voorts dat KPNQwest door KPN niet langer proportioneel zal worden geconsolideerd en ongeveer € 430 miljoen netto schuld in de boeken van KPN zal worden gedeconsolideerd.

2.15

In verband met deze transactie zijn de statuten van KPNQwest op 30 november 2001 gewijzigd. Onder meer werd de nominale waarde van de aandelen C gewijzigd (van € 0,05) in € 0,50 per aandeel, terwijl voortaan elk aandeel, van iedere klasse, recht gaf op één stem. Voorts worden de statuten aangepast aan de gewijzigde verhoudingen tussen KPN en Qwest. Zo wordt het aantal leden van de raad van commissarissen van KPNQwest teruggebracht van acht naar zes, waarbij de rechten verbonden aan de aandelen A werden teruggebracht tot de voordracht van één commissaris. Op 11 december 2001 heeft KPNQwest onder meer aangekondigd dat de in 2.13 van deze conclusie beschreven, zogeheten December-transactie heeft plaatsgevonden. Hierna was de aandelenverhouding tussen KPN, Qwest en het beleggende publiek respectievelijk 39,9%, 47,4% en 12,7%. Die verhouding is naderhand niet meer gewijzigd.

2.16

Op 16 januari 2002 heeft KPNQwest bekend gemaakt dat de Europese Commissie haar goedkeuring heeft gegeven voor de GTS-transactie. In het persbericht wordt herhaald dat KPNQwest ‘fully funded’ is tot en met het vierde kwartaal van 2003.

2.17

Op 12 februari 2002 heeft KPNQwest haar ongecontroleerde (unaudited) resultaten voor het vierde kwartaal van 2001 en voor het gehele jaar 2001 gepubliceerd. Het persbericht luidt onder meer als volgt:

‘KPNQwest (…) today announced fourth quarter revenues of € 220.0 million and earnings before interest, taxes, depreciation and amortisation (‘EBITDA’) of € 16.8 million. (…) For the twelve months ended December 31, 2001, the company reported revenues of € 810.1 million, which represents a growth rate of 75.5% from the year 2000. Communication services revenues increased 74,8% to € 740.9 million, compared to (…) the prior year. The company reported EBITDA for the full year 2001 of € 13.7 million, compared to an EBITDA loss of € (122.5) million in 2000. (…) The company reported communication services revenue of € 212.4 million for the fourth quarter, (…) an increase of 57.8%. Sequentially, communication services revenue increased 8.6% compared to the (…) third quarter of 2001.

(…)

For the full year 2001 KPNQwest reported a net loss of € (266,0) million (…), compared to a net loss of € (138,6) million (…) in 2000.’

2.18

Ter zake van de jaarcijfers over 2001 is in de notulen van de gecombineerde vergadering van de raad van commissarissen en het managementteam van KPNQwest van 11 februari 2002, alwaar twee accountants van Arthur Andersen aanwezig waren, het volgende vermeld:

‘The auditors reviewed with the Board, in conjunction with their 2001 audit procedures,

(a)

the extent of the auditor's responsibility,

(b)

significant accounting policies applicable to [KPNQwest], including revenue recognition on simultaneous sale transactions,

(c)

management's judgments and accounting estimates

(d)

liquidity considerations, and

(e)

other matters warranting attention.

The auditors stated that

(a)

there are no material issues raised by the matters reviewed,

(b)

there were no major issues or disagreements between the auditors and management, and

(c)

there were no difficulties encountered in performing the audit.

The auditors further stated that, based on current information, including management's statement that the Gemini transaction [de GTS-transactie — LT] is likely to close before the end of March, they anticipate issuing an unqualified audit opinion. At the request of the Board, management confirmed that, while there are issues in the Gemini transaction that remain to be resolved, it is reasonably probable that the transaction will close within March.’

2.19

Op 18 maart 2002 heeft KPNQwest bekend gemaakt dat de GTS-transactie heeft plaatsgevonden, dat met een nieuwe kredietfaciliteit van € 525 miljoen ‘the newly combined entity is fully funded for all of its capital and operating cash needs’ en dat van die € 525 miljoen € 225 miljoen gebruikt zal worden om de bestaande schulden van GTS te herstructureren. Citibank International was aanvoerder van het bankensyndicaat dat de kredietfaciliteit van € 525 miljoen verstrekte.

2.20

Op 24 april 2002 heeft KPNQwest aangekondigd haar financiële verwachting voor 2002 te herzien:

‘KPNQwest believes that revenue for 2002 is likely to be between € 1,000 — € 1,050 million against previous guidance of € 1.3 billion and EBITDA is expected to be in the region of € 140 million compared to previous guidance of € 175 million for 2002. The revision of the outlook is attributable to a number of factors, including a recent dramatic deterioration in the optical capacity and wholesale markets, the effective closure of the IRU and infrastructure markets and a softening of demand in the enterprise market.’

2.21

KPNQwest heeft vervolgens Bear Stearns & Co, Inc. in de arm genomen om haar te adviseren omtrent een herstructurering van haar activiteiten en haar balans. Op 24 april 2002 bleek tijdens een vergadering met het bankensyndicaat in Londen dat dit niet bereid was aan een financiële herstructurering van KPNQwest mee te werken tenzij KPN en Qwest ook extra financiële steun zouden toezeggen. De banken verlangden vóór 24 mei 2002 van KPN en Qwest de toezegging dat zij bepaalde activa van KPNQwest zouden kopen voor ten minste € 120 miljoen en die gelden uiterlijk op 29 mei 2002 door KPNQwest zouden zijn ontvangen. Indien KPN en Qwest niet tijdig met deze voorwaarde akkoord zouden gaan, zouden de banken het faillissement van KPNQwest aanvragen. Op 27 april 2002 heeft [verzoeker 4] het een en ander aan de raad van commissarissen gerapporteerd.

2.22

Op 13 mei 2002 hebben de banken het standpunt ingenomen dat KPNQwest ingevolge de voorwaarden van de kredietfaciliteit in gebreke was op grond van een zogenoemde material adverse change en hebben zij KPNQwest bericht dat zij de kredietfaciliteit — waaronder toen nog circa € 225 miljoen kon worden getrokken — zouden bevriezen en de supervisie ter zake van de besteding van de aanwezige liquiditeiten van KPNQwest zouden overnemen, hetgeen per 15 mei 2002 ook daadwerkelijk is geschied.

2.23

Op 15 mei 2002 heeft KPNQwest onder meer het volgende bekend gemaakt:

‘Following its announcement on 24 April 2002 that it was exploring alternative means of recapitalizing its balance sheet, KPNQwest has experienced a continued deterioration in its liquidity position, in part due to the uncertainty of the alternative telecommunications market and the Company's financial position and prospects. (…) Under the present circumstances, without sufficient additional financial support from shareholders, strategic buyers or third party investors, KPNQwest is unable to draw further funds from the existing credit facility in order to meet its funding requirements for all of 2002. KPNQwest believes that (…) the value of its debt and equity securities have been severely impaired and could face significant future impairment. KPNQwest believes that there is substantial risk that there may be no underlying value to either its debt or equity securities.’

2.24

Tegelijkertijd, op 15 mei 2002, heeft Qwest USA publiek gemaakt dat zij geen additionele investeringen in KPNQwest zal doen ‘unless it makes sense for Qwest USA's shareowners’ en dat zij van mening is dat zij geen verdere verplichting heeft om KPNQwest te financieren.

2.25

Op 20 mei 2002 hebben KPN en Qwest doen weten dat zij bereid waren activa van KPNQwest over te nemen, doch tot een lager bedrag dan € 120 miljoen (namelijk: KPN tot € 46,5 miljoen en Qwest tot € 20 miljoen) en tegen een lagere dan de door KPNQwest geschatte waarde van die activa. Op 22 mei 2002 was duidelijk dat KPN en Qwest hun bod niet zouden herzien en de banken KPNQwest niet meer tijd zouden geven om tot een andere oplossing te komen. KPNQwest zag geen andere mogelijkheid dan surseance van betaling aan te vragen; de raad van commissarissen ging daarmee akkoord. Nog diezelfde dag is de voltallige raad van commissarissen per 23 mei 2002 afgetreden.

2.26

Op 23 mei 2002 heeft de Rechtbank te Haarlem aan KPNQwest voorlopige surseance van betaling verleend, met benoeming van mr. Van Apeldoorn en mr. Meijer tot bewindvoerders. Per 24 mei 2002 zijn de aandelen C alsmede de obligaties KPNQwest in de rubriek ‘Fondsen met een noteringmaatregel’ van de AEX geplaatst.

2.27

Op 31 mei 2002 is, met instemming van haar bestuur, KPNQwest failliet verklaard, op 3 respectievelijk 5 juni 2002 gevolgd door de (voorlopige) surseances respectievelijk faillissementen van vier subhoudstervennootschappen en in de maanden daarna door de surseances en faillissementen van de diverse operationele kleindochtervennootschappen. Tot curatoren van KPNQwest en haar Nederlandse dochtervennootschappen zijn benoemd mr. Van Apeldoorn en mr. Meijer (hierna gezamenlijk: de curatoren).

2.28

KPNQwest heeft geen officiële cijfers voor het jaar 2001 meer gepubliceerd.

2.29

In het eerste openbare verslag van curatoren op de voet van artikel 73a Fw van 13 juni 2002 is in par. 1.5 ‘Aanleiding voor surseance’ het volgende vermeld:

‘Voor 2002 verwachtte KPNQwest een groepsomzet van circa € 1 miljard. In het eerste kwartaal van 2002 heeft de groep een verlies geleden van ongeveer € 280 miljoen. Volgens opgave van de directie zag het er aanvankelijk naar uit dat het tij in de tweede helft van 2002 zou keren. Na verloop van tijd bleken de vooruitzichten echter verschillende malen neerwaarts te moeten worden bijgesteld. De markt waarop KPNQwest zich begeeft zou onverwacht snel zijn verslechterd. De verzwakte vraag van afnemers tastte de kasstroom aan. Met name de plotseling gestagneerde vraag vanuit de telecomsector zou een belangrijk drukkend effect op het operationele resultaat hebben gehad. De neergang van de financiële positie vormde voor de huisbankiers de aanleiding om de kredietfaciliteit te bevriezen, waarmee de gehele groep plotseling niet meer over liquide middelen kon beschikken en een acute noodsituatie ontstond. Hierdoor zag [KPNQwest] zich genoodzaakt om surseance van betaling te verzoeken.’

2.30

Op 9 januari 2004 hebben Amerikaanse beleggers in aandelen C van KPNQwest in de VS een ‘consolidated amended class action complaint for violations of federal securities law’ tegen KPN en Qwest USA, alsmede tegen een aantal personen die bij Qwest USA betrokken waren (onder wie [verzoeker 4], [verzoeker 5], [verzoeker 8], Tempest, [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3]) aanhangig gemaakt bij The United States District Court for the Southern District of New York.

2.31

In het vijfde openbare verslag van de curatoren van 21 april 2004 is in par. 8. ‘Rapport curatoren’ vermeld:

‘In eerdere verslagen is melding gemaakt van een in opdracht van curatoren te verrichten onderzoek naar de oorzaken van het faillissement van KPNQwest. Het feitelijk onderzoek is extern uitgevoerd. De resultaten van het onderzoek zijn inmiddels voorgelegd aan de direct betrokkenen, ten einde hen in de gelegenheid te stellen eventuele op- en aanmerkingen of aanvullingen te kunnen geven. Voordat deze zijn ontvangen (en eventueel zijn verwerkt) kunnen curatoren hierover geen nadere mededelingen doen, doch zij verwachten in hun volgende verslag met meer concrete informatie te kunnen komen.’

2.32

Op 25 juni 2004 hebben de curatoren tegen Qwest USA en een aantal personen die bij Qwest USA betrokken waren (onder wie [verzoeker 4], [verzoeker 8] en [verzoeker 5]) in de VS een civil action geëntameerd bij The United States District Court for the district of New Jersey, waarbij zij schadevergoeding vorderen op grond van mismanagement en de Amerikaanse RICO (Racketeer Influenced and Corrupt Organizations) Act.3. Daarin is onder meer het volgende vermeld (waarbij ‘Qwest’ staat voor ‘Qwest USA’):

‘59. KPNQwest needed cash (or at least the promise of a positive net cash inflow) to finance construction of its network. Because its financial markets would cover only a portion of anticipated construction costs, KPNQwest planned to follow the ‘Qwest mode’ — i.e., it would enter into dark fiber IRUs to provide third parties with rights to the telecommunications facilities KPNQwest would build in exchange for up-front payments that would be used to finance a significant portion of the build. (As with the Qwest model, the remaining financing would come from borrowings, the sale of bonds, and capital market financing. (…)

61.

While the Qwest model at first had proven successful for Qwest in financing initial segments of its build in the 1990s, by the time of KPNQwest's initial public offering in November 1999, [Qwest USA, [verzoeker 4] c.s.] realized that the model was beginning to collapse.

62.

By the end of 1999, dark fiber IRU sales were largely a thing of the past. KPNQwest budgeted nearly million in dark fiber sales in 1999, for example, but only was able to record revenue of less than million for such sales. Indeed, as early as June 21, 1999, KPNQwest noted that a ‘dark fiber risk emerges from [a] market change.’ That ‘market change’ was an evolution of customer demand to purchase only ‘lit fiber’ or ‘capacity’, and there was little or no demand in the marketplace for significant additional dark fiber IRU transactions. (…)

72.

The remarkable nature and scope of Qwest's fraud is well-established. Qwest has been the subject of Congressional inquiries and numerous investigations, criminal proceedings, and civil suits brought by and/or on behalf of the SEC, the U.S. Attorney's Office, the New York State Attorney General, shareholders of Qwest and (…) others. (…)

73.

(…) Qwest executed its scheme primarily by:

a.

Recognizing revenue immediately from multi-year IRU capacity agreements, while knowing that US GAAP standards for such revenue recognition could not be satisfied;

b.

Engaging in capacity sales at artificially inflated prices which customers would pay only because Qwest would agree to buy services or capacity from the same customers at similarly inflated prices;

c.

Engaging in capacity swap transactions that had no economic substance merely to inflate revenue;

d.

Failing to disclose the nature of these transactions or the role such transactions played in inflating Qwest's reported revenue; and

e.

Overstating the value of its KPNQwest asset.

(…)

77.

Central to Qwest's fraud, was the development of capacity IRU agreements. In a capacity IRU agreement, Qwest would agree to provide another telecommunications company with enumerated quantities of capacity on ‘lit’ fibers on which Qwest already would be carrying traffic. Thus, capacity IRU transactions did not involve the sale of a specific physical asset, but involved merely the lease of an undivided partial interest in the asset, in the form of wavelengths of light that would carry traffic. This distinction and other corollary aspects of the agreements rendered capacity IRUs ineligible for the same revenue-recognizing accounting treatment — i.e., the immediate recognition of revenue that might not be received as cash for may years — that was accorded certain dark fiber IRUs.

(…)

79.

[B]y no later than November 1999, Qwest became aware that the SEC tentatively had reached a view that an IRU of ‘lit’ fiber (…) was not a sales type lease and, therefore, that up-front recognition of that ‘revenue’ from such transactions would not be appropriate. (…)

81.

In assessing the circumstances under which capacity IRUs could be treated as sales type leases, the Arthur Andersen [Qwest USA's accountants — LT] White Paper established a series of conditions, a number of which Qwest knew were not technically feasible and/or acceptable in the market.’

2.33

In het zesde openbare verslag van de curatoren, van 4 augustus 2004, is onder ‘Rapport van curatoren’ vermeld dat de curatoren nog in afwachting zijn van het commentaar van de diverse partijen op het feitenonderzoek en het rapport naar verwachting in de komende verslagperiode openbaar zal worden gemaakt.

2.34

Op 21 oktober 2004 heeft de SEC een persbericht uitgegeven waarin onder meer het volgende is vermeld (en waarbij Qwest USA is aangeduid als ‘Qwest’):

‘The [SEC] today charged [Qwest USA] (…) with securities fraud and other violations of the federal securities laws. The [SEC]'s complaint alleges that, between 1999 and 2002, Qwest fraudulently recognized over .8 billion in revenue and excluded million in expenses as part of a multi-faceted fraudulent scheme to meet optimistic and un supportable revenue and earnings projections. Without admitting or denying the allegations in the complaint, Qwest consented to entry of a judgment enjoining it from violating the antifraud, reporting, books and records, internal control, proxy, and securities registration provisions of the federal securities laws.

The judgment also directs Qwest to pay a civil penalty of million (…). (…) In addition, Qwest is required to maintain permanently a chief compliance officer (…) reporting to a committee of outside directors (…). (…)

The [SEC]'s complaint, which was filed in United States District Court for the District of Colorado, alleges as follows:

(…)

In addition to fraudulently characterizing non-recurring revenue as recurring revenue, Qwest ignored generally accepted accounting principles (‘GAAP’) by recognizing upfront revenue from IRU transactions and equipment sales. Qwest, in fact, employed fraudulent devices such as backdated contracts and secret side agreements to conceal the fact that its IRU and equipment transactions did not meet GAAP's requirements for upfront revenue recognition. Under GAAP, Qwest should either have not recognized any revenue on these transactions or recognized revenue ratably over the lives of the contracts.

(…)

The [SEC]'s investigation into matters related to Qwest's financial fraud is continuing.’

2.35

In het zevende openbare verslag, van 22 december 2004, is als laatste volzin vermeld:

‘Curatoren hebben besloten vooralsnog geen verslag te publiceren over de oorzaken van het faillissement, zolang geen overeenstemming is bereikt met direct betrokkenen over vrijgave van gegevens.’

Deze zin, of een mededeling van gelijke strekking, is herhaald tot in het twaalfde openbaar verslag van 20 september 2006.

3. Procesverloop

3.1

Op 23 augustus 2005 hebben VEB c.s. een enquêteverzoek ingediend.4. Op 23 november 2005 heeft de Ondernemingskamer beslist dat de zitting van 15 december 2005 uitsluitend gewijd zal zijn aan het verweer dat het eventueel te gelasten onderzoek hoe dan ook niet zou kunnen plaatsvinden, vanwege het ontbreken van de benodigde middelen en het verzoek daarom zonder verdere beoordeling zou dienen te worden afgewezen.

3.2

In rov. 2.2 van haar beschikking van 9 januari 2006 (hierna: de eerste beschikking)5. onderscheidt de Ondernemingskamer drie vragen die beantwoording behoeven:

(i)

kan in het algemeen de behandeling van het enquêteverzoek achterwege blijven indien het onderzoek hoe dan ook niet zou plaatsvinden vanwege het ontbreken van de benodigde financiële middelen?

(ii)

Indien vraag (i) bevestigend wordt beantwoord: welke mate van zekerheid dient alsdan te bestaan omtrent het niet betaald worden van de kosten van het onderzoek?

(iii)

Indien vraag (i) bevestigend wordt beantwoord: is in dit geval sprake van de in vraag (ii) bedoelde te vergen mate van zekerheid?

De Ondernemingskamer overweegt als volgt:

‘2.3.

De Ondernemingskamer overweegt dat enerzijds niet kan worden aanvaard de stelling van VEB c.s. dat een verweer van de strekking zoals hier aan de orde nimmer met succes kan worden gevoerd. Mede in aanmerking genomen de discretionaire bevoegdheid die de Ondernemingskamer heeft een onderzoek wel of niet te bevelen en gelet op onder meer de omstandigheid dat (…) het onderzoek heeft te gelden als de kern van de (…) enquêteprocedure, kan, mede in aanmerking genomen hetgeen de redelijkheid en billijkheid vergen van degenen die bij een rechtspersoon zijn betrokken, in enig geval tot de beslissing worden gekomen dat een verzoek als hier bedoeld in redelijkheid niet in behandeling behoeft te worden genomen gezien de (betrekkelijke) zekerheid dat een tot een onderzoek strekkende beslissing niet ten uitvoer kan en zal worden gelegd. Dat geldt althans en in ieder geval indien, zoals VEB c.s. in het onderhavige geval, verzoekers in die procedure de Ondernemingskamer — slechts — verzoeken een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de betrokken rechtspersoon en niet — ook — om (onmiddellijke) voorzieningen te treffen en aannemelijk voorkomt dat, zoals belanghebbenden hebben doen betogen, met het voeren van verweer buitengewoon hoge kosten zijn gemoeid. Voorts is mede in aanmerking te nemen welke belangen aan de zijde van de rechtspersoon wiens beleid en gang van zaken onderwerp van het geding (overigens) aan de orde zijn.’

3.3

Volgens de Ondernemingskamer kan slechts in uitzonderlijke gevallen tot die beslissing worden gekomen (rov. 2.5). De curatoren hebben op 5 december 2005 aan de Ondernemingskamer laten weten dat ‘gezien de stand van de boedel KPNQwest niet in staat zal zijn de kosten van het onderzoek, indien dit wordt gelast, als boedelschuld of anderszins, te voldoen’ (rov. 2.6). De Ondernemingskamer vervolgt:

‘2.7.

Daarmee is evenwel nog niet gezegd dat het verweer slaagt. VEB c.s. hebben immers in hun pleitnota gewezen op (andere) mogelijkheden fondsen te verkrijgen ter financiering van een eventueel te bevelen onderzoek. Zij hebben, mede onder verwijzing naar de verhaalsmogelijkheden van de kosten van het onderzoek als bedoeld in artikel 2:354 BW, onder meer gewezen op de regeling als bedoeld in artikel 2:138 lid 10 BW (garantstellingsregeling curatoren) en op de mogelijkheid dat een of meer crediteuren bereid zijn een bijdrage in die kosten te leveren, zoals dat ook is geschied met betrekking tot een procedure die door curatoren in verband met het faillissement van KPNQwest aanhangig is gemaakt in de Verenigde Staten van Amerika. Zij hebben voorts opgemerkt dat zij zich het recht voorbehouden zelf een deel van de kosten te betalen dan wel — naar de Ondernemingskamer begrijpt — leden van Vereniging van Effectenbezitters te verzoeken in die kosten bij te dragen.

2.8.

In aanmerking genomen hetgeen hiervoor in 2.5 is overwogen met betrekking tot de te betrachten terughoudendheid in het honoreren van een verweer als hier aan de orde, dat niet valt in te zien dat het belang van KPNQwest zou meebrengen dat het verweer wordt gehonoreerd en evenmin dat belanghebbenden het hiervoor in 2.7 weergegeven betoog van VEB c.s. hebben weersproken (…), kan de beantwoording van de hiervoor in 2.2 eerste tweede genoemde vragen (…) achterwege blijven. Wat daarvan immers zij, gelet op genoemd betoog van VEB c.s. staat niet met de in deze vereiste mate van zekerheid zozeer op voorhand vast dat, indien een onderzoek wordt bevolen, dat in feite niet zal plaatsvinden, met als gevolg dat op die grond het in behandeling nemen van het verzoek van VEB c.s. achterwege behoort te blijven omdat het in behandeling nemen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.’

3.4

Het verzoek is vervolgens behandeld ter terechtzitting op 22 en 23 juni 2006. Op 28 december 2006 wijst de Ondernemingskamer haar beschikking (hierna: de tweede beschikking). De Ondernemingskamer distilleert zeven kwesties uit het verzoek van VEB c.s.:

(i)

de GTS-transactie,

(ii)

de December-transactie,

(iii)

,de IRU's,

(iv)

de informatieverschaffing,

(v)

het managementinformatiesysteem,

(vi)

de governance structure en

(vii)

het taakverzuim van de raad van commissarissen.

3.5

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer leveren de GTS-transactie en, in het verlengde daarvan, de December-transactie, geen gegronde redenen op voor twijfel aan een juist beleid van KPNQwest (rov. 3.8 – 3.14).

3.6

In rov. 3.15 stelt de Ondernemingskamer vast dat in 2000 en 2001 een zeer aanzienlijk deel van de omzet (38,7, resp. 54%) uit IRU's afkomstig is. Zij vervolgt:

‘3.18.

VEB c.s. hebben gesteld dat KPNQwest de volledige omzet of inkomsten ter zake van de IRU's als zodanig boekte in het kwartaal waarin de desbetreffende IRU werd aangegaan, terwijl op grond van de algemeen geldende accountantsprincipes die KPNQwest volgens haar jaarverslagen stelde toe te passen deze inkomsten over de volledige looptijd van de overeenkomst hadden moeten worden gespreid, en dat daarentegen de kosten van de IRU wèl gespreid over de looptijd van de overeenkomst werden geboekt. Door deze onjuiste boekhoudkundige verwerking kon KPNQwest, aldus VEB c.s., eerder dan verwacht een positieve EBITDA rapporteren en ontstond een misleidend beeld van haar inkomens- en vermogenspositie. Bovendien hadden volgens VEB c.s. in enkele gevallen ter zake van een IRU-swap onder geen enkele omstandigheid inkomsten verantwoord mogen worden, nu de IRU in die gevallen geen economische waarde of voordeel voor KPNQwest vertegenwoordigde. Ter ondersteuning van dit betoog hebben VEB c.s. onder meer verwezen naar bepaalde passages van de door de curatoren in het kader van de civil action in de VS ingediende complaint.

3.19.

Uit die (…) complaint leidt de Ondernemingskamer af dat de curatoren op basis van hun feitenonderzoek naar de oorzaken van het faillissement van KPNQwest van mening zijn dat bij KPNQwest eenzelfde boekhoudkundige verwerking van lit fiber IRU's en capacity swaps heeft plaatsvonden als bij Qwest USA, ter zake van welke verwerking voor — in elk geval — doeleinden van de Amerikaanse jaarverslaggeving (…) moet worden aangenomen dat zij onjuist en misleidend was omdat terzake niet — zoals bij de meeste dark fiber IRU's — sprake was van de verkoop van een specifiek activum, doch veeleer van een verhuurtransactie, dat deze lit fiber IRU's en capacity swaps mitsdien jaarrekeningtechnisch niet op dezelfde wijze hadden mogen worden behandeld en verantwoord als — bepaalde — dark fiber IRU's (waarbij de winst ineens en vooraf wordt verantwoord en de kosten gespreid over de looptijd van de overeenkomst) doch dat ter zake van lit fiber IRU's en capacity swaps zowel de inkomsten als de kosten over de looptijd van de overeenkomst hadden moeten worden gespreid en dat bovendien Qwest USA kunstmatige capacity swaps is aangegaan welke geen economisch(e) nut, noodzaak of waarde hadden dan wel een kunstmatig hoog vastgestelde prijs hadden, teneinde op oneigenlijke wijze haar omzet en resultaat te verhogen. De curatoren alsmede de SEC concluderen in hun respectieve complaints dat aldus bij Qwest USA sprake was van grootschalige fraude en misleiding van beleggers.’

3.7

Vervolgens vat de Ondernemingskamer het verweer van verschillende belanghebbenden samen (rov. 3.20 – 3.22). Dit komt er kort gezegd op neer dat de boekhoudmethoden van Qwest en KPNQwest niet dezelfde waren en de onjuiste boekhoudkundige verwerking van IRU's door Qwest niet impliceert dat ook KPNQwest een dergelijke onjuiste verwerking heeft toegepast. Volgens belanghebbenden werden de IRU-transacties grondig bekeken en werd daarbij het advies van Arthur Andersen opgevolgd; Arthur Andersen had de boekhoudkundige verwerking goedgekeurd. De Ondernemingskamer overweegt vervolgens:

‘3.23.

De Ondernemingskamer is van oordeel dat noch [verzoeker 4], als (voormalig) bestuurder van KPNQwest, noch de (voormalige) raad van commissarissen van KPNQwest met de hiervoor omschreven verklaringen voldoende opheldering en zekerheid heeft verschaft dat en in hoeverre in feite was voldaan aan hetgeen in de hiervoor aangehaalde passages uit de jaarrekeningen van KPNQwest is vermeld. Immers, zowel [verzoeker 4] als het Audit Committee hebben zich — volgens hun eigen stellingen — enkel en geheel verlaten op de verzekering dat bij de winstverantwoording ter zake van de IRU's de interne financiële richtlijnen werden gevolgd en dat Arthur Andersen het een en ander controleerde, althans gesteld noch gebleken is dat bestuurder of Audit Committee zich anderszins omtrent deze kwestie op de hoogte heeft gesteld en zich ervan heeft vergewist dat terzake feitelijk werd voldaan aan maatstaven van US GAAP/Dutch GAAP althans de door Arthur Andersen in zijn (updated) White Paper neergelegde maatstaven. In hoeverre zulks in de gegeven omstandigheden (wèl) tot een behoorlijke taakvervulling van die organen van de vennootschap behoorde, kan hier in het midden blijven nu het voor de beoordeling van het onderhavige geschil voldoende is om vast te stellen dat indertijd — teneinde te bepalen of en in welke omstandigheden het geoorloofd moest worden geacht om inkomsten uit langlopende lease-overeenkomsten ineens, bij het aangaan van de overeenkomst, als winst te verantwoorden alsmede of en in hoeverre daarbij een onderscheid moest worden gemaakt tussen dark fiber IRU's, lit fiber IRU's en capacity swaps — niet door of namens bestuur onderscheidenlijk raad van commissarissen van KPNQwest een grondige analyse van de IRU's van KPNQwest is gemaakt en evenmin is geverifieerd of de boekhoudkundige verwerking van die transacties met die analyse in overeenstemming was. Nu een dergelijke analyse en verificatie achterwege zijn gebleven kan thans, achteraf, (zelfs) niet met enige mate van zekerheid worden vastgesteld dat de situatie van de winstverantwoording ter zake van IRU's bij KPNQwest indertijd anders lag dan bij Qwest USA, althans Qwest c.s. hebben daartoe naar het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende concreet bewijs bijgebracht. Gelet op hetgeen in de VS ten aanzien van Qwest USA is gebleken en nu VEB c.s. in deze enquêteprocedure daarom hebben verzocht, had het naar het oordeel van de Ondernemingskamer op de weg van Qwest c.s. gelegen om, minst genomen, die (mate van) zekerheid thans wel te (doen) bieden. In dit verband overweegt de Ondernemingskamer dat Qwest c.s. zich niet kunnen verschuilen achter de betrokkenheid van Arthur Andersen (…), nu die betrokkenheid — naar in de VS ten aanzien van Qwest USA is gebleken (…) — niet uitsluit dat desondanks niet werd voldaan aan de door Arthur Andersen in het (updated) White Paper neergelegde wijze van winstverantwoording ter zake van IRU's. Bij Qwest USA heeft immers, naar moet worden aangenomen, sprake kunnen zijn van op grote schaal ten onrechte als sales-type lease verantwoorde IRU's omdat haar management, wetende dat aan de daarvoor geldende voorwaarden (…) niet was voldaan, zich heeft beijverd om die omstandigheid (met behulp van geantedateerde overeenkomsten of geheime side letters) voor haar accountant, Arthur Andersen, te verhullen en aldus (mede) die accountant heeft misleid. Mede nu bij Qwest USA en KPNQwest deels sprake was van hetzelfde management kan niet, althans niet zonder meer en op voorhand, worden uitgesloten dat zich vergelijkbare praktijken bij KPNQwest hebben voorgedaan.

3.24.

Gelet op het vorenoverwogene en op het feit dat IRU's een zeer aanzienlijk deel van de omzet van KPNQwest vertegenwoordigden, komt de Ondernemingskamer tot de conclusie dat op het punt van de winstverantwoording ter zake van die transacties redenen voor twijfel aan een juist beleid van KPNQwest zijn te onderkennen en dat een onderzoek daarnaar gerechtvaardigd is.’

3.8

In rov. 3.26 e.v. gaat de Ondernemingskamer in op de klachten van VEB c.s. over de informatieverstrekking door en het managementinformatiesysteem van KPNQwest. Volgens VEB c.s. heeft KPNQwest haar beleggers veel te lang in onwetendheid gelaten over de omslag in de economische positie van haar afnemers en van het verslechterde klimaat in de relevante markten. Zij hebben erop gewezen dat KPNQwest nog op 16 januari 2002 had laten weten ‘fully funded’ te zijn tot en met 2003. Bij gelegenheid van de publicatie van de voorlopige cijfers 2001 op 12 februari 2002 heeft KPNQwest dit niet teruggenomen doch, integendeel, op 18 maart 2002 herhaald, gevolgd door de waarschuwing op 24 april 2002 en haar surseance op 23 mei 2002. Voor zover KPNQwest de acute ondergang van haar onderneming niet aan derden heeft medegedeeld omdat deze ontwikkelingen het bestuur en de raad van commissarissen van KPNQwest zelf (ook) verrast zouden hebben, kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de managementinformatie- en -rapportagesystemen tekort hebben geschoten. Deze systemen hadden die ontwikkelingen en tendensen moeten signaleren, aldus — nog steeds — VEB c.s.

3.9

De Ondernemingskamer vat in rov. 3.27 – 3.29 het verweer samen van Qwest, [verzoeker 4] en KPN. Kort gezegd komt dit erop neer dat niemand de plotselinge verslechtering van de markt had kunnen voorzien, dat in april 2002 bleek dat de IRU-transacties met andere telecombedrijven aan het einde van het eerste kwartaal van 2002 plotseling nagenoeg waren stilgevallen en dat KPNQwest pro-actief handelde door Bear Steans en het banksyndicaat te benaderen. Begin april 2002 was er geen enkele reden om aan te nemen dat de banken, KPN en Qwest niet zouden meewerken aan de beoogde herstructurering. KPNQwest voldeed toen nog volledig aan de voorwaarden die de banken hadden gesteld in verband met een kredietfaciliteit van € 225 miljoen, terwijl KPNQwest over meer dan € 125 miljoen aan liquiditeiten beschikte. Volgens [verzoeker 4] bleek op 24 april 2002 dat de banken niet zonder meer bereid waren mee te werken. Vervolgens hebben [verzoeker 4] en Bear Stearns intensief overleg gevoerd met potentiële investeerders en KPN en Qwest verzocht om hun bestaande inkoopverplichtingen van glasvezelcapaciteit te bespoedigen of om te zetten in verplichtingen tot de koop van andere activa. Op 15 mei 2002 hebben de banken de geldkraan definitief dichtgedraaid waardoor het voor KPNQwest feitelijk onmogelijk werd haar normale ondernemingsactiviteiten voort te zetten. Vanaf die datum waren de banken actief betrokken bij het strategische beleid en de dagelijkse bedrijfsvoering. Volgens [verzoeker 4] is het aan de onwil van de banken die KPNQwest geen tijd meer wilden geven en haar volledige operationele liquiditeiten in beslag hadden genomen te wijten dat een herstructurering onmogelijk werd gemaakt en dat op 31 mei 2002 de surseance van betaling in een faillissement is omgezet. KPN voegt hieraan toe dat het vertrouwen van afnemers en leveranciers in KPNQwest was verloren in het eerste kwartaal, o.a. door een negatief analistenrapport en een tweetal verlagingen van de ranking. KPN was overvallen door de snelle ontwikkelingen als KPNQwest. KPN heeft op 25 april 2002, in reactie op het persbericht van KPNQwest van 24 april 2002, verklaard dat de maximale exposure gerelateerd aan haar belang in KPNQwest ongeveer € 700 miljoen bedroeg. Omdat KPN haar deelneming in KPNQwest niet meer als blijvend strategisch beschouwde en KPN zelf in financiële moeilijkheden verkeerde, heeft zij niet aan een reddingsplan kunnen meewerken, aldus KPN.

3.10

De Ondernemingskamer oordeelt hieromtrent:

‘3.30.

Met VEB c.s. acht de Ondernemingskamer het relaas van Qwest c.s. minst genomen onbevredigend. Met name is onvoldoende verklaard gebleven waarom het bestuur dan wel het management van KPNQwest niet reeds (ruim) vóór eind maart/begin april 2002 ervan op de hoogte was dat de omzet aan IRU's in (de eerste maanden van) het eerste kwartaal van 2002 volledig was weggevallen althans zou wegvallen (…), waarom (zo het bestuur dan wel het management inderdaad niet van de weggevallen omzet op de hoogte was) zulks vanuit het oogpunt van een adequate interne rapportage aanvaardbaar zou moeten worden geacht, waarom niet (juist in het licht van de zich sinds het laatste kwartaal van 2001 verslechterende marktomstandigheden) door het bestuur dan wel het management op een dergelijke mogelijke ontwikkeling was geanticipeerd, en evenmin, waarom eerst op 24 april 2002 van de dramatische ontwikkeling bij KPNQwest aan het publiek melding is gemaakt en niet reeds eind maart 2002 (toen [verzoeker 4] naar eigen zeggen daarvan op de hoogte was gebracht). De enkele stelling dat bestuur en management door de snelle ontwikkelingen zijn overvallen acht de Ondernemingskamer niet althans niet zonder nadere, meer specifieke en concrete bewijsvoering, aannemelijk, zulks te minder, nu moet worden verondersteld dat KPNQwest (…) een professioneel gerunde organisatie was, althans behoorde te zijn. Dat het analistenrapport van Credit Suisse First Boston een van de triggers van de problemen bij KPNQwest zou zijn geweest, acht de Ondernemingskamer evenmin aannemelijk, nu het bewuste rapport — waarin wordt gesproken van een ‘downgrade recommendation’ — pas op 15 april 2002 is verschenen.

3.31.

Voorts overweegt de Ondernemingskamer in dit verband dat (…) niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat redelijkerwijs valt uit te sluiten dat (…) KPNQwest wel degelijk reeds in januari 2002 althans (ruim) vóór april 2002 op de hoogte was van de omstandigheid dat het economische tij in de branche KPNQwest zozeer tegenzat en naar verwachting op de korte termijn tegen zou blijven zitten dat — reeds op dat moment — niet werd voldaan aan de krachtens de kredietfaciliteit van € 525 miljoen met de Banken overeengekomen (althans in maart 2002 overeen te komen) ‘Financial Covenants’. Op grond van die covenants moest KPNQwest over voldoende liquiditeiten beschikken om haar ‘risk adjusted long term business plan’ zoals dat door de Banken was goedgekeurd, te financieren en moest onder meer de minimale operationele EBITDA in het eerste kwartaal van 2002 € 45 miljoen bedragen, de totale EBITDA over 2002 € 150 miljoen en de minimale contante opbrengst uit dark fiber IRU's € 45 miljoen in 2002 en € 50 miljoen in 2003. VEB c.s. hebben gesteld dat het bestuur dan wel het management van KPNQwest indertijd (in september 2001 althans in januari 2002) wist dat, teneinde deze met de Banken overeengekomen covenants te behalen, in 2002 voor € 350 miljoen aan inkomsten uit IRU's zou moeten worden gegenereerd èn dat het onmogelijk zou zijn om ook maar enigszins in de buurt van dat bedrag te komen. Qwest c.s. hebben niet weersproken dat met de Banken de meervermelde covenants waren overeengekomen en zij hebben zich niet uitgelaten over (de wetenschap van bestuur en management van KPNQwest betreffende) het genoemde bedrag van € 350 miljoen aan IRU's dat in 2002 zou moeten worden omgezet.

3.32.

Gelet op het vorenoverwogene (…) is de Ondernemingskamer van oordeel dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden, althans dat niet redelijkerwijs kan worden uitgesloten, dat sprake is geweest van de door VEB c.s. geschetste misleiding van de Banken en van het beleggende publiek, althans van een verwijtbaar tekortschieten in de informatievoorziening van dezen. Onder deze omstandigheden kan de conclusie geen andere zijn dan dat ook met betrekking tot de informatieverschaffing aan het publiek en de managementinformatie- en -rapportagesystemen van KPNQwest gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid van KPNQwest te twijfelen.

3.33.

Voorts is de Ondernemingskamer in dit verband van oordeel dat evenmin op voorhand en zonder meer kan worden uitgesloten dat (…) op 12 februari 2002 (…) door KPNQwest misleidende cijfers over 2001 zijn gepubliceerd. Immers, weliswaar is aannemelijk te achten dat de conceptjaarrekening van KPNQwest die de curatoren in juni 2002 op het internet hebben geplaatst een aanzienlijk groter netto verlies over 2001 (€ 376.657.000,=) liet zien dan KPNQwest op 12 februari 2002 had gepubliceerd (€ 266.000,=) omdat in die latere cijfers de fiscaal compensabele verliezen niet langer waren geactiveerd (hetgeen als zodanig niet noopt tot de door VEB c.s. daaraan verbonden conclusie), doch ook te dezen blijft — op de gronden als hiervoor in 3.32 vermeld — de niet te verwaarlozen mogelijkheid open dat het bestuur dan wel het management van KPNQwest reeds op 12 februari 2002 van die grotere omvang van het verlies op de hoogte was en dat hem reeds toen duidelijk was dat — in het licht van de toenmalige ontwikkelingen — van activering van die verliezen redelijkerwijs geen sprake kon zijn. Ook op dit punt is derhalve sprake van gegronde twijfel aan een juist beleid van KPNQwest.’

3.11

In rov. 3.34 – 3.40 behandelt de Ondernemingskamer de stelling van VEB c.s. dat KPNQwest vóór de beursgang is opgezadeld met een corporate governance structuur die alle ruimte liet voor misbruik. De Ondernemingskamer ziet geen reden tot twijfel aan een juist beleid op het terrein van KPNQwest's governance structure.

3.12

In rov. 3.41 – 3.48 gaat de Ondernemingskamer in op de stelling van VEB c.s. dat de raad van commissarissen zijn taak niet naar behoren heeft vervuld:

‘3.44.

Vaststaat dat op 22 mei 2002, Denver, Colorado, VS tijd, en op 23 mei 2002, Nederlandse tijd — zijnde de dag van de aanvraag van de surseance van betaling van KPNQwest — alle nog zittende leden van de raad van commissarissen van KPNQwest (…) per 23 mei 2002 zijn afgetreden en dat Qwest Commissaris [verzoeker 5] reeds op 22 april 2002 zijn ontslag had ingediend. VEB c.s. achten deze handelwijze van de raad van commissarissen laakbaar omdat hij geen zelfstandig onderzoek heeft doen instellen naar de financiële stand van zaken van KPNQwest en de rapportage daarvan en ook niet heeft ingegrepen; de raad van commissarissen heeft, aldus VEB c.s., zijn zelfstandige taak en verantwoordelijkheid ten opzichte van KPNQwest en de daarbij betrokkenen voor, tijdens en na de surseance van betaling ontkend.’

(…)

‘3.47.

(…) Het behoort (…) immers bij uitstek tot de taak van de raad van commissarissen om juist in (financieel) moeilijke tijden het management van de vennootschap met raad en daad bij te staan en terzake eigen initiatieven te ontwikkelen. De enkele stelling dat kort vóór, tijdens en na de surseance voor de commissarissen geen mogelijkheden bestonden om in te grijpen en dat door de opzegging van de kredieten een ‘totale afhankelijkheid’ van de Banken bestond (…), kan — ook in het kader van een marginale toetsing — in de omstandigheden van dit geval zonder méér niet voldoende worden geacht om hun aftreden te rechtvaardigen. Met name nu de economische en commerciële neergang van KPNQwest naar zeggen van het management zo onverwacht en snel was gegaan, terwijl datzelfde management steeds heeft betwist dat KPNQwest in gebreke verkeerde ingevolge de voorwaarden van de kredietfaciliteit (…) en heeft gesteld dat evenmin redenen aanwezig waren om de supervisie van de besteding van de aanwezige liquiditeiten ten bedrage van meer dan € 125 miljoen aan de Banken over te geven, had het op de weg van de raad van commissarissen gelegen zich niet zonder slag of stoot bij de hem gepresenteerde situatie (van totale afhankelijkheid van de Banken) neer te leggen althans grondig te bezien of en in hoeverre die gepresenteerde situatie in overeenstemming was met de feitelijke situatie en zo mogelijk — met het management — te trachten de Banken (…) tot een andere opstelling te bewegen en eventueel zo nodig (rechts)maatregelen jegens de Banken te nemen. In deze omstandigheden hadden de commissarissen in het algemeen ook niet kunnen volstaan met het enkele afgaan op informatie van het management (…), doch was een meer zelfstandig en doortastend optreden geïndiceerd, waaronder het separaat inschakelen van externe adviseurs. Op welke gronden KPNQwest heeft besloten geen stappen jegens de Banken te zetten, hebben Qwest c.s. de Ondernemingskamer niet duidelijk kunnen maken. (…) Voorts had naar het oordeel van de Ondernemingskamer in beginsel van de raad van commissarissen mogen worden verwacht dat hij het management ook tijdens de surseance terzijde had gestaan in zijn gesprekken met potentiële kopers (van activa) en met investeerders in KPNQwest, in plaats van zulks aan de Banken over te laten. Met betrekking tot de omstandigheid dat op 22 mei 2002 was gebleken dat KPN en Qwest niet de door de Banken geëiste extra financiële steun zouden toezeggen, overweegt de Ondernemingskamer dat deze, mede in het licht van het vorenstaande, evenmin een voldoende reden voor het terugtreden van de commissarissen vormt. De taak van de KPN en Qwest Commissarissen was immers een zelfstandige, met eigen verantwoordelijkheid ten opzichte van KPNQwest, en stond los van de (investerings)beslissingen van de respectieve grootaandeelhouders KPN en Qwest.

3.48.

Ofschoon de Ondernemingskamer geen reden heeft eraan te twijfelen dat de raad van commissarissen niet reeds (ruim) vóór 27 april 2002 bekend is geworden met de precaire (financiële) situatie van KPNQwest, is zij al met al van oordeel dat de KPN en de Qwest Commissarissen met hun handelwijze op en kort vóór 22/23 mei 2002 de indruk hebben gewekt zich onvoldoende te hebben laten leiden door de belangen van KPNQwest en dat zij daarmede tevens de indruk hebben gewekt te hebben verzuimd de — potentieel tegenstrijdige — belangen van de grootaandeelhouders KPN en Qwest enerzijds en VEB c.s. althans de minderheidsaandeelhouders anderzijds onder ogen te zien en waar nodig de belangen van VEB c.s. althans de minderheidsaandeelhouders van KPNQwest adequaat te bewaken en te behartigen.

3.49.

Hetgeen in 3.47 en 3.48 hiervoor is overwogen levert naar het oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid van KPNQwest op en rechtvaardigt dat een onderzoek daarnaar wordt bevolen.’

3.13

De Ondernemingskamer oordeelt dat een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken KPNQwest met betrekking tot haar surseance en faillissement zonder meer geboden is (rov. 3.50). Zij gelast een onderzoek over de periode vanaf 1 januari 2002 tot aan de surseance van KPNQwest op 23 mei 2002. Het onderzoek zal zich dienen te richten op de feiten en omstandigheden die in die periode aanleiding hebben gevormd voor de plotselinge deconfiture van KPNQwest in mei 2002, alsmede op de wijze van winstverantwoording van de IRU's, op de informatieverschaffing en het managementinformatiesysteem en op het functioneren van de raad van commissarissen. De Ondernemingskamer benoemt drie nader aan te wijzen personen, stelt dat het onderzoek niet meer dan € 500.000 mag kosten en bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van KPNQwest.

3.14

Op 13 februari 2007 heeft de Ondernemingskamer partijen geschreven dat het benoemen van onderzoekers niet zinvol lijkt wanneer niet enige vorm van zekerheid over de betaling van de onderzoekskosten in het vooruitzicht kan worden gesteld.6. De Ondernemingskamer nodigt partijen uit hun zienswijze hieromtrent kenbaar te maken.

3.15

Op 22 februari 2007 is namens VEB bericht7. dat zij € 50.000 ter beschikking stelt als zekerheid voor de betaling van de onderzoekskosten. VEB stelt ook een aantal overige partijen te hebben gepolst over het voldoen van een bijdrage aan de onderzoekskosten. Naar VEB stelt is die bereidheid er wellicht, ‘maar [die bereidheid] blijkt ook afhankelijk van wie als onderzoekers worden benoemd en de wijze waarop de onderzoekers voornemens zijn om het onderzoek uit te voeren.’

3.16

Namens de curatoren is op 23 februari 2007 bericht8. dat in 2004 een civiele procedure is gestart in New Jersey. Onderwerp van die procedure zijn een fraudeclaim en vordering uit hoofde bestuurdersaansprakelijkheid. In deze procedure werd op 19 december 2005 het verzoek tot discovery van curatoren toegewezen. Sindsdien loopt in Amerika het feitenonderzoek betreffende, onder meer, het wanbeleid dat aanleiding is geweest voor het faillissement van KPNQwest. De discovery is op het moment van het schrijven van de brief door curatoren geschorst hangende het hoger beroep dat is ingesteld tegen de beslissing van 17 oktober 2006 van de Rechtbank te Jersey, welke in 2007 werd verwacht. De curatoren delen nog mee dat de Amerikaanse discovery meeromvattend is dan het onderzoek dat de Ondernemingskamer heeft gelast. Gezien de kosten van de discovery en ter vermijding van dubbele kosten stellen de curatoren voor dat de Ondernemingskamer de aanwijzing van drie onderzoekers aanhoudt totdat het gerechtshof in de VS heeft beslist in het hoger beroep tegen de beslissing van 17 oktober 2006. Na die beslissing zal er duidelijkheid bestaan over de vraag of de discovery in de Amerikaanse procedure zal worden voortgezet en zullen de curatoren tevens kunnen beslissen of het in het belang van de boedel is dat een (financiële) bijdrage wordt geleverd aan het onderzoek.

3.17

Op 28 maart 2007 hebben verzoekers cassatie ingesteld tegen de beide beschikkingen van de Ondernemingskamer. VEB c.s. hebben zich tegen het verzoekschrift verweerd.

3.18

Terzijde merk ik op dat de VEB de rechtbank 's‑Gravenhage heeft verzocht om bij wijze van voorlopig getuigenverhoor een groot aantal getuigen te horen.9. De rechtbank heeft dit verzoek op 24 mei 2007 afgewezen.10. Inmiddels is de beschikking van de rechtbank door het Hof 's Gravenhage bij beschikking van 22 mei 2008 vernietigd11.: over een bepaalde aangelegenheid mag een voorlopig getuigenverhoor plaatsvinden.

4. Bespreking van het onderdeel 1

4.1

Onderdeel 1 stelt dat de OK in rov. 2.1 – 2.9 en 3 van de eerste beschikking, alsmede in rov. 3.1 – 3.56 van de tweede beschikking, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Hierin ligt — volgens het onderdeel ten onrechte — besloten het oordeel dat een enquête kan worden bevolen met het (uitsluitende) doel het verkrijgen van opening van zaken en/of het vaststellen bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid. Althans ligt in deze beschikkingen ten onrechte besloten dat een enquêteprocedure betrekking kan hebben op een failliete vennootschap. Het onderdeel voert hiertoe acht argumenten aan (hierna aan te duiden als subonderdelen):

(i)

Uit de wetsgeschiedenis zou volgen dat alleen sanering en herstel van gezonde verhoudingen als zelfstandige doeleinden van de enquêteprocedure kunnen worden beschouwd. Deze doeleinden kunnen in faillissement niet worden gerealiseerd.

(ii)

In HR 17 mei 1989, NJ 1993, 206 (Van den Berg) is uitgemaakt dat het enquêterecht ertoe strekt te voorzien in de mogelijkheid om tot beëindiging van wanbeleid te geraken en niet om door de Ondernemingskamer te doen vaststellen wie verantwoordelijk is voor dat wanbeleid.

(iii)

De Ogem-beschikking kan niet los worden gezien van de omstandigheden van het geval.

(iv)

Een (door aandeelhouders ingesteld) enquêteverzoek naar een failliete vennootschap kan er slechts toe strekken de eigen belangen van verzoekers te dienen en kan niet het belang van de vennootschap dienen. Een enquêteverzoek dat het belang van de vennootschap niet dient moet worden afgewezen.

(v)

Een enquêteverzoek naar een failliete vennootschap (ingesteld door anderen dan de procureur-generaal) kan uitsluitend dienen als voorportaal van een (mogelijke) aansprakelijkheidsprocedure. Daartoe dient de enquêteprocedure niet.

(vi)

Het enquêterecht biedt onvoldoende waarborgen voor de rechtsbescherming van degenen die in een (latere) aansprakelijkheidsprocedure kunnen worden geconfronteerd met de bevindingen van de onderzoekers en de beschikkingen van de Ondernemingskamer.

(vii)

Buiten het enquêterecht bestaan voldoende andere mogelijkheden om bewijs te vergaren met het oog op een mogelijk in te stellen aansprakelijkheidsprocedure.

(viii)

Enquêteprocedures tegen failliete vennootschappen dienen niet langer te worden toegestaan, gelet op de problemen waartoe de beschikkingen inzake Decidewise en Landis12. aanleiding hebben gegeven.

(i) Wetsgeschiedenis

4.2

Voorafgaand aan de behandeling van subonderdeel (i) onderzoek ik in hoeverre uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid of het verkrijgen van openheid van zaken en het vaststellen van de verantwoordelijkheid behoren tot zelfstandige doeleinden van het enquêterecht.

4.3

Het enquêterecht is in het leven geroepen bij de inwerkingtreding van het herziene vennootschapsrecht in 1929.13. In 1971 is het enquêterecht uitgebreid. Voor een goed begrip van de doelstellingen van het enquêterecht zijn beide wetten van betekenis.

4.4

Het oorspronkelijk ontwerp van 1910 bepaalde dat aandeelhouders die een (gezamenlijk) belang van 10% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen14. de rechtbank kunnen verzoeken een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschap. De MvT vermeldt:

‘Het nut dezer instelling, vooral de krachtige preventieve werking, die uit deze bevoegdheid van aandeelhouders voortkomt, ligt zoozeer voor de hand, dat nadere toelichting van hare strekking en beteekenis overbodig schijnt. Zelfs wanneer wordt aangetoond, dat van deze bevoegdheid zelden of nimmer gebruik gemaakt wordt, heeft men geen woord te haren nadeele gerept. Het nut van een schildwachtpost kan niet worden afgemeten naar het aantal malen dat de bewaker een aanval afslaat: het feit reeds dat men de plaats bewaakt, is vaak voldoende bescherming.’15.

4.5

Tijdens de behandeling in de Tweede Kamer heeft minister Donner betoogd:

‘Het enquêterecht, zooals het in dit wetsontwerp geregeld is, zal in hoofdzaak van preventieve beteekenis zijn. Het komt pas in werking als het bestuur en de algemeene vergadering geen onderzoek willen. Engeland heeft het ook, zegt men, maar daar wordt het weinig toegepast. Maar men moet een instituut niet afmeten naar het aantal malen, dat het wordt toegepast, maar dat het ongewenschte toestanden voorkomt en van dat laatste heeft men geen cijfers.’16.

4.6

N.a.v. kritische vragen uit de Eerste Kamer17. gaat de minister nader in op de doelstellingen van het recht van enquête (curs. LT):

‘De artt. 53 volgende geven niet eene bevoegdheid om besluiten te doen vernietigen, zij geven evenmin de bevoegdheid aan eene minderheid om het bestuur aansprakelijk te stellen, slechts wordt erkend het recht van eene minderheid, doch altijd nog eene aanzienlijke groep, om althans op de hoogte te zijn van den gang van zaken in de vennootschap. Of de resultaten van een eventueel onderzoek behooren te leiden tot verdere maatregelen, staat niet ter beoordeeling van de minderheid. Aldus gezien, had kunnen zijn verwacht, dat tegen de toekenning van dit recht verzet niet zou zijn gerezen. Toch is dit het geval. Aangevoerd wordt, dat de naamlooze vennootschap en hare bestuurders van de uitoefening van dat recht schade kunnen ondervinden, waartegen — aldus de leden, die de enquête-bevoegdheid bestrijden — geene waarborgen, welke dan ook zijn te treffen. De ondergeteekende wil eene omstandigheid nog eens naar voren brengen, n.l. deze dat de weg tot den rechter alleen dan openstaat, wanneer én het bestuur én de commissarissen én de algemeene vergadering hunne medewerking weigeren. Wordt die medewerking verleend, dan is eene enquête van door den rechter benoemde deskundigen uitgesloten. Nu wordt verondersteld, dat er eene kwaadwillende minderheid is. Doch zoodanige minderheid heeft nog wel andere wapenen dan het naar den rechter loopen. De voornaamste kracht is eventueel door het bestuur betrachte geheimzinnigheid. Eene ongemotiveerde daling in den aandeelenkoers toch pleegt niet te kunnen worden bewerkstelligd bij een te veel aan gegevens, doch doordien de ter beoordeling van den stand van zaken noodige gegevens ontbreken. En wanneer eene kwaadwillende minderheid zich, zonder dat er een vuiltje aan de lucht is, tot den rechter zou wenden, moet dan dat verzoek reeds tot een débâcle leiden? Heeft de vennootschap dan geen verweer, desnoods door eene voorloopige publicatie? De vennootschap, welke ten onrechte zou worden aangevallen, staat sterker wanneer de rechter haar in het gelijk stelt, dan wanneer te haren aanzien onware geruchten worden verspreid, terwijl een onpartijdige derde die niet kan logenstraffen. Het zal de aangevallen vennootschap ten goede komen, wanneer de rechter de kwaadwillende minderheid met leege handen naar huis stuurt op grond dat er immers geen gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en een goeden gang van zaken te twijfelen.’18.

4.7

Uit de parlementaire geschiedenis over de wet van 1928 maak ik op dat het verkrijgen van openheid voor (minderheids)aandeelhouders een belangrijk doel was dat met het enquêterecht werd nagestreefd. Tevens blijkt dat de wetgever meende dat de enquête een preventief19. en een zuiverend (neven)effect zou kunnen hebben. Uit de door mij in par. 4.6 gecursiveerde passages maak ik op dat het verkrijgen van openheid van zaken niet alleen werd beschouwd als middel om het eigenlijke doel (zuivering van de verstoorde verhouding) te bereiken, maar in de eerste plaats als doel op zichzelf. Dit volgt ook uit het feit dat de wet van 1928 geen mogelijkheid bood tot het treffen van voorzieningen naar aanleiding van de uitkomsten van het onderzoek. De minderheidsaandeelhouders, die om een enquête hadden verzocht, waren ook na het onderzoek afhankelijk van de meerderheid om te komen tot een sanering en herstel van verstoorde verhoudingen. Het verkrijgen van openheid van zaken stond in de wet van 1928 voorop.

4.8

Van het enquêterecht is onder de oude wet nauwelijks gebruik gemaakt.20. In 1965 stelt de Commissie Verdam, in navolging van geluiden uit de literatuur21. hervormingen voor. De commissie schrijft:

‘4 Enquêterecht Grote zelfstandigheid van de leiding der onderneming is gerechtvaardigd. Is er echter gegrond vermoeden van wanbeleid in een onderneming, dan is opening van zaken door een onderzoek de eerste stap om eventueel tot een correctie te komen. Een geschikt middel hiertoe is het recht van enquête dat onder de huidige wetgeving toekomt aan aandeelhouders van een naamloze vennootschap die een vrij aanzienlijk gedeelte van het kapitaal vertegenwoordigen. Van deze regeling wordt thans zelden of nooit gebruik gemaakt. De commissie meent, dat er reden toe bestaat, de regeling te verruimen [curs. LT] en haar voor praktische toepassing meer geschikt te maken. Daartoe stelt zij onder meer voor, de regeling van het enquêterecht ook op de coöperatieve vereniging toepasselijk te verklaren, de voorwaarden die voor het instellen van een enquête op verzoek van aandeelhouders gelden, te verlichten, en de rechter de bevoegdheid te verlenen de nodige maatregelen te bevelen, voor het geval opening van zaken alleen niet tot voldoende herstel van de goede verhoudingen leidt.’22.

‘Bij de totstandkoming van de wet op de n.v. is de wetgever ervan uitgegaan, dat de enquête — naast de preventieve werking die de mogelijkheid tot het instellen ervan heeft — op zichzelf een zuiverende werking zou hebben. Dit zal in de regel ook wel het geval zijn: is het duidelijk, waaraan het in het beleid schort, dan zullen de bevoegde organen daaruit gewoonlijk wel de consequenties trekken. Men dient er echter rekening mede te houden, dat dit in sommige gevallen niet zal geschieden, omdat degenen die tot sanering bereid zijn, aan hun wil niet voldoende kracht kunnen bijzetten, bijvoorbeeld indien zij niet over de vereiste meerderheid in de bevoegde vennootschappelijke organen beschikken. In zulke gevallen is er behoefte aan een ultimum remedium. De commissie heeft dit gevonden in de bevoegdheid van de rechter, om, als daartoe grond bestaat, in te grijpen. Derhalve wordt in de artikelen 54 e.v. een aantal maatregelen voorgesteld, waaruit de rechter naar bevind van zaken die voorzieningen kan kiezen die tot herstel van de juiste verhoudingen kunnen bijdragen. De commissie is van oordeel, dat deze mogelijkheid van ingrijpen ook de preventieve werking van het enquêterecht zal versterken.’23.

‘Artikel 54

In het algemeen gedeelte der toelichting is reeds uiteengezet, waarom de commissie voorstelt dat naar aanleiding van de uitkomst van het onderzoek de ondernemingskamer op verzoek van belanghebbenden of op vordering van de procureur-generaal zekere maatregelen moet kunnen bevelen. Een onbeperkte bevoegdheid voor de rechter acht de commissie te dezen niet wenselijk, gezien de vele en gewichtige belangen die hierbij op het spel staan, doch anderzijds dient de rechter wel over voldoende bevoegdheden te beschikken om zo mogelijk te bereiken dat een herstel van gezonde verhoudingen intreedt. Daarbij is er tegen gewaakt dat de rechter zelf op de stoel van de ondernemer gaat zitten: zijn werk is het treffen van maatregelen die de weg tot een oplossing kunnen banen. Het ligt voor de hand, dat de rechter niet dieper zal ingrijpen dan gelet op de omstandigheden noodzakelijk is en dat hij ingrijpen geheel achterwege zal laten, indien de uitkomst van het onderzoek de vennootschap zelf reeds aanleiding heeft gegeven orde op zaken te stellen: vandaar het voorschrift, dat de voorzieningen worden getroffen die op grond van het onderzoek geboden zijn. Het bevelen van de voorgestelde maatregelen zal immers altijd het karakter van een ultimum remedium moeten dragen.

Artikel 54a

In dit artikel worden de maatregelen opgesomd, welke aan de ondernemingskamer kunnen worden gevraagd. (…)

Als laatste en verstgaande voorziening wordt tenslotte genoemd de beschikking to ontbinding van de vennootschap. Als uiterste middel komt de ontbinding in aanmerking voor gevallen, waarin een impasse op geen andere wijze kan worden doorbroken.’24.

4.9

Het wetsontwerp naar aanleiding van het rapport van de Commissie Verdam volgt het rapport in grote lijnen. De MvT bij het wetsvoorstel vangt aan met de volgende beschouwing (curs. LT):

‘1.

In ons economisch stelsel waarin de produktie in hoofdzaak in particuliere ondernemingen geschiedt, heeft de ondernemer behoefte aan een grote mate van vrijheid: hij immers bepaalt — binnen de perken van het maatschappelijk bestel — welke goederen in zijn onderneming zullen worden voortgebracht en hij kiest de middelen en werkwijze. Een hoge mate van vrijheid vereist een hoge mate van verantwoordelijkheidsgevoel tegenover degenen die hun arbeidskracht of vermogen voor het produktieproces in de onderneming beschikbaar stellen. Mag men aannemen dat in het algemeen de Nederlandse ondernemer deze verantwoordelijkheid juist aanvoelt, dit neemt niet weg, dat een rechtsorde die aan onze economische orde beantwoordt, de mogelijkheid tot opening van zaken moet verschaffen, wanneer twijfel aan het beleid in een onderneming rijst, en de mogelijkheid tot correctie, wanneer die twijfel gegrond blijkt. Een zodanige waarborg is gelegen in de toepassing van het zgn. enquêterecht, waarvan het onderhavige wetsontwerp een betere regeling beoogt.

2.

Met het opnemen van het enquêterecht in de wettelijke bepalingen omtrent de naamloze vennootschap van 1928 was in de eerste plaats bedoeld een minderheid van aandeelhouders (in het bijzonder in een vennootschap met aandelen aan toonder) te beschermen tegen een gebrek aan openheid en een onbevredigende gang van zaken. (…) Bevat derhalve de wet behoorlijke waarborgen tegen misbruik, anderzijds geeft zij geen deugdelijke regeling voor het geval dat uit het onderzoek wanbeleid blijkt. Indien in een zodanig geval de meerderheid weigert in te grijpen, en de bestuurders zelf niet de consequenties trekken uit het verslag van het onderzoek, ontbreken aan de minderheid — en niet zelden zelfs aan de meerderheid — de middelen om de vennootschap weer gezond te maken. Een van de belangrijkste doeleinden van het wetsontwerp is, om hierin te voorzien.’25.

4.10

De behandeling van het wetsontwerp herziening enquêterecht (9596) valt gedeeltelijk samen met wetsontwerp 9595, strekkende tot wijziging van het jaarrekeningenrecht. Het gedeelte van voorlopig verslag dat betrekking heeft op het enquêterecht begint met de volgende passage (curs. LT):

‘Zeer vele leden hadden met grote instemming kennis genomen van het onderhavige wetsontwerp, strekkende tot herziening van het enquêterecht. Zij beschouwden dit wetsontwerp als een belangrijke stap in de richting van de zó gewenste democratisering van het bedrijfsleven.

In het algemeen kan gesteld worden, dat dit wetsontwerp — in navolging van het S.E.R.-advies — op een zeer verantwoorde wijze enerzijds de mogelijkheid biedt opening van zaken te verkrijgen in geval van twijfel en anderzijds de mogelijkheid tot correctie, wanneer die twijfel gegrond blijkt.’26.

4.11

De MvA opent als volgt (curs. LT):

‘Met grote belangstelling heeft de ondergetekende kennis genomen van de beschouwingen die in het voorlopig verslag aan de onderhavige wetsontwerpen zijn gewijd. Het verheugt hem dat over de grondslagen van deze ontwerpen in zo brede kring overeenstemming bestaat. Ook hij acht deze van essentiële betekenis voor het bereiken van openheid in het bedrijfsleven.’27.

4.12

Volgens de minister beoogt het wetsontwerp misstanden tegen te gaan en te voorkomen.28. De minister is er zeker van dat van de regeling van het enquêterecht een belangrijke preventieve werking zal uitgaan.29. Tevens schrijft de minister:

‘De term ‘sanering’ betekent hier zowel als elders herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatie; (…) De enquête moet uiteraard grondig zijn, en het verslag moet daarvan blijk geven: alle relevante resultaten van het onderzoek moeten daarin worden vermeld. In die zin kan worden gesproken van volledige openheid. (…)’30.

4.13

Tijdens de plenaire behandeling van het wetsvoorstel hebben enkele kamerleden het verkrijgen van openheid benadrukt. De heer Rietkerk, partijgenoot van minister van justitie Polak, vertolkt een minderheidsstandpunt:

De heer Rietkerk (VVD):

‘Bij dit enquêterecht past mijns inziens niet dat het, misschien anders dan de naam zou doen vermoeden, uitsluitend voor het verkrijgen van informatie kan worden gebruikt. Dat moet via de jaarrekening, de informatie in de ondernemingsraden of anderszins worden geregeld. Ik meen, dat het ook geen middel is om bepaalde looneisen kracht bij te zetten of verantwoorde ondernemingsbeslissingen, ook als die voor sommigen nadelig kunnen zijn, te corrigeren.’31.

Nederhorst (PvdA):

‘Het recht op enquête is een recht dat typisch past in de bestaande maatschappelijke structuur. Het is een controle achteraf, openheid achteraf, zo zei de heer Van den Bergh. Eerst worden er fouten gemaakt en men hoopt door middel van een enquête achteraf deze fouten te corrigeren. Men dempt de put als het kalf verdronken is.’32.

De heer Hermsen (KVP):

‘De mogelijkheid voor kapitaalverschaffers, zodra zich naar hun mening de wenselijkheid voordoet zich langs deze weg opening van zaken te verschaffen met eventueel daaropvolgende correctie van het beleid, wordt verruimd.’33.

4.14

Minister Polak heeft onder andere opgemerkt (curs. LT):

‘Het bedrijfsleven heeft behoefte aan een ruime mate van vrijheid, een vrijheid, die de overheid moet respecteren. Het eigenlijke bedrijfsbeleid kan noch door de wetgever, noch door de rechter of door de administratie worden bepaald. Grond van ingrijpen voor de wetgever en voor de rechter is echter daar, waar gerechtvaardigde belangen van derden behoren te worden beschermd. Een eerste vereiste daartoe is opening van zaken, een royale en duidelijke rekening en verantwoording van vermogen en resultaat en bij twijfel aan de juistheid van het ondernemingsbeleid een onderzoek dat de feiten aan het licht brengt. Een tweede gemeenschappelijk kenmerk is, dat indien het ondernemingsbeleid niet aan de gestelde normen voldoet, belanghebbenden krachtens beide ontwerpen een beroep kunnen doen op een onafhankelijke en gespecialiseerde rechter. Die rechter kan dan volgens beide ontwerpen beschikken over vergaande en passende maatregelen om de wagen weer in het goede spoor te krijgen.’34.

‘De geachte afgevaardigde de heer Nederhorst heeft gezegd, dat het enquêterecht daarom van beperkte betekenis zou zijn, omdat van werknemerszijde eerst zou moeten worden uitgezocht wie verantwoordelijk is voor een fout ondernemingsbeleid. Ik meen, dat dit niet juist is, want één van de doeleinden van de enquête is juist vast te stellen, bij wie de verantwoordelijkheid rust. Zelfs behoeft voor het aanvragen van een enquête niet te zijn aangetoond, dat er een fout beleid is, alleen moet de twijfel aan de juistheid van het beleid voorshands niet ongegrond blijken.’35.

4.15

Samenvattend stel ik dat als gevolg van de herziening van 1971 sanering en herstel van de goede verhoudingen meer voorop zijn komen te staan. Voorwaarde daartoe is een onderzoek op grond waarvan openheid van zaken kan worden verkregen en de verantwoordelijkheid voor mogelijk blijkend wanbeleid kan worden vastgesteld. In zoverre heeft meer nadruk gekregen het feit dat het verkrijgen van openheid dienstbaar kan zijn aan de sanering en herstel van de verhoudingen. Dit neemt evenwel niet weg dat het verkrijgen van openheid van zaken, óók onder de wet van 1971 een zelfstandig doel is gebleven. Hetzelfde geldt n.m.m. voor het vaststellen van de verantwoordelijkheid voor mogelijk blijkend wanbeleid. Ik verwijs naar de in par. 4.11 en 4.14 aangehaalde opmerkingen van de minister waarin het verkrijgen van openheid van zaken en het vaststellen van verantwoordelijkheid worden genoemd zonder dat een verband wordt gelegd met sanering of herstel van verhoudingen. Uit de andere citaten, waaruit wel een dergelijk verband blijkt, maak ik niet op dat het verkrijgen van openheid en vaststellen van verantwoordelijkheid ondergeschikte voorwaarden zouden zijn voor het herstel van de verhoudingen. Een uitzondering vormt wellicht het onder 4.13 aangehaalde citaat van een VVD-kamerlid, dat kennelijk een minderheidsstandpunt vertolkt.

4.16

Ik voeg daar nog het volgende aan toe. Onder de wet van 1928 was het verkrijgen van openheid van zaken zonder twijfel een zelfstandig doel van de enquêteprocedure; deze openheid van zaken zou als positief (neven)effect kunnen hebben dat de verhoudingen worden hersteld. In 1971 wordt het enquêterecht verruimd36. door meer het accent te leggen op sanering en herstel van gezonde verhoudingen. Niet verwonderlijk is dat in de parlementaire geschiedenis in het bijzonder wordt stilgestaan bij deze doeleinden die aan gewicht winnen. Nergens blijkt echter dat deze verruiming leidt tot een transformatie van het enquêterecht, in die zin dat openheid van zaken en vaststellen van verantwoordelijkheid voortaan uitsluitend van ondergeschikte betekenis zouden zijn en dat het nu uitsluitend zou gaan om sanering en herstel van gezonde verhoudingen. In 1928 was het verkrijgen van openheid in de eerste plaats doel op zich en in de tweede plaats middel. In 1971 verandert de rangorde in zoverre dat het verkrijgen van openheid zowel doel als middel is.37. In de literatuur wordt niet voldoende onderkend dat de doelstellingen van het enquêterecht moeten worden afgeleid uit zowel de wet van 1928 als van 1971.38.

4.17

Ik keer terug naar subonderdeel (i) dat wordt uitgewerkt in par. 6 – 31. Par. 6 benadrukt de zuiverende werking als doel van de wet van 1928. In par. 7 – 14 betoogt het subonderdeel met een beroep op de wetsgeschiedenis dat de sanering en herstel van gezonde verhoudingen in de enquêteprocedure centraal staan. In par. 15 – 24 betogen Verzoekers het omgekeerde m.b.t. de opening van zaken en vaststelling van verantwoordelijkheid. Voor zover deze een rol spelen, geldt dit voor de enquête-onderzoek zelf, niet voor de enquêteprocedure als geheel (par. 15–19).

4.18

Het subonderdeel betoogt terecht dat het verkrijgen van openheid vanzelfsprekend mede een instrumentele rol in het onderzoek speelt, in zoverre dat het verkrijgen van openheid van zaken voorwaarde kan zijn voor sanering of herstel. Ik meen evenwel dat de klachten falen voor zover zij ten betoge strekken dat het verkrijgen van openheid van zaken uitsluitend een ondergeschikt, niet zelfstandig belang vormt in de enquêteprocedure. Blijkens de wetsgeschiedenis vormt het verkrijgen van openheid mede een zelfstandig doeleinde van de enquêteprocedure als geheel. Ik verwijs naar bovenstaande beschouwing over de wetsgeschiedenis.

4.19

Par. 20 – 24 richten zich op de betekenis van de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid voor mogelijk blijkend wanbeleid. Verzoekers verwijzen naar het antwoord van de minister op de volgende vraag van kamerlid Nederhorst:39.

‘Wanneer is er sprake van gegronde reden van twijfel aan een juist beleid? Wanneer dit begrip zo zou worden geïnterpreteerd, dat de verzoeker met bewijzen voor een onjuist beleid zou moeten komen, dan zou de enquête eigenlijk helemaal niet meer nodig zijn. Juist de enquête moet de bewijzen op tafel brengen. Bedoelt men dan met ‘gegronde reden’ ernstige vermoedens van een onjuist beleid? Als dit zo is, waarom wordt dan niet deze term in de wet opgenomen. Of ligt het daar ergens tussenin? Ik zou hieromtrent gaarne een nadere uiteenzetting van de bewindsman ontvangen.’

Het antwoord van de minister is hierboven weergegeven in het tweede citaat van par. 4.14. Daarin stelt de minister dat één van de doeleinden van de enquête juist is vast te stellen, bij wie de verantwoordelijkheid rust. In par. 24 stelt het subonderdeel dat met het vaststellen bij wie de verantwoordelijkheid rust wordt gedoeld op het onderzoek zelf, en niet op de enquêteprocedure in haar geheel.

4.20

Aan de steller van het onderdeel kan worden toegegeven dat de minister inderdaad spreekt over doeleinden van de enquête, en niet van doeleinden van de enquêteprocedure. Naar mijn mening wordt hieruit een onjuiste conclusie getrokken. In de zin die hieraan vooraf ging, sprak de minister over de enquêteprocedure. Het komt mij voor dat de minister tijdens de mondelinge behandeling eenvoudigweg het begrip ‘enquêteprocedure’ verkort heeft aangeduid als ‘enquête,’ zoals ook thans in het dagelijks spraakgebruik regelmatig gebeurt. In ieder geval blijkt nergens dat de minister heeft beoogd een onderscheid aan te brengen tussen de doelstellingen van de enquêteprocedure en de doelstellingen van de enquête in de zin van het onderzoek. Dit zou in de gegeven context, waarin de minister antwoordt op de vraag naar de betekenis van het begrip ‘gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen’ ook merkwaardig zijn. Ik meen daarom, anders dan het subonderdeel, en mét de Hoge Raad en AG Mok, dat vaststelling van verantwoordelijkheid één van de doelstellingen van de enquêteprocedure is. Daarmee behoort deze vaststelling tevens tot de doelstellingen van het onderzoek.

4.21

In par. 25 – 28 wordt betoogd dat er van het enquêterecht weliswaar een preventieve werking kan uitgaan, maar dat deze geen zelfstandig doel vormt van de enquêteprocedure. Ik kan in deze paragrafen geen klachten lezen.

4.22

Par. 29 concludeert dat uit het feit dat de enquêteprocedure slechts sanering en herstel van gezonde verhoudingen beoogt, volgt dat een enquête naar een failliete vennootschap niet mogelijk is. Par. 30 verwijst i.h.b. naar de volgende passages uit de MvA:

‘De enquête-procedure verhindert niet het instellen van andere acties, b.v. het aanvragen van faillissement. Wordt de vordering daartoe toegewezen, dan wordt de sanering in zekere zin doorkruist, omdat dan voor sanering geen gelegenheid meer is, maar dat geschiedt dan ook niet zonder reden. Andersoortige procedures die de (sanering na) enquête kunnen doorkruisen, zullen niet vaak voorkomen.’40.

‘Door (het aanvragen van) surséance van betaling, waartoe het initiatief overigens van de vennootschap zelf moet uitgaan, wordt de enquêteprocedure niet doorkruist: integendeel het kan wenselijk zijn om gedurende de periode dat de betalingsverplichting is geschorst, orde op zaken te stellen.

Door faillissement kan, zoals in het algemeen deel der memorie reeds ter sprake is gekomen, de sanering na enquête worden verhinderd; men kan van derden-schuldeisers echter moeilijk verlangen dat zij blijven stilzitten, indien de vennootschap is komen te verkeren in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen.’41.

Volgens par. 31 blijkt uit deze passages dat de wetgever ervan uitgaat dat lopende enquêteprocedures door het faillissement van de vennootschap worden doorkruist. Hieruit zou volgen dat faillissement en enquêteprocedure niet kunnen samengaan. Dit zou weer meebrengen dat het faillissement in de weg zou staan aan het aanhangig maken van een enquêteprocedure.

4.23

Ik kan deze rechtsopvatting niet delen. Hierboven heb ik betoogd dat het enquêterecht meer beoogt dan alleen sanering en herstel van gezonde verhoudingen: ook het verkrijgen van opening van zaken en het vaststellen van verantwoordelijkheid voor het beleid behoren tot de doelstellingen. Deze doelstellingen worden niet doorkruist door het faillissement. Niet voor niets heeft de minister uitsluitend gesproken van doorkruising van de sanering door het faillissement. Een andere opvatting zou overigens tot onwenselijke gevolgen kunnen leiden: bestuurders van een vennootschap in zwaar weer zouden in het zicht van een enquête in de verleiding kunnen komen aan te sturen op faillissement teneinde een enquête te voorkomen.

(ii) HR 17 mei 1989, NJ 1993, 206 (Van den Berg)

4.24

Onderdeel (ii) wordt uitgewerkt in par. 32 – 35. Centraal staat een overweging uit HR 17 mei 1989, NJ 1993, 206 (Van den Berg), kort voor de Ogem-beschikking gewezen. De feiten zijn te kennen uit de beschikkingen die aan deze uitspraak voorafgaan.42. Twee broers, alsmede twee neven, zonen van de beide broers, waren aandeelhouders en directeuren van een familievennootschap. Een familieruzie leidt tot een patstelling. Op 24 januari 1985 constateert de Ondernemingskamer wanbeleid. Op 26 juni 1986 ontslaat zij een van de broers als directeur en benoemt drie commissarissen voor de duur van twee jaar. Op 30 juni 1988 overweegt de Ondernemingskamer dat de onderhandelingen over een aandelenoverdracht zijn afgebroken; de nog in functie zijnde vader en zijn zoon zijn niet tot overdracht bereid voordat in rechte is vastgesteld dat het wanbeleid te wijten is aan hun neef en diens vader. Volgens de Ondernemingskamer zijn voorzieningen nog steeds onontbeerlijk; zij herbenoemt de commissarissen voor twee jaar. Volgens de Ondernemingskamer is de schuldvraag voor de beantwoording van de vraag of en zo ja welke voorzieningen bij de hier aan de orde zijnde vorm van wanbeleid getroffen of gecontinueerd moeten worden niet doorslaggevend. Bepalend is of de voorzieningen in het belang van de vennootschap geboden zijn. Een ‘eerlijke behandeling’ in de zin van art. 6 EVRM vereist niet dat de schuldvraag wordt beantwoord.

4.25

Hiertegen keert zich het middel. AG Verburg schrijft (onderstr. mr. Knijff):

‘8.

Het zevende middelonderdeel heeft betrekking op de relevantie van de schuldvraag.

De Ondernemingskamer heeft overwogen dat de schuldvraag waaronder valt te verstaan de vraag welke van beide partijen verantwoordelijk moet worden geacht voor het ontstaan voor de impasse binnen de vennootschap ‘voor de beantwoording van de vraag of en zo ja, welke voorzieningen bij de hier aan de orde zijnde vorm van wanbeleid getroffen of gecontinueerd moeten worden niet doorslaggevend (is)’ (…)

Dat het negeren van zodanige schuldvraag een eerlijke behandeling in de zin van art. 6 EVRM in de weg zou staan, acht het hof ‘een stelling die geen steun vindt in het recht’ (…).

Dat aan de schuldvraag niet die betekenis toekomt, welke verzoekers tot cassatie toekennen, blijkt m.i. afdoende uit de wijze waarop in titel 7 van Boek 2 BW het recht van enquête is geregeld: op grond van wanbeleid wordt het de rechter vergund in te grijpen. Daarbuiten staat de vraag wie dit wanbeleid heeft veroorzaakt. Deze vraag is binnen het kader van titel 7 voornoemd geheel irrelevant. Daarom kan het niet beantwoorden van de schuldvraag onmogelijk een schending van art. 6 EVRM opleveren.’

4.26

De Hoge Raad overweegt (curs. LT):

‘3.7.

De in art. 2:344 e.v. neergelegde regeling strekt ertoe te voorzien in de mogelijkheid om door tussenkomst van de rechter te geraken tot beëindiging van geconstateerd wanbeleid, niet echter om door de rechter te doen vaststellen aan wiens schuld dat wanbeleid is te wijten. Zulks in aanmerking genomen heeft de Ondernemingskamer met juistheid geoordeeld dat beantwoording van de door Joop en Arjen van den Berg opgeworpen schuldvraag voor de beslissing van het onderhavige geding niet van doorslaggevende betekenis is. Met dit oordeel wordt geen afbreuk gedaan aan het recht op een eerlijke behandeling van hun zaak in de zin van art. 6 EVRM. In zoverre treft onderdeel VII dus geen doel.’

4.27

In par. 35 betogen Verzoekers dat de Hoge Raad en de AG van oordeel waren dat de regeling van het enquêterecht uitsluitend ertoe strekt om (door middel van sanering en herstel van gezonde verhoudingen) een einde te maken aan geconstateerd wanbeleid. Het enquêterecht strekt er niet toe om te doen vaststellen aan wiens schuld — waarmee mede blijkens de conclusie verantwoordelijkheid (en niet aansprakelijkheid) wordt bedoeld — dat wanbeleid te wijten zou zijn.

4.28

Nog daargelaten dat de Hoge Raad de ‘schuldvraag’ niet gelijk stelt aan de vraag wie van partijen verantwoordelijk is voor de impasse, meen ik dat Verzoekers onvoldoende betekenis toekennen aan de omstandigheden van het geval. Een enquête is reeds gehouden en wanbeleid ís geconstateerd. Kennelijk heeft de verschafte openheid van zaken er niet toe geleid dat kon worden vastgesteld wie verantwoordelijk was. Vervolgens zijn voorzieningen getroffen door de benoeming van commissarissen voor twee jaar. De commissarissen dringen aan op herbenoeming. De enquêteprocedure bevond zich dus in het stadium waarin wanbeleid al geconstateerd was, waarin sanering onmiskenbaar voorop stond en waarin het verschaffen van openheid van zaken en vaststelling van verantwoordelijkheid een gepasseerd station waren. Aan de Ondernemingskamer wordt de vraag voorgelegd of en zo ja, welke voorzieningen bij de hier aan de orde zijnde vorm van wanbeleid getroffen of gecontinueerd moeten worden. Bij de beantwoording van deze vraag is niet relevant aan wiens ‘schuld’ het wanbeleid is te wijten. Bij het treffen van voorzieningen staat het belang van de vennootschap voorop, niet de schuldvraag. Dit blijkt o.a. uit een beschikking die in deze affaire volgde op HR 17 mei 1989, nl. OK 28 juni 1990, NJ 1991, 532 m.nt. Ma.43. Het ging opnieuw over de herbenoeming van de commissarissen. De OK overwoog:

‘4.3 (…)

De zogenoemde schuldvraag is te dezen niet relevant. Het gaat thans over voorzieningen die noodzakelijk zijn voor de goede gang van zaken in de vennootschap; niet van belang is uit wiens doen of nalaten de noodzaak van de voorzieningen voortvloeit.’44.

4.29

Hieruit volgt m.i. dat Van den Berg niet in tegenspraak is met Ogem. Ogem ziet op de enquêteprocedure als geheel; Van den Berg ziet op het treffen van voorzieningen na geconstateerd wanbeleid.

(iii) HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 m.nt. Ma (Ogem)

4.30

Subonderdeel (iii) stelt de vraag hoe het ‘heeft kunnen gebeuren’ dat de Hoge Raad acht maanden na de Van den Berg-beschikking een beschikking heeft genomen die hiermee, en met de wetsgeschiedenis niet te rijmen valt. Hierboven heb ik betoogd waarom n.m.m. de Ogem-beschikking strookt met de wetsgeschiedenis en betrekking heeft op een andere vraag dan de-Van den Berg-beschikking. Reeds hierom faalt het onderdeel. Ten overvloede ga ik er op in.

4.31

In par. 37 – 49 behandelt het verzoekschrift de conclusie van de AG die voorafging aan de beschikking. Volgens par. 40 is de AG ten onrechte tot de conclusie gekomen dat opening van zaken en de vaststelling van de verantwoordelijkheid (zelfstandige) doeleinden van het enquêterecht zouden zijn. Volgens par. 41 heeft de AG een aantal van de in nr. 3.3 van zijn conclusie aangehaalde citaten uit de wetsgeschiedenis uit hun oorspronkelijke context gehaald, zodat niet duidelijk wordt dat opening van zaken en vaststelling van verantwoordelijkheid uitsluitend de sanering en herstel van gezonde verhoudingen dienen.

4.32

In par. 42 stellen Verzoekers dat het aldaar aangehaalde citaat

‘Eventueel zou men wel een enquête kunnen laten houden doch zonder dat er sancties aan kunnen worden verbonden’45.

uit de context zou zijn gehaald. Uit de context zou blijken dat de minister zich weliswaar afvroeg of men een enquête zou kunnen laten houden zonder de mogelijkheid van sancties, maar vervolgens (direct) tot de conclusie is gekomen dat dit onwenselijk is.

4.33

Aan Verzoekers kan worden toegegeven dat de AG niet ingaat op de context waarin het citaat is geplaatst. Datzelfde geldt echter voor Verzoekers. Het citaat is n.m.m. irrelevant voor deze zaak; overigens had de AG het citaat niet nodig om tot zijn conclusie te komen. In zoverre ontbeert het onderdeel belang. Ten overvloede schets ik de achtergrond van de opmerking van de minister. In het voorlopig verslag is de vraag gesteld of de reikwijdte van het enquêterecht moet worden uitgebreid, zodat het ook van toepassing is op andere rechtsvormen dan de NV of de coöperatie.46. De minister antwoordt afhoudend. Hij wijst op de complicaties die kunnen ontstaan indien een enquête wordt gelast naar een eenmanszaak. Bovendien bestaat geen behoefte aan een dergelijke uitbreiding.47. Tijdens de plenaire behandeling blijkt het kamerlid Goudsmit (D'66) niet overtuigd. Zij vraagt de minister om nog eens na te denken of niet toch een dergelijke wettelijke regeling kan worden geschapen, zo nodig met andere sancties; zij denkt bijv. aan de benoeming van een bewindvoerder of een curator.48. Zij dient vervolgens een motie in waarin wordt aangedrongen op een wetsvoorstel.49. De minister laat opnieuw blijken hiervoor niets te voelen. Naar zijn mening zou veel te ver worden ingegrepen in privé-omstandigheden en particuliere eigendom.50. Tijdens de behandeling de motie blijkt dat een kamermeerderheid nader onderzoek gewenst acht.51. De minister herhaalt zijn bezwaren tegen ingrijpen in eenmanszaken en vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid en stelt vervolgens:

‘Vrijwel de hele Kamer vraagt mij nu, of ik het nog eens wil onderzoeken. Natuurlijk kan ik dat doen en mijn krachten, of liever gezegd de krachten van anderen, nogmaals beproeven. Ik wil het nog wel eens met enkele juristen bespreken. Als mejuffrouw Goudsmit iets vraagt, ga ik onmiddellijk al aan het denken, dat spreekt vanzelf. Dat moet ik ook wel, want ik moet haar altijd een antwoord geven, omdat zij anders niet tevreden is. Ook daarin heeft zij gelijk.

Eventueel zou men wel een enquête kunnen laten houden doch zonder dat er sancties aan kunnen worden verbonden. De kwestie van de sancties vormt in dezen mijn grootste moeilijkheid. Wij zijn echter juist bezig aan een bestaand enquêterecht sancties te verbinden. Als ik nu kwam met een enquêterecht in dezen zonder sancties, zou mejuffrouw Goudsmit waarschijnlijk zeggen, dat dit halve ei voor haar nog minder dan een lege dop is.

U hoort, mijnheer de Voorzitter, dat ik bezig ben een ‘flexible response’ te geven. Ik wil mij bereid verklaren, deze zaak nog eens te onderzoeken. Ik kan de motie, zoals zij nu luidt in ieder geval niet aanvaarden. Uitvoering ervan gaat mijn krachten te boven. Ik wil best voor de grotere ondernemingen nagaan of er iets voor te vinden is anders dan ik oorspronkelijk had gedacht. (…) Ik kan de Kamer niet beloven, dat mijn gedachten inderdaad tot een bruikbaar voorstel zullen kunnen worden uitgewerkt.’52.

4.34

Uit het vorenstaande blijkt dat het hier gaat om de hypothetische situatie waarin het enquêterecht zou worden uitgebreid tot ondernemingen zonder rechtspersoonlijkheid. Hieruit volgt evenwel niet dat het verkrijgen van openheid niet zou behoren tot de doeleinden die door het enquêterecht worden nagestreefd. Dat bovendien een enquête kan worden gehouden zonder dat er sancties aan worden verbonden, volgt ook uit de tekst van art. 2:355 BW, waaruit de discretionaire bevoegdheid van de Ondernemingskamer blijkt.53.

4.35

Par. 44 – 46 lijken niet zozeer rechtsklachten op te werpen tegen de bestreden beschikkingen als wel tegen de conclusie van AG Mok vóór Ogem. De AG had betoogd dat men uit de wet kan afleiden dat sanering niet de enige doelstelling van het enquêterecht is. Art. 356 sub f kent immers als voorziening de ontbinding van de rechtspersoon. Hoewel volgens AG Mok niet uit te sluiten is dat ontbinding van een rechtspersoon tot sanering van bedrijfsonderdelen kan leiden, lijkt deze voorziening niet primair op sanering gericht. Deze conclusie zou volgens verzoekers gezien de wetsgeschiedenis niet juist zijn, omdat deze voorziening in het licht van de wetsgeschiedenis juist wel (primair) met het oog op sanering zou zijn opgenomen. Nog daargelaten dat in het geval van KPNQwest ontbinding bij voorziening niet aan de orde is, ontgaat mij ook overigens het belang van deze ‘klacht’. AG Mok heeft niet betoogd dat ontbinding nooit zou kunnen strekken tot sanering; voor zijn betoog is uitsluitend relevant dat de ontbinding ook andere gevolgen dan sanering of herstel van goede verhoudingen kan meebrengen. Dit laatste wordt door verzoekers niet bestreden.

4.36

Par. 47 en 48 van het verzoekschrift bouwen voort op hierboven (par. 4.23 – 4.24) behandelde stellingen. Par. 49 verwijt de AG niet te zijn ingegaan op de Van den Berg-beschikking. Ik moge eveneens naar het voorafgaande verwijzen.

4.37

Par. 50 – 60 betogen dat de Ogem-beschikking wellicht kan worden verklaard uit de omstandigheden van het geval en deze beschikking overigens geen betekenis toekomt voor andere zaken. Het doel van de Ogem-enquête was gelegen in de wens om aandeelhoudersbesluiten tot décharge te doen vernietigen, opdat de curatoren de bestuurders en commissarissen aansprakelijk zouden kunnen stellen. Het door de enquêteurs gedurende drie jaar verrichte onderzoek, waarvan de uitkomsten waren neergelegd in een omvangrijk onderzoeksverslag, zou voor niets zijn geweest indien de Hoge Raad zou hebben geoordeeld dat opening van zaken en de vaststelling van verantwoordelijkheid geen zelfstandige doeleinden van de enquêteprocedure zouden zijn.

4.38

Deze hypothese lijkt mij niet zeer waarschijnlijk. Ik wijs erop dat de P-G van het hof Amsterdam heeft gevorderd dat het door Ogem gevoerde beleid als wanbeleid wordt gekwalificeerd en voorts dat de Ondernemingskamer een aantal voorzieningen treft. Bovendien heeft de P-G in cassatie verweer gevoerd. Alleen al hieruit volgt dat er minstgenomen meer motieven in het spel waren dan alleen een voorzet tot aansprakelijkheidstelling van bestuurders en commissarissen. Belangrijker is dat de Ogem-beschikking van de Hoge Raad algemeen54. wordt beschouwd als een standaard-beschikking die van grote betekenis is geweest voor de enquête-jurisprudentie nadien. De Hoge Raad heeft de beschikking meermalen aangehaald in algemene overwegingen.55. Weliswaar hebben de verwijzingen naar Ogem niet steeds betrekking op de doeleinden van de enquêteprocedure, maar zij maken wel duidelijk dat de betekenis van Ogem de concrete zaak zelf overstijgt. Zelfs áls de hypothese van Verzoekers juist was, dan is deze van geen belang in het licht van latere rechtspraak van de Hoge Raad.

4.39

Bovendien is kort na Ogem het wetsvoorstel herziening enquêterecht56. ingediend dat o.a. heeft geleid tot de introductie van voorlopige voorzieningen. Indien de wetgever zou hebben gemeend dat de Hoge Raad de doeleinden van het enquêterecht in de Ogem-beschikking had uitgebreid, dan zou het voor de hand hebben gelegen dat hierover in de parlementaire geschiedenis hierover iets zou zijn terug te vinden. Het tegendeel is het geval. Slechts eenmaal wordt verwezen naar de Ogem-beschikking.57. Deze verwijzing dient ter illustratie van de spaarzame gevallen waarin de P-G een vordering heeft ingesteld, terwijl tevens een verzoek van belanghebbenden aanhangig was.

4.40

Uit het bovenstaande vloeit voort dat ik de in par. 61 en 62 getrokken ‘tussenconclusie’ niet kan delen. Hierin wordt gesteld dat de Ogem-beschikking moet worden verklaard door omstandigheden van het geval en dat op grond van de wetsgeschiedenis op Ogem moet worden teruggekomen. De ‘tussenconclusie’ dat, waar sanering en herstel niet meer tot de mogelijkheden behoren, zoals ingeval van faillissement, het enquêterecht geen functie vervult en dat het enquêteverzoek om die reden moet worden afgewezen, berust m.i. op een onjuiste rechtsopvatting.

5. Intermezzo: enquête en faillissement

5.1

De volgende (sub)onderdelen hebben betrekking op de vraag of de doelstellingen van een enquêteprocedure in faillissement kunnen worden bereikt, op de verhouding tussen enquêteprocedure en een daarop volgende aansprakelijkheidsprocedure en op de complicaties die kunnen ontstaan indien onvoldoende middelen beschikbaar zijn om het onderzoek uit te voeren. Ik laat de behandeling voorafgaan door een algemene beschouwing.

5.2

In de Unilever-beschikking heeft de Hoge Raad overwogen:58.

‘4.4.2

De aan de ondernemingskamer gegeven bevoegdheid een enquête te bevelen is een discretionaire, dat wil zeggen dat bij de uitoefening van die bevoegdheid een afweging van de betrokken belangen dient plaats te vinden, met dien verstande dat voor toewijzing van een verzoek ingevolge art. 2:350 lid 1 BW slechts plaats is, wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. De ondernemingskamer kan de bevoegdheid om een enquête te bevelen uiteraard slechts uitoefenen ten aanzien van het concrete aan haar voorgelegde verzoek. Dit brengt mee dat een door haar gemaakte belangenafweging moet steunen op feiten en omstandigheden zoals die zich voordoen in het haar voorgelegde geval (zie HR 20 november 1996, nr. 55, NJ 1997, 188). De ondernemingskamer zal bij deze belangenafweging, ook al heeft die plaats in een concreet geval, naast de hiervoor omschreven doeleinden van het enquêterecht [i.e. de in Ogem geformuleerde doeleinden, aangehaald in rov. 4.2; LT] mede de in 4.4.1 bedoelde bezwaren moeten betrekken, en de aard van het tussen de verzoeker en de rechtspersoon bestaande geschil in aanmerking moeten nemen. Er bestaat evenwel geen grond van de ondernemingskamer te vergen dat zij telkens in de motivering van haar beslissing tot uitdrukking brengt dat zij de bedoelde bezwaren in de beoordeling heeft betrokken. Daarbij is van belang dat de afweging van de bij die bezwaren betrokken meer algemene belangen tegen de in het concrete geval bestaande belangen zich veelal niet voor een gedetailleerde motivering leent.’

De in rov. 4.4.1 bedoelde bezwaren betroffen in het geval van de Unilever-zaak mogelijke reputatieschade, een negatieve invloed op de beurskoers en het gevaar dat verzoekers in feite slechts hun eigen vermogensrechtelijke belangen beogen te dienen in plaats van het belang van de rechtspersoon. De Hoge Raad nam in aanmerking dat geschillen tussen verzoekers en de vennootschap in een enquêteprocedure veelal mede een vermogensrechtelijk karakter hebben en dat de (geheel of ten dele) vermogensrechtelijke aard van het concrete geschil ook daarom een onvoldoende onderscheidend criterium vormt aan de hand waarvan beoordeeld zou kunnen worden of een bijzondere motivering in het kader van deze belangenafweging vereist is.59.

5.3

In de ATR Leasing-beschikking bouwt de Hoge Raad op Unilever voort (curs. LT):

‘4.4

(…) Het is in beginsel aan het oordeel van de ondernemingskamer overgelaten het verzoek tot een enquête al dan niet toe te wijzen, met dien verstande dat ingevolge art. 2:350 BW het verzoek slechts toewijsbaar is wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid van de betrokken rechtspersoon te twijfelen (HR 20 november 1996, nr. OK55, NJ 1997, 188). De ondernemingskamer moet daarbij zowel op de belangen van verzoekers tot een enquête letten als op die van andere bij de (onderneming van de) rechtspersoon betrokken belanghebbenden. Daarbij staat het belang van de rechtspersoon voorop.’60.

5.4

In het licht van bovenstaande gecursiveerde passage ga ik hieronder in op de uiteenlopende belangen van betrokkenen die aan de orde kunnen zijn bij een enquête naar een gefailleerde vennootschap.

5.4.1

Het belang van aandeelhouders bij een enquête is vooral gelegen in het verkrijgen van openheid en het vaststellen van de verantwoordelijkheid. Bij een faillissement staan aandeelhouders doorgaans met lege handen. Juist dan komt erop aan deze belangen van aandeelhouders niet te veronachtzamen. Aan bestuurders en commissarissen komt bij het voeren van de onderneming en het houden van toezicht erop veel vrijheid toe. De keerzijde van de medaille is dat openheid wordt verschaft en verantwoording wordt afgelegd aan aandeelhouders. Ik neem in aanmerking dat failliete vennootschappen doorgaans geen aandeelhoudersvergadering houden, alwaar in beginsel alle verlangde inlichtingen worden verstrekt (art. 2:107 lid 2 BW). Het faillissementsverslag van curatoren kan niet altijd dienen als volwaardig alternatief, omdat dit primair is gericht op het informeren van crediteuren en op een vlotte afwikkeling van het faillissement.61.

5.4.2

Een andere beweegreden van aandeelhouders kan zijn gelegen in een eventuele schadeclaim. Met het oog hierop is het enquêterecht evenwel niet in het leven geroepen. De Hoge Raad heeft dan ook geoordeeld dat de uitkomst van de enquêteprocedure slechts een beperkte bewijsrechtelijke betekenis heeft in andere procedures (curs. LT):

‘3.8

(…) Indien personen die deel uitmaken van de organen van de rechtspersoon door derden die als gevolg van wanbeleid schade hebben geleden aansprakelijk worden gesteld in een afzonderlijke, op art. 6:74 en/of art. 6:162 en/of art. 2:138/248 BW gebaseerde, procedure, is de vaststelling van de ondernemingskamer dat van wanbeleid van de onderzochte rechtspersoon sprake is — behoudens cassatie — weliswaar bindend voor diegenen die in de tweede procedure van de enquête zijn verschenen en ofwel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd ofwel daartegen verweer hebben gevoerd, maar dit impliceert niet de persoonlijke aansprakelijkheid van de leden van de organen van de rechtspersoon voor dat wanbeleid. De door de ondernemingskamer vastgestelde feiten staan in een aansprakelijkheidsprocedure ook niet op voorhand vast, zelfs niet behoudens tegenbewijs. Het oordeel van de ondernemingskamer dat van wanbeleid sprake is geweest, kan daarin onder omstandigheden wel de bewijsrechtelijke betekenis hebben dat de rechter, mede gelet op de inhoud van het door de onderzoekers opgestelde verslag en het daarover in de tweede procedure van de enquête gevoerde debat, voorshands bewezen acht dat de aangesproken persoon tegenover de rechtspersoon zijn taak niet heeft vervuld op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen.’62.

5.4.3

De bewijsrechtelijke betekenis van een oordeel wanbeleid voor een eventuele vervolgprocedure is n.m.m. in twee opzichten beperkt. Een wanbeleid-oordeel zal slechts onder omstandigheden leiden tot een voorshands bewijsoordeel van de rechter. De inhoud van dit voorshandse bewijsoordeel heeft bovendien betrekking op slechts een gedeelte van hetgeen moet worden vastgesteld voordat een bestuurder jegens de vennootschap aansprakelijkheid kan worden gehouden, bijv. op grond van art. 2:9 BW. Het oordeel dat een aangesproken persoon tegenover de rechtspersoon zijn taak niet heeft vervuld op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen is daartoe niet voldoende. Tevens is vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt.63. Worden bestuurders of commissarissen op grond van art. 6:74 of 6:162 aangesproken, dan zal — daargelaten of sprake is van afgeleide schade — ongekwalificeerde schuld m.i. evenmin volstaan. Aansprakelijkheid op grond van art. 2:138/248 vereist weliswaar geen ernstige verwijtbaarheid, maar wel kennelijk onbehoorlijk bestuur en een extra causaliteitstoets.

5.5

Gezien de beperkte betekenis van het oordeel wanbeleid voor een eventuele vervolgprocedure zal aan het ‘fishing expedition-argument’ in het kader van de door de Ondernemingskamer te maken belangenafweging niet dikwijls doorslaggevend gewicht toekomen.

5.6

Het vorenstaande laat onverlet dat in deze belangenafweging het belang van de vennootschap voorop staat. Het belang van een failliete vennootschap is in de eerste plaats gediend met een goede afwikkeling van het faillissement. Daarbij is aan de curator een centrale rol toebedacht:

‘3.4

(…) De curator van een failliet verklaarde rechtspersoon kan derhalve zelf, onder toezicht van de rechter-commissaris, beslissen in hoeverre hij in het kader van de hem in art. 68F. opgedragen taak middelen uit de boedel wil gebruiken om daarmee de kosten van het onderzoek te bestrijden. Indien de curator daartoe niet bereid is, kan de aanvrager van het onderzoek, teneinde de uitvoering daarvan niet in gevaar te brengen, ervoor kiezen die kosten voor eigen rekening te nemen. Ook kunnen de in art. 69F. genoemde personen proberen een bevel van de rechter-commissaris aan de curator uit te lokken om een boedelbijdrage beschikbaar te stellen. De ondernemingskamer heeft te dien aanzien echter geen taak, evenmin als ten aanzien van de vraag of het gaat om een verbintenis tengevolge waarvan de boedel is gebaat (art. 24F.). Opmerking verdient hierbij nog dat de belangen die een faillissementscurator behoort te behartigen niet noodzakelijkerwijs samenvallen met de belangen van diegenen die bevoegd zijn een verzoek als bedoeld in art. 2:345 BW te doen.’64.

6. Bespreking van het onderdeel 1 (vervolg)

(iv) Enquêteprocedure naar failliete vennootschap dient uitsluitend behartiging eigen belangen van verzoeker(s)

6.1

Subonderdeel (iv) benadrukt dat het belang van de vennootschap voorop staat in het enquêterecht. De par. 63 – 69 stellen dat, wanneer het vennootschappelijk belang niet in het geding is, het enquêteverzoek moet worden afgewezen. Nu een enquêteprocedure naar een failliete vennootschap niet langer gericht is op sanering en herstel, valt niet in te zien hoe een enquête naar een failliete rechtspersoon het vennootschappelijk belang nog zou kunnen dienen. Een dergelijke enquête kan daarom uitsluitend dienen ter behartiging van de eigen belangen van verzoekers en, eventueel, die van de curator. Om die reden zou een enquêteprocedure naar een failliete vennootschap zou moeten worden afgewezen (par. 69).

6.2

Uit ATR Leasing-beschikking65. blijkt dat weliswaar het belang van de rechtspersoon voorop staat, maar dat de Ondernemingskamer ook de belangen van verzoekers en overige belanghebbenden in aanmerking moet nemen. Anders dan het onderdeel betoogt, zijn de belangen van verzoekers dus niet irrelevant bij het oordeel of een enquête geboden is. Hetzelfde geldt voor de belangen van overige bij de vennootschap betrokkenen.

6.3

Voor zover de stelling dat niet valt in te zien welk belang van de failliete vennootschap nog kan worden gediend met een enquête berust op de opvatting dat openheid van zaken en herstel van gezonde verhouding niet tot de doeleinden van het enquêterecht behoort, berust het bovendien op een onjuiste rechtsopvatting.

(v) Enquêteprocedure naar failliete vennootschap dient uitsluitend als voorportaal van een aansprakelijkheidsprocedure

6.4

Subonderdeel (v) stelt dat de belangen van de verzoekers bij een enquêteprocedure naar een failliete vennootschap zijn gericht op het gebruik van de enquêteprocedure als aanloop naar een aansprakelijkheidsprocedure (par. 70–73). Uit de Unilever-beschikking zou volgen dat bij een geschil van louter vermogensrechtelijke aard, waarbij de doeleinden van een enquêteprocedure niet kunnen worden verwezenlijkt, een enquêteverzoek niet kan worden toegewezen. Nu het VEB c.s. uitsluitend gaat om fact finding in het kader van een geschil van louter vermogensrechtelijke aard — een toekomstige aansprakelijkheidsprocedure — en de doeleinden van de enquêteprocedure daarbij niet kunnen worden verwezenlijkt, volgt uit de Unilever-beschikking dat enquêteverzoeken naar failliete vennootschappen niet kunnen worden toegewezen (par. 74).

6.5

Hoewel niet valt uit te sluiten dat in een concreet geval de afweging door de Ondernemingskamer voert tot de in par. 74 verdedigde conclusie, gaat zij mij in haar algemeenheid te ver. In de Unilever-beschikking heeft de Hoge Raad inderdaad overwogen dat wanneer het gaat om een geschil van louter vermogensrechtelijke aard, waarbij de ‘Ogem-doeleinden’ niet verwezenlijk kunnen worden, een enquêteverzoek niet kan worden toegewezen (rov. 4.2):

‘Indien het verzoek niets inhoudt dat op die doeleinden betrekking heeft, zal dat verzoek niet-ontvankelijk zijn. Indien het wel op die doeleinden gerichte stellingen inhoudt, maar deze stellingen niet aannemelijk zijn, zal het verzoek weliswaar — indien ook overigens is voldaan aan hetgeen daartoe vereist is — ontvankelijk zijn, maar moeten worden afgewezen.’

Doorslaggevend voor ontvankelijkheid zijn niet de achterliggende (neven)motieven van het enquêteverzoek. Voor zover achterliggende (neven)motieven bekend zijn, kunnen deze wellicht wel meespelen in de aanvullende belangenafweging die — naast het oordeel gegronde redenen te twijfelen aan een juist beleid — vereist is voor het gelasten van een enquête. Ten aanzien van de motiveringsplicht m.b.t. deze belangenafweging overwoog de Hoge Raad in de Unilever-beschikking:

‘4.4.3

Wat betreft het in dit geding in het bijzonder naar voren gebrachte bezwaar dat het hier in wezen gaat om een beperkt en zuiver vermogensrechtelijk geschil tussen de verzoekers en de rechtspersoon dat niet bij de ondernemingskamer thuishoort, geldt evenzeer dat niet in het algemeen leidt tot het stellen van bijzondere motiveringseisen [t.a.v. de door de Ondernemingskamer in acht te nemen belangenafweging — LT]. Daarbij is in aanmerking te nemen dat geschillen tussen aandeelhouders die een enquêteverzoek doen en de vennootschap veelal mede een vermogensrechtelijk karakter hebben, en dat de (geheel of ten dele) vermogensrechtelijke aard van het concrete geschil ook daarom een onvoldoende onderscheidend criterium vormt aan de hand waarvan beoordeeld zou kunnen worden of een bijzondere motivering is vereist.’

Hieruit en uit ATR Leasing vloeit m.i. voort dat de Ondernemingskamer het enquêteverzoek kan afwijzen, indien zij oordeelt dat de verzoekers tot enquête voornamelijk een vermogensrechtelijk belang nastreven, terwijl het vennootschappelijk belang niet met een enquête is gediend. De Ondernemingskamer heeft echter een ruime discretionaire bevoegdheid terwijl geen bijzondere motiveringseisen gelden ten aanzien van (de uitkomst van) deze belangenafweging.

6.6

Het subonderdeel stelt dat een enquêteverzoek naar een failliete vennootschap categorisch moet worden afgewezen. In par. 78 wordt verwezen naar enkele rechtsgeleerde schrijvers die hebben betoogd dat een enquêteprocedure niet uitsluitend ten behoeve van een mogelijke aansprakelijkheidsprocedure mag worden aangewend.

6.7

Ik meen dat het enquêteverzoek moet worden afgewezen indien het belang van verzoekers niet opweegt tegen het belang van de vennootschap (en zijn (voormalige) bestuurders en commissarissen) bij afwijzing ervan. Óf hiervan sprake is moet in de eerste plaats door de Ondernemingskamer worden beantwoord aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval. Een categorisch antwoord, zoals in par. 79 ligt besloten, berust m.i. op een onjuiste rechtsopvatting.

(vi) Enquêteprocedures niet goed uitgerust voor inquisitoire enquêtes

6.8

Onder verwijzing naar Hermans66. stellen Verzoekers dat de enquêteprocedure slecht is uitgerust voor het geval dat deze is bedoeld als voorportaal van een eventuele aansprakelijkheidsprocedure, althans er uitsluitend toe strekt om opening van zaken en vaststelling van verantwoordelijkheid te verkrijgen. Verzoekers wijzen in par. 81–83 op het volgende:

*

De verzoekschriftprocedure is onvoldoende toegesneden op inquisitoire enquêteprocedures met een contentieus karakter.

*

Er is slechts één schriftelijke ronde, hetgeen minder mogelijkheden biedt voor het processuele debat. Hierdoor komt de nadruk te liggen op de mondelinge behandeling.

*

Het is in de regel vrijwel onmogelijk om alle ter terechtzitting aangevoerde stellingen van de desbetreffende verzoekers direct te bespreken, laat staan deze (alle) te weerleggen.

*

De Ondernemingskamer kan voor de onderbouwing van haar beslissing vrijelijk putten uit het onderzoeksverslag en de door partijen in het geding gebrachte producties, en daaraan gevolgen verbinden waarover partijen zich niet hebben uitgelaten. Aan partijen komt niet het recht toe tegenbewijs te leveren tegen voor hen nadelige bevindingen van de onderzoekers.

*

Er is slechts één feitelijke instantie, terwijl de Ondernemingskamer ten aanzien van veel beslissingen een ruime discretionaire bevoegdheid heeft die zich slechts beperkt lenen voor toetsing in cassatie.

Onder verwijzing naar de Laurus-beschikking stellen Verzoekers dat de enquêteprocedure onvoldoende waarborgen biedt voor een adequate rechtsbescherming (par. 84 en 85). Volgens Verzoekers zullen vennootschappen, bestuurders en/of commissarissen in de aansprakelijkheidsprocedure een uphill battle moeten voeren om aan te tonen dat zij niet onrechtmatig tegen de eisers hebben gehandeld. Ze wijzen bovendien op het grote risico van reputatieschade voor betrokkenen. Deze bezwaren worden volgens verzoekers niet weggenomen door de beperkte bewijsrechtelijke betekenis die de Hoge Raad aan het oordeel wanbeleid heeft gegeven (par. 86).

6.9

De gestelde uphill battle kan m.i. om twee redenen worden gerelativeerd. In de eerste plaats kan een wanbeleid-oordeel slechts onder omstandigheden leiden tot een voorshands oordeel van de rechter leiden. Verzoekers noemen in par. 82 e.v. zelf de belangrijkste redenen waarom de betekenis van een wanbeleid-oordeel beperkt is voor een aansprakelijkheidsoordeel. Al deze omstandigheden dragen ertoe bij dat het wanbeleid-oordeel van de Ondernemingskamer allerminst zonder meer kan leiden tot het voorshandse oordeel van de rechter dat een bestuurder of commissaris zijn taak niet naar behoren heeft vervuld. Ten tweede zal voor aansprakelijkheid van bestuurders of commissarissen ongekwalificeerde schuld doorgaans niet voldoende zijn. Ik verwijs naar par. 5.4.3 hierboven. Wat er zij van de door Verzoekers aangevoerde bezwaren, naar mate deze meer klemmen, pleiten deze in een vervolgprocedure meer in het voordeel van de aangesproken bestuurders. M.m. geldt hetzelfde voor de in par. 87 genoemde bezwaren tegen de inadequate rechtsbescherming in de fase waarin het onderzoek wordt uitgevoerd.67.

6.10

In par. 89 – 90 betogen Verzoekers voorts dat bij enquêteprocedures naar een failliete vennootschap geen sprake is van spoedeisendheid. Sanering of herstel van de gezonde verhoudingen is niet langer aan de orde; het gaat uitsluitend nog om vaststelling van feiten waarbij geen spoed is vereist. In een dergelijke context is het ongewenst om dergelijke enquêteprocedures met weinig waarborgen te omkleden. Ook voor deze bezwaren geldt dat, wat er verder van zij, deze in een eventuele vervolgprocedure juist in het voordeel van de aangesproken bestuurders zullen werken.

6.11

In par. 91 – 93 memoreren Verzoekers dat het oordeel wanbeleid bindend is voor hen die in de tweede procedure van de enquête zijn verschenen en ofwel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd ofwel daartegen verweer hebben gevoerd.68. De nadelige gevolgen van het oordeel wanbeleid is daarom voor de verschenen partijen nog altijd groter dan voor niet verschenen partijen. Die omstandigheid kan ertoe leiden dat (voormalige) bestuurders en commissarissen niet zullen verschijnen in enquêteprocedures teneinde te voorkomen dat zij daarvan in een aansprakelijkheidsprocedure de dupe zouden kunnen worden. Wat er verder van zij, Verzoekers missen bij deze stellingen belang, nu zij juist wel zijn verschenen.

(vii) Andere mogelijkheden tot bewijsgaring

6.12

In par. 95–97 stellen Verzoekers dat een enquête naar een failliete vennootschap niet nodig is om bewijs te vergaren met het oog op een mogelijke aansprakelijkheidsprocedure. Buiten het enquêterecht bestaan immers voldoende mogelijkheden om een bewijs te vergaren. Verzoekers noemen in dit verband het (voorlopig) getuigenverhoor, het (voorlopig) deskundigenbericht en de exhibitieplicht ex art. 843a Rv en art. 22 Rv. Anders dan de enquêteprocedure dienen deze procedures buiten het enquêterecht wel (mede) om bewijs te vergaren met het oog op beslechting van vermogensrechtelijke geschillen. Zij zijn bovendien wel voldoende omkleed met processuele waarborgen. Dat er alternatieven voor inquisitoire enquêtes voorhanden zijn die met meer processuele waarborgen zijn omkleed, brengt volgens Verzoekers mee dat verzoeken om een inquisitoire enquête niet kunnen worden toegewezen.

6.13

Hoe juist ook moge zijn dat in een aansprakelijkheidsprocedure aan aandeelhouders verschillende middelen tot bewijsgaring ter beschikking staan, uit het oog wordt verloren dat het enquêterecht eigen doelstellingen kent die binnen het vennootschapsrecht gelegen zijn. Ik zie niet in waarom deze rechten aan (minderheids)aandeelhouders zouden moeten worden ontnomen, juist niet wanneer de vennootschap is gefailleerd. Het feit dat in een andersoortige aansprakelijkheidsprocedure andere mogelijkheden tot bewijsgaring bestaan, is in deze enquêteprocedure daarom niet relevant. De in een enquêteprocedure verkregen gegevens zijn slechts van beperkte betekenis in een volgende aansprakelijkheidsprocedure.

(viii) Enquêteprocedures naar failliete vennootschappen geven aanleiding tot grote problemen

6.14

Volgens Verzoekers dienen enquêteprocedures naar failliete vennootschappen niet langer te worden toegestaan, gelet op de grote problemen waartoe de Decidewise- en Landis-zaken aanleiding geven. Onder verwijzing naar verschillende beschikkingen van de Ondernemingskamer69. betogen zij in par. 101 dat de Decidewise- en Landis-zaken ertoe leiden dat enquêtes naar failliete vennootschappen tegen een te laag budget of niet (binnen redelijke tijd) worden uitgevoerd. Ze voeren in dit verband een viertal bezwaren aan. In de eerste plaats zou zich het probleem voordoen dat het onderzoek er nimmer komt, omdat niemand bereid is de kosten te dragen (par. 105). Dit leidt ertoe dat de kern van het enquêterecht, het onderzoek, niet kan worden gerealiseerd. Alsdan krijgt de enquête-beschikking een (min of meer) definitieve status. Dat verdraagt zich niet met het voorlopige karakter van deze beschikking (par. 106). Betrokkenen kunnen het stigmatiserende karakter van deze beschikking niet meer falsificeren (par. 107). Bovendien leidt het behandelen van een enquêteverzoek zonder dat zekerheid bestaat over de financiering tot ongewenste belasting van het rechterlijk apparaat (par. 108). In de tweede plaats is ongewenst dat onzekerheid blijft bestaan over de vraag of er een onderzoek zal komen (par. 109). In de derde plaats is het bezwaarlijk dat de Ondernemingskamer onderzoeken beveelt als er slechts (zekerheid voor de) financiering van het onderzoek is voor een gedeelte van het door de Ondernemingskamer vastgestelde maximum. In haar beschikking van 14 september 200670. heeft de Ondernemingskamer een onderzoeker aangesteld nadat voor een kwart van het door de Ondernemingskamer vastgestelde maximumbedrag zekerheid was gesteld. Het risico bestaat dat de beperkte financiële middelen hun weerslag zullen hebben op de kwaliteit van het onderzoek (par. 110), of dat het onderzoek niet kan worden afgerond (par. 111). In de vierde plaats zullen curator, de oorspronkelijke verzoekers of andere belanghebbenden pas bereid zijn het onderzoek te financieren, indien zij daarmee eigen doelen/belangen kunnen verwezenlijken. Zij zullen het onderzoek slechts financieren indien dit hen van dienst kan zijn in het kader van een eventuele aansprakelijkheidsprocedure.

6.15

Ik vang aan met het laatste argument. Verzoekers stellen met juistheid dat de curator en belanghebbenden een eigen afweging zullen maken bij hun beslissing om al dan niet bij te dragen aan een onderzoek. Maar het is m.i. niet aan de Ondernemingskamer om te treden in de beweegredenen van partijen. Weliswaar acht ik het met Verzoekers ongewenst dat belanghebbenden, door het verbinden van voorwaarden aan hun aanbod tot financiering, invloed trachten uit te oefenen op het onderzoek. Dat neemt niet weg dat n.m.m. op zich weinig bezwaarlijk is dat belanghebbenden pas ná een beschikking hierover uitsluitsel willen geven. Stel dat een enquête naar zekere vennootschap wordt verzocht over de periode van 2002–2007, terwijl een van de belanghebbenden zijn aandelen pas in 2006 heeft gekocht. Indien de Ondernemingskamer zou oordelen dat alleen over de periode 2002–2005 gegronde reden bestaat om te twijfelen omtrent een juist beleid, kan dat een reden zijn dat deze belanghebbende niet bereid is een deel van de kosten te financieren. Daarom is het m.i. legitiem dat belanghebbenden vóór de behandeling van het verzoek nog niet onvoorwaardelijk zullen aanbieden een deel van de kosten te betalen. Denkbaar is ook dat de opstelling van de curator mede afhankelijk is van externe factoren, zoals de opbrengsten uit lopende procedures. Daardoor kan niet alleen onduidelijk zijn óf de curator het onderzoek kan financieren, maar ook wánneer hierover duidelijkheid zal komen. In deze zaak hebben curatoren op 23 februari 2007 de Ondernemingskamer verzocht de aanwijzing van de drie onderzoekers aan te houden totdat in een Amerikaanse procedure zal zijn beslist omtrent een meer omvattende discovery.71. Pas dan zal volgens curatoren duidelijkheid bestaan over de vraag of de discovery zal worden voortgezet en zullen de curatoren tevens kunnen beslissen of een bijdrage wordt geleverd aan het onderzoek.

6.16

Vanzelfsprekend is het in zijn algemeenheid ongewenst dat er gedurende een lange periode onduidelijkheid blijft bestaan over de vraag of er wel een onderzoek zal komen (het tweede argument). Bij een failliete vennootschap is dit argument evenwel minder klemmend dan bij een solvabele vennootschap. Het tweede argument noopt er veeleer toe dat de Ondernemingskamer gelast dat alsnog van een onderzoek wordt afgezien, indien naderhand zou blijken dat geen onderzoekers kunnen worden benoemd wegens ontbrekende middelen. Aangezien mag worden aangenomen dat doorgaans pas na de enquête-beschikking duidelijkheid ontstaat over de financiering van het onderzoek, vormt het argument m.i. niet redengevend om bij voorbaat van inhoudelijke behandeling van het enquêteverzoek af te zien.

6.17

De eerste stelling dat een oordeel dat gegronde reden bestaat om te twijfelen aan een juist beleid een min of meer ‘definitieve status’ zou krijgen overtuigt evenmin. Het gaat hier immers om een voorlopig oordeel. Is de betekenis van een oordeel wanbeleid voor een eventuele vervolgprocedure reeds beperkt, de betekenis van een voorlopig oordeel ‘gegronde twijfel aan een juist beleid’ is navenant geringer. Hetzelfde geldt voor het ‘stigmatiserende karakter’ dat ervan zou uitgaan.

6.18

Aangezien er doorgaans pas na de enquêtebeschikking duidelijkheid over de financiering zal komen, kan de derde stelling er m.i. evenmin toe leiden dat een inhoudelijke achterwege blijft. Overigens acht ik niet ondenkbaar dat de Ondernemingskamer de omvang van het onderzoek of de periode waarover het zich uitstrekt nader beperkt als gevolg van ontoereikende middelen. Op die manier zou mogelijk een gedeelte van het onderzoek kunnen worden uitgevoerd op voldoende kwalitatief niveau. Ook is op voorhand niet uit te sluiten dat belanghebbenden n.a.v. een beperkt onderzoek bereid zijn aanvullende middelen ter beschikking te stellen, als gevolg waarvan het onderzoek alsnog in de volle omvang kan worden uitgevoerd.72.

6.19

Op grond van het vorenstaande meen ik dat de onderdeel 1 faalt.

7. Behandeling van onderdeel 2

7.1

Onderdeel 2 hangt samen met de subonderdelen 1 (iv) en 1 (v). Het onderdeel verwijst naar par. 21 van het inleidende verzoekschrift van VEB c.s. waarin zij hebben gesteld:

‘Verzoekers hebben belang bij een enquête, omdat alleen op grond van het verslag van onderzoekers kan worden vastgesteld of er sprake is van wanbeleid en wie daarvoor verantwoordelijk te houden is. Een dergelijke constatering kan de basis vormen van mogelijk tegen de verantwoordelijke (rechts-)personen in te stellen actie tot schadevergoeding.’

VEB c.s. hebben de Ondernemingskamer in overweging gegeven om bij het te gelasten onderzoek aan de onderzoekers mee te geven met name aandacht te besteden aan de handelwijze en verantwoordelijkheden van de commissarissen, (feitelijk) bestuurders, grootaandeelhouders en accountants. Volgens Verzoekers blijkt hieruit dat het verzoek dient ter behartiging van de eigen belangen van VEB c.s., in het bijzonder i.v.m. een mogelijke aansprakelijkheidsprocedure. De Ondernemingskamer zou hebben miskend dat een enquêteverzoek niet mag worden toegewezen als dat ertoe strekt de eigen belangen van verzoekers te dienen en niet die van de rechtspersoon, althans als de enquêteprocedure slechts dient als aanloop naar een aansprakelijkheidsprocedure. Voor zover de Ondernemingskamer dit niet heeft miskend, zijn haar beide beschikkingen onvoldoende gemotiveerd. Ter onderbouwing verwijst het onderdeel naar par. 63 – 79 van onderdeel 1.

7.2

Voor zover het onderdeel zich richt tegen de beschikking van 9 januari 2006, kan het niet tot cassatie leiden. De klachten hebben betrekking op de toewijzing van een enquêteverzoek. De beschikking van 9 januari 2006 ziet slechts op de vraag of een behandeling zinvol is wanneer het onderzoek niet zou kunnen plaatsvinden op grond van ontbrekende financiële middelen.

7.3

Voor zover het onderdeel zich richt tegen de beschikking van 28 december 2006, faalt het eveneens. Ik verwijs naar de in par. 5.2 en 5.3 aangehaalde overwegingen uit de Unilever- en de ATR Leasing-beschikking. Hieruit volgt dat weliswaar het belang van de vennootschap voorop staat bij de door de Ondernemingskamer te maken belangenafweging, maar dat dit niet uitsluit dat verzoekers tot enquête eigen belangen met de enquêteprocedure nastreven. Uit de Unilever-beschikking blijkt bovendien dat de Ondernemingskamer niet telkens in haar motivering tot uitdrukking hoeft te brengen dat zij de eigen belangen van verzoekers in de beoordeling heeft betrokken.

7.4

In rov. 3.50 heeft de Ondernemingskamer geconcludeerd dat alle bij KPNQwest betrokken partijen bij de déconfiture een rol hebben gespeeld en dat niet (op voorhand) kan worden uitgesloten dat een of meer partijen hun rol niet naar behoren hebben gespeeld. In deze overweging, gelezen in samenhang met hetgeen eraan voorafgaat, ligt m.i. besloten dat de Ondernemingskamer van oordeel is dat het vennootschappelijk belang is gediend bij het verkrijgen van openheid van zaken. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. In het licht van

(i)

hetgeen aan deze overweging vooraf is gegaan,

(ii)

het feitelijk karakter van de belangenafweging, en

(iii)

de geringe motiveringseisen die de Hoge Raad aan deze belangenafweging stelt,

meen ik dat het oordeel van de Ondernemingskamer niet onvoldoende is gemotiveerd. Het middelonderdeel faalt.

8. Behandeling van onderdeel 3

8.1

Onderdeel 3 bouwt voort op subonderdeel 1 (viii) en heeft betrekking op de financiële problemen die kunnen ontstaan wanneer een enquête wordt gelast naar een failliete vennootschap. Het valt uiteen in drie subonderdelen en richt zich in het bijzonder tegen rov. 2.5 – 2.8 van de eerste beschikking, hierboven samengevat in par. 3.2 – 3.3. Volgens subonderdeel 3.1 heeft de Ondernemingskamer miskend dat, indien een enquête naar een failliete vennootschap wordt verzocht, zij moet nagaan of voldoende verzekerd is dat, als zij het verzoek inhoudelijk zou behandelen en vervolgens een onderzoek zou bevelen, het onderzoek ook daadwerkelijk (en op kwalitatief voldoende niveau) doorgang zal kunnen vinden en niet zal afstuiten op gebrek aan (voldoende) financiering.

8.2

M.i. berust deze klacht op een onjuiste rechtsopvatting. Dikwijls kan pas nadat een enquête is gelast duidelijkheid ontstaan omtrent de bekostiging van het onderzoek. Ik acht dit in geval van een failliete vennootschap niet zeer bezwaarlijk met dien verstande dat de Ondernemingskamer n.m.m. bevoegd is om het onderzoek af te gelasten indien zou blijken dat er geen uitzicht bestaat op voldoende financiering. Ik verwijs naar de behandeling van subonderdeel 1 (viii).

8.3

Subsidiair stellen Verzoekers dat de Ondernemingskamer niet terughoudend moet zijn bij de beoordeling van het verweer dat het onderzoek, zo dit zou worden bevolen, toch niet zal plaatsvinden wegens onvoldoende financiering, zodat het verzoek zonder verdere inhoudelijke beoordeling dient te worden afgewezen. De Ondernemingskamer zal moeten nagaan of in voldoende mate is verzekerd dat, als zij het verzoek inhoudelijk zou behandelen en een onderzoek zou bevelen, het onderzoek ook daadwerkelijk (en op voldoende niveau) kan doorgaan. De verzoekers onderbouwen hun stelling met verwijzingen naar art. 2:8 BW, art. 3:303 BW, naar de beginselen van proceseconomie en naar de ingevolge art. 3:345 vereiste belangenafweging.

8.4

De vraag of aan VEB c.s. voldoende belang toekomt gaat n.m.m. vooraf aan de vraag of het in behandeling nemen van het verzoek van VEB c.s. zou strijden met art. 2:8. Beide vragen moeten weliswaar strikt genomen worden onderscheiden, in praktische zin gaat het om dezelfde vraag: welke mate van zekerheid omtrent ontbrekende middelen ter financiering van een onderzoek dient er te bestaan, wil de behandeling van een enquêteverzoek achterwege blijven? Deze vraag bijt zich in zoverre in eigen staart, dat het antwoord erop mede afhangt van de omvang en de te verwachten kosten van ditzelfde onderzoek. Teneinde die (deel)vraag te beantwoorden is een inhoudelijke behandeling door de Ondernemingskamer noodzakelijk. Reeds om die reden kan ik mij, evenals de Ondernemingskamer in haar eerste beschikking, slechts zeer uitzonderlijke omstandigheden indenken waarin inhoudelijke behandeling achterwege moet blijven. Indien overigens is voldaan aan de formele en materiële vereisten,73. moet m.i. tot uitgangspunt worden genomen dat een verzoeker recht heeft op een inhoudelijke behandeling. Aan dit uitgangspunt kan niet afdoen dat er dikwijls belanghebbenden zullen zijn die om uiteenlopende en op zichzelf gerechtvaardigde redenen er juist belang bij hebben dat géén inhoudelijke behandeling plaatsvindt. Ik meen dat subonderdeel 3.1 faalt.

8.5

Subonderdeel 3.2 richt zich tegen rov. 2.5 van de eerste beschikking. Deze luidt:

‘2.5.

De Ondernemingskamer overweegt dat anderzijds in slechts uitzonderlijke gevallen tot die beslissing [nl. dat een enquêteverzoek niet in behandeling wordt genomen — LT] kan worden gekomen, in welk verband mede opmerking verdient dat het voeren van verweer en het maken van kosten in verband daarmee — in ieder geval door anderen dan de rechtspersoon — het gevolg is van een daartoe zelf gemaakte keuze. In dit verband overweegt de Ondernemingskamer verder nog dat niet kan worden aanvaard dat, zoals van de zijde van belanghebbenden is betoogd, in het onderhavige geval of in een geval als het onderhavige het verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken eerst behandeld kan worden als en nadat voorafgaand aan de behandeling daarvan — en dus voordat de vraag of het verzoek gelet op de aangevoerde gronden daarvan voor inwilliging vatbaar is, is beoordeeld — zekerheid wordt gesteld voor de betaling van de kosten van een eventueel te bevelen onderzoek.’

Volgens het subonderdeel is deze beslissing kennelijk mede erop gebaseerd dat het voeren van verweer — in ieder geval door anderen dan de rechtspersoon — het gevolg is van een zelf gemaakte keuze. Volgens het subonderdeel is deze beslissing onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. De Ondernemingskamer zou uit het oog hebben verloren dat een failliete rechtspersoon geen belang meer heeft bij het voeren van verweer tegen het enquêteverzoek. Althans verliest de Ondernemingskamer uit het oog dat dit belang bij anderen wel aanwezig kan zijn, indien dezen mogelijk n.a.v. de enquêteprocedure aansprakelijk worden gesteld. Onbegrijpelijk is daarom dat het voeren van verweer door anderen dan de rechtspersoon het gevolg zou zijn van een eigen keuze en dat daarom slechts in een uitzonderlijk geval het verzoek niet behoeft te worden behandeld gezien de zekerheid omtrent ontbrekende financiële middelen.

8.6

Het subonderdeel mist belang. Dit blijkt niet alleen uit de bijzin die aanvangt met de woorden ‘in welk verband mede opmerking verdient dat,’ maar vooral uit de laatste zin van rov. 2.8. Daarin overweegt de Ondernemingskamer dat in casu niet met voldoende zekerheid vaststaat dat een onderzoek niet zal plaatsvinden. Het gevolg hiervan is dat de inhoudelijke behandeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is.

8.7

Subonderdeel 3.3 richt zich tegen rov. 2.7 en 2.8 van de eerste beschikking. In rov. 2.7 overweegt de Ondernemingskamer dat VEB c.s. in hun pleitnota hebben gewezen op verschillende mogelijkheden om een onderzoek te financieren. Zo hebben VEB c.s. gewezen op

(i)

verhaalsmogelijkheden van de kosten o.g.v. art. 2:354 BW,

(ii)

de regeling als bedoeld in artikel 2:138 lid 10 BW (garantstellingsregeling curatoren) en,

(iii)

de mogelijkheid dat crediteuren bereid zijn een bijdrage in de kosten te leveren.

In rov. 2.8 overweegt de Ondernemingskamer dat belanghebbenden dit betoog niet voldoende hebben weersproken. Daarom staat volgens de Ondernemingskamer niet met zekerheid vast dat een eventuele enquête niet zal plaatsvinden. Volgens het onderdeel verliest de Ondernemingskamer uit het oog dat de in art. 2:138 lid 10 bedoelde regeling is bedoeld voor het instellen van een rechtsvordering op grond van art. 2:9 BW of art. 2:138/248 BW of het voor het instellen van een voorafgaand onderzoek naar de mogelijkheid daartoe. In een enquêteprocedure gaat het niet om een dergelijke rechtsvordering of een dergelijk onderzoek. Het subonderdeel verwijst in dit verband naar de Unilever-beschikking waarin de Hoge Raad oordeelt dat tot de doeleinden van het enquêterecht niet behoort het beslechten van vermogensrechtelijke geschillen, alsmede naar een artikel van Kuijpers.74.

8.8

Het onderdeel mist feitelijke grondslag. De Ondernemingskamer heeft immers geen oordeel gegeven over de garantstellingsregeling curatoren. Zij heeft slechts overwogen dat het betoog van VEB c.s. onvoldoende is weersproken. Het subonderdeel faalt om nog een reden. Ik meen dat niet is uitgemaakt óf de Garantstellingsregeling curatoren 200575. kan worden aangewend ter financiering van een enquêteonderzoek. Op voorhand kan niet worden uitgesloten dat de minister een door de rechter-commissaris goedgekeurde aanvraag toewijst. Het is evenwel niet aan de Ondernemingskamer om over de rechtmatigheid hiervan een oordeel uit te spreken. Indien zou vaststaan dat de curatoren beroep op de Garantstellingsregeling kunnen doen, terwijl tevens zou vaststaan dat het onderzoek op geen andere wijze zou kunnen worden gefinancierd, zou de Ondernemingskamer het enquêteverzoek in behandeling moeten nemen.

8.9

Subonderdeel 3.4 stelt dat de Ondernemingskamer in rov. 2.7 jo. 2.8 een onjuiste uitleg heeft gegeven van art. 2:354 BW, althans haar beschikking onvoldoende heeft gemotiveerd. Immers, aan een evt. kostenverhaal op grond van art. 2:354 kan pas worden toegekomen nadat het onderzoeksverslag gereed is en indien het verslag daartoe aanleiding ziet. Deze verhaalsmogelijkheden bieden derhalve geen mogelijkheden voor financiering van de onderzoekskosten. Deze klacht, wat er verder inhoudelijk van zij, faalt op de grond, vermeld in par. 8.8 van deze conclusie.

9. Behandeling van onderdeel 4

9.1

Onderdeel 4 richt zich tegen de als ‘preliminair’ aangeduide beslissing op p. 23 – 24 van de tweede beschikking. Aldaar oordeelde de Ondernemingskamer kortweg dat zij niet terugkomt op de eerste beschikking. Ook op 28 december 2006 staat niet met de vereiste mate van zekerheid op voorhand vast dat een eventueel te gelasten enquêteonderzoek niet zal plaatsvinden. VEB c.s. hebben herhaald zich het recht voor te behouden zelf een deel van de kosten te betalen dan wel leden van VEB te verzoeken in die kosten bij te dragen.

9.2

Het onderdeel bouwt in de eerste plaats voort op onderdeel 3 en stelt dat voor zover onderdeel 3 slaagt, deze preliminaire rov. om dezelfde redenen niet in stand kan blijven. In zoverre faalt het om de hierboven aangeduide redenen.

9.3

Het onderdeel voegt eraan toe dat als zelfs op het moment van het wijzen de eerste beschikking niet verzekerd is dat het onderzoek, zo de Ondernemingskamer dat zou bevelen, ook daadwerkelijk (en op kwalitatief voldoende niveau) door kan gaan, de Ondernemingskamer het enquêteverzoek dient af te wijzen. Uit de behandeling van subonderdeel 1(viii) en onderdeel 3 volgt dat deze opvatting n.m.m. berust op een onjuiste rechtsopvatting.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Uitspraak 26‑06‑2009

Inhoudsindicatie

Ondernemingsrecht. Toewijsbaarheid van enquêteverzoek betreffende een failliete rechtspersoon (QWEST); doeleinden enquêterecht, HR komt niet terug van zijn rechtspraak sinds HR 10 januari 1990, nr. 21, NJ 1990, 466 (Ogem); aard en strekking van enquêteregeling, uitwerking van HR 18 november 2005, nr. R05/042, NJ 2006, 173 (Unilever); praktische uitvoerbaarheid van te bevelen onderzoek niet voorwaarde voor verdere behandeling verzoek, beoordelingsvrijheid ondernemingskamer. Samenhang met nrs. R 08/03660 en R 09/00848.

26 juni 2009

Eerste Kamer

Nr. R07/068HR

EV/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

1. QWEST B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. KONINKLIJKE KPN N.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

3. KPN B.V. (voorheen genaamd KPN Telecom B.V.),

gevestigd te 's-Gravenhage,

4. [Verzoeker 4],

wonende te [woonplaats],

5. [Verzoeker 5],

wonende te [woonplaats],

6. [Verzoeker 6],

wonende te [woonplaats],

7. [Verzoeker 7],

wonende te [woonplaats],

8. [Verzoeker 8],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKERS tot cassatie,

advocaat:aanvankelijk mr. H.J.A. Knijff, thans mr. R.A.A. Duk,

t e g e n

1. VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS,

gevestigd te 's-Gravenhage,

2. [Verweerster 2],

gevestigd te [vestigingsplaats],

3. [Verweerder 3],

wonende te [woonplaats],

4. [Verweerder 4],

wonende te [woonplaats],

5. [Verweerder 5],

wonende te [woonplaats],

6. [Verweerder 6],

wonende te [woonplaats],

7. [Verweerder 7],

wonende te [woonplaats],

8. [Verweerder 8],

wonende te [woonplaats],

9. [Verweerder 9],

wonende te [woonplaats],

10. [Verweerder 10],

wonende te [woonplaats],

11. [Verweerster 11],

gevestigd te [vestigingsplaats],

12. [Verweerder 12],

wonende te [woonplaats],

13. [Verweerder 13],

wonende te [woonplaats],

14. [Verweerder 14],

wonende te [woonplaats],

15. [Verweerder 15],

wonende te [woonplaats],

16. [Verweerder 16],

wonende te [woonplaats],

17. [Verweerder 17],

wonende te [woonplaats],

18. [Verweerder 18],

wonende te [woonplaats],

19. [Verweerder 19],

wonende te [woonplaats],

20. [Verweerder 20],

wonende te [woonplaats],

21. [Verweerder 21],

wonende te [woonplaats],

22. [Verweerder 22],

wonende te [woonplaats],

23. [Verweerder 23],

wonende te [woonplaats],

24. [Verweerster 24],

gevestigd te [vestigingsplaats],

25. [Verweerder 25],

wonende te [woonplaats],

26. [Verweerder 26],

wonende te [woonplaats],

27. [Verweerder 27],

wonende te [woonplaats],

28. [Verweerder 28],

wonende te [woonplaats],

29. [Verweerder 29],

wonende te [woonplaats],

30. [Verweerder 30],

wonende te [woonplaats],

31. [Verweerster 31],

wonende te [woonplaats],

32. [Verweerder 32],

wonende te [woonplaats],

33. [Verweerder 33],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

advocaten: mrs. D. Rijpma en E.A.L. van Emden.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Qwest c.s. en VEB c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 23 augustus 2005 bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam ingediend enquêteverzoek hebben VEB c.s. zich gewend tot de ondernemingskamer en verzocht, kort gezegd:

* een of meer deskundigen te benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid van en de gang van zaken bij de naamloze vennootschap KPNQwest N.V. (hierna: KPNQwest) en haar groepsmaatschappijen over de periode vanaf

30 augustus 1999 tot en met 31 mei 2002, met vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten,

* bij het gelasten van het onderzoek aan onderzoekers in overweging te geven daarbij met name aandacht te besteden aan de handelswijze en verantwoor-delijkheden van de desbetreffende individuele;

(i) leden van de RvC;

(ii) leden van de RvB;

(iii) feitelijke bestuurders;

(iv) grootaandeelhouders;

(v) accountants,

* KPNQwest (respectievelijk haar curatoren) te veroordelen in de kosten van dit geding.

Qwest c.s. en de in de procedure verschenen belanghebbenden hebben een verweerschrift ingediend en daarbij voorwaardelijk verzocht om, kort gezegd, voor het geval dat desondanks het verzoek wordt toegewezen, het onderzoek uit te breiden door andere ondernemingen mee te nemen in het onderzoek.

De ondernemingskamer heeft bij beschikking van 9 januari 2006 bepaald dat de verzoeken van Qwest c.s. en VEB c.s. zullen worden behandeld op een nader te bepalen terechtzitting, de belanghebbenden in de gelegenheid gesteld een (nader) verweerschrift in te dienen bij de griffie van de ondernemingskamer op uiterlijk 14 februari 2006 en iedere verdere beslissing aangehouden.

Het verzoek is vervolgens behandeld ter openbare terechtzitting op 22 en 23 juni 2006.

Bij beschikking van 28 december 2006 heeft de ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van KPNQwest over de periode vanaf 1 januari 2002 tot aan haar surseance van betaling op 23 mei 2002, drie nader aan te wijzen personen benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 500.000,--, bepaald dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van KPNQwest en het meer of anders verzochte afgewezen, waaronder het voorwaardelijke verzoek van Qwest B.V.

De beschikkingen van de ondernemingskamer zijn aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen beide beschikkingen van de Ondernemingskamer hebben Qwest c.s. beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

VEB c.s. hebben verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.

De advocaat van Qwest c.s. heeft bij brief van 3 juli 2008 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen

3.1.1 Met betrekking tot de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, verwijst de Hoge Raad naar de samenvatting daarvan in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.

3.1.2 De ondernemingskamer heeft (in rov. 3.32 en 3.33 van haar eindbeschikking) samenvattend geoordeeld dat (i) redelijkerwijs niet kan worden uitgesloten dat sprake is geweest van de door VEB c.s. gestelde misleiding van de banken en van het beleggend publiek, althans van verwijtbaar tekortschieten in de informatievoorziening, en (ii) op voorhand ook niet kan worden uitgesloten dat KPNQwest misleidende cijfers over 2001 heeft gepubliceerd. De ondernemingskamer heeft, mede ook op grond van hetgeen zij in rov. 3.47 en 3.48 met betrekking tot de handelwijze van de raad van commissarissen in 2002 heeft overwogen, geoordeeld dat gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid van KPNQwest bestaan, die een onderzoek daarnaar rechtvaardigen. De ondernemings-kamer heeft het verweer van belanghebbenden dat geen onderzoek kan worden bevolen voordat voldoende zekerheid bestaat dat de daartoe benodigde financiële middelen ter beschikking staan, verworpen.

3.1.3 Het tegen de beschikkingen van de ondernemingskamer aangevoerde middel houdt, kort samengevat, de navolgende standpunten in, die, naar hierna zal blijken: tevergeefs, pogen de Hoge Raad te bewegen zijn vaste rechtspraak daaromtrent te wijzigen:

a) een enquête kan niet worden bevolen met het (uitsluitende) doel het verkrijgen van opening van zaken en/of de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk wanbeleid, en/of een enquêteprocedure kan niet betrekking hebben op een failliete rechtspersoon;

b) enquêteprocedures betreffende failliete vennoot-schappen dienen niet ter behartiging van het belang van de vennootschap;

c) als het onderzoek niet kan plaatsvinden wegens het ontbreken van de daartoe benodigde financiële middelen, dient op deze grond het verzoek zonder verdere inhoudelijke beoordeling te worden afgewezen.

3.2.1 Onderdeel 1 klaagt dat de ondernemingskamer heeft miskend dat (i) een enquête niet kan worden bevolen met het (uitsluitende) doel opening van zaken te verkrijgen en/of vast te stellen bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid en/of (ii) dat een enquêteprocedure geen betrekking kan hebben op een failliete rechtspersoon. De Hoge Raad dient volgens het onderdeel terug te komen van zijn andersluidende opvatting zoals die is neergelegd in onder meer HR 10 januari 1990, nr. 21, NJ 1990, 466 (Ogem).

3.2.2 De wetgever heeft blijkens de ontstaansgeschiedenis van de wettelijke regeling van het enquêterecht, zoals deze is weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.2 tot en met 4.14, aanvankelijk vooral het verkrijgen van openheid van zaken als belangrijk doel daarvan aangemerkt en later de sanering en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon vooropgesteld. Van de mogelijk-heid van een onderzoek en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor eventueel blijkend wanbeleid, zou bovendien een preventieve werking kunnen uitgaan.

3.2.3 Tot de doeleinden van het enquêterecht zoals deze de wetgever voor ogen stonden, behoort niet de beslechting van geschillen van vermogensrechtelijke aard noch het doen van onderzoek naar de feitelijke achtergrond van dergelijke geschillen. Is sprake van een geschil van louter vermogensrechtelijke aard, waarbij de doeleinden van van een enquête niet verwezenlijkt kunnen worden, dan is een enquêteverzoek niet toewijsbaar. Indien niet blijkt dat de beoogde enquête een doel (als vermeld in 3.2.2) heeft, zal het desbetreffende verzoek niet toewijsbaar zijn. De omstandigheid dat bij surseance van betaling of faillissement sanering of herstel van gezonde verhoudingen niet meer tot de mogelijkheden behoort, is op zichzelf onvoldoende grond voor afwijzing.

3.2.4 De aan de ondernemingskamer gegeven bevoegdheid een enquête te bevelen is een discretionaire: bij de uitoefening van die bevoegdheid dient een afweging van de betrokken belangen plaats te vinden, met dien verstande dat ingevolge art. 2:350 lid 1 BW voor toewijzing van een verzoek slechts plaats is wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. De ondernemingskamer kan de bevoegdheid om een enquête te bevelen slechts uitoefenen ten aanzien van het aan haar voorgelegde concrete verzoek. Dit brengt mee dat een door haar te maken belangenafweging moet steunen op feiten en omstandigheden, zoals die zich voordoen in het haar voorgelegde geval. De ondernemingskamer zal bij deze belangenafweging, hoezeer die ook plaats heeft in een concreet geval, naast de doeleinden van het enquêterecht mede de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van enquête moeten betrekken, en de aard van het tussen de verzoeker en de rechtspersoon bestaande geschil in aanmerking moeten nemen. Zij behoeft evenwel niet telkens in de motivering van haar beslissing tot uitdrukking te brengen dat zij de bedoelde bezwaren in de beoordeling heeft betrokken. Daarbij is van belang dat de afweging van de bij die bezwaren betrokken meer algemene belangen tegen de in het concrete geval bestaande belangen zich veelal niet voor een gedetailleerde motivering leent (HR 18 november 2005, nr. R05/042, NJ 2006, 173, Unilever). Een dergelijke motivering mag wel worden verlangd in geval van feiten of omstandigheden die (duidelijk) voor dan wel tegen toewijzing van het enquêteverzoek pleiten, en de ondernemingskamer desalniettemin tot een andersluidende beslissing komt.

3.2.5 Het onderdeel gaat uit van een andere, beperktere opvatting over de toewijsbaarheid van een enquêteverzoek dan hiervoor is uiteengezet en faalt om die reden. Voor terugkomen van HR 10 januari 1990, nr. 21, NJ 1990, 466, bestaat geen grond.

3.3.1 Onderdeel 2 betoogt dat uit het inleidend verzoek van VEB c.s. blijkt dat het enquêteverzoek dient ter behartiging van de eigen belangen van verzoekers, die de uitkomst van het onderzoek willen gebruiken als aanloop naar een aansprakelijkheidsprocedure, en dus niet van de belangen van de vennootschap. Volgens het onderdeel heeft de ondernemingskamer dit miskend, althans haar oordeel op dit punt onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

3.3.2 Voorzover onderdeel 2 voortbouwt op onderdeel 1 faalt het eveneens.

3.3.3 Ook voor het overige is het onderdeel tevergeefs voorgesteld. De rechtsklacht mist feitelijke grondslag omdat uit haar beschikking van 28 december 2006 - in het bijzonder rov. 3.48 en 3.49 - niet blijkt dat de ondernemingskamer bij haar beslissing de doeleinden van het enquêterecht uit het oog heeft verloren. De motiveringsklacht ziet eraan voorbij dat de ondernemingskamer een afweging dient te maken die van feitelijke aard is en die in cassatie daarom niet op juistheid kan worden onderzocht. De ondernemingskamer heeft haar oordeel toereikend gemotiveerd en onbegrijpelijk is het niet.

3.4.1 Onderdeel 3, dat zich keert tegen rov. 2.5 tot en met 2.8 van de tussenbeschikking, berust op de opvatting dat de ondernemingskamer ingeval verzocht wordt een onderzoek in te stellen bij een failliete rechtspersoon, voor alles moet nagaan of verzekerd is dat een onderzoek daadwerkelijk (en op voldoende kwalitatief niveau) doorgang zal kunnen vinden en niet zal afstuiten op onvoldoende financiering voor de onderzoekskosten. Deze opvatting kan in haar algemeenheid echter niet als juist worden aanvaard. Zij volgt, anders dan onderdeel 3.1 betoogt, niet uit art. 2:8 BW en ook niet uit de noodzaak van een voldoende (processueel) belang of uit de beginselen van proceseconomie. Het staat de ondernemings-kamer vrij, als zij daartoe in het processuele debat aanleiding ziet, eerst te onderzoeken of, en in hoeverre, een eventueel door haar te bevelen onderzoek in verband met de daartoe benodigde financiële middelen ook daadwerkelijk zal kunnen plaatsvinden en, als zij tot de conclusie komt dat daarop geen reëel uitzicht bestaat, het verzoek op die grond af te wijzen. Bij de beantwoording van zowel de vraag in welk stadium een verweer als in het onderdeel bedoeld zal worden behandeld als de vraag of dit verweer doel treft, gaat het om een feitelijke waardering die is voorbehouden aan de ondernemingskamer en die in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht.

3.4.2 Het door onderdeel 3.2 aangevallen oordeel van de ondernemingskamer dat slechts in uitzonderlijke gevallen kan worden beslist dat een enquêteverzoek betreffende een failliete rechtspersoon in redelijkheid niet in behandeling behoeft te worden genomen in verband met de (betrekkelijke) zekerheid dat een tot onderzoek strekkende beslissing niet ten uitvoer kan worden gelegd in verband met het ontbreken van de voor dat onderzoek benodigde financiële middelen, moet aldus worden verstaan dat de ondernemingskamer ervan uitgaat dat in beginsel een verzoek tot het houden van een enquête inhoudelijk beoordeeld moet worden. Dit uitgangspunt is juist, zodat het onderdeel tevergeefs is voorgesteld. In het bijzonder behoeft de ondernemingskamer, behoudens de door haar bedoelde omstandigheden van uitzonderlijke aard, de praktische uitvoerbaarheid van een eventueel door haar te bevelen onderzoek niet als voorwaarde voor een verdere behandeling te stellen op de (enkele) grond dat anders mogelijk nodeloze kosten voor het voeren van verweer op andere punten wordt gemaakt.

3.4.3 De onderdelen 3.3 en 3.4 vallen oordelen aan die zozeer zijn verweven met waarderingen van feitelijke aard dat zij in cassatie niet op juistheid kunnen worden onderzocht. Onbegrijpelijk zijn zij niet.

3.5.1 Onderdeel 4 is gericht tegen de door de ondernemingskamer als "preliminair" aangeduide beslissing op blz. 23 onderaan en blz. 24 van haar eindbeschikking van 28 december 2006 en klaagt allereerst dat bij gegrondbevinding van een van de overige cassatieklachten dit oordeel niet in stand kan blijven. In zoverre moet het onderdeel het lot van deze klachten delen.

3.5.2 Het onderdeel betoogt voorts dat, als zelfs op het moment dat de ondernemingskamer na inhoudelijke behande-ling van het verzoek moet beslissen of zij een onderzoek zal bevelen nog niet (voldoende) is verzekerd dat het onderzoek ook daadwerkelijk en op voldoende niveau doorgang kan vinden en niet zal afstuiten op het ontbreken van voldoende financiering van de kosten, de ondernemingskamer met dat oordeel dient te volstaan en zich van een inhoudelijke beoordeling van het enquêteverzoek dient te onthouden. Dit betoog gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het miskent dat de ondernemingskamer een ruime mate van vrijheid heeft te beoordelen of in de gegeven omstandigheden een onderzoek zinvol en gerechtvaardigd is. Ook onderdeel 4 faalt dus.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Qwest c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van VEB c.s. begroot op € 345,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, A. Hammerstein en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 26 juni 2009.

Beroepschrift 28‑03‑2007

VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE

Geeft eerbiedig te kennen:

1.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid QWEST B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

hierna te noemen: ‘Qwest’,

2.

de naamloze vennootschap KONINKLIJKE KPN N.V.,

gevestigd te 's‑Gravenhage,

3.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KPN B.V.

(voorheen genaamd KPN Telecom B.V.),

gevestigd te 's‑Gravenhage,

partijen sub 2 en sub 3 hierna gezamenlijk te noemen: ‘KPN’,

4.

de heer [verzoeker in cassatie 4, tevens belanghebbende 8],

wonende te [woonplaats], New Jersey,

Verenigde Staten van Amerika,

hierna te noemen: ‘[verzoeker in cassatie 4, tevens belanghebbende 8]’,

5.

de heer [verzoeker in cassatie 5],

wonende te [woonplaats], New Jersey, Verenigde Staten van Amerika,

6.

de heer [verzoeker in cassatie 6],

wonende te [woonplaats], New York, Verenigde Staten van Amerika,

7.

de heer [verzoeker in cassatie 7],

wonende te [woonplaats], Colorado,

Verenigde Staten van Amerika,

8.

de heer [verzoeker in cassatie 8],

wonende te [woonplaats], New Jersey, Verenigde Staten van Amerika,

partijen sub 5 – 8 hierna gezamenlijk te noemen: ‘Commissarissen Qwest’,

partijen sub 1 – 8 hierna gezamenlijk te noemen: ‘Verzoekers’,

in deze zaak woonplaats kiezende te Amsterdam, aan het Burgerweeshuispad no. 301 ten kantore van de advocaten Mrs B. Winters en K.A.J. de Vries, alsmede te Den Haag, aan de Zuid-Hollandlaan no. 7 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden Mr H.J.A. Knijff, welke laatstgenoemde door Verzoekers is aangewezen om hen als zodanig in cassatie te vertegenwoordigen en dit verzoekschrift namens hen ondertekent en indient.

Verzoekers stellen hierbij beroep in cassatie in tegen de beschikkingen door de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam gegeven en uitgesproken op 9 januari 2006 en op 28 december 2006, beide in de zaak met rekestnummer 1301/2005 OK van

1.

De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS,

gevestigd te Den Haag,

2.

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 2] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

3.

[verzoeker 3],

wonende te [woonplaats]

4.

[verzoeker 4],

wonende te [woonplaats],

5.

[verzoeker 5],

wonende te [woonplaats],

6.

[verzoeker 6],

wonende te [woonplaats],

7.

[verzoeker 7],

wonende te [woonplaats],

8.

[verzoeker 8],

wonende te [woonplaats],

9.

[verzoeker 9],

wonende te [woonplaats],

10.

[verzoeker 10],

wonende te [woonplaats],

11.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 11] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

12.

[verzoeker 12],

wonende te [woonplaats],

13.

[verzoeker 13],

wonende te [woonplaats],

14.

[verzoeker 14],

wonende te [woonplaats],

15.

[verzoeker 15],

wonende te [woonplaats],

16.

[verzoeker 16],

wonende te [woonplaats],

17.

[verzoeker 17],

wonende te [woonplaats],

18.

[verzoeker 18],

wonende te [woonplaats],

19.

[verzoeker 19],

wonende te [woonplaats],

20.

[verzoeker 20],

wonende te [woonplaats],

21.

[verzoeker 21];

wonende te [woonplaats],

22.

[verzoeker 22],

wonende te [woonplaats],

23.

[verzoeker 23],

wonende te [woonplaats],

24.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 24] B.V.,

wonende te [vestigingsplaats],

25.

[verzoeker 25],

wonende te [woonplaats],

26.

[verzoeker 26],

wonende te [woonplaats],

27.

[verzoeker 27],

wonende te [woonplaats],

28.

[verzoeker 28],

wonende te [woonplaats],

29.

[verzoeker 29],

wonende te [woonplaats], Frankrijk,

30.

[verzoeker 30],

wonende te [woonplaats],

31.

[verzoekster 31],

wonende te [woonplaats],

32.

[verzoeker 32],

wonende te [woonplaats],

33.

[verzoeker 33],

wonende te [woonplaats],

hierna te noemen ‘VEB c.s.’ (voor wie Mr I.M.C.A. Reinders Folmer (Banstraat 47,1071 JX Amsterdam) als procureur en Mr A. Haan en Mr A.C. van Campen (Pythagoraslaan 2, 3584 BB Utrecht) als advocaten optraden bij de Ondernemingskamer),

als verzoekers,

tegen

1.

de naamloze vennootschap KPNQWEST N.V., gevestigd en kantoorhoudende te Hoofddorp, aan de Scorpius 60 Building F, hierna te noemen ‘KPNQwest’ (niet verschenen bij de Ondernemingskamer),

als verweerster,

en tegen

2.

KPN, voornoemd

als belanghebbenden,

en tegen

3.

QWEST, voornoemd

als belanghebbende,

als voorwaardelijke verzoekster,

en tegen

4.

[belanghebbende 1],

wonende te [woonplaats],

5.

[belanghebbende 2],

wonende te [woonplaats],

6.

[belanghebbende 3],

wonende te [woonplaats],

7.

[belanghebbende 9],

wonende te [woonplaats],

8.

[belanghebbende 10],

wonende te [woonplaats],

9.

[belanghebbende 11],

wonende te [woonplaats]

(voor wie Mr M.W. Josephus Jitta (Strawinskylaan 2001, 1077 ZZ Amsterdam) als procureur en advocaat optrad bij de Ondernemingskamer),

als belanghebbenden,

en tegen

10.

COMMISSARISSEN QWEST, voornoemd

als belanghebbenden,

en tegen

11.

[verzoeker in cassatie 4, tevens belanghebbende 8], voornoemd

als belanghebbende,

en tegen

12.

de rechtspersoon naar het federale recht van de Verenigde Staten van BANK OF AMERICA N.A.,

gevestigd te St. Charlotte, North Carolina, Verenigde Staten van Amerika (voor wie Mr P.D. Olden (Strawinskylaan 1999 1077 XV Amsterdam) als procureur en advocaat optrad bij de Ondernemingskamer),

als belanghebbende,

13.

de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam (voor wie Mr W.P. Wijers (Strawinskylaan 1999 1077 XV Amsterdam) als procureur en advocaat optrad bij de Ondernemingskamer),

als belanghebbende,

14.

de naamloze vennootschap FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,

gevestigd te Amsterdam (voor wie Mr W.P. Wijers (Strawinskylaan 1999 1077 XV Amsterdam) als procureur en advocaat optrad bij de Ondernemingskamer),

als belanghebbende,

15.

de vennootschap naar het recht van Engeland en Wales N.M. ROTHSCHILD & SONS LTD.,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk (voor wie Mr B.F.H. Rumora-Scheltema (Strawinskylaan 1999 1077 XV Amsterdam) als procureur en advocaat optrad bij de Ondernemingskamer),

als belanghebbende,

16.

de vennootschap naar het recht van Engeland en Wales MORGAN STANLEY & CO INTERNATIONAL LTD.,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk (voor wie Mr D.F. Lunsingh Scheurleer (Strawinskylaan 1999 1077 XV Amsterdam) als procureur en advocaat optrad bij de Ondernemingskamer),

als belanghebbende,

17.

de vennootschap naar het recht van Engeland en Wales GOLDMAN SACHS INTERNATIONAL LTD.,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk (voor wie Mr J.W. van Rijswijk (Strawinskylaan 1999 1077 XV Amsterdam) als procureur en Mr R.B. Gerretsen en Mr G.J.R. Kalsbeek (Weena 750, 3014 DA Rotterdam) als advocaat optraden bij de Ondernemingskamer),

als belanghebbende,

en tegen

18.

de vennootschap naar het recht van Engeland en Wales CITIBANK INTERNATIONAL PLC.,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

19.

de rechtspersoon naar het federale recht van de Verenigde Staten van Amerika CITIBANK N.A.,

gevestigd te New York, New York, Verenigde Staten van Amerika,

20.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HARBOURMASTER LOAN CORPORATION B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

21.

de vennootschap naar het recht van Engeland en Wales CITIGROUP GLOBAL MARKETS LTD.,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk

(voor wie Mr L.P. Broekveldt (Gabriël Metsustraat 4 II, 1071 EA Amsterdam) als procureur en Mr G.H. Gispen (Zuidplein 100, 1070 NB Amsterdam) als advocaat optraden bij de Ondernemingskamer),

als belanghebbenden,

en tegen

22.

de naamloze vennootschap PRICEWATERHOUSECOOPERS N.V.,

gevestigd te Amsterdam (voor wie Mr J.W. van Rijswijk (Strawinskylaan 1999 1077 XV Amsterdam) als procureur en Mr D.A.M.H.W. Strik (Weena 750, 3014 DA Rotterdam) als advocaat optraden bij de Ondernemingskamer),

als belanghebbende,

Verzoekers voeren aan het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat de Ondernemingskamer in haar te dezen bestreden beschikkingen op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in de beslissingen van deze beschikkingen is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

Middelonderdeel 1

In (rechtsoverwegingen 2.1 – 2.9 en de beslissing onder 3 van) de beschikking van de Ondernemingskamer d.d. 9 januari 2006 en in (rechtsoverwegingen 3.1 – 3.56 en de beslissing onder 4 van) de beschikking van de Ondernemingskamer d.d. 28 december 2006 ligt besloten dat de Ondernemingskamer van oordeel is dat een enquête kan worden bevolen met het (uitsluitende) doel opening van zaken en/of de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid te verkrijgen, en/of ligt besloten dat een enquêteprocedure betrekking kan hebben op een failliete rechtspersoon. Door te overwegen en beslissen zoals de Ondernemingskamer in (voormelde rechtsoverwegingen en beslissingen van) die beschikkingen heeft gedaan, heeft de Ondernemingskamer blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans haar beschikkingen niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Zoals blijkt uit de hierna in de uitwerking en toelichting uiteengezette redenen, die ieder op zich en in onderling verband en in onderlinge samenhang moeten worden beschouwd, heeft de Ondernemingskamer immers miskend dat een enquête niet kan worden bevolen met het (uitsluitende) doel opening van zaken en/of de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid te verkrijgen, en/of dat een enquêteprocedure geen betrekking kan hebben op een failliete rechtspersoon.

Uitwerking van en toelichting op middelonderdeel 1
Inleiding
1.

In rechtsoverweging 4.1 van zijn beschikking van 10 januari 1990, NJ 1990/466, (Ogem) heeft de Hoge Raad (onder meer) overwogen dat:

‘de wetgever blijkens de ontstaansgeschiedenis van de regeling van het enquêterecht, zoals deze is neergelegd in Boek 2 BW, als doeleinden van een enquête niet slechts heeft beschouwd de sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon, maar tevens de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid, terwijl bovendien van de mogelijkheid van de instelling van een enquête een preventieve werking zou kunnen uitgaan.’

2.

De Hoge Raad heeft vervolgens — eveneens in rechtsoverweging 4.1 van voormelde beschikking — overwogen dat vorenbedoelde overweging (onder meer) meebrengt dat er geen grond is om aan te nemen dat de OK zich van ieder oordeel zou moeten onthouden indien de rechtspersoon in staat van faillissement is verklaard en sanering of herstel van gezonde verhoudingen niet meer tot de mogelijkheden behoort.

3.

Nu KPNQwest in staat van faillissement verkeert, en de Ondernemingskamer in haar beschikking van 9 januari 2006 heeft bepaald dat het enquêteverzoek zal worden behandeld en in haar beschikking van 28 december 2006 een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van KPNQwest heeft bevolen, ligt in de (overwegingen van de) in de onderhavige cassatie bestreden beschikkingen besloten dat de Ondernemingskamer — in lijn met de hierboven weergegeven rechtsoverweging 4.1 van de uitspraak van de Hoge Raad inzake Ogem — van oordeel is dat:

(i)

tot de (zelfstandige) doeleinden van de enquêteprocedure (ook) behoren de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid, waar sanering en herstel van de gezonde verhoudingen bij KPNQwest niet (meer) tot de mogelijkheden behoort (kan behoren); en

(ii)

een enquêteprocedure betrekking kan hebben op een failliete rechtspersoon.

4.

Naar het oordeel van Verzoekers bestaat er (alle) aanleiding voor de Hoge Raad om terug te komen op de oordelen die de Hoge Raad in rechtsoverweging 4.1 van zijn Ogem-beschikking heeft gegeven en om de bestreden beschikkingen van de Ondernemingskamer in de voorliggende zaak te vernietigen. De redenen daarvoor zijn de volgende.

(i)

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat alleen de sanering en het herstel van gezonde verhoudingen binnen (de onderneming van) de betrokken rechtspersoon als zelfstandig doeleinde van de enquêteprocedure kan worden beschouwd. Dit doeleinde kan in faillissement niet (langer) worden gerealiseerd.

(ii)

De Hoge Raad heeft in zijn beschikking inzake Van den Berg1. uitgemaakt dat de regeling van het enquêterecht er toe strekt te voorzien in de mogelijkheid om tot beëindiging van geconstateerd wanbeleid te geraken en niet om door de Ondernemingskamer te doen vaststellen wie verantwoordelijk is voor dat wanbeleid.

(iii)

De beschikking van de Hoge Raad inzake Ogem kan niet los worden gezien van de specifieke omstandigheden van dat geval. Deze omstandigheden bieden een verklaring voor de overwegingen en beslissingen van de Hoge Raad inzake Ogem.

(iv)

Een (door aandeelhouders ingesteld) enquêteverzoek naar een failliete vennootschap kan er slechts toe strekken de eigen belangen van verzoekers te dienen en kan niet (langer) het belang van de vennootschap dienen. Een enquêteverzoek dat het belang van de vennootschap niet dient (en niet kan dienen), moet worden afgewezen.

(v)

Een enquêteverzoek naar een failliete vennootschap (ingesteld door anderen dan de procureur-generaal) kan uitsluitend dienen als voorportaal van een (mogelijke) aansprakelijkheidsprocedure. Daarvoor dient de enquêteprocedure niet.

(vi)

De regeling van het enquêterecht biedt onvoldoende waarborgen voor de rechtsbescherming van degenen die in een (latere) aansprakelijkheidsprocedure kunnen worden geconfronteerd met de bevindingen van de onderzoekers en de beschikkingen van de Ondernemingskamer.

(vii)

Buiten het enquêterecht bestaan voldoende (met meer waarborgen omklede) mogelijkheden om bewijs te vergaren met het oog op een mogelijk in te stellen aansprakelijkheidsprocedure tegen bij de failliete vennootschap betrokken personen.

(viii)

Enquêteprocedures die failliete vennootschap betreffen, dienen niet langer te worden toegestaan, gelet op de grote problemen waartoe de beschikkingen van de Hoge Raad inzake Decidewise en Landis,2. waarin de Hoge Raad heeft beslist dat de kosten van het onderzoek naar een failliete vennootschap in beginsel niet als boedelschuld kwalificeren, in de praktijk aanleiding geven.

5.

In het navolgende zullen de bovengenoemde redenen — die ieder voor zich en in onderling verband en samenhang beschouwd zich er tegen verzetten dat een enquête kan worden bevolen met het (uitsluitende) doel opening van zaken en/of de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid, en/of dat een enquêteprocedure betrekking kan hebben op een failliete rechtspersoon (nader) worden uitgewerkt.

(i) Parlementaire geschiedenis
De Wet op de Naamloze Vennootschap van 1928
6.

Bij de invoering van de regeling van het enquêterecht in 1928 (als onderdeel van de Wet op de Naamloze Vennootschap) ging de wetgever er vanuit dat de enquête ‘een zuiverende werking zou hebben’. Indien uit het onderzoek zou blijken of er sprake was van wanbeleid en, zo ja, waarin dat wanbeleid was gelegen, dan zouden volgens de wetgever de bevoegde organen daaruit gewoonlijk hun consequenties trekken en maatregelen treffen. De wetgever achtte het destijds dan ook niet nodig dat de wet diende te voorzien in de mogelijkheid van het treffen van gerechtelijke maatregelen omdat de bevoegde organen dat zelf wel zouden doen.

Commissie Verdam, Herziening van het ondernemingsrecht, 1968, p. 66–67 (zoals letterlijk overgenomen in de MvT bij de aanpassing van het enquêterecht in 1971, Bundel Naamloze en Besloten Vennootschap, p. IXa - 12):

‘Bij de totstandkoming van de wet op de n.v. is de wetgever ervan uitgegaan, dat de enquête — naast de preventieve werking die de mogelijkheid tot het instellen ervan heeft — op zichzelf een zuiverende werking zou hebben. Dit zal in de regel ook wel het geval zijn: is het duidelijk, waaraan het in het beleid schort, dan zullen de bevoegde organen daaruit gewoonlijk wel de consequenties trekken.’

De aanpassing van de wettelijke regeling van het enquêterecht in 1971
7.

De wettelijke regeling van het enquêterecht in de Wet op de Naamloze Vennootschap van 1928, heeft in de praktijk niet gewerkt. Uit de (gepubliceerde) jurisprudentie is slechts één uitspraak bekend waarin een onderzoek is toegewezen.3.

8.

In 1971 heeft een ingrijpende aanpassing van de regeling van het enquêterecht plaatsgevonden. Een van de belangrijkste wijzigingen was de toekenning aan de Ondernemingskamer van de bevoegdheid om bij gebleken wanbeleid bepaalde voorzieningen te treffen. De wetgever heeft daarover (onder meer) het volgende opgemerkt.

MvT, Bundel Naamloze en Besloten Vennootschap, p. IXa - 9:

‘Bevat derhalve de wet behoorlijke waarborgen tegen misbruik, anderzijds geeft zij geen deugdelijke regeling voor het geval dat uit het onderzoek wanbeleid blijkt. Indien in een zodanig geval de meerderheid weigert in te grijpen, en de bestuurders zelf niet de consequenties trekken uit het verslag van het onderzoek, ontbreken aan de minderheid — en niet zelden zelfs aan de meerderheid — de middelen om de vennootschap weer gezond te maken. Een van de belangrijkste doeleinden van het wetsontwerp is, om hierin te voorzien.’

Commissie Verdam, Herziening van het ondernemingsrecht, 1968, p. 66–67 (zoals letterlijk overgenomen in de MvT bij de aanpassing van het enquêterecht in 1971, Bundel Naamloze en Besloten Vennootschap, p. IXa - 12):

‘Men dient er echter rekening mede te houden, dat dit [dat de bevoegde organen zelf de consequenties zullen trekken indien uit het onderzoek duidelijk is geworden waaraan het in het beleid schort, Advocaat] in sommige gevallen niet zal geschieden, omdat degenen die tot sanering bereid zijn, aan hun wil niet voldoende kracht kunnen bijzetten, bijvoorbeeld indien zij niet over de vereiste meerderheid in de bevoegde vennootschappelijke organen beschikken. In zulke gevallen is er behoefte aan een ultimum remedium. De commissie heeft dit gevonden in de bevoegdheid van de rechter, om, als daartoe grond bestaat, in te grijpen. Derhalve wordt in de artikelen 54 e.v. een aantal maatregelen voorgesteld, waaruit de rechter naar bevind van zaken die voorzieningen kan kiezen die tot herstel van de juiste verhoudingen kunnen bijdragen.’

Handelingen II, Bundel Naamloze en Besloten Vennootschap, p. IXa - 135:

‘Eventueel zou men wel een enquête kunnen laten houden doch zonder dat er sancties aan kunnen worden verbonden. De kwestie van de sancties vormt in deze mijn grootste moeilijkheid. Wij zijn echter juist bezig aan een bestaand enquêterecht sancties te verbinden. Als ik nu kwam met een enquêterecht in dezen zonder sancties, zou mejuffrouw Goudsmit waarschijnlijk zeggen, dat dit halve ei voor haar nog minder dan een lege dop is.’

9.

De wetgever heeft bij de wetswijziging in 1971 van de gelegenheid gebruik gemaakt om zich (nader) uit te laten over het doel en de strekking van het enquêterecht. Zoals in het onderstaande naar voren zal worden gebracht, blijkt uit die uitlatingen dat de wetgever uitsluitend de sanering en het herstel van gezonde verhoudingen binnen (de onderneming van) de betrokken rechtspersoon als centrale en zelfstandige doelstelling van het enquêterecht beschouwt.

Sanering en herstel gezonde verhoudingen
10.

Dat de sanering en het herstel van gezonde verhoudingen de centrale en enige (zelfstandige) doelstelling van de enquêteprocedure is, volgt uit een groot aantal passages uit de desbetreffende wetsgeschiedenis.

11.

Uit het — in belangrijke mate aan de desbetreffende aanpassing van het enquêterecht ten grondslag liggende — rapport van de Commissie Verdam4. valt in dit verband (onder meer) te wijzen op de volgende passages:

Commissie Verdam, Herziening van het ondernemingsrecht, 1968, p. 64:

‘Zoals in de Inleiding op het rapport is vermeld, acht de commissie het wenselijk, dat de wet de weg opent tot een bevredigende oplossing voor het geval dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan het beleid in een onderneming.’

Commissie Verdam, Herziening van het ondernemingsrecht, 1968, p. 66–67:

‘Bij de totstandkoming van de wet op de n.v. is de wetgever ervan uitgegaan, dat de enquête — naast de preventieve werking die de mogelijkheid tot het instellen ervan heeft — op zichzelf een zuiverende werking zou hebben. Dit zal in de regel ook wel het geval zijn: is het duidelijk, waaraan het in het beleid schort, dan zullen de bevoegde organen daaruit gewoonlijk wel de consequenties trekken. Men dient er echter rekening mede te houden, dat dit in sommige gevallen niet zal geschieden, omdat degenen die tot sanering bereid zijn, aan hun wil niet voldoende kracht kunnen bijzetten, bijvoorbeeld indien zij niet over de vereiste meerderheid in de bevoegde vennootschappelijke organen beschikken. In zulke gevallen is er behoefte aan een ultimum remedium. De commissie heeft dit gevonden in de bevoegdheid van de rechter, om, als daartoe grond bestaat, in te grijpen. Derhalve wordt in de artikelen 54 e.v. een aantal maatregelen voorgesteld, waaruit de rechter naar bevind van zaken die voorzieningen kan kiezen die tot herstel van de juiste verhoudingen kunnen bijdragen. De commissie is van oordeel, dat deze mogelijkheid van ingrijpen ook de preventieve werking van het enquêterecht zal versterken.’

Commissie Verdam, Herziening van het ondernemingsrecht, 1968, p. 73:

‘Artikel 54

In het algemeen gedeelte der toelichting is reeds uiteengezet, waarom de commissie voorstelt dat naar aanleiding van de uitkomst van het onderzoek de ondernemingskamer het verzoek van belanghebbenden of op vordering van de procureur-generaal zekere maatregelen moet kunnen bevelen. Een onbeperkte bevoegdheid voor de bechter [bedoeld is: rechter, Advocaat] acht de commissie te dezen niet wenselijk, gezien de vele en gewichtige belangen die hierbij op het spel staan, doch anderzijds dient de rechter wel over voldoende bevoegdheden te beschikken om zo mogelijk te bereiken dat een herstel van gezonde verhoudingen intreedt. Daarbij is er tegen gewaakt dat de rechter zelf op de stoel van de ondernemer gaat zitten: zijn werk is het treffen van maatregelen die de weg tot een oplossing kunnen banen. Het ligt voor de hand, dat de rechter niet dieper zal ingrijpen dan gelet op de omstandigheden noodzakelijk is en dat hij ingrijpen geheel achterwege zal laten, indien de uitkomst van het onderzoek de vennootschap zelf reeds aanleiding heeft gegeven orde op zaken te stellen: vandaar het voorschrift, dat de voorzieningen worden getroffen die op grond van het onderzoek geboden zijn. Het bevelen van de voorgestelde maatregelen zal immers altijd het karakter van een ultimum remedium moeten dragen.’

Commissie Verdam, Herziening van het ondernemingsrecht, 1968, p. 74:

‘Artikel 54b

Dit artikel geeft een aantal nadere bepalingen ter uitwerking van artikel 54a. In de eerste plaats wordt terwille van de rechtszekerheid voorgeschreven, dat de ondernemingskamer zich uitspreekt over de duur van de door haar getroffen tijdelijke voorzieningen, d.w.z. de tijdelijke aanstelling van een bestuurder of commissaris en de tijdelijke afwijking van de statuten. Anderzijds moet rekening worden gehouden met de moeilijkheid, dat van te voren dikwijls niet nauwkeurig kan worden voorzien, wanneer terugkeer tot de normale toestand weer mogelijk zal zijn; vandaar, dat de ondernemingskamer de geldingsduur op verzoek of desgevorderd kan verlengen of verkorten. (…)’

[onderstreping steeds toegevoegd, Advocaat]

12.

In de MvT bij het — voornamelijk in navolging van het rapport van de Commissie Verdam opgestelde — wetsvoorstel inzake de herziening van het enquêterecht wordt een groot gedeelte van voormeld rapport geciteerd, waaronder de hierboven weergegeven passage op p. 66–67 van het rapport.5.

13.

Daarnaast valt te wijzen op de volgende passages uit de parlementaire geschiedenis:

MvT, Bundel Naamloze en Besloten Vennootschap, p. IXa - 9:

‘Bevat derhalve de wet behoorlijke waarborgen tegen misbruik, anderzijds geeft zij geen deugdelijke regeling voor het geval dat uit het onderzoek wanbeleid blijkt. Indien in een zodanig geval de meerderheid weigert in te grijpen, en de bestuurders zelf niet de consequenties trekken uit het verslag van het onderzoek, ontbreken aan de minderheid — en niet zelden zelfs aan de meerderheid — de middelen om de vennootschap weer gezond te maken. Een van de belangrijkste doeleinden van het wetsontwerp is, om hierin te voorzien’.

MvT, Bundel Naamloze en Besloten Vennootschap, p. IXa — art. 54 — 1:

‘In het algemeen deel der toelichting heeft deze bepaling reeds uitvoerige bespreking gevonden. Daarin is er tevens op gewezen dat naar de mening van de ondergetekende de rechter die voorzieningen moet kunnen treffen, die tot herstel van een gezonde toestand in de vennootschap kunnen leiden, zonder overigens zelf het nodige beleid te voeren. De ondernemingskamer zal — naar men mag vertrouwen — die beslissingen geven, die, passend bij de aard en de ernst van het wanbeleid, zoals dit uit het onderzoek is gebleken, zo mogelijk de weg openen tot herstel. In de woorden 'voorzieningen welke zij op grond van de uitkomst van het onderzoek geboden acht' ligt opgesloten dat de ondernemingskamer geen voorzieningen treft, voor zover de vennootschap uit eigen beweging reeds voldoende maatregelen heeft getroffen, en voorts dat die voorzieningen niet verder gaan dan voor de sanering noodzakelijk is.’

MvT, Bundel Naamloze en Besloten Vennootschap, p. IXa — art. 54a — 2:

‘Met betrekking tot de mogelijkheid van schorsing of vernietiging van een besluit (artikel 54a, onder a) kan nog worden opgemerkt dat de tekst van het ontwerp niet vereist dat uit een zodanig besluit op zichzelf het wanbeleid blijkt; voldoende is dat het aan sanering in de weg staat.’

MvT, Bundel Naamloze en Besloten Vennootschap, p. IXa — art. 54b — 1:

‘Ter toelichting van dit artikel heeft de Commissie Ondernemingsrecht het volgende opgemerkt:

'(…) Anderzijds moet rekening worden gehouden met de moeilijkheid, dat van te voren dikwijls niet nauwkeurig kan worden voorzien, wanneer terugkeer tot de normale toestand weer mogelijk zal zijn; vandaar dat de ondernemingskamer de geldingsduur op verzoek of desgevorderd kan verlengen of verkorten.'

MvA, Bundel Naamloze en Besloten Vennootschap, p. IXa - 50:

‘Het wetsontwerp beoogt misstanden tegen te gaan en te voorkomen;’

MvA, Bundel Naamloze en Besloten Vennootschap, p. IXa - 56:

‘Wèl kan het voorkomen dat door het bekend worden van de uitslag der enquête de onderneming in moeilijkheden komt met het verwerven van orders en het verkrijgen of verlengen van krediet. Een zodanig gevolg zou haar financiële positie kunnen ondermijnen en daarom is een snelle sanering in ieders belang.

De enquête-procedure verhindert niet het instellen van andere acties, b.v. het aanvragen van faillissement. Wordt de vordering daartoe toegewezen, dan wordt de sanering in zekere zin doorkruist, omdat dan voor sanering geen gelegenheid meer is, maar dat geschiedt dan ook niet zonder reden. Andersoortige procedures die de (sanering na) enquête kunnen doorkruisen, zullen niet vaak voorkomen.’

MvA, Bundel Naamloze en Besloten Vennootschap, p. IXa - 58:

‘De term ‘sanering’ betekent hier zowel als elders herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatie; deze maatregelen kunnen niet alleen van technische, financiële of organisatorische aard zijn, doch vanzelfsprekend ook van sociale aard. Sanering is niet bereikt voordat al deze verhoudingen gezond zijn. Een slecht personeelsbeleid is evenzeer een wantoestand als een slecht commercieel beleid. Om tot sanering te geraken, zullen soms pijnlijke maatregelen moeten worden genomen, b.v. het afstoten van een onderdeel van het bedrijf. In zekere zin kan men dus wel spreken van een mogelijke tegenstelling van belangen; met dient dan echter te bedenken, dat het nalaten van het tijdig nemen van een zodanige maatregel kan betekenen, dat na verloop van tijd het gehele bedrijf te grond gaat, waarmee de werknemers nog minder zijn gebaat.’

MvA, Bundel Naamloze en Besloten Vennootschap, p. IXa — Art. 54a — 2:

‘Daar het echter de bedoeling juist is dat de vennootschap en haar onderneming, eventueel door krachtige maatregelen, weer tot gezonde verhoudingen komen, is het gewenst deze taak [de taak van de (bij wege van voorziening door de Ondernemingskamer aangestelde) tijdelijke bestuurder, Advocaat] zo ruim mogelijk op te vatten.’

MvA, Bundel Naamloze en Besloten Vennootschap, p. IXa — Art. 54b — 2–3:

‘Door (het aanvragen van) surséance van betaling, waartoe het initiatief overigens van de vennootschap zelf moet uitgaan, wordt de enquêteprocedure niet doorkruist: integendeel het kan wenselijk zijn om gedurende de periode dat de betalingsverplichting is geschorst, orde op zaken te stellen.

Door faillissement kan, zoals in het algemeen deel der memorie reeds ter sprake is gekomen, de sanering na enquête worden verhinderd; men kan van derden-schuldeisers echter moeilijk verlangen dat zij blijven stilzitten, indien de vennootschap is komen te verkeren in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen.’

[onderstreping steeds toegevoegd, Advocaat]

14.

Uit de hierboven voormelde passages uit de wetsgeschiedenis blijkt onmiskenbaar dat in de ogen van de wetgever de sanering en het herstel van de gezonde verhoudingen binnen (de onderneming van) de betrokken rechtspersoon in de enquêteprocedure centraal staan.

Opening van zaken en vaststelling van verantwoordelijkheid
15.

De opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid voor mogelijk blijkend wanbeleid berust, staan bepaald niet centraal in de parlementaire geschiedenis. Integendeel, zij komen in de wetsgeschiedenis nauwelijks aan de orde. Uit de weinige passages waarin opening van zaken en de vaststelling van verantwoordelijkheid wel aan de orde komen, volgt dat de wetgever deze geenszins beschouwt als (zelfstandige) doelstellingen van de enquêteprocedure, maar dat zij ertoe dienen om bij te dragen aan het realiseren van de sanering en het herstel van gezonde verhoudingen (dat wel doeleinde van het enquêterecht is).

16.

Opening van zaken en de vaststelling van verantwoordelijkheid zijn nodig, althans kunnen nodig zijn, om

(i)

te kunnen bepalen of sprake is van wanbeleid van de vennootschap en

(ii)

indien er van wanbeleid is gebleken, de (onderneming van de) vennootschap te saneren en de gezonde verhoudingen binnen die (onderneming van de) vennootschap te herstellen.

Om tot sanering en herstel van gezonde verhoudingen te kunnen komen, zal immers veelal onderzocht moeten worden of en, zo ja, welke misstanden er zijn (door middel van opening van zaken) en wie daarvoor verantwoordelijk is/zijn (door middel van het vaststellen van verantwoordelijkheid). Indien door opening van zaken en vaststelling van de verantwoordelijkheid duidelijk is geworden of en, zo ja, welke misstanden er zijn en/of door wie deze zijn begaan, hebben de betrokken vennootschap, de desbetreffende verzoekers en de Ondernemingskamer immers (beter) zicht op eventuele maatregelen die kunnen of moeten worden getroffen ter beëindiging van die misstanden.

17.

De mogelijkheid dat een door de Ondernemingskamer gelast onderzoek opening van zaken geeft, komt in de wetsgeschiedenis op de volgende plaatsen aan de orde.

MvT, Bundel Naamloze en Besloten Vennootschap, p. IXa - 8:

‘Mag men aannemen dat in het algemeen de Nederlandse ondernemer deze verantwoordelijkheid juist aanvoelt, dit neemt niet weg, dat een rechtsorde die aan onze economische orde beantwoordt, de mogelijkheid tot opening van zaken moet verschaffen, wanneer twijfel aan het beleid in een onderneming rijst, en de mogelijkheid tot correctie, wanneer die twijfel gegrond blijkt.’

(…)

‘Met het opnemen van het enquêterecht in de wettelijke bepalingen omtrent de naamloze vennootschap van 1928 was in de eerste plaats bedoeld een minderheid van aandeelhouders (in het bijzonder in een vennootschap met aandelen aan toonder) te beschermen tegen een gebrek aan openheid en een onbevredigende gang van zaken.’

MvA, Bundel Naamloze en Besloten Vennootschap, p. IXa - 58:

‘De enquête moet uiteraard grondig zijn, en het verslag moet daarvan blijk geven: alle relevante resultaten van het onderzoek moeten daarin worden vermeld. In die zin kan worden gesproken van volledige openheid.’

18.

Uit bovenstaande passages blijkt dat de wetgever van oordeel was dat, bij gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, het gelaste onderzoek opening van zaken zou kunnen verschaffen. Deze opening van zaken zou vervolgens, als uit het desbetreffende onderzoeksverslag van wanbeleid zou blijken, aanleiding kunnen zijn — al dan niet door het treffen van voorzieningen — voor correctie van het beleid van de betrokken rechtspersoon. Kortom, de opening van zaken, waartoe het onderzoek dient, strekt ertoe om te (kunnen) komen tot sanering en herstel van gezonde verhoudingen.

19.

Onder de (oude) regeling van het enquêterecht in de Wet op de Naamloze Vennootschappen van 1928 (dus voordat de regeling van het enquêterecht in 1971 ingrijpend werd aangepast) was dat niet anders. Uit de wetsgeschiedenis blijkt immers dat de wetgever bij de Wet op de Naamloze Vennootschap van 1928 voor ogen stond dat de enquête ‘een zuiverende werking zou hebben’.6. Indien de door het onderzoek verschafte opening van zaken duidelijk zou hebben gemaakt of en, zo ja, wat er met het beleid mis was, dan zouden volgens de wetgever de bevoegde organen daaruit gewoonlijk hun consequenties trekken en overgaan tot sanering en herstel van de gezonde verhoudingen. Hoewel de oude wet nog niet voorzag in het treffen van voorzieningen, ging de wetgever er blijkens de wetsgeschiedenis vanuit dat, indien van wanbeleid zou blijken, de bevoegde organen zelf een einde zouden maken aan de onbevredigende gang van zaken in de (onderneming van de) vennootschap.7.

20.

Over de functie van de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid, heeft Minister Polak zich uitgelaten tijdens de Algemene beraadslaging in de Tweede Kamer (in het kader van de aanpassing van het enquêterecht in 1971).

21.

Tijdens de Algemene beraadslaging heeft kamerlid Nederhorst het volgende opgemerkt en gevraagd (Handelingen II, Bundel Naamloze en Besloten Vennootschap, p. IXa - 90):

‘De eerste garantie tegen het op lichtvaardige gronden besluiten tot het instellen van enquête is dat degene die een enquête vraagt daartoe gegronde redenen moet hebben. Op zich zelf vinden wij dat juist en achten wij dit een aanvaardbare bepaling. De tweede garantie is dat er gegronde redenen moeten zijn waarop aan een juist beleid moet worden getwijfeld. Welke interpretatie moet men geven aan het begrip ‘gegronde reden’? Wanneer is er sprake van gegronde reden van twijfel aan een juist beleid? Wanneer dit begrip zo zou worden geïnterpreteerd, dat de verzoeker met bewijzen voor een onjuist beleid zou moeten komen, dan zou de enquête eigenlijk helemaal niet meer nodig zijn. Juist de enquête moet de bewijzen op tafel brengen. Bedoelt men dan met ‘gegronde reden’ ernstige vermoedens van een onjuist beleid? Als dit zo is, waarom wordt dan niet deze term in de wet opgenomen. Of ligt het daar ergens tussenin? Ik zou hieromtrent gaarne een nadere uiteenzetting van de bewindsman ontvangen.’

22.

Kamerlid Nederhorst vroeg zich derhalve af wanneer sprake was van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. In het bijzonder vroeg hij zich af wat de (bewijsrechtelijke) drempel voor het gelasten van een onderzoek was en of die drempel niet te hoog was omdat juist dat onderzoek de bewijzen op tafel zou moeten brengen.

23.

Minister Polak heeft op de vragen van Nederhorst als volgt geantwoord (Handelingen II, Bundel Naamloze en Besloten Vennootschap, p. IXa - 115):

‘De geachte afgevaardigde heer Nederhorst heeft gezegd, dat het enquêterecht daarom van beperkte betekenis zou zijn, omdat van werknemerszijde eerst zou moeten worden uitgezocht wie verantwoordelijk is voor een fout ondernemingsbeleid. Ik meen, dat dit niet juist is, want één van de doeleinden van de enquête is juist vast te stellen, bij wie de verantwoordelijkheid berust. Zelfs behoeft voor het aanvragen van een enquête niet te zijn aangetoond, dat er een fout beleid is, alleen moet de twijfel aan de juistheid van het beleid voorshands niet ongegrond blijken.’

24.

Uit het hierboven geciteerde antwoord van Minister Polak (en gezien de vraag waarop de Minister antwoordt) blijkt dat Minister Polak bij zijn opmerking dat ‘één van de doeleinden van de enquête is juist vast te stellen, bij wie de verantwoordelijkheid berust’, doelde op (één van) de doeleinden van het onderzoek zelf. Dat is ook alleszins begrijpelijk. Vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid is nodig, althans kan nodig zijn, om sanering en herstel van gezonde verhoudingen binnen de vennootschap te realiseren. Wanneer wordt vastgesteld bij wie de verantwoordelijkheid voor eventueel blijkend wanbeleid berust, kunnen tegen de betreffende perso(o)n(en) immers maatregelen worden genomen, hetgeen bij kan dragen aan de sanering en herstel van de gezonde verhoudingen.

Zo zou de Ondernemingskamer, indien zou blijken dat een of meerdere bestuurders of commissarissen verantwoordelijk zijn te houden voor het wanbeleid, de desbetreffende bestuurders of commissaris kunnen schorsen of ontslaan (ex art. 2:356 sub (b)). En indien zou blijken dat een of meerdere aandeelhouders verantwoordelijk zijn te houden voor het wanbeleid, zou de Ondernemingskamer eventueel (ex art. 2:356 sub (e)) de aandelen van die aandeelhouders tijdelijk ten titel van beheer kunnen overdragen (bijvoorbeeld om een impasse te doorbreken.

Preventieve werking
25.

De wetgever is er bij de totstandkoming van de regeling van het enquêterecht (in het kader van de Wet op de Naamloze Vennootschap van 1928) van uitgegaan dat de mogelijkheid tot het instellen van een enquête preventieve werking zou hebben. In het kader van de aanpassing van de regeling in 1971 heeft de wetgever voorts opgemerkt dat de mogelijkheid van het treffen van voorzieningen de preventieve werking van het enquêterecht zou versterken.

Zie de hierboven in nummer 11 opgenomen passage uit het rapport van de Commissie Verdam, Herziening van het ondernemingsrecht, 1968, p. 66–67, zoals letterlijk overgenomen in de MvT, Bundel Naamloze en Besloten Vennootschap, p. IXa — 12.

26.

In zijn beschikking inzake Ogem heeft de Hoge Raad onderkend dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat van de mogelijkheid tot het instellen van een enquête preventieve werking kan uitgaan. Blijkens de door hem gekozen bewoordingen in de Ogem-beschikking (zoals hierboven vermeld in nummer 1) beschouwt de Hoge Raad deze preventieve werking evenwel niet uit als een (zelfstandig) doeleinde van de enquêteprocedure.8.

27.

Dat de Hoge Raad preventieve werking niet als een (zelfstandig) doeleinde van de enquêteprocedure beschouwt, wordt bevestigd in de beschikking van de Hoge Raad van 20 november 1996 inzake Wijsmuller.9. In de daar voorliggende zaak had de Ondernemingskamer in rechtsoverweging 3.3.1 van haar (in cassatie bestreden) beschikking d.d. 24 november 1994 bij het noemen van de (legitieme) doeleinden van de enquêteprocedure geen melding gemaakt van de preventieve werking.10. Een van de tegen die beschikking van de Ondernemingskamer gerichte cassatieklachten hield in dat de Ondernemingskamer niet volledig zou hebben weergegeven hetgeen met het verzoeken van een enquête redelijkerwijs kan worden beoogd, en met name zou hebben veronachtzaamd dat van het instellen van een enquête een preventieve werking kan uitgaan.11. Naar aanleiding van de desbetreffende klacht heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:12.

‘De stelling dat de Ondernemingskamer bij de beoordeling van een verzoek tot enquête steeds in haar overwegingen zou dienen te betrekken in hoeverre in het voorgelegde geval van een enquête een preventieve werking zou uitgaan, gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting. Dat enige preventieve werking een gevolg kan zijn van het instellen van een enquête, behoeft geen grond te zijn van de beslissing al dan niet een enquête te gelasten. Het onderdeel faalt.’

28.

In zijn beschikking inzake Wijsmuller heeft de Hoge Raad derhalve bevestigd dat preventie geen (zelfstandig) doeleinde van de enquêteprocedure is. In de woorden van Maeijer:13.

‘De HR overweegt (r.o. 3.4) voorts dat enige preventieve werking geen grond behoeft te zijn voor de beslissing al dan niet een enquête te gelasten. In de bekende Ogembeschikking, HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466, rangschikte de HR preventie niet onder de doeleinden van een enquête (die doeleinden worden door de OK in r.o. 3.3.1 keurig herhaald), doch wees hij slechts op de mogelijkheid dat van de instelling van een enquête ook een preventieve werking zou kunnen uitgaan.’

Enquête en faillissement
29.

Uit de omstandigheid dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de enquêteprocedure slechts sanering en herstel van de gezonde verhoudingen beoogt (en niet opening van zaken of vaststelling van verantwoordelijkheid), volgt reeds dat een enquête naar een failliete vennootschap — waarbij sanering en herstel van de gezonde verhoudingen niet (langer) tot de mogelijkheden behoort — niet mogelijk is.

30.

Dat een enquêteprocedure naar een failliete vennootschap niet mogelijk is, blijkt daarnaast uit de passages uit de wetsgeschiedenis waarin de wetgever ingaat op het geval dat een vennootschap failliet wordt verklaard op het moment dat een enquêteprocedure reeds aanhangig is gemaakt.

In het bijzonder valt in dit verband te wijzen op de volgende (hierboven in nummer 13 reeds weergegeven) passages uit de MvA.

MvA, Bundel Naamloze en Besloten Vennootschap, p. IXa — 56:

‘De enquête-procedure verhindert niet het instellen van andere acties, b.v. het aanvragen van faillissement. Wordt de vordering daartoe toegewezen, dan wordt de sanering in zekere zin doorkruist, omdat dan voor sanering geen gelegenheid meer is, maar dat geschiedt dan ook niet zonder reden. Andersoortige procedures die de (sanering na) enquête kunnen doorkruisen, zullen niet vaak voorkomen.'

MvA, Bundel Naamloze en Besloten Vennootschap, p. IXa — Art. 54b — 2–3:

‘Door (het aanvragen van) surséance van betaling, waartoe het initiatief overigens van de vennootschap zelf moet uitgaan, wordt de enquêteprocedure niet doorkruist: integendeel het kan wenselijk zijn om gedurende de periode dat de betalingsverplichting is geschorst, orde op zaken te stellen.

Door faillissement kan, zoals in het algemeen deel der memorie reeds ter sprake is gekomen, de sanering na enquête worden verhinderd; met kan van derden-schuldeisers echter moeilijk verlangen dat zij blijven stilzitten, indien de vennootschap is komen te verkeren in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen.’

[onderstreping toegevoegd, Advocaat]

31.

Uit deze passages blijkt dat de wetgever er vanuit gaat dat lopende enquêteprocedures door het faillissement van de betrokken vennootschap worden doorkruist. Daarmee geeft de wetgever met zoveel woorden aan dat faillissement en enquêteprocedure niet kunnen samengaan. Dat het faillissement de enquêteprocedure doorkruist betekent immers dat het faillissement in de weg komt van c.q. ingaat tegen de enquêteprocedure. Dit brengt mee dat de wetgever eveneens van oordeel is dat een reeds uitgesproken faillissement in de weg komt van c.q. ingaat tegen een enquêteprocedure die nog niet aanhangig is gemaakt.

(ii) HR 17 mei 1989, NJ 1993/206 (Van den Berg)
32.

Nog geen acht maanden voordat de Hoge Raad uitspraak deed inzake Ogem, heeft de Hoge Raad bevestigd dat de enquêteprocedure (uitsluitend) beoogt een einde te maken aan geconstateerd wanbeleid en uitdrukkelijk niet ertoe strekt dat de Ondernemingskamer de verantwoordelijkheid voor dat wanbeleid vaststelt.14.

33.

In zijn beschikking van 17 mei 1989, NJ 1993/206 (Van den Berg), heeft de Hoge Raad overwogen dat de regeling van het enquêterecht ertoe strekt:

‘te voorzien in de mogelijkheid om door tussenkomst van de rechter te geraken tot beëindiging van geconstateerd wanbeleid, niet echter om door de rechter te doen vaststellen aan wiens schuld dat wanbeleid is te wijten’.15.

34.

Advocaat-Generaal Verburg had ten aanzien van het desbetreffende middelonderdeel reeds als volgt geconcludeerd:16.

‘De Ondernemingskamer heeft overwogen dat de schuldvraag waaronder valt te verstaan de vraag welke van beide partijen verantwoordelijk moet worden geacht voor het ontstaan van de impasse binnen de vennootschap ‘voor de beantwoording van de vraag of en zo ja welke voorzieningen bij de hier aan de orde zijnde vorm van wanbeleid getroffen of gecontinueerd moeten worden niet doorslaggevend (is)’ (…).

(…)

Dat aan de schuldvraag niet die betekenis toekomt, welke verzoekers tot cassatie daaraan toekennen, blijkt m.i. afdoende uit de wijze waarop in titel 7 van Boek 2 BW het recht van enquête is geregeld: op grond van wanbeleid wordt het de rechter vergund in te grijpen. Daarbuiten staat de vraag wie dit wanbeleid heeft veroorzaakt. Deze vraag is binnen het kader van titel 7 voornoemd geheel irrelevant.’

[onderstreping toegevoegd, Advocaat]

35.

Uit de hierboven aangehaalde passages uit de Van den Berg-beschikking volgt dat de Hoge Raad en de Advocaat-Generaal — mede in het licht van de parlementaire geschiedenis terecht — van oordeel waren dat de regeling van het enquêterecht uitsluitend ertoe strekt om (door middel van sanering en herstel van de gezonde verhoudingen) een einde te maken aan geconstateerd wanbeleid. Het enquêterecht strekt er volgens de Hoge Raad en de Advocaat-Generaal uitdrukkelijk niet toe om te doen vaststellen aan wiens schuld — waarmee mede blijkens de conclusie van de Advocaat-Generaal verantwoordelijkheid (en niet aansprakelijkheid) wordt bedoeld — dat wanbeleid te wijten zou zijn.

(iii) HR 10 januari 1990, NJ 1990/466 (Ogem)
Inleiding
36.

Met de hierboven beschreven wetsgeschiedenis en gezien de — nog geen acht maanden eerder gewezen — Van den Berg beschikking, valt het oordeel van de Hoge Raad in rechtsoverweging 4.1 van de Ogem-beschikking dat de wetgever als doeleinden van een enquête niet slechts zou hebben beschouwd sanering en herstel van gezonde verhoudingen, maar ook opening van zaken en vaststelling van de verantwoordelijkheid voor eventueel blijkend wanbeleid, niet te rijmen.17. In het navolgende zal worden uiteengezet hoe dat naar het oordeel van Verzoekers heeft kunnen gebeuren.

Conclusie Advocaat-Generaal Mok
37.

De Hoge Raad zal zijn (in rechtsoverweging 4.1 opgenomen) oordeel dat de wetgever als doeleinden van een enquête niet slechts zou hebben beschouwd sanering en herstel van gezonde verhoudingen, maar ook opening van zaken en vaststelling van de verantwoordelijkheid voor eventueel blijkend wanbeleid, (in belangrijke mate) (mede) hebben gebaseerd op de conclusie van Advocaat-Generaal Mok.

38.

In nummer 3 van die conclusie gaat de Advocaat-Generaal in op de strekking en doelstellingen van het enquêterecht. De Advocaat-Generaal beperkt zich daarbij in hoofdzaak tot een — zeer beknopte — bespreking van de wetsgeschiedenis, waarbij de Advocaat-Generaal in nummer 3.3 van zijn conclusie een aantal citaten uit de wetsgeschiedenis weergeeft.

De desbetreffende passage uit nummer 3.3 van de conclusie van de Advocaat-Generaal luidt als volgt:

‘In het rapport van de Cie-Verdam (Herziening van het ondernemingsrecht, 1965, p. 66–67. De geciteerde passage is ook opgenomen in de m.v.t. bij het wetsontwerp tot herziening van het enquêterecht, kamerst. 9596, nr. 3, p. 5 r.k.) is het volgende gesteld:

'Bij de totstandkoming van de Wet op de NV (De Wet van 1928.) is de wetgever ervan uitgegaan, dat de enquête — naast de preventieve werking die de mogelijkheid tot het instellen ervan heeft — op zichzelf een zuiverende werking zou hebben. Dit zal in de regel ook wel het geval zijn: is het duidelijk, waaraan het in het beleid schort, dan zullen de bevoegde organen daaruit gewoonlijk wel de consequenties trekken. Men dient er echter rekening mede te houden, dat dit in sommige gevallen niet zal geschieden, omdat degenen die tot sanering bereid zijn, aan hun wil niet voldoende kracht kunnen bijzetten (…) In zulke gevallen is er behoefte aan een ultimum remedium. (…)'

De commissie is van oordeel, dat deze mogelijkheid van ingrijpen ook de preventieve werking van het enquêterecht zal versterken.’

In de m.v.t. bij het wetsontwerp van 1968 (Zie noot 16, p. 1 l.k.) heeft de minister van Justitie gesteld:

‘(…) dat een rechtsorde die aan onze economische orde beantwoordt, de mogelijkheid tot opening van zaken moet verschaffen, wanneer twijfel aan het beleid in een onderneming rijst, en de mogelijkheid tot correctie, wanneer die twijfel gegrond blijkt. Een zodanige waarborg is gelegen in de toepassing van het zgn. enquêterecht, waarvan het onderhavige wetsontwerp een betere regeling beoogt.’

In de m.v.a. aan de Tweede Kamer heeft de minister van Justitie o.m. gesteld (Kamerst. 9595, 9596, nr. 6, p. 13 l.k.):

‘Het wetsontwerp beoogt misstanden tegen te gaan en te voorkomen (…)’

En voorts (Als noot 19, p. 15 r.k./16 l.k.):

‘De term ‘sanering’ betekent hier zowel als elders herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatie (…)’

Tijdens de openbare behandeling van het wetsontwerp in de Tweede Kamer heeft minister van Justitie Polak nog gezegd (Hand. II, 8 april 1970, p. 2908 r.k.):

‘(…) want een van de doeleinden van de enquête is juist vast te stellen, bij wie de verantwoordelijkheid berust.’

En voorts (Hand., 14 april 1970, p. 2949 l.k.):

‘Eventueel zou men wel een enquête kunnen laten houden doch zonder dat er sancties aan kunnen worden verbonden.’

39.

Op basis daarvan komt de Advocaat-Generaal tot de conclusie dat als doelstellingen van het enquêterecht, zoals die naar voren zouden komen uit de wetsgeschiedenis, kunnen worden genoemd:

‘a.

sanering; herstel van de juiste verhoudingen;

b.

opening van zaken;

c.

vaststelling waar de verantwoordelijkheid ligt.’

40.

Uit hetgeen Verzoekers hierboven in de nummers 6 – 31 naar voren heeft gebracht, volgt dat de Advocaat-Generaal in zijn conclusie een uitleg aan de wetsgeschiedenis heeft gegeven, die onjuist of minst genomen discutabel is. De Advocaat-Generaal is dan ook ten onrechte tot de conclusie gekomen dat ook opening van zaken en de vaststelling van de verantwoordelijkheid (zelfstandige) doeleinden van het enquêterecht zouden zijn.

41.

Waar de Advocaat-Generaal (een aantal van) de door hem aangehaalde citaten uit hun oorspronkelijke context heeft gehaald, wordt in zijn conclusie niet duidelijk — zoals dat wél duidelijk wordt uit de bespreking van de desbetreffende wetsgeschiedenis in nummers 15 – 24 — dat opening van zaken en vaststelling van verantwoordelijkheid volgens de wetgever ertoe dienen om sanering en herstel van gezonde verhoudingen te realiseren.

42.

Hetzelfde geldt voor het door de Advocaat-Generaal (aan het slot van nummer 38) vermelde citaat van Minister Polak over het verbinden van sancties aan de enquête. Indien het kader wordt vermeld waarin de Minister zijn uitspraak deed — zoals dat is weergegeven in nummer 8 hierboven — wordt duidelijk dat de Minister zich weliswaar afvroeg of men een enquête zou kunnen laten houden zonder de mogelijkheid van sancties, maar vervolgens (direct) tot de conclusie is gekomen dat dit onwenselijk is (als half ei nog minder dan een lege dop).

43.

Daarnaast valt op dat door de Advocaat-Generaal verhoudingsgewijs weinig aandacht wordt geschonken aan sanering en herstel van de gezonde verhoudingen, terwijl relatief veel aandacht wordt geschonken aan de in de wetsgeschiedenis in feite nauwelijks aan de orde gekomen opening van zaken en vaststelling van verantwoordelijkheid.

44.

De Advocaat-Generaal merkt aan het slot van nummer 3.3 van zijn conclusie nog op dat ook uit de wet zelf kan worden afgeleid dat sanering niet de enige doelstelling is. Artikel 2:356 sub f BW kent immers als voorziening de ontbinding van de rechtspersoon en hoewel niet uitgesloten is dat deze ontbinding tot sanering van bedrijfsonderdelen kan leiden, lijkt deze voorziening volgens de Advocaat-Generaal toch niet primair op sanering gericht.

45.

Naar het oordeel van Verzoekers is ook dit standpunt van de Advocaat-Generaal niet juist. Uit de wetsgeschiedenis blijkt immers dat de wetgever ook bij het opnemen van deze voorziening wel (primair) het oog had op sanering.

In het bijzonder valt in dit verband te wijzen op de passages uit het rapport van de Commissie Verdam (Herziening van het ondernemingsrecht, 1968, p. 67 en p. 73) en uit de MvT (Bundel Naamloze en Besloten Vennootschap, p. IXa - 12 en p. IXa — art. 54 — 1) die hierboven reeds zijn weergegeven in nummers 12 en 14.

Daarnaast valt te wijzen op de volgende passage (Commissie Verdam, Herziening van het ondernemingsrecht, 1968, p. 74; MvT, Bundel Naamloze en Besloten Vennootschap, p. IXa — art. 54a — 1–2):

‘Als laatste en verstgaande voorziening wordt ten slotte genoemd de beschikking tot ontbinding van de vennootschap. Als uiterste middel komt de ontbinding in aanmerking voor gevallen, waarin een impasse op geen andere wijze kan worden doorbroken. Daarbij zij nog verwezen naar het laatste lid van artikel 54b [het huidige art. 2:357, Advocaat], dat bepaalt dat de ontbinding niet kan worden uitgesproken, als het belang van aandeelhouders of personeel zich daartegen verzet. Dit laatste zal het geval kunnen zijn, indien de ontbinding van de vennootschap de liquidatie van de onderneming medebrengt, terwijl de werknemers slechts met moeite en nadeel een andere positie kunnen vinden; gewoonlijk zal echter een liquidatie der onderneming niet het gevolg van ontbinding der vennootschap behoeven te zijn, omdat een ander bereid zal worden gevonden de onderneming over te nemen.’

[onderstreping toegevoegd, Advocaat]

46.

Uit de hierboven weergegeven passages uit de wetsgeschiedenis blijkt dat ook de (in het huidige art. 2:356 sub f BW) opgenomen mogelijkheid tot ontbinding van de rechtspersoon, in de wet is opgenomen om sanering en herstel van gezonde verhoudingen mogelijk te maken. Dit blijkt in het bijzonder uit de volgende redenen.

—

De gedachte van de wetgever bij de invoering van de voorzieningen in 1971 was dat het treffen van voorzieningen aan het herstel van de juiste verhoudingen zou kunnen bijdragen. Dat geldt dus ook voor de mogelijkheid van ontbinding van de vennootschap.

—

De wetgever heeft uitdrukkelijk opgemerkt dat deze voorziening het uiterste middel is om een impasse te doorbreken. Ook deze voorziening is dus bedoeld om de gezonde verhoudingen in (de onderneming van) de vennootschap te herstellen.

—

Uit de hierboven weergegeven toelichting bij art. 54b WvK (het huidige art. 2:357 lid 6 BW) volgt dat de wetgever van oordeel is dat indien de ontbinding van de vennootschap ook zou leiden tot liquidatie van de onderneming, dit voor de Ondernemingskamer een legitieme grond zou kunnen vormen om die ontbinding niet uit te spreken indien aandeelhouders of werknemers niet willen dat de onderneming wordt geliquideerd. Indien deze aandeelhouders of werknemers de onderneming van de vennootschap derhalve nog willen saneren of de gezonde verhoudingen in die onderneming willen herstellen, kan de vennootschap niet worden ontbonden.

—

De wetgever heeft opgemerkt dat de ontbinding van de vennootschap niet behoeft te leiden tot liquidatie van de onderneming, omdat in de regel een ander bereid zal worden gevonden de onderneming over te nemen. Daarmee geeft de wetgever aan dat de ontbinding van de vennootschap niet in de weg behoeft te staan aan de sanering en het herstel van de onderneming.

47.

In nummer 3.6 van zijn conclusie heeft de Advocaat-Generaal voorts betoogd dat uit de wetsgeschiedenis zou blijken dat het houden van een enquête en een faillissementsprocedure kunnen samenvallen, terwijl hij nergens aanwijzingen heeft gevonden dat in een dergelijk geval, althans bij het uitspreken van het faillissement, de enquête zou moeten worden beëindigd.

48.

Ook deze conclusie mist feitelijke grondslag. Zoals Verzoekers hierboven (in de nummers 29–31) reeds naar voren hebben gebracht, blijkt uit de wetsgeschiedenis juist dat een faillissement en een enquêteprocedure niet kunnen samenvallen. Een lopende enquêteprocedure wordt blijkens de parlementaire geschiedenis door het uitspreken van het faillissement van de betrokken vennootschap doorkruist. Dit impliceert dat als de vennootschap reeds failliet is verklaard, een enquête (die door het eerder uitgesproken faillissement bij voorbaat wordt doorkruist) niet meer kan worden bevolen.

49.

Ten slotte valt op dat de Advocaat-Generaal in zijn conclusie in het geheel niet is ingegaan op de destijds zeer recente en relevante uitspraak van de Hoge Raad inzake Van den Berg (zie hierboven nummers 32 – 35).

Valt Ogem-uitspraak misschien te verklaren uit omstandigheden van het geval?
50.

Het ligt voor de hand dat de beschouwingen van de Advocaat-Generaal over de wetsgeschiedenis en de daarop gebaseerde overwegingen van de Hoge Raad zijn te verklaren in het licht van de specifieke omstandigheden van de Ogem-zaak.

51.

De oorzaak van het faillissement van Ogem was grotendeels gelegen in een reeks van beleidsfouten in de jaren '70 en '80.18. Hoewel een deel van de activiteiten van Ogem (via een sterfhuisconstructie) kon worden gered, gingen enkele duizenden arbeidsplaatsen verloren, bleven schuldeisers onbetaald en waren aandeelhouders hun investering kwijt.19.

52.

Na de deconfiture van Ogem hebben de Vereniging Effectenbescherming (VEB) en enkele andere aandeelhouders, gesteund door de curatoren in het faillissement van Ogem, de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van Ogem in de periode vanaf 1970.20.

53.

De reden voor het verzoeken van een enquête was vooral om, na gebleken wanbeleid, de Ondernemingskamer te kunnen verzoeken de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders tot decharge van bestuurders en commissarissen te vernietigen, zodat de curatoren de bestuurders en commissarissen aansprakelijk zouden kunnen stellen.21. Hoewel een aantal (voormalige) bestuurders en commissarissen tegen dit verzoek het verweer hebben gevoerd dat een verzoek tot het instellen van een onderzoek slechts voor toewijzing vatbaar zou zijn indien te treffen voorzieningen zouden kunnen leiden tot het — wederom — gezond maken van de rechtspersoon, heeft de Ondernemingskamer dit verweer verworpen.22. Dit oordeel is evenwel niet onmiddellijk (binnen de cassatietermijn) aan de Hoge Raad ter beoordeling voorgelegd.23.

54.

De onderzoekers zijn vervolgens aan het werk gegaan. Na bijna drie jaar onderzoek hebben zij in februari 1987 een omvangrijk (570 pagina's tellend) onderzoeksverslag ter griffie van de Ondernemingskamer gedeponeerd.24. De procureur-generaal bij het Hof te Amsterdam, de VEB en enkele andere aandeelhouders hebben daarop de Ondernemingskamer verzocht vast te stellen dat het door de raad van bestuur en de raad van commissarissen van Ogem gevoerde beleid over de periode 1973 tot en met maart 1981 diende te worden gekwalificeerd als wanbeleid en voorts dat de Ondernemingskamer een aantal voorzieningen zou treffen, waaronder de vernietiging van de besluiten tot vaststelling en goedkeuring van de jaarrekeningen vanaf 1973 en de besluiten tot decharge van het bestuur en de raad van commissarissen.25.

55.

Bij beschikking van 3 december 1987 heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat op een aantal — in de beschikking nader aangegeven — punten is gebleken van wanbeleid. Het verzoek om voorzieningen te treffen heeft de Ondernemingskamer afgewezen.26.

56.

In de hierboven uitvoerig aan de orde gekomen beschikking van 10 januari 1990, NJ 1990/466, heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan naar aanleiding van het tegen voormelde beschikking van de Ondernemingskamer d.d. 3 december 1987 ingestelde cassatieberoep.

57.

Indien de Hoge Raad in die beschikking tot het oordeel zou zijn gekomen dat opening van zaken en de vaststelling van verantwoordelijkheid geen (zelfstandige) doeleinden van het enquêterecht zouden zijn en/of dat (al dan niet als gevolg daarvan) enquêteprocedures naar failliete rechtspersonen niet mogelijk zouden zijn, zou dat in de Ogem zaak hebben betekend dat een abrupt — en voor velen onbevredigend — einde zou zijn gekomen aan de ruim zes jaar durende procedure over het beleid en de gang van zaken bij Ogem.

58.

Het door de enquêteurs gedurende bijna drie jaar verrichte onderzoek, waarvan de uitkomsten waren neergelegd in een omvangrijk onderzoeksverslag, zou dan voor niets zijn geweest, evenals de door alle (andere) betrokkenen verrichte inspanningen en gemaakte kosten.

59.

Mede gezien de grote maatschappelijke belangen die met betrekking tot de Ogem deconfiture waren gemoeid, ligt het voor de hand dat ook de Advocaat-Generaal en de Hoge Raad een dergelijke uitkomst onwenselijk hebben geacht.

60.

Het lijkt er dan ook op dat de door de Hoge Raad (in navolging van de Advocaat-Generaal) gegeven beslissingen inzake Ogem zijn gekleurd door de specifieke omstandigheden van die zaak.

Tussenconclusie
61.

De Ogem-beschikking is inmiddels ruim 17 jaar geleden gewezen. Voor zover Verzoekers bekend zijn de in rechtsoverweging 4.1 besproken vragen sindsdien niet meer principieel aan de Hoge Raad voorgelegd.27.

62.

De omstandigheden van het geval verklaren waarom de Hoge Raad (in navolging van de Advocaat-Generaal) in de Ogem zaak heeft geoordeeld zoals de Hoge Raad heeft gedaan in rechtsoverweging 4.1 van zijn desbetreffende beschikking, maar dat neemt niet weg dat vorenbedoeld oordeel, anders dan de Hoge Raad heeft overwogen geen grondslag vindt in de parlementaire geschiedenis en dat er naar het oordeel van Verzoekers goede gronden bestaan om op dat oordeel terug te komen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt immers dat opening van zaken en vaststelling van verantwoordelijkheid geen (zelfstandige) doeleinden van het enquêterecht zijn, maar er toe dienen om de sanering en het herstel van gezonde verhoudingen binnen (de onderneming van) de betrokken rechtspersoon mogelijk te maken. Waar die sanering en dat herstel van gezonde verhoudingen niet meer tot de mogelijkheden behoren, zoals ingeval van faillissement van de betrokken rechtspersoon, heeft het enquêterecht geen functie meer te vervullen en dient de Ondernemingskamer het desbetreffende enquêteverzoek af te wijzen.

(iv) Enquêteprocedure naar failliete vennootschap dient uitsluitend behartiging eigen belangen van de verzoeker(s)
63.

Timmerman stelt terecht dat uit de wettelijke regeling van de enquêteprocedure volgt dat de wetgever met het enquêterecht in het bijzonder beoogde het belang van de vennootschap en niet de eigen belangen van de verzoeker te dienen.28. Ter ondersteuning van zijn betoog wijst Timmerman op het volgende:29.

‘a.

de enquêteprocedure vangt aan met een verzoekschrift en niet met een dagvaarding (art. 2:345 BW). De wetgever meende kennelijk dat in een enquêteprocedure niet het geschil, maar de voorziening voorop stond;

b.

bij de aanvang van de procedure geldt voor de verzoeker slechts een beperkte stelplicht. Hij hoeft alleen aannemelijk te maken dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW). De verzoeker hoeft niet heel precies aan te duiden welke misstand hij onderzocht wil zien. De Ondernemingskamer mag hier een helpende hand bieden. In deze fase van de enquêteprocedure is het gewenst dat de Ondernemingskamer een activistische rol speelt teneinde te bevorderen dat een onderzoek plaatsvindt naar hetgeen werkelijk relevant is;

c.

de kosten van het onderzoek worden door de vennootschap gedragen (art. 2:350 lid 3 BW). Met deze voor de wetgever indertijd vanzelfsprekende bepalingen geeft hij aan dat nu de enquête in het belang van de vennootschap wordt ingesteld zij de kosten ervan dient te dragen.

d.

met de voorzieningen die de Ondernemingskamer na het vaststellen van wanbeleid kan opleggen wordt geprobeerd vooral te bewerkstelligen dat de vennootschap in het rechte spoor komt. (…)’

64.

Naar het oordeel van Timmerman is het (dan ook) een gerechtvaardigd streven om een partij die in de enquêteprocedure een eigen belang nastreeft en er niet op uit is het belang van de vennootschap te dienen, uit de enquêteprocedure te weren.30. Volgens Timmerman heeft de Hoge Raad dit — voor zover maar even mogelijk — ook gedaan.

De hierboven weergegeven opvatting van Timmerman staat in schril contrast met het door de voorzitter van de Ondernemingskamer ingenomen standpunt. Naar het oordeel van Willems valt niet goed in te zien waarom het enquêterecht niet onbegrensde doeleinden zou kunnen dienen.31. Naar zijn oordeel kan de enquêteprocedure functioneren ‘zowel ten behoeve van sanering en herstel van gezonde verhouding binnen de onderneming van de rechtspersoon, van vaststelling van verantwoordelijkheden, van het doen nakomen van civielrechtelijke overeenkomsten of het uitoefenen van rechten of het vernietigen van overeenkomsten, van het doen nakomen van informatieplichten, van preventie en van rechtsvorming, van het op peil brengen van de faillissementskas, van het afdwingen van medezeggenschapsrechten en van al datgene wat verder maar zou kunnen worden bedacht of wat zich in de toekomst verder zal kunnen aandienen.’32.

[onderstreping toegevoegd, Advocaat]

65.

Dat de Hoge Raad de door Timmerman geschetste opvatting is toegedaan, volgt in het bijzonder uit de (ook door Timmerman genoemde) uitspraak van 18 november 2005, NJ 2006/173 (Unilever). In rechtsoverweging 4.2 van die beschikking heeft de Hoge Raad immers het volgende overwogen:

‘Tot de doeleinden van het enquêterecht, zoals deze de wetgever voor ogen stonden, behoort niet de beslechting van geschillen van vermogensrechtelijke aard, noch het doen van onderzoek naar de feitelijke achtergrond van dergelijke geschillen. Wanneer het gaat om een geschil van louter vermogensrechtelijke aard, waarbij de doeleinden van een enquêteprocedure niet verwezenlijkt kunnen worden, kan een enquêteverzoek niet worden toegewezen. Indien het verzoek niets inhoudt dat op die doeleinden betrekking heeft, zal dat verzoek niet-ontvankelijk zijn. Indien het wel op die doeleinden gerichte stellingen inhoudt, maar deze stellingen niet aannemelijk zijn, zal het verzoek weliswaar — indien ook overigens is voldaan aan hetgeen daartoe vereist is — ontvankelijk zijn, maar moeten worden afgewezen.’

66.

Daarnaast volgt uit rechtsoverwegingen 4.4.1 en 4.4.2 van de beschikking inzake Unilever dat de Hoge Raad van oordeel is dat ‘het gevaar dat de verzoekers in feite slechts hun eigen vermogensrechtelijke belangen beogen te dienen in plaats van het belang van de rechtspersoon’, door de Ondernemingskamer dient te worden betrokken bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van het enquêteverzoek.

67.

Maeijer33. en Josephus Jitta34. zijn (evenecns) van oordeel dat indien ‘het belang van de rechtspersoon, van de vennootschap’ of ‘het beleid en het belang van de onderneming, de collectiviteit van de bij de onderneming betrokkenen’ (in het geheel) niet in het geding is, het desbetreffende enquêteverzoek dient te worden afgewezen.

68.

Zoals hierboven reeds naar voren is gebracht, is een enquêteprocedure naar een failliete vennootschap niet (langer) gericht op sanering en herstel van de gezonde verhoudingen binnen de betrokken rechtspersoon. Ook overigens valt niet in te zien op welke wijze een enquêteprocedure naar een failliete rechtspersoon (nog) in het belang van de vennootschap zou kunnen zijn.

69.

Het noodzakelijke gevolg hiervan is dat een enquêteprocedure naar een failliete vennootschap uitsluitend kan dienen ter behartiging van de eigen belangen van de verzoekers en, eventueel, die van de curator. Blijkens het voorafgaande (in nummers 63 – 69) brengt (ook) die omstandigheid mee dat de Ondernemingskamer enquêteverzoeken naar failliete vennootschappen steeds dient af te wijzen.

(v) Enquêteprocedure naar failliete vennootschap dient uitsluitend als voorportaal van een aansprakelijkheidsprocedure
70.

Zoals uit het navolgende (nummers 71 – 73) zal blijken, zullen de belangen van de verzoekers bij een enquêteprocedure naar een failliete vennootschap zijn gericht op het gebruik van (de uitkomsten van) die enquêteprocedure als aanloop naar een aansprakelijkheidsprocedure, in het bijzonder tegen (voormalige) bestuurders en commissarissen van de vennootschap.

De enquêteprocedure wordt in dergelijke gevallen in de eerste plaats gebruikt als een zogenaamde ‘fishing expedition’: de desbetreffende verzoekers proberen door middel van de enquête onderzoek te doen naar eventuele relevante feiten om daarmee bewijs te vergaren voor een aansprakelijkheidsprocedure.35. Daarnaast kunnen eventuele uitspraken van de Ondernemingskamer — waaronder in het bijzonder het mogelijke oordeel dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en, in nog belangrijkere mate, het mogelijke oordeel dat sprake is van wanbeleid en wie voor dat wanbeleid verantwoordelijk is — voor de verzoekers van (bewijsrechtelijke) betekenis zijn in een latere aansprakelijkheidsprocedure.

Opgemerkt zij dat het in veel gevallen overigens nooit tot een (uitspraak in een) schadevergoedingsprocedure komt omdat eisers met de onderzoeksresultaten en een of meerdere uitspraken van de Ondernemingskamer in de hand de aangesproken partijen (althans hun verzekeraars) tot een schikking weten te bewegen.36.

71.

Er zijn Verzoekers geen gevallen bekend waarin een (door aandeelhouders verzochte) enquêteprocedure naar een failliete vennootschap niet bedoeld was als voorportaal van een mogelijke aansprakelijkheidsactie.

72.

Er valt ook niet in te zien dat een enquêteprocedure naar een failliete vennootschap met een ander oogmerk zou kunnen worden verzocht. De sanering en het herstel van de gezonde verhoudingen behoort in faillissement immers niet meer tot de mogelijkheden. En hoewel verzoekers in een enquêteprocedure naar een failliete vennootschap kunnen betogen dat het hen te doen is om opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid37., is moeilijk voor te stellen dat verzoekers bereid zijn (grote) inspanningen te verrichten en (aanzienlijke) kosten te maken met het uitsluitende oogmerk om historisch onderzoek te laten doen naar de failliete vennootschap, zonder dat hun (uiteindelijke) motief is om op basis van dat onderzoek (voormalige) bestuurders, commissarissen of andere bij de failliete vennootschap betrokkenen aansprakelijk te stellen (althans na te gaan of zij (voormalige) bestuurders, commissarissen of andere bij de failliete vennootschap betrokkenen aansprakelijk kunnen stellen).

Ook Timmerman lijkt van oordeel te zijn dat dergelijke enquêteprocedures worden gebruikt als voorportaal van (door de curator ex art. 2:138/2:248 BW ingestelde) aansprakelijkheidsacties.38.

73.

Het verzoekschrift van VEB c.s. biedt een mooie illustratie van het voorgaande. Hoewel VEB c.s. betogen dat op grond van het onderzoeksverslag kan worden vastgesteld of er sprake is van wanbeleid en wie daarvoor verantwoordelijk te houden is, maken zij er geen geheim van dat zij met hun enquêteverzoek (uiteindelijk) beogen een (eventuele) aansprakelijkheidsprocedure in te stellen tegen de voor het eventuele wanbeleid verantwoordelijke (rechts)personen.39.

Dit blijkt voorts uit de omstandigheid dat VEB c.s. uitdrukkelijk aan de Ondernemingskamer in overweging hebben gegeven om bij het gelasten van een onderzoek aan de onderzoekers mee te geven met name aandacht te besteden aan de handelwijze en verantwoordelijkheden van de desbetreffende individuele leden van de Raad van Commissarissen, leden van de Raad van Bestuur, feitelijk bestuurders, grootaandeelhouders en accountants.40.

74.

Zoals Verzoekers hierboven in nummer 65 reeds naar voren hebben gebracht, heeft de Hoge Raad in zijn beschikking inzake Unilever uitgemaakt dat bij een geschil van louter vermogensrechtelijke aard waarbij de doeleinden van een enquêteprocedure niet kunnen worden verwezenlijkt, een enquêteverzoek niet kan worden toegewezen.41. Waar uit het bovenstaande volgt dat verzoekers bij een enquête naar een failliete vennootschap het oogmerk hebben fact finding in het kader van een geschil van louter Vermogensrechtelijke aard — het aansprakelijkheidsgeschil met (voormalige) bestuurders, commissarissen en/of andere bij de failliete vennootschap betrokkenen — te doen plaatsvinden en de doeleinden van de enquêteprocedure daarbij niet kunnen worden verwezenlijkt, volgt uit de Unilever-beschikking dat enquêteverzoeken naar failliete vennootschappen niet kunnen worden toegewezen.

75.

De beschikking van de Hoge Raad is in lijn met de (bijbehorende) conclusie van Advocaat-Generaal Timmerman. In nummer 4.14 van die conclusie brengt de Advocaat-Generaal het volgende naar voren:42.

‘Er kunnen niettemin een aantal bezwaren worden aangevoerd tegen het feit dat een enquêteprocedure kan dienen om bijvoorbeeld een latere aansprakelijkheidsprocedure te faciliteren. Ten eerste kan worden gezegd dat hiermee de strekking van het enquêterecht wordt miskend. Enige bedoeling van de wetgever om het enquêterecht als opstap naar een aansprakelijkheidsprocedure te laten fungeren is niet te vinden in de wetsgeschiedenis. Eerder is het tegendeel het geval. Uit de regel van art. 2:350, lid 3 BW die inhoudt dat de rechtspersoon de kosten van het onderzoek draagt blijkt dat de wetgever er niet vanuit is gegaan dat een enquêteprocedure als opstap zou kunnen dienen tot bijvoorbeeld een aansprakelijkstelling van de rechtspersoon. Ik kan mij moeilijk voorstellen dat de wetgever heeft beoogd de rechtspersoon te dwingen de financiële middelen te verstrekken voor iets dat uiteindelijk een opstap blijkt te zijn voor een aansprakelijkheidsprocedure tegen hemzelf. Dat de wetgever met het enquêterecht geen echte antagonistische geschilbeslechting beoogde, blijkt ook uit de omstandigheid dat de enquête met een verzoekschrift en niet met een dagvaarding wordt ingeleid en de Ondernemingskamer de vrijheid heeft naar eigen inzicht een voorziening van art. 2:356 BW op te leggen. Zij heeft in dat opzicht in de visie van de wetgever geen lijdelijke rol. Deze kenmerken van de enquêteprocedure gaan wringen wanneer een partij poogt in het kader van de enquêteprocedure met een nogal antagonistische houding een geschil beslecht te krijgen.’

76.

De Advocaat-Generaal heeft vervolgens in nummer 4.15 van zijn conclusie naar voren gebracht dat een dergelijk bezwaar moet worden ondervangen doordat bij de beoordeling van een verzoek tot enquête nagegaan dient te worden of het onderzoek kan bijdragen aan het in acht nemen van de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW:43.

‘Ik meen dat het bezwaar dat de enquêteprocedure al te onbegrensd wordt toegepast ondervangen dient te worden doordat bij de beoordeling van een verzoek tot enquête nagegaan dient te worden of het onderzoek kan bijdragen aan het in acht nemen van de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW door degenen die krachtens wet en statuten bij zijn organisatie zijn betrokken. (…) Ook de drie doelstellingen, zoals geformuleerd in de Ogem-beschikking, kunnen als een ontleding en uitwerking van de beginselen van de redelijkheid en billijkheid worden beschouwd. Zo brengt de redelijkheid en billijkheid binnen een rechtspersoon mee dat jegens de bij de organisatie van de rechtspersoon betrokkenen verantwoording wordt afgelegd voor de gang van zaken in de rechtspersoon. Het gevolg van deze benadering is dat in geval het verzoek tot een enquête niet kan bijdragen tot het bevorderen van de redelijkheid en billijkheid binnen een rechtspersoon en er bij voorbeeld alleen toe dient de naleving van een bepaald contract te bevorderen, de verzoekers doorgaans niet ontvankelijk verklaard dienen te worden. Als met het verzoek echter wel beoogd wordt de redelijkheid en billijkheid binnen de rechtspersoon te bevorderen, zijn de verzoekers, voor zover aan de andere ontvankelijkheidsvereisten is voldaan, doorgaans wel ontvankelijk.’

In dit verband zij (nogmaals) gewezen op het (opvallende) verschil tussen enerzijds de opvatting van Adocaat-Generaal Timmerman, die een (meer) terughoudend gebruik van het enquêterecht voorstaat, en anderzijds de (hierboven in nummer 64 vermelde) zienswijze van de voorzitter van de Ondernemingskamer, die niet inziet waarom het enquêterecht niet onbegrensde doeleinden zou kunnen dienen.44.

77.

In het bijzonder bij enquêteprocedures naar failliete vennootschappen valt niet in te zien op welke wijze een eventueel te gelasten onderzoek kan bijdragen aan het in acht nemen van de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW.

78.

Ook de meeste schrijvers zijn het erover eens dat een enquêteprocedure niet uitsluitend ten behoeve van een mogelijke aansprakelijkheidsprocedure mag worden aangewend.

—

Wesseling-Van Gent acht een dergelijk gebruik de bedoelingen van de wetgever te buiten gaan en daarnaast in strijd met de wet;45.

—

Van Solinge is van mening dat de enquêteprocedure niet is bedoeld als een aansprakelijkheidsprocedure en ook niet als zodanig mag worden gebruikt. Voor ‘fishing expeditions’ moet het enquêterecht zich naar het oordeel van Van Solinge niet lenen;46.

—

Hermans betoogt dat door een dergelijk gebruik de enquêteprocedure wordt misbruikt. Het belang van de desbetreffende verzoekers bij een dergelijke enquête weegt niet op tegen het belang van de rechtspersoon (en zijn (voormalige) bestuurders en commissarissen) bij afwijzing daarvan;47.

—

Huizink beschouwt het gebruik van de enquête naar een failliete vennootschap als ‘fishing expedition’ met een zekere scepsis en pleit voor een meer terughoudende opstelling van de Ondernemingskamer in dergelijke gevallen;48.

—

De Witt Wijnen is van mening dat de enquêteprocedure nooit bedoeld is voor het doel waarvoor zij steeds meer gebruikt dreigt te worden: als aanloop voor een individuele aansprakelijkstelling, niet voor het vaststellen en verhelpen van een ongewenste toestand bij de rechtspersoon;49.

—

Van der Sangen betoogt dat een enquêteverzoek dat uitsluitend dient om feiten te verzamelen ter staving van de bewijsvoering in een opvolgende aansprakelijkheidsprocedure, dient te worden afgewezen;50.

—

Winters en Vossenberg staan voor dat enquêtes niet langer dienen te worden toegestaan als deze er kennelijk toe strekken om bewijs te verzamelen voor een tegen de rechtspersoon tegen wie het enquêteverzoek zich richt, of zijn bestuurders en/of commissarissen, aan te spannen civiele (aansprakelijkheids-) procedure.51.

79.

Nu uit hetgeen Verzoekers in het bovenstaande reeds naar voren hebben gebracht, volgt dat een (door aandeelhouders verzochte) enquête naar een failliete vennootschap zal dienen als voorportaal van een aansprakelijkheidsprocedure, ligt (ook) in de opvatting van voornoemde schrijvers besloten dat (door aandeelhouders ingestelde) enquêteverzoeken naar failliete vennootschappen moeten worden afgewezen.

(vi) Enquêteprocedure niet goed uitgerust voor inquisitoire52. enquêtes
80.

Wat betreft opzet en aard van de procedure, is de enquêteprocedure bijzonder slecht uitgerust voor het geval dat deze is bedoeld als voorportaal voor een aansprakelijkheidsprocedure, althans er uitsluitend toe strek om opening van zaken en vaststelling van verantwoordelijkheid te verkrijgen. In alle fasen van de enquêteprocedure is de rechtsbescherming van de rechtspersoon en zijn (voormalige) bestuurders en commissarissen onvoldoende gewaarborgd.53.

81.

Ten aanzien van de eerste fase (de behandeling van het verzoek tot het gelasten van het onderzoek alsmede, voor zover van toepassing, van het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen) en de derde fase (de behandeling van het verzoek tot het vaststellen van wanbeleid en/of het treffen van voorzieningen alsmede, voor zover van toepassing, van het verzoek van de rechtspersoon tot verhaal van de kosten van het onderzoek op bestuurders en commissarissen) valt onder meer te wijzen op het volgende:

—

De wettelijke regeling van de verzoekschriftprocedure is onvoldoende toegesneden op inquisitoire enquêteprocedures met een contentieus karakter.54.

—

Er is slechts één schriftelijke ronde, hetgeen minder mogelijkheden biedt voor het processuele debat en waardoor de nadruk komt te liggen op de mondelinge behandeling.55.

—

Het is in de regel vrijwel onmogelijk om alle ter terechtzitting aangevoerde stellingen van de desbetreffende verzoekers direct te bespreken laat staan deze (alle) te weerleggen.56.

82.

Voor de derde fase geldt voorts dat de Ondernemingskamer voor de onderbouwing van haar beslissing vrijelijk kan putten uit het onderzoeksverslag en de door partijen in het geding gebrachte producties, en daaraan gevolgen verbinden waarover partijen zich niet hebben uitgelaten.57. Aan betrokken partijen komt niet het recht toe tegenbewijs te leveren tegen voor hen nadelige bevindingen van de door de ondernemingskamer benoemde onderzoekers.58.

83.

In zowel de eerste als de derde fase geldt voorts dat er sprake is van slechts één feitelijke instantie, zodat minder waarborgen worden geboden voor een goede vaststelling van feiten en maar een beperkte mogelijkheid bestaat om onjuiste beslissingen door een hogere rechter te laten corrigeren.59. Voor zover de beslissingen van de Ondernemingskamer van feitelijke aard zijn, lenen deze zich (mede gezien de ruime discretionaire bevoegdheid van de Ondernemingskamer) in cassatie slechts in (zeer) beperkte mate voor toetsing.60.

84.

In zijn beschikking van 8 april 2005, NJ 2006/443 (Laurus), heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat de vaststelling van de Ondernemingskamer dat van wanbeleid van de onderzochte rechtspersoon sprake is weliswaar bindend is voor in die derde fase verschenen partijen, maar dat dit niet impliceert dat de leden van de organen van de rechtspersoon voor dat wanbeleid persoonlijk aansprakelijk zijn. Daarnaast heeft de Hoge Raad in de Laurus-beschikking beslist dat de door de Ondernemingskamer vastgestelde feiten in een aansprakelijkheidsprocedure niet op voorhand vaststaan, zelfs niet behoudens tegenbewijs.61. In het licht van deze beslissingen van de Hoge Raad kan de vraag worden gesteld of het bezwaarlijk is dat de enquêteprocedure onvoldoende waarborgen biedt voor een adequate rechtsbescherming.62.

85.

Met Hermans zijn Verzoekers van oordeel dat dit wel bezwaarlijk is. De vaststelling dat er sprake is van wanbeleid heeft grote praktische betekenis in een latere aansprakelijkheidsprocedure, ongeacht of de gedaagden in die procedure verweer hebben gevoerd.63. Dit blijkt reeds uit de Laurus-beschikking zelf:64.

‘Het oordeel van de ondernemingskamer dat van wanbeleid sprake is geweest, kan daarin onder omstandigheden wel de bewijsrechtelijke betekenis hebben dat de rechter, mede gelet op de inhoud van het door de onderzoekers opgestelde verslag en het daarover in de tweede procedure van de enquête gevoerde debat, voorshands bewezen acht dat de aangesproken persoon tegenover de rechtspersoon zijn taak niet heeft vervuld op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen.’

86.

In de praktijk heeft dit tot gevolg ‘dat de rechtspersoon en/of zijn (voormalige) bestuurders en commissarissen in de aansprakelijkheidsprocedure een uphill battle zullen moeten voeren om aan te tonen dat zij niet onrechtmatig tegen de eisers hebben gehandeld’.65. Daarnaast bestaat er een groot risico op reputatieschade voor de betrokken (rechts)personen. Deze bezwaren worden niet gerechtvaardigd door de ‘beperkte’ bewijsrechtelijke betekenis die de Hoge Raad aan het oordeel wanbeleid heeft gegeven.66.

87.

Ook in de tweede fase (de onderzoeksfase) bestaan onvoldoende waarborgen voor een adequate rechtsbescherming van de betrokken personen. Er bestaan geen bindende richtlijnen die de onderzoekers bij de uitvoering van hun onderzoek in acht moeten nemen.67. Betrokken partijen hebben geen recht op hoor en wederhoor en ook geen recht op tegenspraak.68. Er bestaat derhalve onvoldoende waarborg dat de betrokkenen partijen zich adequaat kunnen verdedigen tegen (eventuele) beschuldigingen die tegen hen worden ingebracht. Juist in een inquisitoire enquête, waar het enquêteverslag in de regel een belangrijk bewijsmiddel zal vormen in een latere aansprakelijkheidsprocedure, is een dergelijk gebrek aan rechtsbescherming onaanvaardbaar.69.

Bij gebreke van bindende richtlijnen voor de wijze waarop het onderzoek moet worden uitgevoerd, voeren onderzoekers in de praktijk het onderzoek uit op de wijze die hen goeddunkt. Transparantie jegens de vennootschap en de daarbij betrokkenen ontbreekt vaak geheel of gedeeltelijk. Onderzoekers plegen eenmaal of meermalen overleg te hebben met (de voorzitter van) de Ondernemingskamer zonder dat de vennootschap en de daarbij betrokkenen worden betrokken bij dat overleg. Van sommige onderzoekers is bekend dat zij geen verslagen maken van de besprekingen die zij voeren met de bij de vennootschap betrokkenen. Van andere onderzoekers is bekend dat zij dergelijke verslagen wel maken, maar deze niet delen met de onderzochte rechtspersonen (en de andere bij de enquêteprocedure betrokken partijen).

88.

Bij enquêteprocedures die zijn gericht op de sanering en het herstel van gezonde verhoudingen, is vorenbedoelde met weinig (processuele) waarborgen omklede procedurele opzet van de (verschillende fasen van de) enquêteprocedure begrijpelijk en aanvaardbaar gezien de grote spoedeisendheid die dergelijke enquêtes in de regel hebben. Nu de vennootschap in dergelijke ‘curatieve’ enquêtes vaak in een impasse of (andere) noodsituatie is geraakt, zijn maatregelen op een zo kort mogelijke termijn van het grootste belang en is in dat licht een zorgvuldige vaststelling van de feiten van ondergeschikt(er) belang.

89.

Bij een inquisitoire enquêteprocedure (naar een failliete vennootschap) is van die spoedeisendheid evenwel niet (langer) sprake. Maatregelen ter sanering of herstel van de gezonde verhoudingen — in verband waarmee spoed is geboden — zijn immers niet meer aan de orde. Het gaat in dergelijke enquêtes alleen nog maar om vaststelling van feiten waarbij geen spoed is vereist.

Dat inquisitoire enquêtes (naar failliete vennootschappen) niet spoedeisend zijn, blijkt ook uit de onderhavige procedure bij de Ondernemingskamer. VEB c.s. hebben de Ondernemingskamer op 23 augustus 2005 verzocht een enquête te gelasten naar het beleid en de gang van zaken bij KPNQwest. Uit de omstandigheid dat de Ondernemingskamer zich (pas) op 28 december 2006, ruim 16 maanden later, (inhoudelijk) over het verzoek heeft uitgesproken, volgt dat ook de Ondernemingskamer het verzoek klaarblijkelijk als niet-spoedeisend heeft beschouwd.

90.

Waar spoedeisendheid bij inquisitoire enquêteprocedures (naar failliete vennootschappen) ontbreekt, is het dus niet nodig en (bovendien) ongewenst, deze enquêteprocedures met weinig waarborgen te omkleden. Het is dan ook niet gerechtvaardigd om in dergelijke gevallen jegens de rechtspersoon en zijn (voormalige) bestuurders en commissarissen (en andere bij die rechtspersoon betrokkenen) onvoldoende zorgvuldigheid in acht te nemen.70.

91.

Daar komt nog het volgende bij. In zijn beschikking inzake Ogem heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat de vaststelling dat van wanbeleid sprake is, ook in andere procedures bindend is voor degenen die in de enquêteprocedure zijn verschenen, zonder dat daarmee tevens is vastgesteld of en in hoeverre dit wanbeleid aan iedere individuele verweerder kan worden verweten en deze daarvoor aansprakelijk kan worden gesteld.71. Aangezien het oordeel dat er sprake was van wanbeleid, naar het oordeel van de Hoge Raad alleen bindend was voor degenen die in de enquêteprocedure waren verschenen, heeft dat er in de praktijk toe geleid dat (voormalige) bestuurders en commissarissen (en andere bij de (failliete) rechtspersoon betrokkenen) van de (failliete) rechtspersoon in enquêteprocedures veelal niet verschenen.72.

92.

Hoewel de (potentiële) nadelige gevolgen die het oordeel wanbeleid heeft voor de in de enquêteprocedure verschenen (voormalige) bestuurders en commissarissen (en andere bij de (failliete) rechtspersoon betrokkenen) mogelijk enigszins zijn afgenomen als gevolg van de Laurus-beschikking van de Hoge Raad (zie hierboven, nummer 84), zijn de nadelige gevolgen van dat oordeel voor wél verschenen partijen nog altijd groter dan voor niet verschenen partijen.

De Hoge Raad heeft in zijn beschikking inzake Laurus immers uitgemaakt dat het oordeel dat van wanbeleid sprake is geweest — dat (ook na de Laurus-beschikking) ‘bindend’ is voor in de enquêteprocedure verschenen partijen — de bewijsrechtelijke betekenis kan hebben dat de rechter voorshands bewezen acht dat de aangesproken persoon tegenover de rechtspersoon zijn taak niet heeft vervuld op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen (zie hierboven, nummer 85).

93.

Die omstandigheid — tezamen met de omstandigheid dat enquêteprocedures voor hen met onvoldoende waarborgen zijn omkleed — leidt tot de (voor alle bij de rechtspersoon betrokkenen) ongewenste situatie dat (voormalige) bestuurders en commissarissen (en andere bij de (failliete) rechtspersoon betrokkenen) (nog steeds) in voorkomende gevallen zullen (kunnen) besluiten om niet in enquêteprocedures te verschijnen, om te voorkomen dat zij daarvan in een aansprakelijkheidsprocedure de dupe zouden kunnen worden.

Aan het vorenstaande doet niet af dat (oud) bestuurders en (oud) commissarissen in de voorliggende zaak wel hebben besloten te verschijnen.

94.

Ook hetgeen Verzoekers hierboven in de nummers 80 – 93 naar voren hebben gebracht, brengt derhalve mee dat verzoeken om inquisitoire enquêtes (naar failliete vennootschappen) moeten worden afgewezen.

(vii) Andere mogelijkheden tot bewijsgaring
95.

Daarnaast is een inquisitoire enquête (naar een failliete vennootschap) niet nodig om bewijs te vergaren met het oog op een mogelijke aansprakelijkheidsprocedure. Buiten het enquêterecht bestaan immers (ruim) voldoende mogelijkheden om dergelijk bewijs te vergaren.

96.

Wesseling-Van Gent heeft recentelijk een aantal van die mogelijkheden op een rij gezet.73. Onder meer noemt zij als mogelijkheid het (voorlopig) getuigenverhoor74., het (voorlopig) deskundigenbericht75. en de exhibitieplicht ex art. 843a Rv. Ook gaat zij in op een aantal mogelijkheden tot bewijsgaring in de aansprakelijkheidsprocedure zelf (onder andere op grond van art. 22 Rv).

97.

Anders dan het geval is bij de enquêteprocedure, dienen voormelde procedures buiten het enquêterecht wel (mede) om bewijs te vergaren met het oog op de beslechting van vermogensrechtelijke geschillen. Om die reden zijn die procedures derhalve wél met voldoende processuele waarborgen omkleed en wordt aan de betrokken personen adequate rechtsbescherming geboden. Dat er goede alternatieven voor inquisitoire enquêtes (naar failliete vennootschappen) voorhanden zijn en dat die alternatieven met (meer) processuele waarborgen voor de betrokken personen zijn omkleed, brengt (eveneens) mee dat verzoeken om inquisitoire enquêtes niet kunnen worden toegewezen.

(viii) Enquêteprocedures naar failliete vennootschappen geven aanleiding tot grote problemen
98.

Tot slot dienen enquêteprocedures die failliete vennootschappen betreffen, niet langer te worden toegestaan, gelet op de grote problemen waartoe de beschikkingen van de Hoge Raad inzake Decidewise en Landis76., betreffende de vraag of de kosten van het onderzoek naar een failliete vennootschap als boedelschuld kwalificeren, in de praktijk aanleiding geven.

99.

Bij toewijzing van het enquêteverzoek stelt de Ondernemingskamer het bedrag vast dat het onderzoek ten hoogste mag kosten. De kosten van het onderzoek moeten in beginsel77. worden betaald door de rechtspersoon ten aanzien waarvan het onderzoek is bevolen (artikel 2:350 lid 3 BW). De Ondernemingskamer kan bepalen dat de rechtspersoon voor de betaling van de kosten zekerheid moet stellen.

100.

In beide voornoemde beschikkingen (Decidewise en Landis) heeft de Hoge Raad beslist dat als na het faillissement van de rechtspersoon een onderzoek ten aanzien van die rechtspersoon wordt bevolen, de onderzoekskosten niet zonder meer als boedelschuld hebben te gelden in het faillissement van die rechtspersoon.78. In de eerste beschikking heeft de Hoge Raad daaraan toegevoegd dat de curator in het faillissement van de rechtspersoon derhalve zelf, onder toezicht van de rechter-commissaris, kan beslissen in hoeverre hij in het kader van de hem in artikel 68 FW opgedragen taak middelen uit de boedel wil gebruiken om daarmee de onderzoekskosten te bestrijden. Is de curator daartoe niet bereid, dan kan de aanvrager van het onderzoek ervoor kiezen de onderzoekskosten voor eigen rekening te nemen. Ook kunnen de in artikel 69 Fw genoemde personen proberen een bevel van de rechter-commissaris aan de curator uit te lokken om een boedelbijdrage beschikbaar te stellen. De Ondernemingskamer heeft te dien aanzien echter geen taak, evenmin als ten aanzien van de vraag of het gaat om een verbintenis tengevolge waarvan de boedel is gebaat als bedoeld in artikel 24 Fw, aldus de Hoge Raad.79.

101.

Deze beschikkingen van de Hoge Raad leiden er in de praktijk toe dat door de Ondernemingskamer bevolen onderzoeken naar failliete vennootschappen niet (binnen redelijke tijd) worden uitgevoerd of tegen een te laag budget (moeten) worden uitgevoerd.

102.

In haar beschikking inzake Avantech80. heeft de Ondernemingskamer de enquêteprocedure beëindigd wegens het ontbreken van financiering voor het onderzoek naar de failliete vennootschap. In haar beschikking inzake Decidewise81. heeft de Ondernemingskamer de benoeming van een onderzoeker beëindigd wegens het ontbreken van financiering voor het onderzoek naar de failliete vennootschap.

In de eerste zaak (Avantech) werd de procedure beëindigd, omdat de vennootschap geen advocaat en procureur meer had, de op 4 maart 2005 benoemde onderzoeker op 31 oktober 2005 nog steeds geen zekerheid tot betaling had ontvangen en verzoeker geen bezwaren tegen de beëindiging van de onderhavige procedure had.

In de tweede zaak (Decidewise) werd de benoeming van de onderzoeker beëindigd, omdat vaststond dat noch de curator, noch de verzoekers, noch de belanghebbende financiering voor het onderzoek ter beschikking stelden. Waar de Ondernemingskamer niet overwoog, zoals in de eerste zaak (Avantech), dat de procedure is beëindigd, is niet duidelijk of met de beëindiging van de benoeming van de onderzoeker ook de enquête (en de enquêteprocedure) naar het oordeel van de Ondernemingskamer een einde heeft (hebben) genomen.

103.

In de zaken leidend tot de in het vorige nummer genoemde beschikkingen (Avantech en Decidewise) waren de onderzoekers benoemd door de Ondernemingskamer op een moment waarop de Ondernemingskamer er nog van uitging dat de kosten van het onderzoek als boedelschuld kwalificeerden. Na de beschikkingen van de Hoge Raad inzake Decidewise en Landis (waarin de Hoge Raad, zoals gezegd, heeft uitgemaakt dat de onderzoekskosten in beginsel geen boedelschuld zijn) heeft de Ondernemingskamer in haar beschikking van 3 januari 2006, ARO 2006/10 (LCI Technology Group) weliswaar een onderzoek bevolen, maar de benoeming van de onderzoeker aangehouden totdat zou komen vast te staan althans voldoende aannemelijk zou worden dat diens kosten zouden (kunnen) worden voldaan en dat voor de voldoening daarvan vóór de aanvang van het onderzoek genoegzame zekerheid kon worden gesteld. Daarbij nam de Ondernemingskamer in aanmerking dat curatoren hadden aangevoerd niet bereid en in staat te zijn de kosten van het onderzoek voor rekening van de failliete boedel te nemen. De Ondernemingskamer stelde de verzoekers gedurende vier weken in de gelegenheid aan haar te doen weten of en, zo ja, op welke wijze de onderzoekskosten naar hun inzicht konden worden betaald onderscheidenlijk voor de betaling daarvan voor de aanvang van het onderzoek genoegzaam zekerheid zou worden gesteld. Eerst negen maanden later, bij beschikking van 14 september 2006, ARO 2006/162 (LCI Technology Group), heeft de Ondernemingskamer een onderzoeker benoemd, omdat één van de oorspronkelijk verzoekers (VEB) bereid was voor EUR 15.000 — een kwart van het door de Ondernemingskamer vastgestelde maximum van EUR 60.000 — zekerheid te stellen en er volgens de Ondernemingskamer dan ook van kon worden uitgegaan dat voldoende gelden beschikbaar waren om een aanvang te maken met het bevolen onderzoek, terwijl niet uitgesloten was dat de voor het onderzoek verder benodigde gelden gedurende het onderzoek beschikbaar zouden komen.

104.

In haar (in het voorliggende cassatieberoep bestreden) beschikking van 28 december 2006 (ARO 2007/7; KPNQwest) — eveneens gewezen na de beschikkingen van de Hoge Raad, waarin de Hoge Raad heeft uitgemaakt dat de onderzoekskosten in beginsel geen boedelschuld zijn — heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar de failliete vennootschap KPNQwest en het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten bepaald op EUR 500.000. Tot heden heeft de Ondernemingskamer evenwel geen onderzoekers benoemd.

Verzoekers gaan hieronder (al dan niet ad informandum) kort in op het verdere verloop van de zaak na de beschikking van de Ondernemingskamer van 28 december 2006. Bij brief aan partijen van 13 februari 2007 (productie 1) heeft de Ondernemingskamer te kennen geven dat het niet erg zinvol lijkt onderzoekers te benoemen indien niet enige vorm van zekerheid over de betaling van de onderzoekskosten in het vooruitzicht kon worden gesteld en heeft de Ondernemingskamer partijen een termijn gesteld waarbinnen zij konden reageren. Daarop heeft (onder meer) VEB zich bij brief aan de Ondernemingskamer van 22 februari 2007 (productie 2) — anderhalf jaar na het indienen van het inleidende verzoekschrift d.d. 23 augustus 2005 — bereid verklaard een zeer bescheiden bedrag van EUR 50.000 — derhalve slechts 10% van het door de Ondernemingskamer bepaalde bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten — ter beschikking te stellen als zekerheid voor de betaling van de onderzoekskosten. Voorts heeft de VEB het volgende te kennen gegeven:

‘Verder geldt dat cliënte ook een aantal overige partijen heeft gepolst over het voldoen van een bijdrage aan de onderzoekskosten. Die bereidheid is er wellicht maar blijkt ook afhankelijk van wie als onderzoekers worden benoemd en de wijze waarop de onderzoekers voornemens zijn om het onderzoek uit te voeren.

Cliënte stelt dan ook voor dat op zo kort mogelijke termijn de namen van de onderzoekers bekend worden gemaakt waarna desnodig verder overleg kan plaatsvinden over zekerheidsstelling ten aanzien van de verdere onderzoekskosten.’

Zie voor de inhoudelijke reacties op vorenbedoelde brief van VEB onder meer de brieven namens KPN en [verzoeker in cassatie 4, tevens belanghebbende 8] aan de Ondernemingskamer d.d. 23 februari 2007 (producties 3 en 4).

105.

Gelet op de hierboven besproken rechtspraak van de Ondernemingskamer doet zich in de praktijk in de eerste plaats het probleem voor dat het naar de failliete vennootschap bevolen onderzoek er nimmer komt, omdat niemand bereid is de onderzoekskosten te betalen of daarvoor zekerheid te stellen.82. Dat verdraagt zich niet met de omstandigheid dat het onderzoek de kern van het in de wet neergelegde stelsel van het enquêterecht vormt.83. Aan dat onderzoek (de kern van het stelsel van het enquêterecht) wordt immers niet toegekomen indien er na de inhoudelijke behandeling van het enquêteverzoek en na een beschikking waarin een onderzoek wordt bevolen, geen financiering voor het onderzoek beschikbaar blijkt te zijn (of te komen).84.

106.

Blijft het naar de failliete vennootschap bevolen onderzoek achterwege, dan krijgt de beschikking waarin de Ondernemingskamer heeft bepaald dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan juist beleid, een (min of meer) definitieve status. Dat verdraagt zich niet met het bij uitstek voorlopige karakter van de beschikking waarin de Ondernemingskamer een onderzoek heeft bevolen.85. De door de Ondernemingskamer aangenomen redenen om te twijfelen aan juist beleid worden in de enquête immers (mede) onderzocht en eerst na de afronding van de enquête zal een definitief oordeel kunnen worden gevormd over die redenen (welk oordeel de Ondernemingskamer vormt in de eventuele op het onderzoek volgende fase van de enquêteprocedure, waarin het verzoek wordt behandeld om te bepalen dat er sprake is geweest van wanbeleid van de vennootschap en eventueel voorzieningen te bevelen).86.

107.

Bovendien is het ongewenst dat de beschikking waarin de Ondernemingskamer een onderzoek heeft bevolen, een (min of meer) definitieve status verkrijgt vanwege het stigmatiserend karakter dat die (niet door middel van een onderzoek getoetste) beschikking heeft voor (in het bijzonder) de bij de vennootschap betrokkenen wier functioneren wordt geraakt door de door de Ondernemingskamer aangenomen gegronde redenen om te twijfelen aan juist beleid.87. Indien het onderzoek niet plaatsvindt, kunnen die betrokkenen dat stigmatiserende oordeel van de Ondernemingskamer (immers) niet meer falsificeren.

108.

Tot slot noopt het inhoudelijk behandelen van een enquêteverzoek zonder dat er (redelijke of voldoende) zekerheid is voor de financiering van het onderzoek de vennootschap en de belanghebbenden tot het maken van kosten en legt die inhoudelijke behandeling beslag op het rechterlijk apparaat, terwijl dat voor niets blijkt te zijn geweest als (weliswaar) een enquête wordt bevolen, maar deze niet daadwerkelijk kan worden uitgevoerd vanwege het ontbreken van financiering voor de onderzoekskosten.88.

109.

In de tweede plaats is het ongewenst dat gedurende lange — of zelfs onbepaalde — tijd onzekerheid blijft bestaan over de vraag of er een onderzoek zal komen. Gedurende die tijd blijft de dreiging van een onderzoek boven het hoofd hangen van de bij de vennootschap betrokkenen wier functioneren mede onderwerp van onderzoek kan of zal zijn. Een dergelijke, langdurige situatie van (rechts)onzekerheid is ongewenst.89.

110.

In de derde plaats is het bezwaarlijk dat de Ondernemingskamer onderzoeken beveelt als er slechts (zekerheid voor de) financiering van het onderzoek is voor een gedeelte van het door de Ondernemingskamer vastgestelde maximum. Zo heeft de Ondernemingskamer, zoals gezegd (zie hierboven, nummer 103), in haar beschikking van 14 september 2006, ARO 2006/162 (LCI Technology Group) een onderzoeker aangesteld nadat voor een kwart van het door de Ondernemingskamer vastgestelde maximumbedrag dat het onderzoek mocht kosten, zekerheid was gesteld. Het risico is natuurlijk dat de onderzoeker zijn onderzoek zo beperkt inricht dat zijn kosten blijven binnen het bedrag waarvan hij weet dat hij het zal ontvangen, hetgeen zal resulteren in een onderzoek dat kwalitatief onder de maat is.90.

In de voorliggende zaak heeft VEB voor een onderzoek waarvan de Ondernemingskamer heeft vastgesteld dat de kosten ten hoogste EUR 500.000 mogen bedragen, slechts EUR 50.000 aangeboden en (anderhalf jaar na het indienen van het enquêteverzoek) aangegeven dat anderen wellicht (!) bereid zijn verdere financiering ter beschikking te stellen (hoeveel blijft in het midden), afhankelijk van wie als onderzoekers worden benoemd en de wijze waarop de onderzoekers voornemens zijn om het onderzoek uit te voeren (zie productie 2). Duidelijk is dat de eventuele financiers (als die er al zouden zijn) invloed willen (kunnen) uitoefenen op de te benoemen onderzoekers en op de wijze waarop het onderzoek wordt uitgeoefend.91. Indien partijen hun bereidheid de kosten van een onderzoek te financieren afhankelijk zouden kunnen maken van de vraag wie het onderzoek gaat uitvoeren en hoe de onderzoekers het onderzoek zullen inrichten, zou dat er toe kunnen leiden dat onderzoekers niet in (volstrekte) onafhankelijkheid hun onderzoek (kunnen) uitvoeren.

VEB c.s. hebben voorts betoogd dat de onderzoekskosten beperkt kunnen blijven, nu de curatoren reeds onderzoek hebben gedaan en beschikken over een door derden vervaardigd rapport waarin de achtergrond en de oorzaken van het faillissement zouden worden weergegeven.92. Deze stelling van VEB c.s. illustreert dat de kwaliteit van het onderzoek onder druk komt te staan indien er slechts beperkte (zekerheid voor de) financiering van het onderzoek is. Blijkens voormelde stelling gaan VEB c.s. er vanuit dat (zekerheidsstelling voor de) financiering van het onderzoek, ten koste mag gaan van de plicht van de onderzoekers om een eigen, onafhankelijk onderzoek te verrichten.

111.

Doet de onderzoeker — in het geval de Ondernemingskamer een onderzoek beveelt als er slechts (zekerheid voor de) financiering van het onderzoek is voor een gedeelte van het door de Ondernemingskamer vastgestelde maximum — geen concessies aan de kwaliteit van het door hem te verrichten onderzoek, dan bestaat in ieder geval het risico dat de onderzoeker wel met zijn werkzaamheden aanvangt, maar — omdat geen aanvullende middelen beschikbaar komen — zijn onderzoek niet kan afronden en het door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek als gevolg daarvan niet resulteert in een bij de griffie van de Ondernemingskamer gedeponeerd verslag. Daaraan zijn de hierboven in de nummers 105 – 108 geschetste bezwaren verbonden.

112.

In de vierde plaats zullen de curator, de oorspronkelijke verzoekers of andere belanghebbenden natuurlijk pas bereid zijn de kosten van het onderzoek te financieren of daarvoor zekerheid te stellen, indien zij daarmee eigen doelen/belangen kunnen verwezenlijken. De curator zal gelden van de failliete boedel slechts voor een enquête aanwenden — en mogen aanwenden — als de uitkomsten van het onderzoek hem van dienst kunnen zijn om bestuurders of commissarissen (of andere bij de vennootschap betrokkenen) aansprakelijk te stellen of om zich een oordeel te vormen over dergelijke aansprakelijkheidsstellingen.

Zie L. Timmerman, Een pleidooi voor een kloof tussen enquêterecht en bestuurdersaansprakelijkheid, Verantwoording aan Hans Beckman, 2006, p. 535:

‘Met deze beslissing [HR 24 juni 2005, NJ 2005/382 (Decidewise), Advocaat] is bereikt dat de curator en niet bij voorbeeld teleurgestelde aandeelhouders over de vraag beslissen of er behoefte is aan een enquêteonderzoek om een bestuurder uit art. 2:248 BW aansprakelijk te stellen.’

Dat het de curatoren in het voorliggende geval te doen is om fact finding voor aansprakelijkheidsprocedures, moge blijken uit de (al dan niet ad informandum aan de Hoge Raad overgelegde) brief van curatoren in het faillissement van KPNQwest aan de Ondernemingskamer d.d. 23 februari 2007 (productie 5), waaruit blijkt dat curatoren pas willen beslissen over het leveren van een financiële bijdrage aan de enquête als in de Amerikaanse class action in hoger beroep (negatief) is beslist over de vraag of de discovery in de Amerikaanse procedure zal worden voortgezet.

113.

Voor verzoekers of andere belanghebbenden ligt het niet anders. Ook hun bereidheid om financiering voor het onderzoek te verstrekken, zal afhankelijk zijn van het antwoord op de vraag of zij op basis van de uitkomsten van het onderzoek bestuurders, commissarissen (of andere bij de vennootschap betrokkenen) aansprakelijk kunnen stellen dan wel zich daarover een oordeel kunnen vormen.

Zie ook het inleidende verzoekschrift van VEB c.s. van 23 augustus 2005, nr. 21.

114.

Voor het doen van feitelijk onderzoek naar de achtergrond van dergelijke geschillen van vermogensrechtelijke aard dient de enquêteprocedure evenwel niet.93.

115.

Gelet op de hierboven geschetste problemen waartoe de beschikkingen van de Hoge Raad in Decidewise en Landis leiden, dienen enquêteprocedures die failliete vennootschappen betreffen, niet langer te worden toegestaan.

Conclusie
116.

Uit hetgeen Verzoekers in bovenstaande nummers naar voren hebben gebracht, volgt dat enquêteverzoeken die (uitsluitend) zijn gericht op de opening van zaken en/of de vaststelling van verantwoordelijkheid

voor eventueel gebleken wanbeleid, althans enquêteverzoeken naar failliete vennootschappen, moeten worden afgewezen.

Middelonderdeel 2

Door te overwegen en beslissen zoals de Ondernemingskamer heeft gedaan in (rechtsoverwegingen 2.1 – 2.9 en de beslissing onder 3 van) de beschikking van de Ondernemingskamer d.d. 9 januari 2006 en/of in (rechtsoverwegingen 3.1 – 3.56 en de beslissing onder 4 van) de beschikking van de Ondernemingskamer d.d. 28 december 2006, heeft de Ondernemingskamer blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans haar beschikking niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

In nummers 63 – 79 van middelonderdeel 194. hebben Verzoekers naar voren gebracht dat enquêteprocedures naar failliete vennootschappen dienen ter behartiging van de eigen belangen van de verzoekers (en, eventueel, die van de curator) en dat deze niet dienen ter behartiging van het belang van de vennootschap, althans dat de belangen van de verzoekers bij een enquêteprocedure naar een failliete vennootschap zijn gericht op het gebruik van (de uitkomsten van) die enquêteprocedure als aanloop naar een aansprakelijkheidsprocedure, hetgeen meebrengt — zoals Verzoekers eveneens in nummers 63 – 79 van middelonderdeel 195. naar voren hebben gebracht — dat enquêteverzoeken naar failliete vennootschappen moeten worden afgewezen. Indien en voor zover de Hoge Raad van oordeel mocht zijn dat met betrekking tot enquêteprocedures naar failliete vennootschappen niet in het algemeen geldt dat deze dienen ter behartiging van de eigen belangen van de verzoekers en deze niet dienen ter behartiging van het belang van de vennootschap, althans dat de belangen van de verzoekers bij een enquêteprocedure naar een failliete vennootschap zijn gericht op het gebruik van (de uitkomsten van) die enquêteprocedure als aanloop naar een aansprakelijkheidsprocedure, neemt dat niet weg dat indien de enquêteprocedure in een specifiek geval wel dient ter behartiging van de eigen belangen van de verzoekers en niet dient ter behartiging van het belang van de vennootschap, althans wel dient als aanloop naar een aansprakelijkheidsprocedure, het desbetreffende enquêteverzoek, om de (eveneens) in nummers 63 – 79 van middelonderdeel 196. uiteengezette redenen, mutatis mutandis, moet worden afgewezen.

In het inleidende verzoekschrift van 23 augustus 2005 hebben VEB c.s. in nummer 21 het volgende betoogd:

‘Verzoekers hebben belang bij een enquête, omdat alleen op grond van het verslag van onderzoekers kan worden vastgesteld of er sprake is van wanbeleid en wie daarvoor verantwoordelijk te houden is. Een dergelijke constatering kan de basis vormen van mogelijk tegen de verantwoordelijke (rechts-)personen in te stellen actie tot schadevergoeding.’

[onderstreping toegevoegd, Advocaat]

Voorts hebben VEB c.s. uitdrukkelijk aan de Ondernemingskamer in overweging gegeven om bij het gelasten van een onderzoek aan de onderzoekers mee te geven met name aandacht te besteden aan de handelwijze en verantwoordelijkheden van de desbetreffende individuele leden van de Raad van Commissarissen, leden van de Raad van Bestuur, feitelijk bestuurders, grootaandeelhouders en accountants.97.

Uit het inleidende verzoekschrift van VEB c.s. blijkt derhalve dat het enquêteverzoek van VEB c.s. dient ter behartiging van de eigen belangen van VEB c.s., althans dat de belangen van VEB c.s. bij de enquêteprocedure naar KPNQwest zijn gericht op het gebruik van (de uitkomsten van) die enquêteprocedure als aanloop naar een aansprakelijkheidsprocedure. Hoewel VEB c.s. in nummer 21 van hun verzoekschrift weliswaar hebben betoogd dat op grond van het onderzoeksverslag kan worden vastgesteld of er sprake is van wanbeleid en wie daarvoor verantwoordelijk te houden is, blijkt uit de direct daaropvolgende zin uit nummer 21 van dat verzoekschrift dat een dergelijke vaststelling zal dienen als basis van een mogelijk tegen de verantwoordelijke (rechts)personen in te stellen aansprakelijkheidsprocedure.

Waar uit het verzoekschrift van VEB c.s. blijkt dat de door VEB c.s. ingestelde enquêteprocedure naar KPNQwest dient ter behartiging van de eigen belangen van VEB c.s. en niet dient ter behartiging van het belang van KPNQwest, althans dat de belangen van VEB c.s. bij de enquêteprocedure naar KPNQwest zijn gericht op het gebruik van (de uitkomsten van) die enquêteprocedure als aanloop naar een aansprakelijkheidsprocedure, heeft de Ondernemingskamer door in voormelde (rechtsoverwegingen en beslissingen van haar) beschikkingen van 9 januari 2006 en/of 28 december 2006 te overwegen en te beslissen zoals zij heeft gedaan, in het bijzonder door in haar beschikking van 28 december 2006 een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van KPNQwest te bevelen, op grond van de in nummers 63 – 79 van middelonderdeel 198. uiteengezette redenen (die hier mutatis mutandis van toepassing zijn) miskend dat een verzoek om een enquête te bevelen (naar een failliete rechtspersoon) niet mag worden toegewezen als dat verzoek ertoe strekt de eigen belangen van verzoekers te dienen en niet die van de rechtspersoon, althans als dat verzoek is gericht op het gebruik van (de uitkomsten van) de enquêteprocedure als aanloop naar een aansprakelijkheidsprocedure. Als de Ondernemingskamer het in de voorafgaande zin gestelde niet heeft miskend, heeft de Ondernemingskamer haar beschikking(en) niet naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat alsdan — zonder nadere motivering die ontbreekt — niet valt in te zien dat en waarom het enquêteverzoek — ondanks voormelde stellingen van VEB c.s., waaruit blijkt dat het enquêteverzoek van VEB c.s. dient ter behartiging van de eigen belangen van VEB c.s. en niet dient ter behartiging van het belang van KPNQwest, althans dat de belangen van VEB c.s. bij de enquêteprocedure naar KPNQwest zijn gericht op het gebruik van (de uitkomsten van) die enquêteprocedure als aanloop naar een aansprakelijkheidsprocedure — kon worden toegewezen. Althans is (zijn) de beschikking(en) van de Ondernemingskamer niet naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat de Ondernemingskamer daarin in het geheel geen aandacht heeft besteed aan voormelde stellingen van VEB c.s., hoewel deze stellingen tot afwijzing van het enquêteverzoek hadden moeten, althans kunnen, leiden.

Middelonderdeel 3

Verzoekers hebben (onder meer) het verweer gevoerd dat ook als op een of meer gronden van de ‘merits’ van het verzoek een onderzoek zou kunnen worden bevolen en de Ondernemingskamer een of meer onderzoeker(s) zou benoemen, het onderzoek toch niet zou (kunnen) plaatsvinden vanwege het (geheel) ontbreken van de daartoe benodigde financiële middelen en dat op die grond het verzoek zonder verdere (inhoudelijke) beoordeling zou dienen te worden afgewezen (zie rechtsoverweging 1.2 van de tussenbeschikking van de Ondernemingskamer d.d. 9 januari 2006). De Ondernemingskamer heeft ten aanzien van dit verweer in haar tussenbeschikking (onder meer) overwogen en beslist:

—

dat slechts in uitzonderlijke gevallen tot de beslissing kan worden gekomen dat een enquêteverzoek als hier aan de orde (te weten een verzoek om een enquête naar een failliete rechtspersoon) in redelijkheid niet in behandeling behoeft te worden genomen gezien de (betrekkelijke) zekerheid dat een tot een onderzoek strekkende beslissing niet ten uitvoer kan en zal worden gelegd, in welk verband mede opmerking verdient dat het voeren van verweer en het maken van kosten in verband daarmee — in ieder geval door anderen dan de rechtspersoon — het gevolg is van een daartoe zelf gemaakte keuze (rechtsoverweging 2.5);

—

dat curatoren van KPNQwest bij brief van 5 december 2005 aan de Ondernemingskamer hebben doen weten dat gezien de stand van de boedel, KPNQwest niet in staat zal zijn de kosten van het onderzoek, indien dit wordt gelast, als boedelschuld of anderszins, te voldoen (rechtsoverweging 2.6);

—

dat daarmee evenwel nog niet is gezegd dat het verweer slaagt, omdat VEB c.s. (in hun pleitnota) op (andere) mogelijkheden om fondsen te verkrijgen ter financiering van een eventueel te bevelen onderzoek hebben gewezen, waarbij VEB c.s., mede onder verwijzing naar de verhaalsmogelijkheden van de kosten van het onderzoek als bedoeld in artikel 2:354 BW, onder meer hebben gewezen op de regeling als bedoeld in artikel 2:138 lid 10 BW (garantstellingsregeling curatoren) en op de mogelijkheid dat een of meer crediteuren bereid zijn een bijdrage in die kosten te leveren, zoals dat ook is geschied met betrekking tot een procedure die door curatoren in verband met het faillissement van KPNQwest aanhangig is gemaakt in de Verenigde Staten van Amerika, en VEB c.s. voorts hebben opgemerkt dat zij zich het recht voorbehouden zelf een deel van de kosten te betalen dan wel, naar de Ondernemingskamer begrijpt, leden van Vereniging van Effectenbezitters te verzoeken in die kosten bij te dragen (rechtsoverweging 2.7);

—

dat op grond van hetgeen in rechtsoverweging 2.5 van de tussenbeschikking is overwogen met betrekking tot de te betrachten terughoudendheid in het honoreren van een verweer als hier aan de orde, niet valt in te zien dat het belang van KPNQwest zou meebrengen dat het verweer wordt gehonoreerd en evenmin dat belanghebbenden het betoog van VEB c.s. hebben weersproken op een wijze dat dat betoog als niet terzake zou moeten worden beoordeeld, zodat gelet op dat betoog van VEB c.s. niet met de in deze vereiste mate van zekerheid zozeer op voorhand vaststaat dat, indien een onderzoek zou worden bevolen, dat in feite niet zou plaatsvinden, met als gevolg dat op die grond het in behandeling nemen van het verzoek van VEB c.s. achterwege behoort te blijven omdat het in behandeling nemen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (rechtsoverweging 2.8).

Door te overwegen en beslissen zoals de Ondernemingskamer heeft gedaan in de rechtsoverwegingen 2.5–2.8 van haar tussenbeschikking, heeft de Ondernemingskamer blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans haar beschikking niet naar de eis der wet met redenen omkleed op grond van de navolgende, mede in onderling verband en in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

Subonderdeel 3.1

Door te overwegen en beslissen zoals de Ondernemingskamer heeft gedaan in de rechtsoverwegingen 2.5–2.8 van haar tussenbeschikking, heeft de Ondernemingskamer miskend dat als een enquête wordt verzocht naar een rechtspersoon die in staat van faillissement verkeert en het verweer wordt gevoerd dat het onderzoek, zo dit zou worden bevolen, toch niet zal (kunnen) plaatsvinden vanwege het (geheel) ontbreken van de daartoe benodigde financiële middelen (zodat op die grond het verzoek zonder verdere (inhoudelijke) beoordeling zal dienen te worden afgewezen), de Ondernemingskamer dit verweer niet met de door de Ondernemingskamer bedoelde terughoudendheid moet beoordelen, maar de Ondernemingskamer moet nagaan of (in voldoende mate) is verzekerd dat als zij het verzoek inhoudelijk zou behandelen en op grond van die inhoudelijke behandeling een onderzoek zou bevelen, dat onderzoek ook daadwerkelijk (en op kwalitatief voldoende niveau) doorgang zal kunnen vinden (doordat bijvoorbeeld een of meer personen zich bereid verklaren de (verwachte) kosten van het onderzoek te voldoen) en niet zal afstuiten op het ontbreken van (voldoende) financiering voor de onderzoekskosten.

Uitwerking van en toelichting op subonderdeel 3.1
117.

Wordt een onderzoek bevolen naar een rechtspersoon die niet in staat van faillissement verkeert, dan bestaat duidelijkheid over de vraag wie de kosten van het onderzoek moet betalen. Die kosten moeten, zoals gezegd (zie hierboven, nummer 99), in beginsel worden betaald door de rechtspersoon ten aanzien waarvan het onderzoek is bevolen en de Ondernemingskamer kan bepalen dat de rechtspersoon voor de betaling van de kosten zekerheid moet stellen.

118.

Verkeert de rechtspersoon in staat van faillissement, dan zal de rechtspersoon de kosten van het onderzoek niet kunnen voldoen en daarvoor ook geen zekerheid kunnen stellen.

De bepaling door de Ondernemingskamer in haar eindbeschikking van 28 december 2006 in de voorliggende zaak dat de kosten van het onderzoek, die door de Ondernemingskamer zijn gemaximeerd op EUR 500.000, ten laste van KPNQwest komen en dat zij ten genoegen van de onderzoekers voor de betaling van de kosten (dan wel, ter discretie van de onderzoekers, van een voorschot daarvan) zekerheid dienen te stellen, is (formeel) juist, maar praktisch zonder enige betekenis.

119.

Waar de Hoge Raad in zijn beschikkingen inzake Decidewise en Landis heeft uitgemaakt dat de kosten van een na het faillissement van een rechtspersoon bevolen onderzoek niet zonder meer als boedelschuld hebben te gelden in het faillissement van die rechtspersoon (zie hierboven, nummer 100), levert de tenuitvoerlegging van door de Ondernemingskamer bevolen onderzoeken naar failliete rechtspersonen in de praktijk grote problemen op. De praktijk laat zien dat naar failliete rechtspersonen bevolen onderzoeken niet (binnen redelijke termijn) plaatsvinden omdat niemand bereid is de onderzoekskosten te betalen of daarvoor zekerheid te stellen, dan wel die onderzoeken een aanvang nemen terwijl slechts voor een (zeer) bescheiden deel van het door de Ondernemingskamer vastgestelde bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten, financiering beschikbaar wordt gesteld (zie hierboven, nummers 101 – 104). De redenen waarom deze problemen niet aanvaardbaar zijn hierboven in de nummers 105 – 115 besproken.

120.

Indien de Hoge Raad van oordeel mocht zijn dat de geschetste problemen en de daaraan verbonden bezwaren (en de andere redenen die in middelonderdeel 1 zijn aangevoerd tegen enquêteprocedures naar failliete vennootschappen) niet zo zwaar wegen dat enquêteprocedures naar failliete vennootschappen niet (langer) toelaatbaar zijn, dient — in ieder geval — te gelden dat de Ondernemingskamer niet terughoudend moet zijn bij de beoordeling van het verweer dat het onderzoek, zo dit zou worden bevolen, toch niet zal (kunnen) plaatsvinden vanwege het (geheel) ontbreken van de daartoe benodigde financiële middelen (zodat het verzoek zonder verdere (inhoudelijke) beoordeling dient te worden afgewezen). De Ondernemingskamer zal bij de beoordeling van dat verweer moeten nagaan of (in voldoende mate) is verzekerd dat als zij het verzoek inhoudelijk zou behandelen en op grond van die inhoudelijke behandeling een onderzoek zou bevelen, dat onderzoek ook daadwerkelijk (en op kwalitatief voldoende niveau) doorgang zal kunnen vinden en niet zal afstuiten op het ontbreken van (voldoende) financiering voor de (verwachte) onderzoekskosten.

121.

Dat de Ondernemingskamer aldus te werk moet gaan volgt uit:

(i)

de redelijkheid en de billijkheid die degenen die bij de rechtspersoon zijn betrokken jegens elkaar in acht moet nemen (artikel 2:8 BW; zie rechtsoverweging 2.3 van de tussenbeschikking);

(ii)

het vereiste dat verzoekers zonder voldoende belang (waarbij het bij enquêteprocedures naar failliete vennootschappen gaat om het belang bij opening van zaken en/of vaststelling van verantwoordelijkheid voor eventueel blijkend wanbeleid99.) geen enquêteverzoek kunnen doen en/of

(iii)

de beginselen van proceseconomie;

(iv)

de ingevolge artikel 2:345 BW vereiste belangenafweging;

die (ieder voor zich en/of tezamen) zich ertegen verzetten (mede gelet op de hierboven in de nummers 98 – 115) uiteengezette redenen) dat partijen moeten procederen over een enquêteverzoek, terwijl niet (in voldoende mate) is gewaarborgd dat dit enquêteverzoek, indien toewijsbaar, zal resulteren in het daadwerkelijk uitvoeren van een onderzoek (van voldoende kwalitatief niveau).100.

122.

De door de Ondernemingskamer in rechtsoverweging 2.7 van haar tussenarrest in aanmerking genomen feiten en omstandigheden zijn geenszins voldoende om te voldoen aan de maatstaf die de Ondernemingskamer had moeten aanleggen (zie het voorafgaande nummer). De mogelijkheid dat een of meer crediteuren bereid zouden zijn een bijdrage te leveren aan de kosten van het onderzoek (zoals dat ook is geschied met betrekking tot een procedure die door curatoren in verband met het faillissement van KPNQwest aanhangig is gemaakt in de Verenigde Staten van Amerika) en het door VEB c.s. voorbehouden recht zelf een deel van de kosten te betalen dan wel leden van VEB te verzoeken in die kosten bij te dragen, verzekeren immers geenszins (in voldoende mate) dat een onderzoek, indien bevolen (zoals in casu het geval is), ook daadwerkelijk (en op kwalitatief voldoende niveau) doorgang zal kunnen vinden en niet zal afstuiten op het ontbreken van (voldoende) financiering voor de (verwachte) onderzoekskosten.

Hoe gratuit de verwijzing van VEB naar een bijdrage door crediteuren aan de onderzoekskosten, het door VEB zelf voorschieten van die kosten of het vragen van een bijdrage van haar achterban was, blijkt in de eerste plaats uit de pleitnota namens VEB c.s. van 22 en 23 juni 2006, nummer 2.21:

‘Verzoekers zullen alsdan [nadat het onderzoek is bevolen, Advocaat], indien nodig, ook nagaan of een (boedel)bijdrage van derden kan worden verkregen, of zij de kosten zelf wensen voor te schieten en/of de achterban om en financiële bijdrage zullen vragen.’

Voorts blijkt het gratuite karakter van vorenbedoelde verwijzing uit de omstandigheid dat voldoende financiering voor de kosten van het onderzoek naar KPNQwest tot heden ook niet ter beschikking is gesteld, dat VEB slechts een bijdrage van EUR 50.000 aan het onderzoek wil leveren, waarvan het maximum door de Ondernemingskamer op EUR 500.000 is bepaald, en de (volgens VEB) eventueel bestaande bereidheid van anderen om financiering te verstrekken afhankelijk is van wie als onderzoeker worden benoemd en de wijze waarop de onderzoekers voornemens zijn om het onderzoek uitte voeren (zie hierboven, nummers 104 en 110).

Ten aanzien van de regeling als bedoeld in artikel 2:138 lid 10 BW (de garantstellingsregeling curatoren) zij verwezen naar subonderdeel 3.3. Ten aanzien van de verhaalsmogelijkheden van de kosten van het onderzoek als bedoeld in artikel 2:354 BW zij verwezen naar subonderdeel 3.4.

Subonderdeel 3.2

De Ondernemingskamer heeft haar oordeel dat slechts in uitzonderlijke gevallen tot de beslissing kan worden gekomen dat een enquêteverzoek als hier aan de orde (te weten een verzoek om een enquête naar een failliete rechtspersoon) in redelijkheid niet in behandeling behoeft te worden genomen gezien de (betrekkelijke) zekerheid dat een tot een onderzoek strekkende beslissing niet ten uitvoer kan en zal worden gelegd, (kennelijk) mede erop gebaseerd dat het voeren van verweer en het maken van kosten in verband daarmee — in ieder geval door anderen dan de rechtspersoon — het gevolg is van een daartoe zelf gemaakte keuze (rechtsoverweging 2.5 van de tussenbeschikking). Door aldus te overwegen en beslissen heeft de Ondernemingskamer blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans haar beschikking niet naar de eis der wet met redenen omkleed op grond van elk der volgende, mede in onderling verband en in onderlinge samenhang te beschouwen redenen. De Ondernemingskamer heeft uit het oog verloren dat de rechtspersoon die failliet is geen belang meer heeft, althans zal hebben, bij het voeren van verweer tegen het enquêteverzoek, en/of dat dit belang bij anderen wel aanwezig is, althans kan zijn, indien het onderzoek zich (mede) richt, althans kan richten, op het handelen van die anderen. Dit klemt temeer waar het onderzoek er (zelfs) toe kan strekken om de Ondernemingskamer in de gelegenheid te stellen verantwoordelijkheid vast te stellen voor eventueel blijkend wanbeleid van organen van de rechtspersoon en/of van personen die deze organen uitmaken101. en/of waar de uitkomsten van de enquêteprocedure bewijsrechtelijke betekenis kunnen hebben in civiele aansprakelijkheidsprocedures102.. Alsdan valt niet vol te houden dat het voeren van verweer en het maken van kosten in verband daarmee — in ieder geval door anderen dan de rechtspersoon — het gevolg zouden zijn van een daartoe zelf gemaakte keuze en dat zulks (mede) de basis zou kunnen vormen voor het oordeel dat slechts in uitzonderlijke gevallen tot de beslissing kan worden gekomen dat een enquêteverzoek als hier aan de orde in redelijkheid niet in behandeling behoeft te worden genomen gezien de (betrekkelijke) zekerheid dat een tot een onderzoek strekkende beslissing niet ten uitvoer kan en zal worden gelegd.

Het in de vorenstaande alinea gestelde doet zich in de voorliggende zaak voor. VEB c.s. hebben immers gesteld dat zij belang hebben bij een enquête om op basis van het onderzoeksverslag vastgesteld te krijgen of er sprake is van wanbeleid en wie daarvoor verantwoordelijk te houden is, hetgeen de basis kan vormen van mogelijk tegen de verantwoordelijke (rechts)personen in te stellen actie tot schadevergoeding.103. Voorts hebben VEB c.s. uitdrukkelijk aan de Ondernemingskamer in overweging gegeven om bij het gelasten van een onderzoek aan de onderzoekers mee te geven met name aandacht te besteden aan de handelswijze en verantwoordelijkheden van de desbetreffende individuele leden van de Raad van Commissarissen, leden van de Raad van Bestuur, feitelijk bestuurders, grootaandeelhouders en accountants.104. Onder deze omstandigheden is onbegrijpelijk het oordeel van de Ondernemingskamer dat het voeren van verweer door individuele leden van de Raad van Commissarissen, leden van de Raad van Bestuur, feitelijk bestuurders, grootaandeelhouders en accountants een gevolg zou zijn van een daartoe zelf gemaakte keuze en dat zulks (mede) de basis zou kunnen vormen voor het oordeel dat slechts in uitzonderlijke gevallen tot de beslissing kan worden gekomen dat een enquêteverzoek als hier aan de orde in redelijkheid niet in behandeling behoeft te worden genomen gezien de (betrekkelijke) zekerheid dat een tot een onderzoek strekkende beslissing niet ten uitvoer kan en zal worden gelegd.

Subonderdeel 3.3

De Ondernemingskamer heeft het verweer dat het onderzoek, zo dit zou worden bevolen, toch niet zal (kunnen) plaatsvinden vanwege het (geheel) ontbreken van de daartoe benodigde financiële middelen mede verworpen op grond dat VEB c.s. hebben gewezen op de regeling als bedoeld in artikel 2:138 lid 10 BW (garantstellingsregeling curatoren) (rechtsoverweging 2.8 gelezen in verband met rechtsoverweging 2.7 van de tussenbeschikking). Door aldus te overwegen en beslissen heeft de Ondernemingskamer blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans haar beschikking niet naar de eis der wet met redenen omkleed. De Ondernemingskamer verliest immers uit het oog dat de in artikel 2:138 lid 10 BW bedoelde regeling is bedoeld voor het instellen van een rechtsvordering op grond van artikel 2:9 BW of artikel 2:138 BW (c.q. artikel 2:248 BW105.) of voor het instellen van een voorafgaand onderzoek naar de mogelijkheid daartoe. Een enquêteprocedure vormt (vanzelfsprekend) geen procedure waarin een rechtsvordering op grond van artikel 2:9 BW of artikel 2:138 BW aan de orde is. Evenmin kan een enquêteprocedure gelden als een voorafgaand onderzoek naar de mogelijkheid om een rechtsvordering op grond van artikel 2:9 BW of artikel 2:138 BW in te stellen. In HR 18 november 2005, NJ 2006/173 (Unilever) heeft de Hoge Raad immers uitgemaakt dat tot de doeleinden van het enquêterecht niet behoort de beslechting van geschillen van vermogensrechtelijke aard, noch het doen van onderzoek naar de feitelijke achtergrond van dergelijke geschillen.

Zie rechtsoverweging 4.2 van de Unilever beschikking:

‘Tot de doeleinden van het enquêterecht, zoals deze de wetgever voor ogen stonden, behoort niet de beslechting van geschillen van vermogensrechtelijke aard, noch het doen van onderzoek naar de feitelijke achtergrond van dergelijke geschillen. Wanneer het gaat om een geschil van louter vermogensrechtelijke aard, waarbij de doeleinden van een enquêteprocedure niet verwezenlijkt kunnen worden, kan een enquêteverzoek niet worden toegewezen. Indien het verzoek niets inhoudt dat op die doeleinden betrekking heeft, zal dat verzoek niet-ontvankelijk zijn. Indien het wel op die doeleinden gerichte stellingen inhoudt, maar deze stellingen niet aannemelijk zijn, zal het verzoek weliswaar — indien ook overigens is voldaan aan hetgeen daartoe vereist is — ontvankelijk zijn, maar moeten worden afgewezen.’

Zie voorts M.G. Kuijpers, Wie gaat dat betalen?, Vennootschap & Onderneming, 2006, p. 67–68:

‘Nu is wel geopperd dat een curator voor voldoening van de onderzoekskosten — bijvoorbeeld in een situatie dat hij de onderzoekskosten wel zou willen voldoen, maar de toestand van de boedel dit niet toelaat — een beroep zou kunnen doen op de Garantstelling curatoren. De regeling van de Garantstelling, die volgens de bijbehorende Toelichting is ingesteld in het kader van de ‘fraudebestrijding’, houdt kort gezegd in dat curatoren van failliete vennootschappen van het ministerie van Justitie een financieel voorschot kunnen krijgen ‘om malafide bestuurders van rechtspersonen in hun privé-vermogen aan te spreken in geval van misbruik van de door hen bestuurde rechtspersoon’. Dit voorschot wordt op grond van artikel 2 lid 2 van de Garantstelling verleend in de vorm van een garantstelling ‘ten behoeve van het instellen van een verhaalsonderzoek, vooronderzoek of het instellen van een rechtsvordering op basis van de artikelen 9, 139 en 248 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 43, lid 6 van de Faillissementswet’. Indien de curator met gebruikmaking van een verleende garantstelling er vervolgens in slaagt gelden terug te laten vloeien in de boedel, moeten deze gelden eerst worden aangewend voor de terugbetaling van de garantstelling. Bij strikte interpretatie van deze regeling moet worden vastgesteld dat nu de kosten van een enquête niet worden genoemd in artikel 2 lid 2 van de Garantstelling, de Garantstelling, niet voor betaling van onderzoekskosten in een enquête kan worden gebruikt. Bij een ruime interpretatie van de Garantstelling zou de enquête wellicht kunnen kwalificeren als een vooronderzoek naar de haalbaarheid van de in artikel 2 lid 2 van de Garantstelling genoemde (aansprakelijkheids)procedures (al lijkt niet onaannemelijk dat de Garantstelling met name doelt op het vooronderzoek van artikel 2:138 lid 10 BW). Ook bij een dergelijke ruime interpretatie kan mijns inziens echter de voldoening van de onderzoekskosten evenmin via de Garantstelling plaatsvinden. Het doel van de Garantstelling is het financieel faciliteren van aansprakelijkheidsprocedures tegen derden die misbruik hebben gemaakt van rechtspersonen. De basis van het enquêterecht is een principieel andere, namelijk het interne onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon teneinde na te gaan of sprake is (geweest) van wanbeleid binnen de rechtspersoon.

Tot de doeleinden van de enquête behoort niet het vaststellen (of onderzoeken) van eventuele aansprakelijkheden, hetgeen ook buiten de bevoegdheid van de Ondernemingskamer valt. Het aanwenden van de Garantstelling voor voldoening van de onderzoekskosten zou betekenen dat (overheids)gelden worden aangewend voor een ander doel dan waarvoor de Garantstelling is gegeven, met een zekere denaturalisatie van de enquêteprocedure tot gevolg. Hieraan doet niet af dat de uitkomsten van een enquêteprocedure een zekere betekenis kunnen hebben in latere aansprakelijkheidsprocedures. Tegen het gebruik van de Garantstelling voor voldoening van de onderzoekskosten in een enquête pleit ook dat de Garantstelling is bedoeld voor het door de aanvrager (en dus de curator) instellen van een vordering, terwijl het voor een curator nu juist niet mogelijk is een enquêteverzoek in te dienen dat is gericht tegen de rechtspersoon waarvan hij zelf curator is.’

Zie voorts het verweerschrift van KPN d.d. 15 mei 2006, nummer 1.5, en pleitaantekeningen van Mr Josephus Jitta (namens de op voordracht van KPN benoemde commissarissen) d.d. 22 en 23 juni 2006, nummer 12.

Subonderdeel 3.4

Indien en voor zover de Ondernemingskamer het verweer dat het onderzoek, zo dit zou worden bevolen, toch niet zal (kunnen) plaatsvinden vanwege het (geheel) ontbreken van de daartoe benodigde financiële middelen mede heeft verworpen op grond dat VEB c.s. hebben gewezen op de verhaalsmogelijkheden van de kosten van het onderzoek als bedoeld in artikel 2:354 BW (rechtsoverweging 2.8 gelezen in verband met rechtsoverweging 2.7 van de tussenbeschikking), heeft de Ondernemingskamer blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans haar beschikking niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Immers, aan de mogelijkheden van verhaal van de kosten van het onderzoek op de voet van artikel 2:354 BW — op verzoekers als uit het onderzoeksverslag blijkt dat het verzoek niet op redelijke grond is gedaan, dan wel op een bestuurder, een commissaris of een ander die in dienst van de rechtspersoon is, indien uit het onderzoeksverslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon — kan eerst worden toegekomen nadat het onderzoeksverslag gereed is en indien dat verslag daartoe aanknopingspunten biedt. Deze verhaalsmogelijkheden bieden derhalve geen mogelijkheden voor de (primaire) financiering van de onderzoekskosten en kunnen dan ook geen rol spelen in het kader van de beoordeling van het verweer dat het onderzoek, zo dit zou worden bevolen, toch niet zal (kunnen) plaatsvinden vanwege het (geheel) ontbreken van de daartoe benodigde financiële middelen (zodat het verzoek zonder verdere (inhoudelijke) beoordeling dient te worden afgewezen).106.

Middelonderdeel

4

In haar als ‘preliminair’ aangeduide beslissing op p. 23 onderaan en p. 24 bovenaan van haar eindbeschikking van 28 december 2006 heeft de Ondernemingskamer naar aanleiding van het door alle belanghebbenden herhaalde verweer dat ook als op een of meer gronden van de ‘merits’ van het verzoek een onderzoek zou kunnen worden bevolen en de Ondernemingskamer een of meer onderzoeker(s) zou benoemen, het onderzoek toch niet zou (kunnen) plaatsvinden vanwege het (geheel) ontbreken van de daartoe benodigde financiële middelen en dat op die grond het verzoek zonder verdere (inhoudelijke) beoordeling zou dienen te worden afgewezen, overwogen en beslist dat de Ondernemingskamer blijft bij het in de beschikking van 9 januari 2006 overwogene en besliste en dat ook ten tijde van die eindbeschikking niet met de in deze vereiste mate van zekerheid op voorhand vast staat dat, indien een onderzoek zou worden bevolen, dat onderzoek in feite niet zal plaatsvinden, nu VEB c.s. onder meer hebben herhaald zich het recht voor te behouden zelf een deel van de kosten te betalen dan wel leden van VEB te verzoeken in die kosten bij te dragen. Gegrondbevinding van een of meer van de voorafgaande middel(sub)onderdelen leidt ertoe dat ook de als ‘preliminair’ door de Ondernemingskamer aangeduide beslissing niet in stand kan blijven. De Ondernemingskamer heeft (bovendien) blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans haar beschikking niet naar de eis der wet met redenen omkleed, op grond van de in middelonderdeel 3 en haar subonderdelen 3.1–3.4 aangevoerde klachten die mutatis mutandis van toepassing zijn. Daaraan zij toegevoegd dat voor de door de Ondernemingskamer bedoelde terughoudendheid (zie de beslissing op p. 23 onderaan en p. 24 bovenaan van de eindbeschikking — waarin de Ondernemingskamer blijft bij het in de tussenbeschikking overwogene en besliste — gelezen in verband met de rechtsoverwegingen 2.5 en 2.8 van de tussenbeschikking) te minder aanleiding bestaat op het moment dat de Ondernemingskamer na de inhoudelijke behandeling van het enquêteverzoek107. (daadwerkelijk) voor de beslissing staat of zij een onderzoek zal bevelen, zoals ten tijde van de eindbeschikking van 28 december 2006 het geval was. Als (zelfs) op dat moment niet (in voldoende mate) is verzekerd dat het onderzoek, zo de Ondernemingskamer dat zou bevelen, ook daadwerkelijk (en op kwalitatief voldoende niveau) doorgang zal kunnen vinden en niet zal afstuiten op het ontbreken van (voldoende) financiering voor de onderzoekskosten, dient de Ondernemingskamer met dat oordeel (en de daaraan verbonden conclusie dat op die grond het verzoek zonder verdere (inhoudelijke) beoordeling zal dienen te worden afgewezen) te volstaan en zich (derhalve) van een inhoudelijke beoordeling van het enquêteverzoek te onthouden.

Verzoekers vragen de Hoge Raad verlof dit verzoekschrift in verband met het belang van de zaak schriftelijk te mogen toelichten indien het verweerschrift van (één van) verweerders in cassatie daartoe naar hun oordeel aanleiding geeft (art. 428 Rv).

Voorts zouden Verzoekers in de gelegenheid willen worden gesteld de in dit verzoekschrift opgenomen cassatieklachten aan te vullen (al dan niet met nieuwe cassatieklachten) indien de — tot heden niet aan partijen ter beschikking gestelde — processen-verbaal van de mondelinge behandelingen van het enquêteverzoek van VEB c.s. voor de Ondernemingskamer, d.d. 15 december 2005, 22 juni 2006 en 23 juni 2006, daartoe naar hun oordeel aanleiding geven.

Op bovenstaande gronden verzoeken Verzoekers de Hoge Raad de bestreden beschikking te vernietigen met zodanige afdoening als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

Aan dit verzoekschrift is een lijst met aangehaalde jurisprudentie en literatuur gehecht.

Den Haag, 28 maart 2007

Advocaat bij de Hoge Raad

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.