Hof Amsterdam (OK), 28-12-2006, nr. 1301/2005 OK

VEB c.s. hebben gesteld dat de voorbereiding en uitvoering van de GTS-transactie door KPNQwest in onvoldoende mate zorgvuldig is gebleken en dat KPNQwest heeft nagelaten voorafgaand aan die transactie een gedegen onderzoek naar de synergievoordelen te doen. Zij hebben in dit verband in het bijzonder gewezen op een door KPNQwest in 2000 zelf gedaan onderzoek naar een mogelijke overname van (een deel van) de activiteiten van GTS, waarvan de conclusie zou zijn dat de overname slechts ‘een gelimiteerde toegevoegde waarde’ voor KPNQwest zou bieden, en op de naar zij stellen kritische reacties van analisten, beleggers en kredietbeoordelaars op de in oktober 2001 aangekondigde GTS-transactie.

Zowel KPN en Qwest, als de KPN Commissarissen en de Qwest Commissarissen (die ingevolge de statuten van KPNQwest de GTS-transactie dienden goed te keuren) en [belanghebbende 8] hebben gesteld dat voor het aangaan van de GTS-transactie voor KPNQwest goede strategische en financiële redenen aanwezig waren omdat — kort gezegd — GTS het meest actief was in de enkele Europese landen waar KPNQwest zelf nog niet actief was (Ierland, Italië, Spanje, het Verenigd Koninkrijk en de meeste Oost-Europese landen), de acquisitie aldus volledige capaciteit voor geheel Europa zou brengen en een synergie zou bewerkstelligen met een geschatte waarde van ongeveer € 600 miljoen. [belanghebbende 8] heeft voorts onweersproken gesteld dat KPNQwest al in 2000 haar oog had laten vallen op enkele strategische activa van GTS doch toen uiteindelijk van overname heeft moeten afzien, voornamelijk omdat de raad van commissarissen van KPNQwest van mening was dat de prijs die GTS toen vroeg, te hoog was. Omdat GTS in 2001 in een faillissementsprocedure verkeerde, lag de (vraag)prijs toen aanzienlijk lager. In het tweede kwartaal van 2001 is een volledige due diligence aangevangen, waarin KPNQwest is bijgestaan door externe adviseurs, met name (op financieel gebied) door Schroeder Salomon Smith Barney (hierna SSSB te noemen), een onderdeel van Citigroup. SSSB heeft diverse alternatieve scenario's en financieringsopties uitgewerkt, heeft geadviseerd en geassisteerd bij het opstellen van business plans voor de periode tot en met de afronding van de geplande GTS-transactie en heeft een fairness opinion afgegeven. De raad van commissarissen was in 2001 unaniem vóór de transactie, aldus — nog steeds — [belanghebbende 8].

De Ondernemingskamer heeft geen reden aan de verklaringen van [belanghebbende 8], welke in grote lijnen door Qwest en de overige partijen ter zijde van Qwest (hierna gezamenlijk ook Qwest c.s. te noemen) zijn bevestigd, te twijfelen. De hier geschetste gang van zaken, welke de Ondernemingskamer ook niet onaannemelijk voorkomt, vormt naar het oordeel van de Ondernemingskamer een voldoende verklaring voor de omstandigheid dat in 2000 een overname van (een deel van) de activiteiten van GTS door KPNQwest niet, en in 2001 wel opportuun werd geacht. De enkele omstandigheid dat de transactie ‘in de markt’ werd bekritiseerd noopt niet tot een andere conclusie.

KPN heeft aan het voorgaande doen toevoegen dat zij reeds in de loop van 2001 met Qwest in gesprek was geraakt omtrent de mogelijke verkoop van (het geheel of een deel van) haar belang in KPNQwest en dat zij in oktober 2001 versneld tot verkoop van 10% daarvan (ofwel 4,4%.) heeft besloten vanwege haar eigen nijpende financiële situatie (die onder meer was veroorzaakt doordat zij grote bedragen aan met name vreemd vermogen had geïnvesteerd in UMTS-licenties en bedrijfsovernames) enerzijds en de mogelijkheid voor KPNQwest om onder meer het ebonenetwerk van GTS voor een relatief lage prijs over te nemen (hetgeen zij, KPN, strategisch noodzakelijk en overigens financieel verantwoord achtte) anderzijds. KPN heeft te dezen gesteld dat het voor haar van belang was om KPNQwest — wier financiële cijfers zij tot aan de December-transactie proportioneel in haar eigen cijfers consolideerde, hetgeen onder meer inhield dat ook (het proportionele deel van) KPNQwest's schulden op de balans van KPN werd(en) verantwoord — te kunnen deconsolideren, in het bijzonder om de acquisitieschuld inzake de GTS-transactie niet in geconsolideerde vorm op haar balans te hoeven verantwoorden. Met de December-transactie kon deconsolidatie plaatsvinden en heeft KPN een boekwinst behaald van € 51 miljoen zodat zij bovendien haar schuldpositie en financiële ratio's kon verbeteren, aldus — nog steeds — KPN.

Ook de verklaring van KPN acht de Ondernemingskamer aannemelijk, mede gelet op het persbericht van KPN van 18 oktober 2001 en op de (door KPN onweersproken gestelde) omstandigheden dat de koers van het aandeel KPN in september/oktober 2001 een dieptepunt bereikte, dat de toenmalige voorzitter van het bestuur in september 2001 is vervangen en dat vervolgens, ter versterking van haar financiële positie, in december 2001 een aandelenemissie heeft plaatsgehad. Met name heeft de Ondernemingskamer geen aanwijzingen dat juist zou zijn de stelling van VEB c.s., dat de December-transactie is aangegaan omdat KPN en Qwest verschil van inzicht hadden over het te voeren beleid van KPNQwest (waaronder het beleid ten aanzien van de overname van de GTS-activiteiten) en dat zij dit meningsverschil hebben opgelost door de zeggenschapsverhoudingen bij KPNQwest door middel van een onderlinge aandelentransactie te wijzigen. De omstandigheid dat [aandeelhouder [A] Company] in de December-transactie is betrokken — al of niet omdat naar VEB c.s. hebben gesteld, Qwest's eigen financiële positie de overname van de KPNQwest-aandelen van KPN niet toeliet — kan in deze niet tot een andere conclusie leiden. De Ondernemingskamer acht voorts niet aannemelijk geworden dat [aandeelhouder [A] Company] bij de totstandkoming van (de voorwaarden van) de GTS-transactie was betrokken dan wel bij die transactie op oneigenlijke wijze is bevoordeeld.

Dat de GTS-transactie tot een verslechtering van de solvabiliteit van KPNQwest heeft geleid, is inherent aan de financieringsstructuur van die overname en vormt — als zodanig — geen aanwijzing voor de juistheid van de stellingen van VEB c.s. in deze.

Op grond van het vorenstaande en mede gelet op hetgeen terzake overigens in de gedingstukken aan de orde is gesteld, komt de Ondernemingskamer tot de vaststelling dat de GTS-transactie door bestuur, commissarissen en grootaandeelhouders van KPNQwest in het belang van de vennootschap werd geacht, dat zulks ook bevestiging vindt in het persbericht dat KPNQwest op 18 oktober 2001 naar buiten heeft gebracht en dat hetgeen VEB c.s. daartegenin heeft gebracht geen, althans onvoldoende hout snijdt. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer, mede gelet op de vrijheid die het bestuur van de onderneming ter zake van transacties als de onderhavige toekomt, de conclusie geen andere zijn dan dat het aangaan van de GTS-transactie en, in het verlengde daarvan, de December-transactie geen gegronde redenen oplevert voor twijfel aan een juist beleid van KPNQwest.

Vaststaat dat KPNQwest bij de aanleg van haar glasvezelnetwerk voornemens was tot maximaal de helft van de glasvezelcapaciteit op haar netwerk door middel van IRU's betreffende dark fiber te verkopen, althans voor een periode van 15 à 20 jaar ter beschikking van derden te stellen (met betaling ineens en vooraf) teneinde een belangrijk deel van de kostprijs daarvan te financieren, dat daarom kabels werden neergelegd die meer glasvezels bevatten dan KPNQwest zelf nodig had en dat zij dit type IRU's ook is aangegaan. Voorts staat vast dat KPNQwest ook lit fiber IRU's (onder meer met KPN en Qwest) is aangegaan en dat IRU's mede plaatsvonden in de vorm van (capacity) swaps of ruiltransacties, waarbij bijvoorbeeld Aziatische networkproviders toegang tot KPNQwest's Europese netwerk werd geboden in ruil voor aansluiting van KPNQwest bij de Aziatische netwerken van die providers. Uit het jaarverslag van KPNQwest over 1999 is de omzet aan IRU's niet af te leiden. Vóór de beursgang had één IRU-transactie betreffende dark fiber plaatsgevonden. De eerste IRU's betreffende lit fiber vonden plaats aan het eind van dat jaar, vlak na de beursgang. In de jaren 2000 en 2001 was een zeer aanzienlijk deel van de door KPNQwest verantwoorde omzet, te weten 38,7% (2000; namelijk € 179 miljoen op een totale omzet van € 461,6) respectievelijk 54% (2001; namelijk € 438 miljoen op een totale omzet van € 810,1 miljoen), uit IRU's afkomstig.

Omtrent de winstverantwoording betreffende de IRU's is in het jaarverslag van KPNQwest over 1999 het volgende vermeld:

In het jaarverslag over 2000 is terzake vermeld:

VEB c.s. hebben gesteld dat KPNQwest de volledige omzet of inkomsten ter zake van de IRU's als zodanig boekte in het kwartaal waarin de desbetreffende IRU werd aangegaan, terwijl op grond van de algemeen geldende accountantsprincipes die KPNQwest volgens haar jaarverslagen stelde toe te passen deze inkomsten over de volledige looptijd van de overeenkomst hadden moeten worden gespreid, en dat daarentegen de kosten van de IRU wèl gespreid over de looptijd van de overeenkomst werden geboekt. Door deze onjuiste boekhoudkundige verwerking kon KPNQwest, aldus VEB c.s., eerder dan verwacht een positieve EBITDA rapporteren en ontstond een misleidend beeld van haar inkomens- en vermogenspositie. Bovendien hadden volgens VEB c.s. in enkele gevallen ter zake van een IRU-swap onder geen enkele omstandigheid inkomsten verantwoord mogen worden, nu de IRU in die gevallen geen economische waarde of voordeel voor KPNQwest vertegenwoordigde. Ter ondersteuning van dit betoog hebben VEB c.s. onder meer verwezen naar bepaalde passages van de door de curatoren in het kader van de civil action in de VS ingediende complaint.

Uit die (deels in 2.37 aangehaalde) complaint leidt de Ondernemingskamer af dat de curatoren op basis van hun feitenonderzoek naar de oorzaken van het faillissement van KPNQwest van mening zijn dat bij KPNQwest eenzelfde boekhoudkundige verwerking van lit fiber IRU's en capacity swaps heeft plaatsvonden als bij Qwest USA, ter zake van welke verwerking voor — in elk geval — doeleinden van de Amerikaanse jaarverslaggeving (naar VEB c.s. hebben gesteld, naar de Ondernemingskamer begrijpt uit het op 21 oktober 2004 door de SEC gepubliceerde persbericht en naar Qwest c.s. ter terechtzitting en in de gedingstukken niet althans niet voldoende gemotiveerd hebben weersproken) moet worden aangenomen dat zij onjuist en misleidend was omdat terzake niet — zoals bij de meeste dark fiber IRU's — sprake was van de verkoop van een specifiek activum, doch veeleer van een verhuurtransactie, dat deze lit fiber IRU's en capacity swaps mitsdien jaarrekeningtechnisch niet op dezelfde wijze hadden mogen worden behandeld en verantwoord als — bepaalde — dark fiber IRU's (waarbij de winst ineens en vooraf wordt verantwoord en de kosten gespreid over de looptijd van de overeenkomst) doch dat ter zake van lit fiber IRU's en capacity swaps zowel de inkomsten als de kosten over de looptijd van de overeenkomst hadden moeten worden gespreid en dat bovendien Qwest USA kunstmatige capacity swaps is aangegaan welke geen economisch(e) nut, noodzaak of waarde hadden dan wel een kunstmatig hoog vastgestelde prijs hadden, teneinde op oneigenlijke wijze haar omzet en resultaat te verhogen. De curatoren alsmede de SEC concluderen in hun respectieve complaints dat aldus bij Qwest USA sprake was van grootschalige fraude en misleiding van beleggers.

Qwest c.s. hebben betwist dat bij KPNQwest sprake was van eenzelfde fraude en misleiding en hebben doen stellen dat, voorzover Qwest USA haar IRU's al boekhoudkundig onjuist zou hebben verwerkt, zulks nog niet impliceert dat (ook) KPNQwest een dergelijke onjuiste verwerking heeft toegepast en dat — integendeel — KPNQwest van een ander model is uitgegaan althans dat naar normen die in het maatschappelijke verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd althans naar maatstaven van US GAAP op grond van haar jaarrekening(en) een verantwoord oordeel kon worden gevormd omtrent haar vermogen, resultaat solvabiliteit en liquiditeit. Zij hebben daartoe — samengevat en in hoofdzaken weergegeven — het volgende aangevoerd.

[belanghebbende 8] heeft gesteld dat hem altijd werd verzekerd dat de jaarcijfers van KPNQwest waren opgesteld in overeenstemming met US GAAP. De aanvullende informatie die op grond van de Nederlandse regels voor de jaarverslaggeving (hierna ook Dutch GAAP te noemen) werd vereist, werd hieraan in de jaarrekening toegevoegd. De IRU's betroffen overtollige capaciteit van KPNQwest. KPNQwest ging deze capaciteitstransacties aan indien zij in haar belang waren, ongeacht hoe deze boekhoudkundig werden verantwoord (ineens, bij het aangaan van de overeenkomst of proportioneel over de looptijd daarvan). De financiële afdeling van KPNQwest bekeek die transacties grondig en had daarbij de instructie om Arthur Andersen te raadplegen en om diens advies op te volgen over welke boekhoudkundige verantwoording voor welke (elke) individuele transactie zou worden toegepast aldus — nog steeds — [belanghebbende 8]. KPN heeft daaraan doen toevoegen dat op alle dark fiber contracten ná 30 juni 1999 de FASB (Financial Accounting Standards Board) Interpretation No. 43 (ofwel: FIN 43) is toegepast en dat FIN 43 een interpretatie geeft waardoor, afhankelijk van het antwoord op de vraag of de desbetreffende IRU als ‘sales-type lease’ of als ‘operational lease’ moet worden aangemerkt de inkomsten ineens dan wel geleidelijk moeten worden verantwoord.

De Qwest Commissarissen hebben doen stellen dat het management en de accountant indertijd aan de raad van commissarissen hebben medegedeeld dat de accountant de boekhoudkundige verwerking van de IRU's zoals die door het financiële verslaggevingsteam van KPNQwest was gedaan, had beoordeeld en goedgekeurd, dat de raad van commissarissen niet betrokken was bij de financiële verslaggeving van individuele transacties en dat het Audit Committee (dat bestond uit de twee ‘onafhankelijke’ leden van de raad van commissarissen en uit Ondernemingskamer verwijst naar de in zoverre niet door Qwest c.s. weersproken complaints van de curatoren en de SEC) — niet uitsluit dat desondanks niet werd voldaan aan de door Arthur Andersen in het (updated) White Paper neergelegde wijze van winstverantwoording ter zake van IRU's. Bij Qwest USA heeft immers, naar moet worden aangenomen, sprake kunnen zijn van op grote schaal ten onrechte als sales-type lease verantwoorde IRU's omdat haar management, wetende dat aan de daarvoor geldende voorwaarden — om technische dan wel commerciële redenen — niet was voldaan, zich heeft beijverd om die omstandigheid (met behulp van geantedateerde overeenkomsten of geheime side letters) voor haar accountant Arthur Andersen, te verhullen en aldus (mede) die accountant heeft misleid. Mede nu bij Qwest USA en KPNQwest deels sprake was van hetzelfde management kan niet althans niet zonder meer en op voorhand, worden uitgesloten dat zich vergelijkbare praktijken bij KPNQwest hebben voorgedaan.

Gelet op het vorenoverwogene en op het feit dat IRU's een zeer aanzienlijk deel van de omzet van KPNQwest vertegenwoordigden, komt de Ondernemingskamer tot de conclusie dat op het punt van de winstverantwoording ter zake van die transacties redenen voor twijfel aan een juist beleid van KPNQWest zijn te onderkennen en dat een onderzoek daarnaar gerechtvaardigd is.

Voor zover Qwest in dit verband nog heeft gesteld dat de cijfers van KPNQwest — en daarmee ook de verwerking van de IRU's — steeds mede door PWC, de accountant van KPN, werden gecontroleerd, faalt haar betoog. Naar KPN heeft gesteld en de Ondernemingskamer aannemelijk acht, kan van een controle door PWC niet worden gesproken nu deze — ten behoeve van de proportionele consolidatie van KPNQwest in de cijfers van KPN — weliswaar per kwartaal en per jaar de benodigde financiële informatie van KPNQwest (overeenkomstig de door KPN gehanteerde accounting principles en voorzien van een door Arthur Andersen ten behoeve van de consolidatie afgegeven accountantsverklaring) kreeg aangeleverd, doch — nu de ‘vertaling’ van US GAAP naar Dutch GAAP niet tot significant andere uitkomsten leidde en het aandeel van KPNQwest in de omzet van KPN zeer beperkt was (in 1999 0,9%, in 2000 1,7% en in 2001 2,1%) — die financiële informatie niet (opnieuw) aan een beoordeling heeft onderworpen.

Met betrekking tot het vierde en vijfde bezwaar hebben VEB c.s. in de kern genomen betoogd dat KPNQwest haar beleggers veel te lang in onwetendheid heeft gelaten over de omslag in de economische positie van voor haar relevante afnemers en van het verslechterde klimaat in de relevante markten (waarbij door VEB c.s. overigens, onder verwijzing naar analistenrapporten, wordt gesteld dat de markt voor KPNQwest sinds medio februari 2002 niet drastisch was veranderd maar eerder stabiel was gebleven en dat concurrerende telecombedrijven in die periode stabiele omzetten hebben laten zien) nu, voorzover kenbaar voor het beleggende publiek, die verslechterde marktomstandigheden voor KPNQwest binnen twee maanden hebben geresulteerd in haar faillissement. Zij hebben te dezen erop gewezen dat KPNQwest nog op 16 januari 2002 had één ‘afhankelijk’ lid — een KPN of Qwest Commissaris —, terwijl daarnaast een ‘afhankelijk’ lid van de andere joint venture partner (Qwest of KPN) niet-stemrechthebbend lid was) sterk onafhankelijk was. De KPN Commissarissen hebben daaraan toegevoegd dat in januari 2000 van accountant is gewisseld juist omdat Arthur Andersen, de nieuwe accountant, meer dan PWC, de oude accountant ‘door alle relevante marktpartijen werd gezien als de accountantsorganisatie die over de expertise in de zich snel ontwikkelende bedrijfstak waarin KPNQwest werkzaam was, beschikte’.

De Ondernemingskamer is van oordeel dat noch [belanghebbende 8], als (voormalig) bestuurder van KPNQwest, noch de (voormalige) raad van commissarissen van KPNQwest met de hiervoor omschreven verklaringen voldoende opheldering en zekerheid heeft verschaft dat en in hoeverre in feite was voldaan aan hetgeen in de hiervoor aangehaalde passages uit de jaarrekeningen van KPNQwest is vermeld. Immers, zowel [belanghebbende 8] als het Audit Committee hebben zich — volgens hun eigen stellingen — enkel en geheel verlaten op de verzekering dat bij de winstverantwoording ter zake van de IRU's de interne financiële richtlijnen werden gevolgd en dat Arthur Andersen het een en ander controleerde, althans gesteld noch gebleken is dat bestuurder of Audit Committee zich anderszins omtrent deze kwestie op de hoogte heeft gesteld en zich ervan heeft vergewist dat terzake feitelijk werd voldaan aan maatstaven van US GAAP/Dutch GAAP althans de door Arthur Andersen in zijn (updated) White Paper neergelegde maatstaven. In hoeverre zulks in de gegeven omstandigheden (wèl) tot een behoorlijke taakvervulling van die organen van de vennootschap behoorde, kan hier in het midden blijven nu het voor de beoordeling van het onderhavige geschil voldoende is om vast te stellen dat indertijd — teneinde te bepalen of en in welke omstandigheden het geoorloofd moest worden geacht om inkomsten uit langlopende lease-overeenkomsten ineens, bij het aangaan van de overeenkomst, als winst te verantwoorden alsmede of en in hoeverre daarbij een onderscheid moest worden gemaakt tussen dark fiber IRU's, lit fiber IRU's en capacity swaps— niet door of namens bestuur onderscheidenlijk raad van commissarissen van KPNQwest een grondige analyse van de IRU's van KPNQwest is gemaakt en evenmin is geverifieerd of de boekhoudkundige verwerking van die transacties met die analyse in overeenstemming was. Nu een dergelijke analyse en verificatie achterwege zijn gebleven kan thans, achteraf, (zelfs) niet met enige mate van zekerheid worden vastgesteld dat de situatie van de winstverantwoording ter zake van IRU's bij KPNQwest indertijd anders lag dan bij Qwest USA, althans Qwest c.s. hebben daartoe naar het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende concreet bewijs bijgebracht Gelet op hetgeen in de VS ten aanzien van Qwest USA is gebleken en nu VEB c.s. in deze enquêteprocedure daarom hebben verzocht, had het naar het oordeel van de Ondernemingskamer op de weg van Qwest c.s. gelegen om, minst genomen, die (mate van) zekerheid thans wel te (doen) bieden. In dit verband overweegt de Ondernemingskamer dat Qwest c.s. zich niet kunnen verschuilen achter de betrokkenheid van Arthur Andersen (bij de controle van de boekhoudkundige verwerking van de IRU's dan wel bij de totstandkoming van de op 12 februari 2002 gepubliceerde cijfers over 2001), nu die betrokkenheid — naar in de VS ten aanzien van Qwest USA is gebleken (de laten weten ‘fully funded’ te zijn tot en met het jaar 2003 en dit bij gelegenheid van de publicatie van de voorlopige cijfers over 2001 op 12 februari 2002 niet heeft teruggenomen doch, integendeel, op 18 maart 2002 heeft herhaald, gevolgd door de waarschuwing op 24 april 2002 en haar surseance op 23 mei 2002. Voor zover KPNQwest deze acute ondergang van haar onderneming niet aan derden heeft medegedeeld omdat deze ontwikkelingen het bestuur en de raad van commissarissen van KPNQwest zelf (ook) verrast zouden hebben, kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de managementinformatie- en -rapportagesystemen schromelijk tekort hebben geschoten. Deze systemen hadden die toekomstige ontwikkelingen en tendensen immers (tijdig) moeten signaleren, aldus — nog steeds — VEB c.s.

Qwest c.s. hebben zowel het een (het niet tijdig informeren van het beleggende publiek) als het ander (het ondeugdelijk functioneren van het managementinformatiesysteem van KPNQwest) gemotiveerd betwist.

[belanghebbende 8] heeft in dit verband omtrent de ontwikkelingen gedurende de drie aan de deconfiture van KPNQwest voorafgaande kwartalen het volgende gesteld:

KPN heeft daaraan doen toevoegen dat, in het eerste kwartaal van 2002, afnemers en leveranciers van KPNQwest het vertrouwen in de onderneming hadden verloren, onder meer door een negatief analistenrapport van Credit Suisse First Boston en een tweetal verlagingen van de ranking van KPNQwest en dat KPN net zozeer was overvallen door de snelle ontwikkelingen als KPNQwest zelf. KPN heeft op 25 april 2002, in reactie op het persbericht van KPNQwest van 24 april 2002, verklaard dat de maximale exposure gerelateerd aan haar belang in KPNQwest ongeveer € 700 miljoen bedroeg. Omdat KPN haar deelneming in KPNQwest niet meer als blijvend strategisch beschouwde en KPN zelf in financiële moeilijkheden verkeerde, heeft zij niet méér aan een reddingsplan kunnen meewerken dan zij heeft gedaan, aldus KPN.

Met VEB c.s. acht de Ondernemingskamer het relaas van Qwest c.s. minst genomen onbevredigend. Met name is onvoldoende verklaard gebleven waarom het bestuur dan wel het management van KPNQwest niet reeds (ruim) vóór eind maart/begin april 2002 ervan op de hoogte was dat de omzet aan IRU's in (de eerste maanden van) het eerste kwartaal van 2002 volledig was weggevallen althans zou wegvallen (de verklaring van [belanghebbende 8] schiet naar het oordeel van de Ondernemingskamer op dit punt ernstig tekort), waarom (zo het bestuur dan wel het management inderdaad niet van de weggevallen omzet op de hoogte was) zulks vanuit het oogpunt van een adequate interne rapportage aanvaardbaar zou moeten worden geacht, waarom niet (juist in het licht van de zich sinds het laatste kwartaal van 2001 verslechterende marktomstandigheden) door het bestuur dan wel het management op een dergelijke mogelijke ontwikkeling was geanticipeerd, en evenmin, waarom eerst op 24 april 2002 van de dramatische ontwikkeling bij KPNQwest aan het publiek melding is gemaakt en niet reeds eind maart 2002 (toen [belanghebbende 8] naar eigen zeggen daarvan op de hoogte was gebracht). De enkele stelling dat bestuur en management door de snelle ontwikkelingen zijn overvallen acht de Ondernemingskamer niet althans niet zonder nadere, meer specifieke en concrete bewijsvoering, aannemelijk, zulks te minder, nu moet worden verondersteld dat KPNQwest — een van de grotere spelers in haar branche en een joint venture van twee grote telecombedrijven — in commercieel (en financieel) opzicht een professioneel gerunde organisatie was, althans behoorde te zijn. Dat het analistenrapport van Credit Suisse First Boston een van de triggers van de problemen bij KPNQwest zou zijn geweest, acht de Ondernemingskamer evenmin aannemelijk, nu het bewuste rapport — waarin wordt gesproken van een ‘downgrade recommendation’— pas op 15 april 2002 is verschenen.

Voorts overweegt de Ondernemingskamer in dit verband dat op grond van hetgeen door Qwest c.s. is aangedragen niet althans niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat redelijkerwijs valt uit te sluiten dat (naar VEB c.s. onder verwijzing naar paragrafen 209 en volgende van de complaint van de curatoren hebben gesteld) het bestuur dan wel het management van KPNQwest wel degelijk reeds in januari 2002 althans (ruim) vóór april 2002 op de hoogte was van de omstandigheid dat het economische tij in de branche KPNQwest zozeer tegenzat en naar verwachting op de korte termijn tegen zou blijven zitten dat — reeds op dat moment — niet werd voldaan aan de krachtens de kredietfaciliteit van € 525 miljoen met de Banken overeengekomen (althans in maart 2002 overeen te komen) ‘Financial Covenants’. Op grond van die covenants moest KPNQwest over voldoende liquiditeiten beschikken om haar ‘risk adjusted long term business plan’ zoals dat door de Banken was goedgekeurd, te financieren en moest onder meer de minimale operationele EBITDA in het eerste kwartaal van 2002 € 45 miljoen bedragen, de totale EBITDA over 2002 € 150 miljoen en de minimale contante opbrengst uit dark fiber IRU's € 45 miljoen in 2002 en € 50 miljoen in 2003. VEB c.s. hebben gesteld dat het bestuur dan wel het management van KPNQwest indertijd (in september 2001 althans in januari 2002) wist dat, teneinde deze met de Banken overeengekomen covenants te behalen, in 2002 voor € 350 miljoen aan inkomsten uit IRU's zou moeten worden gegenereerd èn dat het onmogelijk zou zijn om ook maar enigszins in de buurt van dat bedrag te komen. Qwest c.s. hebben niet weersproken dat met de Banken de meervermelde covenants waren overeengekomen en zij hebben zich niet uitgelaten over (de wetenschap van bestuur en management van KPNQwest betreffende) het genoemde bedrag van € 350 miljoen aan IRU's dat in 2002 zou moeten worden omgezet.

Gelet op het vorenoverwogene, op hetgeen onder 2 (en in het bijzonder in 2.21 tot en met 2.30) als tussen partijen vaststaand is vermeld, op hetgeen — zoals weergegeven in 3.28 en 3.29 — door Qwest c.s. omtrent de aanloop tot en de oorzaak van de deconfiture van KPNQwest is gesteld, op de door VEB c.s. terzake aangeleverde (bewijs)stukken, waaronder de complaints van de curatoren en de SEC, en op hetgeen overigens in de gedingstukken en ter terechtzitting door partijen over en weer is aangevoerd, alles in onderling verband en samenhang bezien, is de Ondernemingskamer van oordeel dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden, althans dat niet redelijkerwijs kan worden uitgesloten, dat sprake is geweest van de door VEB c.s. geschetste misleiding van de Banken en van het beleggende publiek, althans van een verwijtbaar tekortschieten in de informatievoorziening van dezen. Onder deze omstandigheden kan de conclusie geen andere zijn dan dat ook met betrekking tot de informatieverschaffing aan het publiek en de managementinformatie- en -rapportagesystemen van KPNQwest gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid van KPNQwest te twijfelen.

Voorts is de Ondernemingskamer in dit verband van oordeel dat evenmin op voorhand en zonder meer kan worden uitgesloten dat, naar VEB c.s. hebben gesteld, op 12 februari 2002 — ondanks de informele controle daarvan door Arthur Andersen — door KPNQwest misleidende cijfers over 2001 zijn gepubliceerd. Immers, weliswaar is aannemelijk te achten dat de conceptjaarrekening van KPNQwest die de curatoren in juni 2002 op het internet hebben geplaatst een aanzienlijk groter netto verlies over 2001 (€ 376.657.000) liet zien dan KPNQwest op 12 februari 2002 had gepubliceerd (€ 266.000) omdat in die latere cijfers de fiscaal compensabele verliezen niet langer waren geactiveerd (hetgeen als zodanig niet noopt tot de door VEB c.s. daaraan verbonden conclusie), doch ook te dezen blijft — op de gronden als hiervoor in 3.32 vermeld — de niet te verwaarlozen mogelijkheid open dat het bestuur dan wel het management van KPNQwest reeds op 12 februari 2002 van die grotere omvang van het verlies op de hoogte was en dat hem reeds toen duidelijk was dat — in het licht van de toenmalige ontwikkelingen — van activering van die verliezen redelijkerwijs geen sprake kon zijn. Ook op dit punt is derhalve sprake van gegronde twijfel aan een juist beleid van KPNQwest.

VEB c.s. hebben gesteld dat KPNQwest vóór de beursgang is opgezadeld met een dermate gebrekkige corporate governance structuur dat deze alle ruimte liet voor misbruik daarvan. Zij hebben betoogd dat een onderzoek meer licht zou (moeten) werpen op de vraag of en in welke mate KPN en Qwest feitelijk de dagelijkse leiding over KPNQwest hebben gehad dan wel hebben overgenomen althans dat van aanvang af sprake was van een zodanige belangenverstrengeling met haar grootaandeelhouders dat KPNQwest feitelijk niet als een zelfstandige onderneming functioneerde. Zij hebben in dit verband onder meer gewezen op de omstandigheden dat KPN en Qwest de exclusieve distributierechten voor de Benelux respectievelijk de VS verkregen en met een vaste korting van 22% tot 29% diensten van KPNQwest konden betrekken, waartegenover KPNQwest slechts een best price garantie van KPN en Qwest verkreeg, dat KPN en Qwest de grootste afnemers van KPNQwest waren, maar dat zij vrij waren om concurrerende of anderszins gelijksoortige of strategisch belangrijke activiteiten elders onder te brengen en in overleg vrijelijk ervan konden afzien om business opportunities eerst aan KPNQwest aan te bieden. Voorts hebben VEB c.s. KPNQwest verweten dat deze niet, onafhankelijk van haar grootaandeelhouders, in de periode na de aankondiging van de GTS-transactie een second opinion van (financiële) adviseurs heeft ingewonnen.

De Ondernemingskamer kan VEB c.s. niet in haar betoog volgen en overweegt daartoe als volgt.

De structuur van de corporate governance is in het prospectus van de beursintroductie uitgebreid beschreven. Dat in wezen sprake was (en ook na de beursgang zou blijven) van een joint venture tussen twee gelijkwaardige partners die op hun ‘thuismarkt’ tot de grootste spelers van de branche behoorden en het in de joint venture op gelijke basis voor het zeggen zouden hebben, doch overigens elkaars concurrenten waren en bleven, is in het prospectus expliciet duidelijk gemaakt. In dit verband zijn in de paragraaf Risk Factors ook de mogelijke belangenverstrengelingen en belangenconflicten met en tussen de grootaandeelhouders KPN en Qwest en de mogelijk daaruit voortvloeiende nadelen en risico's voor het beleggende publiek (de houders van aandelen C) uit de doeken gedaan, naast de waarschuwing dat een investering in aandelen C van KPNQwest reeds als zodanig specifieke risico's met zich bracht. Ook omtrent achtergrond, (voormalige) werkkring en (aandelen)belangen van het management (bestuurder en executive officers) en de raad van commissarissen is in het prospectus volledige openheid betracht. Voorts is vermeld dat (slechts) twee ‘onafhankelijke’ commissarissen zouden aantreden, waarbij overigens bedacht dient te worden dat dezen (wel) een meerderheid van stemmen in het Audit Commitee hebben verkregen. Aldus kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet worden gezegd dat sprake was van een onevenwichtige althans gebrekkige corporate governance structuur. Hierbij is mede in aanmerking te nemen dat verwacht mocht worden dat juist de omstandigheid dat geen van beide grootaandeelhouders — in de algemene vergadering van aandeelhouders of anderszins — de absolute meerderheid van stemmen zou hebben en dat zij elkaar, als (in beginsel) concurrenten, met het nodige — zakelijke — wantrouwen tegemoet zouden treden, voor een zekere balans in de verhoudingen zou zorgen.

Aan de ‘Related party transactions’ is in het prospectus een separate paragraaf gewijd; daarin worden onder meer de joint venture overeenkomst, de aandeelhoudersovereenkomst, alsmede de distributie- en verwante overeenkomsten behandeld. Dat KPN en Qwest bij afname van KPNQwest — al naar gelang zij optraden als wholesaler of retailer— bepaalde provisies kregen in de vorm van kortingen op de reguliere marktprijzen van KPNQwest (een zogeheten ‘resale minus’ prijs), valt in die paragraaf te lezen en komt de Ondernemingskamer niet althans niet zonder nadere toelichting — welke achterwege is gebleven — bij voorbaat als ongebruikelijk of onredelijk voor. Die voorwaarden, alsmede de voorwaarden waartegen KPNQwest overigens zaken deed met KPN en Qwest, staan in beginsel niet aan de (minderheids)aandeelhouders ter beoordeling. Of en in hoeverre KPNQwest overigens met (intercompany) transacties in haar bijzondere zorgplicht jegens VEB c.s. althans de minderheidsaandeelhouders is tekort geschoten doordat zij de financiële belangen van die aandeelhouders heeft geschaad, valt buiten het hier aan de orde zijnde kader en is sub (iii) besproken.

Voor zover VEB c.s. erover hebben geklaagd dat KPNQwest geen ‘eigen’ advies omtrent de GTS-transactie heeft ingewonnen, mist het verzoek naar het oordeel van de Ondernemingskamer feitelijke grondslag. Naar in 3.9 is vermeld en de Ondernemingskamer in 3.10 aannemelijk heeft geacht, heeft KPNQwest immers ter zake van (de totstandkoming van) de GTS-transactie bijstand van externe adviseurs, onder wie SSSB, ingeroepen en heeft zij evenzeer in april 2002 de hulp van een externe adviseur, Bear Stearns, gezocht ten behoeve van de herstructurering van haar activiteiten en haar balans. Nu VEB c.s. niet hebben gesteld en ook niet is gebleken dat die externe adviseurs op enige wijze niet onafhankelijk hebben geopereerd, is het de Ondernemingskamer niet duidelijk welk specifiek verwijt VEB c.s. in deze aan KPNQwest maken. In zoverre is dit bezwaar tevens onvoldoende (concreet) gemotiveerd.

VEB c.s. hebben KPNQwest voorts nog verweten dat zij het beleggende publiek niet (voldoende) heeft geïnformeerd omtrent de omvang en condities van de haar door KPN en Qwest gegeven omzetgaranties. Ook dit bezwaar snijdt geen hout. Dit een en ander behoort immers in beginsel niet tot de gebruikelijk aan aandeelhouders te verstrekken informatie. In het prospectus wordt van omzetgaranties van KPN en Qwest niet gerept. In zoverre is dan ook geen sprake van een aan VEB c.s. althans de minderheidsaandeelhouders toegezegde dan wel voorgespiegelde situatie welke in werkelijkheid niet is uitgevoerd. Naar [belanghebbende 8] heeft gesteld (3.28 sub (a)) en de Ondernemingskamer aannemelijk acht, hebben KPN en Qwest zich eerst in oktober 2001 voor een periode van vijf kwartalen jegens KPNQwest op bepaalde omzetgaranties vastgelegd. Overigens heeft de Ondernemingskamer geen reden te twijfelen aan de juistheid van de verklaring van KPN in dit verband, dat zij steeds aan al haar verplichtingen krachtens die omzetgarantie heeft voldaan, dat zij in de eerste twee kwartalen waarop die garantie betrekking had al meer dan twee vijfde (namelijk € 61 miljoen) van de gegarandeerde € 133 miljoen omzet had afgenomen en dat zij eerst toen de curatoren ná het faillissement van KPNQwest de nakoming van de lopende IRU's en andere overeenkomsten met KPN niet konden garanderen, die overeenkomsten (onder welke de omzetgarantie) heeft opgezegd.

Gelet op het vorenstaande is de Ondernemingskamer van oordeel dat niet kan worden gezegd dat KPNQwest feitelijk niet als een zelfstandige onderneming functioneerde en ziet zij geen reden tot twijfel aan een juist beleid op het terrein van KPNQwest's governance structure.

VEB c.s. hebben gesteld dat medio maart/april 2001 twee KPN Commissarissen van KPNQwest een ‘brandbrief’ van een medewerker/oud KPN-er hebben ontvangen waarin onder meer werd gesproken over het door KPNQwest manipuleren van de omzet of het suggereren van omzetgroei en dat die commissarissen met deze informatie niets hebben gedaan. VEB c.s. hebben de bewuste brief niet in deze procedure overgelegd en de betreffende commissarissen hebben gesteld niet van die brief in het bezit te zijn. Ter terechtzitting heeft mr. Josephus Jitta verklaard dat door VEB c.s. kennelijk is gedoeld op een schrijven van 8 april 2001 (dat volgens hem als bijlage bij de amended complaint van de curatoren was gevoegd en) dat voor de human resources manager van KPNQwest was bestemd en waarin een zekere verontrusting werd geuit omtrent de reorganisaties bij KPNQwest. Nu VEB c.s. de verklaring van mr. Josephus Jitta niet hebben betwist en evenmin — naar op hun weg had gelegen — daartegenover andere of nadere, meer concrete feiten en omstandigheden hebben gesteld die tot het oordeel zouden kunnen leiden dat leden van de raad van commissarissen te dezen niet adequaat zouden hebben gehandeld, moet dit bezwaar in zoverre stranden.

Met betrekking tot het functioneren van de raad van commissarissen in het algemeen, althans gedurende de periode tot maart/april 2002, overweegt de Ondernemingskamer dat niet is gebleken van aanwijzingen dat hij zich niet naar behoren van zijn taak zou hebben gekweten, met name ook niet ter zake van de door VEB c.s. genoemde monitoring en uitvoering van belangrijke strategische beleidsbeslissingen en dat niet, althans niet zonder nadere toelichting welke te dezen achterwege is gebleven, juist kan worden geacht de opvatting van VEB c.s. dat de raad van commissarissen daarbij steeds zelfstandig extern advies zou hebben moeten inwinnen.

Ter zake van zijn functioneren gedurende de periode vanaf maart/april 2002 overweegt de Ondernemingskamer als volgt.

Vaststaat dat op 22 mei 2002, Denver, Colorado, VS tijd, en op 23 mei 2002, Nederlandse tijd — zijnde de dag van de aanvraag van de surseance van betaling van KPNQwest — alle nog zittende leden van de raad van commissarissen van KPNQwest — te weten de beide ‘onafhankelijke’ commissarissen, de KPN Commissaris en twee Qwest Commissarissen ([belanghebbende 5] en [belanghebbende 6]) — per 23 mei 2002 zijn afgetreden en dat Qwest Commissaris [belanghebbende 4] reeds op 22 april 2002 zijn ontslag had ingediend. VEB c.s. achten deze handelwijze van de raad van commissarissen laakbaar omdat hij geen zelfstandig onderzoek heeft doen instellen naar de financiële stand van zaken van KPNQwest en de rapportage daarvan en ook niet heeft ingegrepen; de raad van commissarissen heeft, aldus VEB c.s., zijn zelfstandige taak en verantwoordelijkheid ten opzichte van KPNQwest en de daarbij betrokkenen voor, tijdens en na de surseance van betaling ontkend.

De Qwest Commissarissen hebben in hoofdzaak gesteld dat de raad van commissarissen sinds de oprichting van KPNQwest een groot aantal keren bijeen is gekomen — meer dan twintig keer in de laatste twaalf maanden voorafgaand aan het faillissement van KPNQwest en zelfs meer dan wekelijks gedurende de laatste weken — en dat elke vergadering door alle commissarissen (in persoon dan wel telefonisch) werd bijgewoond. De commissarissen zijn afgegaan en moesten ook afgaan op informatie van het management en het advies en de rapporten van externe professionele adviseurs zoals accountants, bankiers, investment bankers en juristen, doch behielden daarbij ‘altijd een kritische houding en getroostten (…) zich altijd de nodige inspanning om de ideeën die hen door het management en de externe adviseurs werden aangedragen, te toetsen en doorgronden’. Nadat zij in april 2002 door het management van de plotselinge val in verwachte omzet op de hoogte waren gesteld, zijn de commissarissen op 18 april 2002 bijeengekomen en vanaf dat moment nog drie maal in de maand april en minimaal vijf maal in de periode van 1 tot 22 mei 2002, mede teneinde met het management en externe adviseurs te overleggen. De raad van commissarissen heeft zich daarbij laten adviseren door Bear Stearns en (Nederlandse) advocaten. De Qwest Commissarissen hebben gesteld niet in te zien dat een additioneel ‘eigen’ onderzoek door de raad van commissarissen naar de financiële situatie van KPNQwest nodig was of nog iets had kunnen toevoegen. De KPN Commissarissen hebben dit vorenstaande onderschreven en geëxpliciteerd dat de raad van commissarissen in de eerste vier maanden van 2002 twaalf maal bijeen is gekomen en het Audit Committee drie maal.

Met betrekking tot het aftreden van de voltallige raad van commissarissen op 22/23 mei 2002 hebben de Qwest Commissarissen betoogd dat het op dat moment voor het management en de raad van commissarissen vaststond dat de Banken, door middel van haar zekerheden op de bankrekeningen en overige activa van KPNQwest, door uitwinning van haar pandrechten op de activa onmiddellijk tot liquidatie van het vermogen van KPNQwest zouden overgaan en dat het management en de raad van commissarissen dit, zonder aanvullende financiering, de Banken ook niet zouden kunnen beletten. Mede naar aanleiding van advies van hun Nederlandse advocaat hebben de commissarissen vervolgens besloten dat hun controle over de toekomstige gebeurtenissen te beperkt zou zijn om daar verantwoordelijkheid voor te nemen, met name wanneer KPNQwest in een surseance of faillissement terecht zou komen, hetgeen onvermijdelijk was. De KPN Commissarissen hebben dit een en ander bevestigd en daaraan toegevoegd dat zij mede tot aftreden hebben besloten omdat de ‘onafhankelijke’ commissarissen hadden medegedeeld terug te treden en omdat zij niet verder zouden kunnen ingrijpen en bewerkstelligen of afdwingen dat KPN verplichtingen of toezeggingen jegens KPNQwest nakwam.

De Ondernemingskamer acht het betoog van de KPN en de Qwest Commissarissen niet overtuigend. Het behoort immers bij uitstek tot de taak van de raad van commissarissen om juist in (financieel) moeilijke tijden het management van de vennootschap met raad en daad bij te staan en terzake eigen initiatieven te ontwikkelen. De enkele stelling dat kort vóór, tijdens en na de surseance voor de commissarissen geen mogelijkheden bestonden om in te grijpen en dat door de opzegging van de kredieten een ‘totale afhankelijkheid’ van de Banken bestond (hetgeen ingeval van surseance niet tot de uitzonderingen zal behoren en als zodanig niet een rechtvaardiging kan vormen voor het niet nemen van verantwoordelijkheid als commissaris), kan — ook in het kader van een marginale toetsing — in de omstandigheden van dit geval zonder méér niet voldoende worden geacht om hun aftreden te rechtvaardigen. Met name nu de economische en commerciële neergang van KPNQwest naar zeggen van het management zo onverwacht en snel was gegaan, terwijl datzelfde management steeds heeft betwist dat KPNQwest in gebreke verkeerde ingevolge de voorwaarden van de kredietfaciliteit (er zou geen sprake zijn geweest van een material adverse change) — waaronder, ten tijde van de bevriezing van die faciliteit door de Banken, nog circa € 225 miljoen kon worden getrokken — en heeft gesteld dat evenmin redenen aanwezig waren om de supervisie van de besteding van de aanwezige liquiditeiten ten bedrage van meer dan € 125 miljoen aan de Banken over te geven, had het op de weg van de raad van commissarissen gelegen zich niet zonder slag of stoot bij de hem gepresenteerde situatie (van totale afhankelijkheid van de Banken) neer te leggen althans grondig te bezien of en in hoeverre die gepresenteerde situatie in overeenstemming was met de feitelijke situatie en zo mogelijk — met het management — te trachten de Banken met kracht van argumenten tot een andere opstelling te bewegen en eventueel zo nodig (rechts)maatregelen jegens de Banken te nemen. In deze omstandigheden hadden de commissarissen in het algemeen ook niet kunnen volstaan met het enkele afgaan op informatie van het management (en de door hem ingeschakelde externe deskundigen), doch was een meer zelfstandig en doortastend optreden geïndiceerd, waaronder het separaat inschakelen van externe adviseurs. Op welke gronden KPNQwest heeft besloten geen stappen jegens de Banken te zetten, hebben Qwest c.s. de Ondernemingskamer niet duidelijk kunnen maken. Dat de commissarissen met hun terugtreden de material adverse change waarop de Banken zich hebben beroepen hebben veroorzaakt, naar VEB c.s. hebben gesteld, moet in dit verband overigens op een misverstand berusten nu dat beroep door de Banken al op 13 mei 2002 was gedaan. Voorts had naar het oordeel van de Ondernemingskamer in beginsel van de raad van commissarissen mogen worden verwacht dat hij het management ook tijdens de surseance terzijde had gestaan in zijn gesprekken met potentiële kopers (van activa) en met investeerders in KPNQwest, in plaats van zulks aan de Banken over te laten. Met betrekking tot de omstandigheid dat op 22 mei 2002 was gebleken dat KPN en Qwest niet de door de Banken geëiste extra financiële steun zouden toezeggen, overweegt de Ondernemingskamer dat deze, mede in het licht van het vorenstaande, evenmin een voldoende reden voor het terugtreden van de commissarissen vormt. De taak van de KPN en Qwest Commissarissen was immers een zelfstandige, met eigen verantwoordelijkheid ten opzichte van KPNQwest, en stond los van de (investerings)beslissingen van de respectieve grootaandeelhouders KPN en Qwest.

Ofschoon de Ondernemingskamer geen reden heeft eraan te twijfelen dat de raad van commissarissen niet reeds (ruim) vóór 27 april 2002 bekend is geworden met de precaire (financiële) situatie van KPNQwest, is zij al met al van oordeel dat de KPN en de Qwest Commissarissen met hun handelwijze op en kort vóór 22/23 mei 2002 de indruk hebben gewekt zich onvoldoende te hebben laten leiden door de belangen van KPNQwest en dat zij daarmede tevens de indruk hebben gewekt te hebben verzuimd de — potentieel tegenstrijdige — belangen van de grootaandeelhouders KPN en Qwest enerzijds en VEB c.s. althans de minderheidsaandeelhouders anderzijds onder ogen te zien en waar nodig de belangen van VEB c.s. althans de minderheidsaandeelhouders van KPNQwest adequaat te bewaken en te behartigen.

Hetgeen in 3.47 en 3.48 hiervoor is overwogen levert naar het oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid van KPNQwest op en rechtvaardigt dat een onderzoek daarnaar wordt bevolen.