Hof Amsterdam, 05-08-2013, nr. 200.129.357/01 OK

In het vervolg zal verzoekster (ook) [verzoekster] worden genoemd. Verweerster sub 1 zal [verweerster 1] Holding worden genoemd, de overige verweersters gezamenlijk de dochtervennootschappen.

Belanghebbende zal [belanghebbende] worden genoemd.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkking van 31 juli 2013 in deze zaak.

Bij die beschikking heeft de Ondernemingskamer — voor zover thans van belang — een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [verweerster 1] Holding en de dochtervennootschappen over de periode vanaf 1 januari 2008, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, alsmede bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding [belanghebbende] en [verzoekster] geschorst als bestuurders van [verweerster 1] Holding, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd tot bestuurder van [verweerster 1] Holding, en bepaald dat een door [belanghebbende] gehouden aandeel in [verweerster 1] Holding en een door [verzoekster] gehouden aandeel in [verweerster 1] Holding ten titel van beheer aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon met onmiddellijke ingang zijn overgedragen.

De Ondernemingskamer zal thans de hierna te vermelden personen aanwijzen als onderzoeker, bestuurder en beheerder van aandelen, een en ander zoals bedoeld in 1.3 hiervoor.

De Ondernemingskamer:

wijst aan als bestuurder als bedoeld in de beschikking van 31 juli 2013 van de Ondernemingskamer in deze zaak: mr. H.F. Doeleman te Amsterdam;

wijst aan als beheerder van aandelen als bedoeld in de beschikking van 31 juli 2013 van de Ondernemingskamer in deze zaak: mr. J.H. van Woudenberg te Amsterdam;

wijst aan als onderzoeker als bedoeld in de beschikking van 31 juli 2013 van de Ondernemingskamer in deze zaak: mr. E.L.A. van Emden te Utrecht;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. A.C. Faber, raadsheren, en drs. P.R. Baart en prof. dr. mr. F. van der Wel RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 augustus 2013.

De voorzitter is buiten staat deze beschikking mede te ondertekenen.

[X] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van Jimm Holding en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Zij heeft ter toelichting gesteld dat (i) de onderneming in financieel zeer zwaar weer verkeert, (ii) die financiële situatie niet slechts door de afgenomen omzet is veroorzaakt, maar tevens door onverantwoorde uitgaven en privé uitgaven van [Y] die ten laste van de onderneming zijn gebracht, (iii) [Y] zijn eigenbelang voorop stelt door te weigeren zijn schuld in rekening-courant terug te dringen, terwijl de liquiditeitspositie van de onderneming daartoe noopt, (iv) de communicatie van [Y] met zowel het personeel, als de ondernemingsraad en de oudercommissie voor onrust binnen de onderneming zorgt, en (v) dat de beide bestuurders, die tevens 50% aandeelhouder zijn, niet tot besluitvorming komen zodat een impasse is ontstaan.

[Y] heeft van zijn kant zijn verzoeken toegelicht met de stellingen dat (i) sprake is van een impasse in de besluitvorming zowel op bestuursniveau als op aandeelhoudersniveau, (ii) de financiële situatie van Jimm Holding dringend om besluitvorming vraagt, (iii) [X] tekortschiet in haar taak van bestuurder, en (iv) dat zij onvoldoende draagvlak binnen de onderneming heeft.

De Ondernemingskamer overweegt het volgende. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter terechtzitting rijst het beeld op van twee 50% aandeelhouders, tevens de bestuurders van de (moeder)vennootschap, die elkaar over en weer verwijten maken en op vele punten over het beleid ten aanzien van de onderneming van mening verschillen. [X] en [Y] zijn het er over eens dat deze toestand heeft geleid tot een impasse in de besluitvorming binnen zowel het bestuur als de algemene vergadering van aandeelhouders van Jimm Holding en dat de financiële situatie van de onderneming zorgwekkend is. Voorts is tussen [X] en [Y] in confesso dat deze toestand noopt tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Jimm Holding en haar dochtervennootschappen.

De Ondernemingskamer is met [X] en [Y] van oordeel dat de in de voorgaande overweging bedoelde verstoorde verhouding tussen de aandeelhouders/bestuurders en de financiële toestand van Jimm Holding en – gelet op de verwevenheid van het beleid en de gang van zaken in de onderscheiden vennootschappen – haar dochtervennootschappen gegronde redenen opleveren om te twijfelen aan een juist beleid en gang van zaken van Jimm Holding en haar dochtervennootschappen. Zij overweegt te dien aanzien nog het volgende.

De bedoelde impasse is te bezwaarlijker nu de onderneming zich bevindt in een penibele financiële situatie, waarin dringend besluitvorming nodig is ten aanzien van, zo heeft [Y] onweersproken aangevoerd, een mogelijke juridische reorganisatie, het aantrekken van financiële middelen, afspraken met crediteuren, herstructurering van het betalingssysteem, de prijsstrategie van de onderneming, en andere aangelegenheden.

De over en weer gemaakte verwijten, die de impasse mede in de hand hebben gewerkt, betreffen onder meer het financiële beleid. Partijen zijn het er over eens dat het gebruikelijk was om privé uitgaven te doen ten laste van (de dochtervennootschappen van) Jimm Holding, dat het de bedoeling was die uitgaven in rekening-courant te boeken, en dat de schulden in rekening-courant als voorschotten op toekomstige dividenduitkeringen werden aangemerkt.

Ter terechtzitting is echter gebleken dat de bedragen die [A] voornoemd en [B] voornoemd in 2011 als salaris hebben ontvangen ten onrechte niet steeds ten laste van de rekening-courant verhouding met [Y] zijn geboekt en dat mogelijk ook in 2012 is verzuimd om door (dochtervennootschappen van) Jimm Holding aan [A] betaalde bedragen ter zake van privé uitgaven ten laste van de rekening-courant verhouding met [Y] te boeken. Met betrekking tot de facturen voor verf en klusmaterialen heeft [Y] ter terechtzitting toegelicht, dat hij op facturen die betrekking hadden op privé uitgaven aantekende dat het door Jimm Holding aan de crediteur betaalde bedrag moest worden geboekt in zijn rekening-courant verhouding. Een verklaring voor het ontbreken van een dergelijke aantekening op een groot aantal door [X] in het geding gebrachte facturen, waarop staat vermeld "afgehaald door de heer [Y]" of "TBV [Y]" en waarvan onduidelijk is gebleven of het aankopen ten behoeve van de onderneming betrof, is daarmee naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet gegeven. Evenmin is toegelicht dat privé uitgaven voor verf en klusmateriaal daadwerkelijk in rekening-courant ten laste van [Y] zijn geboekt. Bovendien ontbreken vooralsnog aanwijzingen dat ten aanzien van het grote aantal facturen van BMW dealer [C], die allemaal betrekking hebben op privé uitgaven van [Y], boekingen in rekening-courant zijn gedaan. Dit een en ander roept vragen op of [Y] zijn eigen belangen en die van de vennootschap(pen) voldoende heeft onderscheiden en over de deugdelijkheid van de financiële administratie.

Verder verwijten [X] en [Y] elkaar over en weer gebrekkige communicatie met personeel, ondernemingsraad en oudercommissie van de onderneming van Jimm Holding en onvoldoende adequaat optreden in de hoedanigheid van bestuurder. [X] heeft in dit verband gesteld, onder verwijzing naar de hiervoor vermelde door de ondernemingsraad opgestelde “tijdlijn” en de verklaring van de vestigingmanager van 21 juni 2013, dat [Y] het personeel heeft gedemotiveerd met uitlatingen over het sluiten van vestigingen en het ontslaan van personeel, het vertrouwen van ouders in de organisatie heeft aangetast door onjuiste verwachtingen te wekken met toezeggingen die niet kunnen worden waargemaakt, en de verstandhouding met de ondernemingsraad op scherp heeft gezet door een door hemzelf veroorzaakte vertraging van een reorganisatie tegenover de medewerkers aan de ondernemingsraad te verwijten. Bovendien heeft [Y] met zijn correspondentie van 19 juni 2013 het beleid van zijn medebestuurder [X] tegenover de vestigingsmanagers openlijk afgevallen, aldus nog steeds [X]. [Y] heeft van zijn kant onweersproken gesteld dat [X] op 20 juni 2013 de ondernemingsraad op de hoogte heeft gesteld van haar voornemen de onderhavige procedure te entameren en dat hij pas vijf dagen later is geïnformeerd.

De Ondernemingskamer leidt uit dit een en ander af dat beide bestuurders andere bij de onderneming van Jimm Holding betrokkenen - personeel en ouders - bij hun onderlinge meningsverschillen en problemen betrekken. Dat roept vragen ten aanzien van de juistheid van het beleid op. De Ondernemingskamer acht aannemelijk dat dit optreden leidt tot verlies van draagvlak binnen de onderneming voor hun positie van bestuurder en daarmee tot vermindering van de doeltreffendheid van hun functioneren als zodanig.

De Ondernemingskamer overweegt voorts dat uit de stellingen van partijen voortvloeit dat bij Jimm Holding en de drie dochtervennootschappen sprake is van een gezamenlijk beleid onder gemeenschappelijke leiding.

Het voorgaande leidt tot de volgende beslissingen.

De Ondernemingskamer acht een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Jimm Holding en haar drie dochtervennootschappen noodzakelijk. Dat onderzoek zal zich kunnen uitstrekken tot het door de dochtervennootschappen ten aanzien van de kleindochtervennootschappen gevoerde beleid. Aangezien de hiervoor gebleken twijfel aan een juist beleid betrekking heeft op de voorgaande jaren en gelet op de mededeling ter terechtzitting van [Y] dat hij zijn bezwaar tegen een onderzoek vanaf 2008 heeft laten varen, zal de Ondernemingskamer een onderzoek bevelen over de periode vanaf 1 januari 2008. Het onderzoek zal in het bijzonder gericht dienen te zijn op het financiële beleid en de verantwoording daarvan in de gehele onderzoeksperiode en op de communicatie in de periode vanaf 2011.

Voorts is de Ondernemingskamer van oordeel dat de impasse in de besluitvorming van de organen van Jimm Holding noopt tot het treffen van de navolgende onmiddellijke voorzieningen. Zij zal [X] en [Y] schorsen als bestuurder van Jimm Holding en een derde tot bestuurder benoemen. Deze bestuurder zal zich bij de uitoefening van zijn bestuurstaak desgewenst en naar eigen inzicht kunnen doen bijstaan door [X] onderscheidenlijk [Y] op door hem te bepalen, nader te stellen voorwaarden. Nu de impasse zich mede in de algemene vergadering van aandeelhouders manifesteert acht de Ondernemingskamer de overdracht ten titel van beheer van één door [X] en één door [Y] gehouden aandeel in het geplaatste kapitaal van Jimm Holding geboden.

De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Jimm Holding B.V., Mickey’s I B.V., Mickey’s II B.V. en Mickey’s III B.V., alle gevestigd te Amersfoort, over de periode vanaf 1 januari 2008;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 20.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Jimm Holding B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. P. Ingelse tot raadsheer-commissaris als bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding [Y], wonende te [woonplaats], en [X], wonende te [woonplaats], als bestuurders van Jimm Holding B.V.;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding voor zover nodig in afwijking van de statuten een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Jimm Holding B.V.;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Jimm Holding B.V. en bepaalt dat Jimm Holding B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding dat een door [Y] gehouden aandeel in Jimm Holding B.V. en een door [X] gehouden aandeel in Jimm Holding B.V. ten titel van beheer aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon met ingang van heden zijn overgedragen;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de beheerder van aandelen ten laste komen van Jimm Holding B.V. en bepaalt dat Jimm Holding B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. A.C. Faber, raadsheren, en drs. P.R. Baart RA en prof. dr. mr. F. van der Wel RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 31 juli 2013.