Hof Amsterdam (OK), 16-03-2011, nr. 200.071.997 OK

De Ondernemingskamer heeft in de met deze zaken samenhangende zaak met rekestnummer 200.015.810 OK beschikkingen gegeven op 24 november 2008, 5 december 2008, 9 februari 2009, 8 mei 2009, 26 november 2009, 18 mei 2010, 16 juni 2010 en 25 augustus 2010. Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer in de eerste plaats naar die beschikkingen.

Bij de beschikking van 24 november 2008 heeft de Ondernemingskamer - voor zover hier van belang - een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Fortis N.V., gevestigd te Utrecht, thans Ageas N.V. geheten (hierna Fortis te noemen), over de periode vanaf 29 mei 2007. Bij de beschikking van 5 december 2008 heeft de Ondernemingskamer dr. F.J.G.M. Cremers, mr. C.E. Drion en drs. C.J.M. Scholtes aangewezen als onderzoekers.

Bij de beschikking van 16 juni 2010 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het verslag van het in 1.2 bedoelde onderzoek (verder het verslag), tezamen met de bijlagen C-97, C-98 en C 99 ter griffie van de Ondernemingskamer, ter inzage ligt voor een ieder en dat de overige bijlagen (hierna de overige bijlagen te noemen) ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage liggen voor belanghebbenden.

Verzoeksters (verder VEB c.s.) hebben bij op 17 augustus 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met bijlagen aan de Ondernemingskamer verzocht

Fortis heeft bij op 24 januari 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met bijlagen aan de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van VEB c.s. af te wijzen met veroordeling van hen in de kosten van het geding.

Stichting Investor Claims Against Fortis te Amsterdam voornoemd (verder Stichting Investor Claims) heeft bij brief van 21 januari 2011, op diezelfde dag ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen, aan de Ondernemingskamer een verzoek gedaan, dat zij bij brief van 28 januari 2011, op diezelfde dag ter griffie van de ondernemingskamer ingekomen, heeft aangevuld. Aldus aangevuld verzoekt zij de Ondernemingskamer, zakelijk,

Fortis heeft bij op 31 januari 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen brief verzocht de verzoeken van Stichting Investor Claims af te wijzen. Vervolgens hebben achtereenvolgens de Stichting Investor Claims, Fortis en - nogmaals - de Stichting Investor Claims hun standpunten schriftelijk nader toegelicht en deze gehandhaafd.

De verzoeken onder a en b van Stichting Investor claims zijn behandeld ter openbare terechtzitting van 10 maart 2011. Bij die gelegenheid hebben mrs. Crucq en Poot voornoemd de standpunten van Stichting Investor Claims respectievelijk Fortis aan de hand van tevoren aan de Ondernemingskamer overgelegde aantekeningen nader toegelicht.

In haar verzoekschrift heeft Stichting Investor Claims onder 7 onder meer gesteld, dat zij wordt ondersteund door meer dan 2000 particuliere en meer dan 140 institutionele beleggers en dat deze beleggers tezamen 46 miljoen aandelen Fortis houden of hebben gehouden. Fortis heeft dit een en ander in de daarop volgende correspondentie, waarin zij het debat over de stellingen van Stichting Investor Claims en de daarop gegronde verzoeken is aangegaan, niet betwist. Met de latere betwisting tijdens de mondelinge behandeling hoefde Stichting Investor Claims dan ook geen rekening te houden. De Ondernemingskamer neemt daarom - met het oog op de thans te nemen beslissingen - als onvoldoende (tijdig) betwist tot uitgangspunt dat Stichting Investor Claims inderdaad als voormeld wordt ondersteund. Deze ondersteuning vindt - zo neemt de Ondernemingskamer verder op grond van de toelichting tijdens de mondelinge behandeling en wederom met het oog op de thans te nemen beslissingen aan - haar grondslag in een met elk van de beleggers gesloten participation agreement.

Stichting Investor Claims heeft voorts aangevoerd, dat Fortis - kort gezegd - met het in de enquêteprocedure aan de orde zijnde beleid onrechtmatig jegens de hiervoor bedoelde beleggers heeft gehandeld, dat zij de door die beleggers als gevolg daarvan geleden schade op - onder meer - Fortis wenst te verhalen en dat de uitkomst van het enquêtegeding en in het bijzonder de vaststelling dat voormeld beleid als wanbeleid moet worden gekwalificeerd haar voldoende belang geeft om in de procedure te mogen opkomen.

Dat de uitkomst van dit geding, te weten het al of niet vaststellen van wanbeleid respectievelijk het al of niet treffen van de gevraagde voorziening, voor de betrokken (voormalig) aandeelhouders in Fortis - en, gebundeld als vastgesteld onder 2.1, ook voor de Stichting Investor Claims - van belang is, spreekt voor zich. Dat geldt zowel voor de ter zake te nemen beslissingen op zichzelf als voor de (relatieve) betekenis die die beslissingen kunnen hebben in de door de Stichting Investor Claims beoogde procedure tot het in rechte doen vaststellen dat - onder meer - Fortis jegens die beleggers onrechtmatig heeft gehandeld. Dit een en ander is als zodanig ook niet betwist. Dat het motief van Stichting Investor Claims en de betrokken (voormalige) aandeelhouders versterking van hun positie in die beoogde procedure is en in zoverre derhalve van vermogensrechtelijke aard is, doet - anders dan Fortis meent - niet ter zake. Dat motief is immers geenszins strijdig met de doeleinden van het enquêterecht, waarvan hier met name het verkrijgen van openheid van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid van mogelijk wanbeleid ligt een rol spelen. Ook de omstandigheid dat Stichting Investor Claims eerst na de in deze zaak onderzochte periode is opgericht, doet hier niet aan af.

De Ondernemingskamer is van oordeel dat de bedoelde beleggers - en daarmee Stichting Investor Claims - gelet op het voorgaande inderdaad zodanig door de uitkomst van dit geding in een eigen belang kunnen worden getroffen, dat Stichting Investor Claims in dit geding behoort te mogen opkomen ter bescherming van die belangen. Zij zal derhalve als belanghebbende in de gelegenheid worden gesteld haar standpunt over het verzochte uiteen te zetten. Een eventueel verweerschrift dient uiterlijk op 1 april 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer te zijn ontvangen.

Ten aanzien van het verzoek om Stichting Investor Claims aan te merken als belanghebbende als bedoeld in de beschikking van 16 juni 2010 voor wie ook de overige bijlagen ter inzage liggen overweegt de Ondernemingskamer als volgt.

Het onderzoeksverslag met de daarbij behorende bijlagen is in beginsel vertrouwelijk van aard. Anders dan Stichting Investor Claims meent, geeft de omstandigheid dat zij - zoals zojuist geconcludeerd - ter bescherming van haar belangen in het geding mag opkomen haar nog niet dezelfde positie als die van de verzoeksters tot vaststelling van wanbeleid of die van de rechtspersoon tegen wie het enquêtegeding zicht richt. Die omstandigheid op zichzelf rechtvaardigt ook niet dat de inzage in de bijlagen ten behoeve van Stichting Investor Claims zou dienen te worden uitgebreid.

Het gevolg is dat Stichting Investor Claims niet over alle stukken beschikt die de rechter mogelijk in zijn oordeel zal moeten betrekken. Zij kan zich echter slechts op het beginsel van hoor en wederhoor beroepen voor zover haar recht om voor haar belang respectievelijk de belangen van de haar ondersteunende (voormalig) aandeelhouders op te komen dat meebrengt en dat is: haar standpunt uiteen te zetten. Het brengt niet een recht op informatie mee dat zij - of de haar ondersteunende (voormalig) aandeelhouders - tevoren niet had. Uitzonderingen ten aanzien van een of meer documenten zijn denkbaar, maar Stichting Investor Claims heeft gesteld noch toegelicht dat en waarom die zich hier zouden voordoen. Dat het voorgaande betekent dat de processuele positie van onderscheiden belanghebbenden onderling kan verschillen, moet als inherent aan de aard van deze procedure in samenhang met een niet te beperkte toelating als belanghebbende tot het geding worden aanvaard.

Ten slotte rechtvaardigt ook het belang dat Stichting Investor Claims met het oog op de hiervoor bedoelde procedure tot verhaal van schade bij inzage in ook de overige bijlagen heeft niet een uitzondering op voormeld beginsel van vertrouwelijkheid.

Dit een en ander betekent dat Stichting Investor Claims niet als belanghebbende als bedoeld in het dictum van de beschikking van 16 juni 2010 kan worden aangemerkt. Ook overigens ziet de Ondernemingskamer geen gronden om te bepalen dat (ook) de overige bijlagen op de voet van artikel 2:353 BW voor haar ter inzage liggen. De Ondernemingskamer zal dit verzoek dan ook afwijzen.

De Ondernemingskamer zal de kosten gevallen op dit incident tussen Stichting Investor Claims en Fortis, die elk gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, compenseren als hierna volgt

De Ondernemingskamer:

merkt Stichting Investor Claims ter zake van de verzoeken van VEB c.s. aan als belanghebbende zoals hiervoor onder 2.3 en 2.4 is overwogen;

bepaalt dat een eventueel verweerschrift van Stichting Investor Claims uiterlijk op 1 april 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer dient te zijn ingekomen;

compenseert de kosten gevallen op dit incident aldus dat Stichting Investor Claims en Fortis ieder de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.M. van Amsterdam en mr. G.C. Makkink, raadsheren, E.R. Bunt en mr. J.G. Bax, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 16 maart 2011.