HR, 20-11-2009, nr. 09/02164

HR, 20-11-2009, nr. 09/02164

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 20‑11‑2009

Inhoudsindicatie

Ondernemingsrecht. Procesrecht. Recht van enquête. Bevel (als bedoeld in art. 2:352 lid 1 BW) om personen, aangewezen voor een onderzoek naar beleid en gang van zaken van een rechtspersoon onbelemmerde en onvoorwaardelijke inzage te geven in boeken, bescheiden en andere gegevensdragers. Voor zover uit de wet niet anders voortvloeit zijn op het verzoek ex art. 2:352 lid 1 BW de bepalingen van de verzoekschriftprocedure (neergelegd in de Derde Titel van Rv.) van toepassing. De aard van het verzoek tot de in art. 2:352 lid 1 BW gegeven ordemaatregel, die strekt ter vervulling van de rechten en bevoegdheden die art. 2:352 BW de benoemde verzoekers toekent, noopt in het algemeen niet tot een beslissing over geschilpunten en rechtvaardigt een informele procedure. Verzoekschriftprocedure in dit geval derhalve niet verder van toepassing dan past bij verzoek tot geven bevel als bedoeld in art. 2:352 lid 1 BW te geven. Bijstand advocaat voor onderzoekers gelet op aard verzoek niet vereist. Beginsel van hoor en wederhoor verplicht alleen dan tot oproeping belanghebbenden als aannemelijk is dat zij door het bevel rechtstreeks in hun belangen worden geschaad.

20 november 2009

Eerste Kamer

09/02164

RM/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

1. QWEST B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. KONINKLIJKE KPN N.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

3. KPN B.V. (voorheen genaamd KPN Telecom B.V.),

gevestigd te 's-Gravenhage,

4. [Verzoeker 4],

wonende te [woonplaats],

5. [Verzoeker 5],

wonende te [woonplaats],

6. [Verzoeker 6],

wonende te [woonplaats],

7. [Verzoeker 7],

wonende te [woonplaats],

8. [Verzoeker 8],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKERS tot cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk,

t e g e n

1. VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS,

gevestigd te 's-Gravenhage,

2. [Verweerster 2],

gevestigd te [vestigingsplaats],

3. [Verweerder 3],

wonende te [woonplaats],

4. [Verweerder 4],

wonende te [woonplaats],

5. [Verweerder 5],

wonende te [woonplaats],

6. [Verweerder 6],

wonende te [woonplaats],

7. [Verweerder 7],

wonende te [woonplaats],

8. [Verweerder 8],

wonende te [woonplaats],

9. [Verweerder 9],

wonende te [woonplaats],

10. [Verweerder 10],

wonende te [woonplaats],

11. [Verweerster 11],

gevestigd te [vestigingsplaats],

12. [Verweerder 12],

wonende te [woonplaats],

13. [Verweerder 13],

wonende te [woonplaats],

14. [Verweerder 14],

wonende te [woonplaats],

15. [Verweerder 15],

wonende te [woonplaats],

16. [Verweerder 16],

wonende te [woonplaats],

17. [Verweerder 17],

wonende te [woonplaats],

18. [Verweerder 18],

wonende te [woonplaats],

19. [Verweerder 19],

wonende te [woonplaats],

20. [Verweerder 20],

wonende te [woonplaats],

21. [Verweerder 21],

wonende te [woonplaats],

22. [Verweerder 22],

wonende te [woonplaats],

23. [Verweerder 23],

wonende te [woonplaats],

24. [Verweerster 24],

gevestigd te [vestigingsplaats],

25. [Verweerder 25],

wonende te [woonplaats],

26. [Verweerder 26],

wonende te [woonplaats],

27. [Verweerder 27],

wonende te [woonplaats],

28. [Verweerder 28],

wonende te [woonplaats],

29. [Verweerder 29],

wonende te [woonplaats],

30. [Verweerder 30],

wonende te [woonplaats],

31. [Verweerster 31],

wonende te [woonplaats],

32. [Verweerder 32],

wonende te [woonplaats],

33. [Verweerder 33],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de verzoekers en VEB c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties

Wat betreft de feiten en het verloop van de procedure tot dusver verwijst de Hoge Raad naar zijn beschikkingen van 26 juni 2009 met nummers R07/068, LJN BD5516, 08/03660, LJN BH6537, en 09/00848, LJN BI0216.

Nadat de ondernemingskamer bij beschikking van 5 december 2008 de onderzoekers zoals bedoeld in haar beschikking van 28 december 2006 had aangewezen, hebben de onderzoekers de voorzitter van de ondernemingskamer bij brief van 26 januari 2009 verzocht, kort gezegd, om op grond van art. 2:352 lid 1 BW bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, KPNQwest en haar curatoren te bevelen de onderzoekers onbelemmerde en onvoorwaardelijke inzage te geven in de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van KPNQwest N.V. waarvan de onderzoekers de kennisneming tot een juiste vervulling van hun taak nodig achten, alsmede in de in deze brief nader omschreven bescheiden of gegevens(dragers). De onderzoekers hebben voorts verzocht dat de voorzitter van de ondernemingskamer de curatoren in de gelegenheid stelt zich over het verzoek van de onderzoekers uit te laten.

Bij brief van 30 januari 2009 heeft de secretaris van de ondernemingskamer de curatoren in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het verzoek van de onderzoekers.

Bij faxbericht van 5 februari 2009 hebben de curatoren hun zienswijze aan de ondernemingskamer kenbaar doen maken.

Bij faxbericht van 9 februari 2009 hebben de onderzoekers zich over de zienswijze van de curatoren uitgelaten.

Bij beschikking van 27 februari 2009 heeft de ondernemingskamer KPNQwest N.V. en haar curatoren bevolen de onderzoekers onbelemmerde en onvoorwaardelijke inzage te geven in de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van KPNQwest N.V.

De beschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen voornoemde brief van de secretaris van ondernemingskamer en de beschikking van de ondernemingskamer van 27 februari 2009 hebben verzoekers beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

VEB c.s. hebben geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep.

Bij brief van 18 september 2009 heeft mr. B. Winters, advocaat te Amsterdam, namens Qwest op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 De ondernemingskamer heeft in haar beschikking van 28 december 2006 een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van KPNQwest N.V. over de periode van 1 januari 2002 tot 23 mei 2002, de datum waarop aan deze vennootschap surseance van betaling is verleend.

Bij beschikking van 5 december 2008 heeft de ondernemingskamer drie onderzoekers benoemd. Bij beschikking van 27 februari 2009 heeft de voorzitter van de ondernemingskamer KPNQwest N.V. alsmede haar curatoren bevolen aan deze onderzoekers onbelemmerd en onvoorwaardelijk inzage te geven in de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van deze rechtspersoon, nadat de secretaris van de ondernemingskamer bij brief van 30 januari 2009 de curatoren in de gelegenheid had gesteld zich uit te laten over het daartoe strekkende verzoek van de onderzoekers.

3.2 De onderdelen 1 tot en met 3 van het middel falen, nu zij zich keren tegen de overwegingen en beslissingen van (de secretaris van) de ondernemingskamer die voortbouwen op de eerdere, hiervoor in 1 vermelde, beschikkingen, ervan uitgaande dat daartegen gerichte cassatieklachten doel treffen, en de Hoge Raad al deze klachten, in zijn eveneens hiervoor in 1 vermelde beschikkingen, heeft verworpen.

3.3.1 Onderdeel 4 van het middel is gericht tegen rov. 2.7 van de thans in cassatie bestreden beschikking van de voorzitter van de ondernemingskamer. Daarin heeft deze overwogen dat hier geen sprake is van een procedure als bedoeld in de Derde Titel van Boek 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, waarin een verzoekschrift moet worden ingediend door een advocaat en waarin na oproeping van belanghebbenden een behandeling ter terechtzitting moet worden gehouden. Volgens de voorzitter van de ondernemingskamer betreft het een verzoek van eigen aard ter verkrijging van een bevel ter facilitering van (de werkzaamheden van) de onderzoekers in een enquêteprocedure en daarmee ter realisering van het enquêterecht.

3.3.2 Volgens het onderdeel heeft de ondernemingskamer hiermee miskend:

a. dat op het verzoek de bepalingen van de Derde Titel wel van toepassing zijn, omdat uit de wet of de aard van de procedure niet voortvloeit dat deze titel op het verzoek van de onderzoekers (ex art. 2:352 lid 1 BW) niet van toepassing is;

b. dat het verzoek had moeten worden ingediend door een advocaat;

c. dat het verzoek had moeten worden beoordeeld na oproeping van de verzoekers en/of belanghebbenden ter terechtzitting, althans nadat belanghebbenden gelegenheid hebben gehad zich daarover uit te laten;

d. dat geen sprake is van een verzoek van eigen aard ter verkrijging van een bevel van de voorzitter als door deze omschreven in de beschikking, althans dat ook dan geldt wat in de klachten onder b en c staat.

3.4 De hiervoor in 3.3.2 onder a vermelde klacht is gedeeltelijk gegrond. Mede gelet op hetgeen is vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.4 en 3.5 moet worden geoordeeld dat op een verzoek als bedoeld in art. 2:352 lid 1 BW de bepalingen van de verzoekschriftprocedure van toepassing zijn, vanzelfsprekend voorzover uit de wet niet anders voortvloeit (art. 261 Rv.).

3.5 Art. 2:352 lid 1 BW geeft aan de voorzitter van de ondernemingskamer de bevoegdheid desverzocht de daarin bedoelde bevelen te geven die strekken ter handhaving van de in art. 2:351 BW aan de door de ondernemingskamer benoemde personen ter vervulling van hun onderzoekstaak verleende rechten en bevoegdheden. Dit een en ander brengt mee dat deze personen (de onderzoekers) zich op een eenvoudige en snelle wijze tot de voorzitter van de ondernemingskamer moeten kunnen wenden ter verkrijging van een dergelijk bevel. De aard van het verzoek tot deze ordemaatregel noopt in het algemeen niet tot een beslissing over geschilpunten en rechtvaardigt een informele procedure, waarin alleen de noodzaak van het bevel in verband met de omvang van de verplichting tot medewerking aan het verschaffen van gegevens eventueel ter discussie kan staan. Uit de wet vloeit derhalve, anders dan onderdeel 4a betoogt, voort dat de verzoekschriftprocedure in dit geval niet verder van toepassing is dan past bij een verzoek tot het geven van een bevel als hier bedoeld.

3.6 Met de aard van deze procedure, die voornamelijk is gericht op het verkrijgen van een voor tenuitvoerlegging vatbare titel ter afdwinging van een rechtstreeks uit de wet voortvloeiende verplichting, valt niet te verenigen dat de onderzoekers zich daarin door een advocaat zouden moeten laten bijstaan. De in 3.3.2 onder b vermelde klacht faalt derhalve.

3.7 De voorzitter van de ondernemingskamer heeft voorts de vrijheid op de voet van art. 279 lid 1 Rv. het verzoek onmiddellijk toe te wijzen als hij van oordeel is dat het verzochte bevel op de wet is gegrond en aanstonds kan worden verleend en hij zal alleen het oproepen van belanghebbenden moeten bevelen als de mogelijkheid bestaat dat het bevel niet of niet geheel dan wel niet op de gevraagde wijze toewijsbaar is in verband met de rechten of belangen van anderen. Daarbij zal, gelet op de aard van het bevel, meestal uitsluitend aan de orde zijn of de rechtspersoon grond kan hebben de door de onderzoeker(s) verlangde medewerking te weigeren.

Het bevel is immers in de eerste plaats gericht tot de te onderzoeken rechtspersoon, die de wettelijke verplichting heeft aan het onderzoek medewerking te verlenen. Het beginsel van hoor en wederhoor brengt alleen dan een verplichting tot oproeping van andere belanghebbenden mee als aannemelijk is dat dezen door het geven van het bevel rechtstreeks in hun belangen kunnen worden geschaad. Hieruit volgt dat onderdeel 4 wat de in 3.3.2 onder c en d bedoelde klachten betreft, berust op de onjuiste rechtsopvatting dat altijd alle bekende belanghebbenden moeten worden opgeroepen om ter terechtzitting te worden gehoord.

3.8 Het gedeeltelijk slagen van onderdeel 4a kan niet tot cassatie leiden. De voorzitter van de ondernemingskamer heeft de curatoren in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het verzoek van de onderzoekers en aldus in overeenstemming gehandeld met hetgeen hiervoor in 3.7 over de aard en inrichting van de procedure is overwogen. Het door de voorzitter gegeven bevel richt zich alleen tot KPNQwest en haar curatoren en houdt niet meer in dan dat zij hun uit art. 2:351 lid 1, eerste zin, BW voortvloeiende verplichtingen jegens de onderzoekers dienen na te komen, zodat reeds om die reden ook niet valt in te zien welke rechtens relevante belangen van derden - waaromtrent het verzoekschrift in cassatie ook niets concreets aandraagt - hier in het geding zouden kunnen zijn.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, A. Hammerstein en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 20 november 2009.

Conclusie 04‑09‑2009

Mr. L. Timmerman

Partij(en)

Conclusie inzake

QWEST B.V.

(hierna: Qwest)

KONINKLIJKE KPN N.V.

KPN B.V.

[Verzoeker 4]

[Verzoeker 5]

[Verzoeker 6]

[Verzoeker 7]

[Verzoeker 8]

(hierna gezamenlijk: Verzoekers)

tegen

VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS

(hierna: VEB)

29 natuurlijke personen en drie besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, zoals vermeld in het verzoekschrift

(hierna gezamenlijk: VEB c.s.)

1. Feiten en procesverloop

1.1.

Voor de feiten en procesverloop verwijs ik in de eerste plaats naar HR 26 juni 2009, nrs. R07/068HR (LJN: BD5516), 08/03660 (LJN: BH6537) en 09/00848 (LJN: BI0216). Voorts is het volgende in deze zaak van belang.

1.2.

Op 26 januari 2009 hebben de onderzoekers de Voorzitter van de Ondernemingskamer verzocht dat deze de curatoren van KPNQwest beveelt om onbelemmerde en onvoorwaardelijke inzage te geven in de gegevensdragers van KPNQwest waarvan de onderzoekers zulks nodig achten. De onderzoekers hebben verder verzocht dat de Voorzitter van de Ondernemingskamer de curatoren in de gelegenheid stelt zich hierover uit te laten. Bij brief van de secretaris van de Ondernemingskamer van 30 januari 2009 is aan dit verzoek gehoor gegeven.

1.3.

Bij fax van 5 februari 2009 hebben de curatoren hun zienswijze aan de Ondernemingskamer kenbaar doen maken. Blijkens rov. 1.5 van de bestreden beschikking hebben de curatoren het standpunt ingenomen dat het aan het bestuur van KPNQwest is om de door de onderzoekers gewenste inzage te verlenen. De curatoren menen voorts dat zij de gevraagde inzage niet mogen verlenen nu dit in strijd is met het belang van de faillissementsboedel. Bij fax van 9 februari 2009 hebben de onderzoekers zich over het standpunt van de curatoren uitgelaten.1.

1.4.

Op 27 februari 2009 heeft de Voorzitter van de Ondernemingskamer het verzoek van de onderzoekers toegewezen en de curatoren bevolen om aan de onderzoekers onbelemmerd en onvoorwaardelijk inzage te geven in de gegevensdragers van KPNQwest. Kort gezegd meent de Voorzitter van de Ondernemingskamer dat de curatoren, die op grond van art. 92 F de boeken, bescheiden en gegevensdragers van KPNQwest onder zich hebben en derhalve als enigen in staat zijn om de in art. 2:351 lid 1 bedoelde raadpleging mogelijk te maken, gehouden zijn de verzochte inzage te verlenen. De Voorzitter geeft dan ook overeenkomstig het verzoek een daartoe strekkend bevel (rov. 2.5). De Voorzitter heeft onder andere overwogen:

‘2.7

De voorzitter van de Ondernemingskamer overweegt ten overvloede nog dat te dezen geen sprake is van een procedure als bedoeld in Titel Drie van Boek I van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, waarin een verzoekschrift dient te worden ingediend door een advocaat en dat noopt tot een behandeling ter terechtzitting van het verzoek na oproeping van de verzoeker(s) en onderscheidenlijk of bekende belanghebbenden, maar van een verzoek van eigen aard ter verkrijging van een bevel van de voorzitter van de Ondernemingskamer ter facilitering van de (werkzaamheden van de) onderzoekers in een enquêteprocedure en daarmee ter realisering van de doeleinden van het enquêterecht.’

1.5.

Het cassatieberoep is tijdig ingesteld.

2. Ontvankelijkheid

2.1.

Het cassatieberoep richt zich tegen de beschikking van 27 februari 2009 en tegen de hierboven vermelde brief van de secretaris van de Ondernemingskamer van 30 januari 2009. Uit rov. 1.5 van de bestreden beschikking blijkt dat deze brief geen beslissingen bevat die ingrijpen in de rechten van partijen.2. Voor zover hiertegen gericht is het cassatieberoep n.m.m. niet ontvankelijk.

3. Beoordeling van het cassatieverzoek

3.1.

Het beroep richt zich voor het overige tegen de hierboven aangehaalde overweging. De onderdelen 1, 2 en 3 zijn gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat in HR 26 juni 2009, nrs. R07/068HR (LJN: BD5516), 08/03660 (LJN: BH6537) en 09/00848 (LJN: BI0216) een of meer van de klachten slaagt dan wel slagen. De onderdelen kunnen bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

3.2.

Volgens onderdeel 4 is de aangehaalde overweging onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. De Ondernemingskamer zou hebben miskend

a.

dat op het verzoek ex art. 2:352 lid 1 BW de verzoekschriftprocedure in beginsel wel van toepassing is, omdat uit de wet of de aard van de procedure niet voortvloeit dat deze niet van toepassing is;

b.

dat het verzoek moet worden ingediend door een advocaat;

c.

dat het verzoek ter terechtzitting moet worden behandeld na oproeping van de verzoeker(s) en/of belanghebbenden, althans nadat belanghebbenden, alsmede de verzoekers de gelegenheid hebben gehad zich uit te laten over het verzoek van de onderzoekers; en/of

d.

dat geen sprake is van een verzoek van eigen aard als vermeld in de bestreden overweging, althans dat als van een dergelijk verzoek sprake zou zijn, die eigen aard er niet aan in de weg staat dat de verzoekschriftprocedure in beginsel van toepassing is, dat dit moet worden ingediend door een advocaat en/of dat dit ter terechtzitting moet worden behandeld en/of dat verzoekers en belanghebbenden de gelegenheid hebben zich hierover uit te laten.

3.3.

De Voorzitter van de Ondernemingskamer overweegt in rov 2.7 dat het daarin opgemerkte een overweging ten overvloede betreft. Ik sluit mij hierbij aan. Verzoekers in cassatie missen als gevolg hiervan belang bij hun verzoek en het verzoek dient dan ook verworpen te worden. Ter toelichting het volgende: Ik leid uit de omstandigheid dat de Voorzitter van de Ondernemingskamer zelf aangeeft een ‘beschikking’ te hebben gegeven, af dat Titel 3 van Boek 1 van Burgerlijke Rechtsvordering of in ieder geval een variant daarvan op art. 2:352 BW van toepassing is. Hieraan doet niet af dat de Voorzitter in zijn geciteerde overweging ten overvloede anders overweegt. Dit door mij ingenomen standpunt is in overeenstemming met de wetsgeschiedenis. Artikel 2:352 BW wortelt in art. 53cK (oud). De voorganger van art. 53cK (oud), art. 53dK (oud), is ingevoerd ter gelegenheid van de herziening van het vennootschapsrecht in 1928. In het gewijzigd ontwerp werd art. 53dK voor het eerst voorgesteld.3.Art. 53dK (oud) luidde:

‘Wanneer aan een met het onderzoek belast persoon inzage in de boeken of bescheiden der vennootschap wordt geweigerd, zal de president van de arrondissements-rechtbank binnen wier rechtsgebied de vennootschap is gevestigd op verzoek van dien persoon, na verhoor of behoorlijke oproeping van het bestuur der vennootschap, de bevelen geven, welke de omstandigheden nodig maken; daaronder begrepen het bevel van de openbare macht om voor zooveel noodig bijstand te verleenen en de last om eene woning binnen te treden, wanneer de plaats, waar de boeken of bescheiden zich bevinden, eene wooning is of alleen door eene woning toegankelijk. Tegen den wil van den bewoner wordt niet binnengetreden dan na vertoon van den last van den president. De oproepingen geschieden door den griffier. (…).’4.

3.4.

In het wetsontwerp herziening enquêterecht komt art. 53dK terug in art. 53cK. Inhoudelijk ondergaat het artikel nauwelijks wijzigingen:

‘Wanneer aan een met het onderzoek belaste persoon wordt geweigerd overeenkomstig het vorige artikel inzage van boeken of bescheiden te verlenen of bezittingen te tonen geeft de voorzitter van de ondernemingskamer op verzoek van die persoon de bevelen die de omstandigheden nodig maken.

De bevelen kunnen inhouden de opdracht aan de openbare macht om voor zoveel nodig bijstand te verlenen en de last om een woning binnen te treden, wanneer de plaats waar de boeken en bescheiden of de bezittingen zich bevinden, een woning is, of alleen door een woning toegankelijk. De woning wordt niet tegen de wil van de bewoner binnengetreden dan na vertoon van de last van de voorzitter.

De bevelen worden slechts gegeven na verhoor of althans behoorlijke oproeping door de griffier van het bestuur van de vennootschap of de rechtspersoon die haar medewerking heeft geweigerd.’5.

3.5.

Bij de derde NvW vervalt het derde lid.6. De toelichting vermeldt:

‘De tekst van het ontwerp is thans geheel aangepast aan de wet van 16 mei 1969, Stb. 200, houdende algemene regeling van de rechtspleging in zaken die met een verzoekschrift worden ingeleid.’

3.6.

Behoudens enkele kleine wijzigingen is het huidige art. 2:352 BW gelijk aan art. 53cK (oud).

3.7.

Uit het bovenstaande leid ik af dat aan het woord verzoek in het eerste lid geen argument kan worden ontleend voor de opvatting dat de verzoekschriftprocedure van toepassing is. Art. 53dK bepaalde immers dat de onderzoeker een dergelijk verzoek kon doen voordat de verzoekschriftprocedure werd ingevoerd. Uit de meer recente wetsgeschiedenis kan men afleiden dat de wetgever een verzoekschriftprocedure wel voor ogen heeft gestaan.

3.8.

De thans voorliggende vraag is gesignaleerd in de literatuur. Geerts meent dat de verzoekschriftprocedure ‘zo veel als mogelijk’ van toepassing is.7. Blanco Fernández/Holtzer/G. van Solinge laten zich niet uit over de vraag of de verzoekschriftprocedure van toepassing is, maar stellen wel dat belanghebbenden in de gelegenheid dienen te worden gesteld zich uit te laten over het verzoek.8. Hermans meent dat de verzoekschriftprocedure wel van toepassing is, maar laat de mogelijkheid open voor een uitzondering, waarover hierna meer.9.

3.9.

Uit het bovenstaande blijkt dat er in de wetsgeschiedenis en literatuur goede aanknopingspunten zijn te vinden voor het standpunt dat op een verzoek dat zijn grond heeft in art. 2:352 BW Titel 3 van Boek 1 van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing is. Zoals gezegd, sluit ik mij bij dit standpunt aan. Dat betekent niet dat die toepassing zonder problemen is. Toepassing van Titel 3 kan leiden tot een enigszins formalistische gang van zaken, zoals de inschakeling van een advocaat die het verzoekschrift moet indienen. Dat komt zwaar over, nu onderzoeker partij noch belanghebbende in de enquêteprocedure is. Hij handelt qualitate qua op grond van zijn bijzondere deskundigheid zonder dat daarbij een specifiek (deel)belang in het bijzonder wordt behartigd. In het verkeer tussen de onderzoekers en de Voorzitter van de Ondernemingskamer is behoefte aan korte lijnen. Tussenkomst van een advocaat is een onnodige complicatie. De hiermee gemoeide kosten komen ten laste van het onderzoeksbudget. Ik heb ook twijfels over de vraag of onderzoekers verplicht dienen te zijn zich tijdens het geding te laten bijstaan door een advocaat. Dit lijkt ook nogal zwaar. Men kan ten slotte nog betogen dat de toepassing van de verzoekschriftprocedure in strijd kan komen met de strekking van de enquêteprocedure dat het onderzoek op basis van alle relevante en juiste gegevens en op (kosten)efficiënte wijze wordt verricht. In dit licht kan de suggestie van Hermans worden begrepen dat oproeping achterwege zou kunnen blijven, indien er vrees voor verduistering bestaat, wanneer de rechtspersoon wordt opgeroepen.10.

3.10.

Een en ander afwegend opteer ik ervoor dat het in art. 2:352 BW bedoelde verzoek op informele, onderhandse wijze d.w.z. zonder formeel verzoekschrift aanhangig gemaakt kan worden en zonder terechtzitting door de Voorzitter van de Ondernemingskamer afgehandeld kan worden. Wel dient de Voorzitter van de Ondernemingskamer m.i. in ieder geval degenen die informatie aan de onderzoekers dienen te verstrekken in de gelegenheid te stellen om hun standpunt hierover kenbaar te maken. Titel 3 van Boek 1 van Burgerlijke Rechtsvordering biedt voor zo'n minder geformaliseerde aanpak een grondslag. Art. 261 Rv bepaalt dat Titel 3 van Boek 1 op zaken die bij verzoekschrift worden ingediend van toepassing is voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. Dit voorschrift biedt ruimte voor een informele variant van toepassing van de regels die normaal gesproken in een verzoekschriftprocedure gelden. Er komen inderdaad ook andere gevallen voor waarin iets vergelijkbaars wordt aangenomen. Zo bepaalt art. 337 lid 2 Rv dat van tussenvonnissen in beginsel slechts hoger beroep kan worden ingesteld tegelijk met dat van het eindvonnis, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Partijen kunnen de rechter verzoeken om tussentijds hoger beroep toe te staan. Voor een dergelijk verzoek volstaat een brief aan de rechter; een formeel verzoekschrift is niet vereist. Art. 401a lid 2 Rv geeft een vergelijkbare regeling voor tussentijds cassatieberoep.

3.11.

Ik merk nog het volgende op. Bij de beoordeling van een verzoek als bedoeld in art. 2:352 BW geldt als uitgangspunt dat het aan de onderzoekers is overgelaten te bepalen welke informatie zij dienstig achten ten behoeve van hun onderzoek (vgl. art. 2:351 BW) en dat degenen die bij de vennootschap zijn betrokken gehouden zijn hieraan medewerking te verlenen. In geval van faillissement betekent dit n.m.m. dat de medewerking door de curatoren moet worden verleend, zoals de Voorzitter van de Ondernemingskamer in rov. 2.4 (in cassatie terecht niet bestreden) overweegt. De enige in rechte te honoreren grond om geen toegang te verlenen tot informatie die zich bij de vennootschap bevindt, is m.i. dat de onderzoekers zich daarmee buiten de grenzen van het gelaste onderzoek begeven. Gegeven de vrijheid die aan de onderzoekers wordt overgelaten en het feit dat het onderzoek in beginsel slechts naar behoren kan worden verricht indien onderzoekers ook informatie tot zich kunnen nemen die niet rechtstreeks betrekking heeft op de onderzoeksopdracht, zal het verzoek tot verkrijging van informatie die zich bij de vennootschap bevindt n.m.m. slechts in zeer uitzonderlijke gevallen kunnen worden afgewezen. Als maatstaf zou kunnen worden gekozen dat het verzoek slechts kan worden afgewezen indien het voor de onderzoekers bij voorbaat duidelijk moet zijn dat de verzochte informatie in redelijkheid niet kan bijdragen tot hun onderzoek.

3.12.

Ik heb mij ten slotte nog afgevraagd of er een parallel kan worden gevonden met de gegevens die moeten worden verstrekt op verzoek van een deskundige, curator, resp. bewindvoerder in een (voorlopig) deskundigenonderzoek, faillissement, resp. schuldsanering natuurlijke personen. N.m.m. moet deze vraag negatief worden beantwoord. Weliswaar bepaalt art. 198 Rv dat partijen verplicht zijn mee te werken aan het deskundigenonderzoek, maar art. 198 Rv voorziet in een eigen sanctie, omdat de rechter aan het niet voldoen van deze verplichting de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht. De positie van een onderzoeker in een deskundigenonderzoek is wezenlijk anders dan die van de onderzoeker in een enquêteprocedure. Er kan geen wanbeleid van de vennootschap worden aangenomen, omdat de onderzoekers niet de beschikking hebben gekregen over de gegevens en informatie die zij nodig hebben. Art. 2:355 BW bepaalt dat het wanbeleid uit het onderzoekverslag dient te blijken. Ook de positie van bij voorbeeld de bewindvoerder in een schuldsanering is n.m.m. duidelijk anders dan die van de onderzoeker in een enquêteprocedure.11. Het onvoldoende voldoen aan de informatieverplichting door de saniet wordt gesanctioneerd door het onthouden van de schone lei.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Beroepschrift 27‑05‑2009

VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE

Geeft eerbiedig te kennen:

1.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid QWEST B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

hierna te noemen: ‘Qwest’,

2.

de naamloze vennootschap KONINKLIJKE KPN N.V.,

gevestigd te 's‑Gravenhage,

3.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KPN B.V.

(voorheen genaamd KPN Telecom B.V.),

gevestigd te 's‑Gravenhage,

partijen sub 2 en sub 3 hierna gezamenlijk te noemen: ‘KPN’,

4.

de heer [verzoeker 4],

wonende te [woonplaats],

Verenigde Staten van Amerika,

hierna te noemen: ‘[verzoeker 4]’,

5.

de heer [verzoeker 5],

wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika,

6.

de heer [verzoeker 6],

wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika,

7.

de heer [verzoeker 7],

wonende te [woonplaats],

Verenigde Staten van Amerika,

8.

de heer [verzoeker 8], wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika,

partijen sub 5 – 8 hierna gezamenlijk te noemen: ‘Commissarissen Qwest’,

partijen sub 1 – 8 hierna gezamenlijk te noemen: ‘Verzoekers’, in deze zaak woonplaats kiezende te Amsterdam, aan het Burgerweeshuispad no. 301 ten kantore van de advocaat Mr B. Winters, alsmede te Den Haag, aan de Dr Kuyperstraat 14, ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden Mr R.A.A. Duk, welke laatstgenoemde door Verzoekers is aangewezen om hen als zodanig in cassatie te vertegenwoordigen en dit verzoekschrift namens hen ondertekent en indient.

Verzoekers stellen hierbij beroep in cassatie in tegen de brief van de secretaris van de Ondernemingskamer van 30 januari 2009 en de beschikking van de Ondernemingskamer van 27 februari 2009, gegeven in de zaak met rekestnummer 106.007.985 OK (voorheen 1301/2005 OK) van:

1.

De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS,

gevestigd te Den Haag,

2.

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [oorspronkelijk verzoekster 2] BEHEER B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

3.

[oorspronkelijk verzoeker 3],

wonende te [woonplaats]

4.

[oorspronkelijk verzoeker 4],

wonende te [woonplaats],

5.

[oorspronkelijk verzoeker 5],

wonende te [woonplaats],

6.

[oorspronkelijk verzoeker 6],

wonende te [woonplaats],

7.

[oorspronkelijk verzoeker 7],

wonende te [woonplaats],

8.

[oorspronkelijk verzoeker 8],

wonende te [woonplaats],

9.

[oorspronkelijk verzoeker 9],

wonende te [woonplaats],

10.

[oorspronkelijk verzoeker 10],

wonende te [woonplaats],

11.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MR [oorspronkelijk verzoekster 11] ADVOCATENPRAKTIJK B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

12.

[oorspronkelijk verzoeker 12],

wonende te [woonplaats],

13.

[oorspronkelijk verzoeker 13],

wonende te [woonplaats],

14.

[oorspronkelijk verzoeker 14],

wonende te [woonplaats],

15.

[oorspronkelijk verzoeker 15],

wonende te [woonplaats],

16.

[oorspronkelijk verzoeker 16],

wonende te [woonplaats],

17.

[oorspronkelijk verzoeker 17],

wonende te [woonplaats],

18.

[oorspronkelijk verzoeker 18],

wonende te [woonplaats],

19.

[oorspronkelijk verzoeker 19],

wonende te [woonplaats],

20.

[oorspronkelijk verzoeker 20],

wonende te [woonplaats],

21.

[oorspronkelijk verzoeker 21];

wonende te [woonplaats],

22.

[oorspronkelijk verzoeker 22],

wonende te [woonplaats],

23.

[oorspronkelijk verzoeker 23],

wonende te [woonplaats],

24.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [oorspronkelijk verzoekster 24] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

25.

[oorspronkelijk verzoeker 25],

wonende te [woonplaats],

26.

[oorspronkelijk verzoeker 26],

wonende te [woonplaats],

27.

[oorspronkelijk verzoeker 27],

wonende te [woonplaats],

28.

[ oorspronkelijk verzoeker 28]

wonende te [ woonplaats],

29.

[ oorspronkelijk verzoeker 29],

wonende te [woonplaats], Frankrijk,

30.

[ oorspronkelijk verzoeker 30],

wonende te [woonplaats],

31.

[ oorspronkelijk verzoeker 31],

wonende te [woonplaats],

32.

[ oorspronkelijk verzoeker 32],

wonende te [woonplaats],

33.

[ oorspronkelijk verzoeker 33],

wonende te [woonplaats],

hierna te noemen ‘VEB c.s.’ (voor wie Mr A. Haan (Newtonlaan 203, 3584 BH Utrecht) en Mr A.C. van Campen als advocaten optraden bij de Ondernemingskamer),

als verzoekers,

tegen

1.

de naamloze vennootschap KPNQWEST N.V., gevestigd en kantoorhoudende te Hoofddorp, aan de Scorpius 60 Building F, hierna te noemen ‘KPNQwest’ (niet verschenen bij de Ondernemingskamer),

als verweerster,

en tegen

2.

KPN, voornoemd

als belanghebbenden,

en tegen

3.

QWEST, voornoemd

als belanghebbende,

als voorwaardelijke verzoekster,

en tegen

4.

[belanghebbende 4],

wonende te [woonplaats],

5.

[belanghebbende 5],

wonende te [woonplaats],

6.

[belanghebbende 6],

wonende te [woonplaats],

7.

[belanghebbende 7],

wonende te [woonplaats],

8.

[belanghebbende 8],

wonende te [woonplaats],

9.

[belanghebbende 9],

wonende te [woonplaats]

(voor wie Mrs M.W. Josephus Jitta en M.J.J. de Bontridder (Strawinskylaan 2001, 1077 ZZ Amsterdam) als advocaten optraden bij de Ondernemingskamer),

als belanghebbenden,

en tegen

10.

COMMISSARISSEN QWEST, voornoemd

als belanghebbenden,

en tegen

11.

[verzoeker 4], voornoemd

als belanghebbende,

en tegen

12.

de rechtspersoon naar het federale recht van de Verenigde Staten van Amerika BANK OF AMERICA N.A.,

gevestigd te St. Charlotte, North Carolina, Verenigde Staten van Amerika (voor wie Mr P.D. Olden (Strawinskylaan 1999, 1077 XV Amsterdam) als advocaat optrad bij de Ondernemingskamer), als belanghebbende,

13.

de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam (voor wie Mr W.P. Wijers (Strawinskylaan 1999, 1077 XV Amsterdam) als advocaat optrad bij de Ondernemingskamer),

als belanghebbende,

14.

de naamloze vennootschap FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,

gevestigd te Rotterdam (voor wie Mr W.P. Wijers (Strawinskylaan 1999, 1077 XV Amsterdam) als advocaat optrad bij de Ondernemingskamer),

als belanghebbende,

15.

de vennootschap naar het recht van Engeland en Wales N.M. ROTHSCHILD & SONS LTD.,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk (voor wie Mr B.F.H. Rumora-Scheltema (Strawinskylaan 1999, 1077 XV Amsterdam) als advocaat optrad bij de Ondernemingskamer),

als belanghebbende,

16.

de vennootschap naar het recht van Engeland en Wales MORGAN STANLEY & CO INTERNATIONAL LTD.,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk (voor wie Mr D.F. Lunsingh Scheurleer (Strawinskylaan 1999, 1077 XV Amsterdam) als procureur en Mrs D.F. Lunsingh Scheurleer en B.F. Assink als advocaten optraden bij de Ondernemingskamer),

als belanghebbende,

17.

de vennootschap naar het recht van Engeland en Wales GOLDMAN SACHS INTERNATIONAL LTD.,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk (voor wie Mr R.B. Gerretsen en Mr G.J.R. Kalsbeek (Weena 750, 3014 DA Rotterdam) als advocaten optraden bij de Ondernemingskamer),

als belanghebbende,

en tegen

18.

de vennootschap naar het recht van Engeland en Wales CITIBANK INTERNATIONAL PLC.,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

19.

de rechtspersoon naar het federale recht van de Verenigde Staten van Amerika CITIBANK N.A.,

gevestigd te New York, New York, Verenigde Staten van Amerika,

20.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HARBOURMASTER LOAN CORPORATION B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

21.

de vennootschap naar het recht van Engeland en Wales CITIGROUP GLOBAL MARKETS LTD.,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk

(voor wie Mrs G.H. Gispen en B.S.J.M. van Gangelen (Zuidplein 100, 1077 XV Amsterdam) als advocaten optraden bij de Ondernemingskamer),

als belanghebbenden,

en tegen

22.

de naamloze vennootschap PRICEWATERHOUSECOOPERS N.V.,

gevestigd te Amsterdam (voor wie Mr D.A.M.H.W. Strik (Weena 750, 3014 DA Rotterdam) als advocaat optrad bij de Ondernemingskamer),

als belanghebbende.

Verzoekers voeren aan het volgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat (de secretaris van) de Ondernemingskamer in de ten deze bestreden brief van 30 januari 2009 en/of de beschikking van de Ondernemingskamer van 27 februari 2009 op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan, zulks om de volgende, zonodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

Bij brief van 26 januari 2009 hebben de onderzoekers aan de voorzitter van de Ondernemingskamer het verzoek gedaan — kort gezegd — dat de voorzitter van de Ondernemingskamer KPNQwest B.V. (‘KPNQwest’) en de curatoren in het faillissement van KPNQwest B.V., Mrs M. Windt en E.T. Meijer, (‘Curatoren’) zou bevelen onbelemmerde en onvoorwaardelijke inzage te geven in de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van KPNQwest waarvan de onderzoekers de kennisneming tot een juiste vervulling van hun taak nodig achten, alsmede in de in het vonnis van de voorzieningenrechter in de Rechtbank Haarlem van 15 januari 2007 genoemde stukken. Voorts hebben de onderzoekers de voorzitter van de Ondernemingskamer verzocht de Curatoren de gelegenheid te geven zich uit te laten over het verzoek van de onderzoekers (zie rechtsoverweging 1.4 van de beschikking van 27 februari 2009).

Nu de onderzoekers zulks in de hiervoor genoemde brief hadden verzocht, heeft de voorzitter van de Ondernemingskamer, aan het verzoek gevolg gevend, de Curatoren bij brief van de secretaris van de Ondernemingskamer van 30 januari 2009 in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het verzoek van de onderzoekers (zie rechtsoverweging 1.5 van de beschikking van 27 februari 2009).

In de beschikking van 27 februari 2009 heeft de voorzitter van de Ondernemingskamer KPNQwest en de Curatoren bevolen om aan de onderzoekers onbelemmerd en onvoorwaardelijk inzage te geven in de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van KPNQwest.

In rechtsoverweging 2.7 van de beschikking van 27 februari 2009 heeft de Ondernemingskamer als volgt overwogen en beslist:

‘De voorzitter van de Ondernemingskamer overweegt ten overvloede nog dat te dezen geen sprake is van een procedure als bedoeld in Titel Drie van Boek I van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, waarin een verzoekschrift dient te worden ingediend door een advocaat en dat noopt tot een behandeling ter terechtzitting van het verzoek na oproeping van de verzoeker(s) en onderscheidenlijk of bekende belanghebbenden, maar van een verzoek van eigen aard ter verkrijging van een bevel van de voorzitter van de Ondernemingskamer ter facilitering van de (werkzaamheden van de) onderzoekers in een enquêteprocedure en daarmee ter realisering van de doeleinden van het enquêterecht.’

Door aldus te overwegen en beslissen heeft (de secretaris van) de Ondernemingskamer blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans haar brief en/of beschikking niet naar de eis der wet met redenen omkleed, om (ieder van) de volgende redenen, die zo nodig in onderling verband en in onderlinge samenhang moeten worden beschouwd.

1.

De ten deze bestreden brief van (de secretaris van) de Ondernemingskamer van 30 januari 2009 en/of de ten deze bestreden beschikking van 27 februari 2009 borduren voort op de beschikking van de Ondernemingskamer van 9 januari 2006 en/of op de beschikking van de Ondernemingskamer van 28 december 2006, beide gegeven in de zaak met (het toenmalige) rekestnummer 1301/2005 OK (thans 106.007.985 OK). Slagen één of meer cassatieklachten die in het cassatieverzoekschrift d.d. 28 maart 2007 in de zaak met rekestnummer R07/068HR tegen deze beschikkingen zijn aangevoerd, dan kan ook de brief van (de secretaris van) de Ondernemingskamer van 30 januari 2009 en/of de beschikking van 27 februari 2009 niet in stand blijven.

2.

De ten deze bestreden brief van (de secretaris van) de Ondernemingskamer van 30 januari 2009 en/of de ten deze bestreden beschikking van 27 februari 2009 borduren voort op de brief van de secretaris van de Ondernemingskamer d.d. 13 februari 2007, de brief van de secretaris van de Ondernemingskamer d.d. 14 december 2007, de brief van de secretaris van de Ondernemingskamer d.d. 11 april 2008 en/of de beschikking van de Ondernemingskamer van 21 augustus 2008, alle gegeven in de zaak met rekestnummer 106.007.985 OK (voorheen 1301/2005 OK). Slagen één of meer cassatieklachten die in het cassatieverzoekschrift d.d. 27 augustus 2008 in de zaak met rekestnummer C08/03660HR tegen deze brieven c.q. beschikkingen zijn aangevoerd, dan kan ook de brief van (de secretaris van) de Ondernemingskamer van 30 januari 2009 en/of de beschikking van 27 februari 2009 niet in stand blijven.

3.

De ten deze bestreden brief van (de secretaris van) de Ondernemingskamer van 30 januari 2009 en/of de ten deze bestreden beschikking van 27 februari 2009 borduren voort op de brief van de secretaris van de Ondernemingskamer d.d. 3 november 2008 en/of de beschikking van de Ondernemingskamer van 5 december 2008, alle gegeven in de zaak met rekestnummer 106.007.985 OK (voorheen 1301/2005 OK). Slagen één of meer cassatieklachten die in het cassatieverzoekschrift d.d. 5 maart 2009 in de zaak met rekestnummer C09/00848 tegen deze brief c.q. beschikking zijn aangevoerd, dan kan ook de brief van (de secretaris van) de Ondernemingskamer van 30 januari 2009 en/of de beschikking van 27 februari 2009 niet in stand blijven.

4.

Door te overwegen en beslissen zoals de Ondernemingskamer heeft gedaan in rechtsoverweging 2.7 van haar beschikking van 27 februari 2009 heeft de Ondernemingskamer blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans haar beschikking niet naar de eis der wet met redenen omkleed. De Ondernemingskamer heeft miskend:

a.

dat op het verzoek (ex artikel 2:352 lid 1 BW) van de onderzoekers titel Drie van het Eerste Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in beginsel wel van toepassing is, omdat uit de wet of de aard van procedure niet voortvloeit dat deze titel op het verzoek van de onderzoekers (ex artikel 2:352 lid 1 BW) niet van toepassing is (artikel 261 Rv);

b.

dat het (in artikel 2:352 lid 1 BW bedoelde) verzoek van de onderzoekers had moeten worden ingediend door een advocaat (artikel 278 lid 3 Rv);

c.

dat het (in artikel 2:352 lid 1 BW bedoelde) verzoek van de onderzoekers ter terechtzitting moet worden behandeld na oproeping van de verzoeker(s) en/of belanghebbenden (artikel 279 Rv) (waaronder i.c. Verzoekers), althans nadat belanghebbenden (waaronder i.c. Verzoekers) (alsmede (oorspronkelijk) verzoekers) gelegenheid hebben gehad zich uit te laten over het verzoek van de onderzoekers; en/of

d.1.

dat geen sprake is van een verzoek van eigen aard ter verkrijging van een bevel van de voorzitter van de Ondernemingskamer ter facilitering van (de werkzaamheden van de) onderzoekers in een enquêteprocedure en daarmee ter realisering van de doeleinden van het enquêterecht;

d.2.

althans dat als van een verzoek van eigen aard (als hierboven, sub d.1, bedoeld) sprake zou zijn, die eigen aard van het verzoek er niet aan in de weg staat dat titel Drie van het Eerste Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in beginsel van toepassing is op het verzoek (ex artikel 2:352 lid 1 Rv), dat dit verzoek moet worden ingediend door een advocaat (artikel 278 lid 3 Rv) en/of dat dit verzoek ter terechtzitting moet worden behandeld na oproeping van de verzoeker(s) en/of belanghebbenden (artikel 279 Rv) (waaronder i.c. Verzoekers), althans nadat belanghebbenden (waaronder i.c. Verzoekers) (alsmede (oorspronkelijk) verzoekers) gelegenheid hebben gehad zich uit te laten over het verzoek.

Uitwerking van en toelichting op middelonderdeel 4

Toepasselijkheid Derde Titel van Eerste Boek Rv
4.1

De vraag op welke verzoekschriftprocedures de Derde Titel van het Eerste Boek Rv van toepassing is, is geregeld in art. 261 Rv. Het eerste lid van dit artikel bepaalt dat voor zover uit de wet niet anders voortvloeit, de titel van toepassing is op alle zaken die met een verzoekschrift moeten worden ingeleid, alsmede op zaken waarin de rechter ambtshalve een beschikking geeft. Het tweede lid bepaalt dat met een verzoekschrift worden ingeleid de zaken ten aanzien waarvan dit uit de wet voortvloeit.

4.2

Verzoekschriftprocedures waarop de Derde Titel van het Eerste Boek Rv niet van toepassing zijn, zijn die welke gebaseerd op de Faillissementswet (artikel 362 lid 2 Fw) en die welke gebaseerd zijn op de Wet Schadefonds Geweldsmisdrijven. Voor wat laatstgenoemde wet betreft, zij verwezen naar artikel 16 van die wet. Aldaar blijkt dat slechts enkele (delen van) artikelen van de Derde Titel van het Eerste BoekRv van overeenkomstige toepassing zijn verklaard.1. Ten aanzien van andere specifieke verzoekschriftprocedures is niet van voldoende gewichtige bezwaren gebleken om toepassing van de algemene regeling uit te sluiten.2.

4.3

Een aantal verzoekschriftprocedures leent zich qua aard niet voor volledige toepassing van de Derde Titel van het Eerste BoekRv. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan het verzoekschrift tot het leggen van conservatoir beslag of verzoeken tot verkorting van de dagvaardingstermijn.3. Door gebruik van het woord ‘desverlangd’ of ‘op verlangen van’ pleegt ook tot uitdrukking te worden gebracht dat geen sprake is van een verzoekschriftprocedure als bedoeld in de Derde Titel van het Eerste Boek Rv.4. Maar ook het gebruik van het woord ‘verzoek’ impliceert niet altijd dat de Derde Titel van het Eerste Boek Rv van toepassing is, bijvoorbeeld artikel 194 Rv (benoeming deskundigen) en de artikelen 31 en 32 Rv (verbetering c.q. aanvulling van uitspraken).5.

4.4

De wetgever hanteert ingevolge artikel 261 lid 2 Rv ter bepaling van de vraag of sprake is van een verzoekschriftprocedure een zogenaamd formeel criterium. Als in de wet termen worden gebruikt als ‘verzoek’, ‘verzoekschrift’ of ‘verzoeken’, dan moet de procedure met een verzoekschrift worden ingeleid en is daarop de Derde Titel van het Eerste Boek Rv van toepassing, uitzonderingen daargelaten (zie hierboven, nummers 4.2 en 4.3)…6.

Het verzoek van onderzoekers (ex artikel 2:352 BW)
4.5

Ingevolge artikel 2:351 lid 1 BW zijn de door de Ondernemingskamer benoemde personen (onderzoekers) gerechtigd tot raadpleging van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de rechtspersoon en de vennootschap bedoeld in artikel 2:345 lid 1 BW waarvan zij de kennisneming tot een juiste vervulling van hun taak nodig achten. De bezittingen van de rechtspersoon en de vennootschap moeten hun desverlangd worden getoond. Wanneer aan een met het onderzoek belaste persoon wordt geweigerd overeenkomstig artikel 2:351 lid 1 (of lid 2) BW de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers te raadplegen of zich de bezittingen te doen tonen, geeft de voorzitter van de ondernemingskamer op verzoek van die persoon (de onderzoeker(s)) de bevelen die de omstandigheden nodig maken.

4.6

Artikel 2:352 lid 1 BW bevat de woorden ‘op verzoek’.

Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 261 Rv betekent dit dat de onderzoekers hun verzoek met een verzoekschrift moeten inleiden en dat op het verzoek de Derde Titel van het Eerste Boek Rv in beginsel van toepassing is. Dit volgt in de eerste plaats uit de parlementaire geschiedenis van artikel 53c WvK, waaraan het huidige artikel 2:352 BW gelijkluidend is.

4.7

In het wetsontwerp Herziening van het enquêterecht luidde het voorgestelde artikel 53c WvK als volgt:

‘Wanneer aan een met het onderzoek belaste persoon wordt geweigerd overeenkomstig het vorige artikel inzage van boeken of bescheiden te verlenen of bezittingen te tonen geeft de voorzitter van de ondernemingskamer op verzoek van die persoon de bevelen die de omstandigheden nodig maken.

De bevelen kunnen inhouden de opdracht aan de openbare macht om voor zoveel nodig bijstand te verlenen en de last om een woning binnen te treden, wanneer de plaats waar de boeken en bescheiden of de bezittingen zich bevinden, een woning is, of alleen door een woning toegankelijk. De woning wordt niet tegen de wil van de bewoner binnengetreden dan na vertoon van de last van de voorzitter.

De bevelen worden slechts gegeven na verhoor of althans behoorlijke oproeping door de griffier van het bestuur van de vennootschap of de rechtspersoon die haar medewerking heeft geweigerd.’7.

4.8

Bij de derde Nota van Wijzigingen8. is het wetsontwerp aangepast aan de wet van 16 mei 1969, Stb. 200, houdende algemene regeling van de rechtspleging in zaken die met een verzoekschrift worden ingeleid (de toenmalige artikelen 429a-r Rv), de voorloper van de huidige Derde Titel van het Eerste Boek Rv. Zie de eerste alinea van de toelichting op de derde Nota van Wijzigingen:

‘De tekst van het ontwerp is thans geheel aangepast aan de wet van 16 mei 1969, Stb. 200, houdende algemene regeling van de rechtspleging in zaken die met een verzoekschrift worden ingeleid.’

4.9

Een van de wijzigingen die in de derde Nota van Wijzigingen werd doorgevoerd was dat het derde lid van het voorgestelde artikel 53c WvK (‘De bevelen worden slechts gegeven na verhoor of althans behoorlijke oproeping door de griffier van het bestuur van de vennootschap of de rechtspersoon die haar medewerking heeft geweigerd.’) werd geschrapt. Dit derde lid werd dus in verband met de aanpassing van het wetsontwerp aan de algemene regeling van de verzoekschriftprocedure (thans de Derde Titel van het Eerste Boek Rv) niet langer nodig geacht. De reden daarvoor was natuurlijk dat de verplichting tot oproeping van belanghebbenden als bedoeld in dat derde lid reeds volgde uit het toenmalige artikel 429f Rv, het huidige artikel 279 Rv.

4.10

in de tweede plaats wordt de toepasselijkheid van de Derde Titel van het Eerste BoekRv op het verzoek ex artikel 2:352 lid 1 BW in de literatuur aangenomen. Daarvoor zij verwezen naar de beschouwingen van Geerts in de losbladige Rechtspersonen:

‘De art. 352 BW-procedure is een aparte verzoekschriftprocedure, waarop de art. 261 Rv e.v. (zoveel als mogelijk) van toepassing zijn. Voor de mondelinge behandeling van het verzoek dient de Ondernemingskamer ex art. 279 Rv niet alleen de onderzoeker op te roepen maar ook de (in het verzoekschrift genoemde) belanghebbenden. Daaronder zijn in ieder geval begrepen de oorspronkelijke verzoekers tot enquête en de rechtspersoon (denk in dit verband ook aan art. 995 lid 3 Rv). indien de desbetreffende gegevensdragers niet in het bezit zijn van de rechtspersoon zelf, maar zich bij een derde bevinden, dan dient ook die derde behoorlijk opgeroepen te worden. Interessant is overigens dat Hermans (2003, p. 136) erop gewezen heeft dat oproeping wellicht achterwege zou kunnen blijven indien er vrees bestaat dat de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers zouden worden verduisterd, wanneer de rechtspersoon (of de derde bij wie de gegevens zich bevinden) wordt opgeroepen.’9.

4.11

Voorts zij verwezen naar Geerts' proefschrift:

‘De art. 2:352 BW-procedure is een aparte verzoekschriftprocedure, waarop de art. 261 Rv e.v. van toepassing zijn. Ingevolge art. 995 lid 3 Rv gelast de OK de oproeping van de rechtspersoon.’10.

4.12

Tot slot zij verwezen naar Hermans:

‘Artikel 2:352 lid 1 bepaalt dat wanneer aan de onderzoekers wordt geweigerd overeenkomstig artikel 2:351 lid 1 (of lid 2) BW de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers te raadplegen of zich de bezittingen te doen tonen, de voorzitter van de Ondernemingskamer op verzoek van de onderzoekers de bevelen geeft die de omstandigheden nodig maken. De bevelen kunnen, aldus het tweede lid, inhouden de opdracht aan de openbare macht om voor zover nodig bijstand te verlenen en de last om een woning binnen te treden, wanneer de plaats waar de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers zich bevinden, een woning is, of alleen door een woning toegankelijk. Ook op dit verzoek zijn de bepalingen van de verzoekschriftprocedure van toepassing en moet in beginsel de weigerachtige rechtspersoon of vennootschap (en de bewoner van een binnen te treden woning) worden opgeroepen, alvorens op het verzoek kan worden beslist.’11.

4.13.

Hermans meent, zoals Geerts al opmerkt (zie hierboven, nummer 4.10), dat oproeping wellicht achterwege kan blijven indien er vrees bestaat dat de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers zouden worden verduisterd, wanneer de rechtspersoon wordt opgeroepen.12.

4.14

Kortom, uit de parlementaire geschiedenis van het aan het huidige artikel 2:352 BW gelijkluidende artikel 51c WvK oud volgt dat op het verzoek van de onderzoekers om een bevel als bedoeld in artikel 2:352 BW te geven, de Derde Titel van het Eerste Boek Rv (in beginsel) van toepassing is en ook in de literatuur wordt dit aangenomen. De Ondernemingskamer is dan ook ten onrechte van oordeel dat titel Drie van het Eerste Boek Rv niet van toepassing is op het verzoek van de onderzoekers, dat het verzoek niet behoeft te worden ingediend door een advocaat (artikel 278 lid 3 Rv) en/of dat dit verzoek niet ter terechtzitting behoeft te worden behandeld na oproeping van de verzoeker(s) en/of belanghebbenden (artikel 279 Rv) (waaronder i.c. Verzoekers), althans nadat belanghebbenden (waaronder i.c. Verzoekers) (alsmede (oorspronkelijk) verzoekers) gelegenheid hebben gehad zich uit te laten over het verzoek. Van de door Hermans en Geerts mogelijk geachte uitzondering dat oproeping van de rechtspersoon of belanghebbenden achterwege zou kunnen blijven vanwege (gerechtvaardigde) vrees dat de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers zouden worden verduisterd, blijkt uit de beschikking van de Ondernemingskamer van 27 februari 2009 niet.

4.15

Dat Verzoekers — ook naar het oordeel van de Ondernemingskamer zelf — belang hebben bij het verzoek van de onderzoekers en de beslissing van de Ondernemingskamer dienaangaande blijkt reeds uit toezending door de secretaris van de Ondernemingskamer aan hen van een ongetekende versie van deze beschikking op 2 maart 2009 (bijlage 1) en van een gewaarmerkt afschrift daarvan op 4 maart 2009 (bijlage 2).

4.16

De Ondernemingskamer had niet alleen te beslissen op een verzoek van onderzoekers ex artikel 2:352 lid 1 BW. Immers, de onderzoekers hadden ook gevraagd om inzage in stukken die zijn genoemd in het vonnis van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Haarlem van 15 januari 2007 (zie rechtsoverweging 1.4 van de beschikking van 27 februari 2009). Daarbij ging het niet om stukken als bedoeld in artikel 2:352 lid 1 BW. Bovendien heeft de Ondernemingskamer in haar (afzonderlijk in cassatie te bestrijden) beschikking van 19 mei 2009 — die hierbij ad informandum wordt aangehecht als bijlage 3 — beslist op het verzoek van de onderzoekers, gedaan bij brief van 12 mei 2009, om de accountants [accountant 1] CPA, [accountant 2] RA en [accountant 3] RA (destijds verbonden aan accountantskantoor [A] en thans allen verbonden aan accountantskantoor [B] B.V.) bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad te bevelen:

‘1)

de onderzoekers alle inlichtingen te verschaffen over

(i)

hun managementletter(s) en bevindingen tijdens de controle van de jaarrekening 2001 van KPN Qwest,

(ii)

hun presentaties daarover tijdens de vergaderingen van de raad van commissarissen van KPNQwest en zijn auditcommissie in 2002,

(iii)

hun going concern opinion van 10 maart 2002,

(iv)

het niet afgeven van een accountantsverklaring bij de jaarrekening 2001 van KPNQwest,

(v)

hun beoordeling van de IRU-transacties KPNQwest in het vierde kwartaal 2001 en in het eerste kwartaal 2002 en

(vi)

andere aangelegenheden die zij hebben onderzocht onderscheidenlijk beoordeeld;

2)

de onderzoekers in staat te stellen alle van KPNQwest afkomstige bescheiden en gegevensdragers met betrekking tot hetgeen hiervoor onder 1) is weergegeven te raadplegen, door deze in fotokopie aan de onderzoekers te verstrekken dan wel op andere wijze voor de onderzoekers toegankelijk te maken, alsook de processen-verbaal van het faillissementsverhoor in 2003 van de Accountants in het faillissement van KPNQwest;

3)

alle andere voorzieningen te treffen die de voorzitter van de Ondernemingskamer geraden acht.’

Ook dit verzoek van de onderzoekers ging dus verder dan alleen een verzoek ex artikel 2:352 BW (zie hierboven, sub 1)). Op dit verzoek van de onderzoekers heeft de Ondernemingskamer in haar beschikking van 19 mei 2009 beslist zonder oproeping van enige belanghebbende en zonder toepassing van hoor en wederhoor (daartoe in rechtsoverweging 2.5 van haar beschikking van 19 mei 2009 overwegend wat de Ondernemingskamer ook al in rechtsoverweging 2.7 van haar beschikking van 27 februari 2009 had overwogen). Uit de beschikking van 19 mei 2009 blijkt zelfs niet dat de accountants de gelegenheid hebben gehad op het verzoek van de onderzoekers te worden gehoord, laat staan dat Verzoekers die gelegenheid hebben gehad.

4.17

Kortom, de Ondernemingskamer is van oordeel, althans lijkt van oordeel te zijn, in haar beschikking van 27 februari 2009 (mede bezien in het licht van haar beschikking van 19 mei 2009) dat als de onderzoekers een verzoek aan de Ondernemingskamer doen ter facilitering van (de werkzaamheden van) de onderzoekers, de Ondernemingskamer daarover kan beslissen zonder oproeping van belanghebbenden (en (oorspronkelijk) verzoekers), althans zonder hoor en wederhoor in acht te nemen. Daargelaten of onderzoekers verzoeken kunnen doen buiten de mogelijkheden die de wet hen biedt (zie de artikelen 2:352, 352a en 350 lid 3 BW),13. zullen op dergelijke verzoeken (zo onderzoekers deze (kunnen) doen) evenzeer de regels van de Derde Titel van het Eerste BoekRv moeten worden toegepast. Mede gelet op de niet bij voorbaat te overziene verzoeken die de onderzoekers zouden kunnen doen ter facilitering van (de werkzaamheden van) de onderzoekers, is de opvatting van de Ondernemingskamer dat zij daarover mag beslissen zonder oproeping van belanghebbenden (en (oorspronkelijk) verzoeker(s)) in ieder geval (hoogst) ongewenst.

Op bovenstaande gronden verzoeken Verzoekers de Hoge Raad de bestreden brief en/of beschikking te vernietigen met zodanige afdoening als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

Aan de beschikking van de Ondernemingskamer van 27 februari 2009 liggen blijkens de rechtsoverwegingen 1.4–1.7 mede de volgende stukken ten grondslag:

—

brief van de onderzoekers aan de Ondernemingskamer d.d. 26 januari 2009;

—

brief van de secretaris van de Ondernemingskamer aan de curatoren d.d. 30 januari 2009;

—

faxbericht van Mr C.F.W.A. Hamm namens curatoren aan de Ondernemingskamer d.d. 5 februari 2009;

—

(fax)brief van de onderzoekers aan de Ondernemingskamer d.d. 9 februari 2009.

De (secretaris van de) Ondernemingskamer heeft desverzocht geweigerd de stukken die mede ten grondslag liggen aan de beschikking van 27 februari 2009 aan Verzoekers beschikbaar te stellen (zie bijlagen 4–614.). Verzoekers verzoeken de Hoge Raad om in de gelegenheid te worden gesteld het cassatieverzoekschrift aan te vullen indien de vorenbedoelde stukken alsnog beschikbaar worden gesteld (al dan niet na interventie van de Hoge Raad) aan de Verzoekers en die stukken daartoe aanleiding zouden geven.

Verzoekers zijn ontvankelijk in hun cassatieverzoek, omdat zij in de vorige instantie in deze zaak met rekestnummer 106.007.985 OK (voorheen 1301/05 OK) zijn verschenen in de zin van artikel 426 lid 1 Rv. Verzoekers zijn althans ontvankelijk in hun cassatieverzoek omdat zij buiten hun schuld niet zijn verschenen naar aanleiding van het verzoek van de onderzoekers van 26 januari 2009, omdat dit verzoek noch door of vanwege de onderzoekers, noch door of vanwege de Ondernemingskamer, noch anderszins aan hen bekend is geworden voorafgaande aan de beschikking van 27 februari 2009. Verzoekers zijn eerst met het verzoek van onderzoekers bekend geworden door toezending door de secretaris van de Ondernemingskamer aan hen van een ongetekende versie van deze beschikking op 2 maart 2009 (bijlage 1) en van een gewaarmerkt afschrift daarvan op 4 maart 2009 (bijlage 2).15.

Den Haag, 27 mei 2009

Advocaat bij de Hoge Raad

[Mr. R.A.A. Duk]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.