Hof Amsterdam, 04-06-2019, nr. 200.159.002/03 OK

gevestigd te Den Haag,

BELANGHEBBENDE,

advocaat: mr. R.G.J. de Haan, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

2. de stichting

STICHTING BEHEER SNS REAAL,

gevestigd te Utrecht,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: mrs. S. Perrick en I. Spinath, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

3. de stichting

STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR BEHEER FINANCIËLE INSTELLINGEN,

gevestigd te Den Haag,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: mrs. A.R.J. Croiset van Uchelen en A.J.F. de Bruijn, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

4. de stichting

RESTITUTIE ONTEIGENDE OBLIGATIEHOUDERS SNS STICHTING,

gevestigd te Amsterdam,

5. [H],

wonende te [....] ,

6. [I],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten: mrs. K. Rutten en J.R. Hurenkamp, beiden kantoorhoudende te Utrecht,

e n t e g e n

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE.

1. Het verloop van het geding

Partijen worden hierna als volgt aangeduid:

Voor het verloop van het geding verwijst de raadsheer-commissaris naar de beschikkingen van de Ondernemingskamer in deze zaak (onder zaaknummer 200.159.002/01 OK) van 26 juli 2018, 2 augustus 2018, 21 september 2018 en 7 november 2018 en de beschikking van de raadsheer-commissaris van 26 februari 2019 (onder zaaknummer 200.159.002/02 OK).

Bij de beschikkingen van 26 juli 2018 en 2 augustus 2018 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal c.s. over de periode vanaf 1 juli 2006 tot 1 februari 2013 en heeft zij dr. F.J.G.M. Cremers, mr. F.D. Stibbe en mr. E.M. Jansen Schoonhoven MBA (hierna: de onderzoekers) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten.

De onderzoekers hebben bij brief van 25 april 2019, met bijlagen, de Ondernemingskamer verzocht om [L] (verder: [L] ), [M] (verder: [M] ) en [N] (verder: [N] ) op de voet van artikel 2:352a BW als getuigen te horen.

Op 26 april 2019 hebben mr. C.M. Harmsen namens [L] en mr. A. van Hees namens [M] en [N] op deze verzoeken gereageerd.

Bij brief van 29 april 2019 heeft de Ondernemingskamer aan de onderzoekers, mr. Van Hees en mr. Harmsen laten weten dat de Ondernemingskamer uit de in 1.4 en 1.5 genoemde stukken begrijpt dat de achtergrond van de verzoeken van de onderzoekers wordt gevormd door de bezwaren van [L] , [M] en [N] tegen het voornemen van de onderzoekers om gespreksverslagen als bijlagen te voegen bij het onderzoeksverslag, dat [L] zich bovendien op het standpunt lijkt te stellen dat hij kan volstaan met schriftelijke beantwoording van de vragen van de onderzoekers en dat [M] en [N] zich mogelijk ook op dat standpunt stellen. De Ondernemingskamer heeft daarom de vraag opgeworpen of deze geschilpunten niet (sneller en praktischer) opgelost kunnen worden door een aanwijzing door de raadsheer-commissaris op de voet van artikel 2:350 lid 4 BW.

De onderzoekers hebben bij e-mail van 30 april 2019 die vraag bevestigend beantwoord en mr. Van Hees (bij e-mail van 30 april 2019) en mr. Harmsen (bij e-mail van 1 mei 2019) hebben de raadsheer-commissaris verzocht een aanwijzing als bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW aan de onderzoekers te geven, die ertoe strekt dat de onderzoekers de verslagen van het horen van hun cliënten niet als bijlagen bij het onderzoeksverslag zullen voegen.

Onderstaande advocaten hebben namens die hieronder te noemen betrokkenen (evenals [L] , [M] en [N] allen voormalige bestuurders, commissarissen of werknemers van SNS Reaal c.s.) te kennen gegeven – kort gezegd – dat zij de door [L] , [M] en [N] geuite bezwaren tegen het voornemen van de onderzoekers om gespreksverslagen als bijlagen bij het onderzoeksverslag te voegen delen en daarom belang hebben bij de te geven aanwijzing:

- mr. P. Olden, bij e-mail van 30 april 2019, namens [O] , [P] , [Q] , [R] , [S] , [T] , [U] , [V] en [W] ;

- mr. M. Holtzer, bij e-mail van 30 april 2019, namens [X] , [Y] en [Z] ;

- mr. F.M.A. ’t Hart, bij e-mail van 30 april 2019 met bijlage, namens [AA] ;

- mr. A.F.J.A. Leijten, bij e-mail van 30 april 2019, namens [BB] ;

- mr. M.C. Schepel, bij e-mail van 30 april 2019, namens [CC] en [DD] ;

- mr. O.L.M. Heuts, bij e-mail van 1 mei 2019, namens [EE] en [FF] ;

- mr. M. Coenraads, bij e-mail van 2 mei 2019, namens [GG] en [HH] ;

- mr. Harmsen, bij e-mail van 17 mei 2019 namens [II] en [JJ] .

Bij brieven van 2 en 3 mei 2019 heeft de raadsheer-commissaris SNS Reaal c.s. en de overige partijen in de gelegenheid gesteld hun zienswijze kenbaar te maken ten aanzien van de verzoeken van mrs. Van Hees en Harmsen bedoeld in 1.7.

NLFI, bij e-mail van mr. Croiset van Uchelen van 10 mei 2019, en de Staat, bij e-mail van mr. De Haan van 14 mei 2019, hebben zich gerefereerd aan het oordeel van de raadsheer-commissaris.

SNS Reaal c.s. hebben bij brief van 14 mei 2019 van mrs. Ploeger en Van der Schrieck steun betuigd aan de geuite bezwaren tegen aanhechting van gespreksverslagen aan het onderzoeksverslag.

Bij brief van mr. Cornegoor van 14 mei 2019 hebben VEB c.s. verweer gevoerd tegen het verzoek van [L] , [M] en [N] .

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de raadsheer-commissaris van 21 mei 2019. Bij die gelegenheid is het standpunt van de onderzoekers toegelicht door mr. Stibbe en hebben mr. Harmsen, mr. Van Hees, mr. Leijten, mr. ’t Hart, mr. Ploeger en mr. Cornegoor de standpunten van hun cliënten toegelicht, met uitzondering van mr. Cornegoor aan de hand van overgelegde aantekeningen. Mr. Van Hees en mr. ’t Hart hebben ieder, tevoren toezonden, producties overgelegd. Verder hebben mr. Heuts, mr. Schepel, mr. Coenraads en mr. Holtzer, ieder namens de in 1.8 genoemde personen, zich aangesloten bij het standpunt van mrs. Van Hees, Leijten en ’t Hart. De onderzoekers en de advocaten hebben vragen van de raadsheer-commissaris beantwoord.

De onderzoekers hebben toegelicht dat zij de vrijheid willen hebben om gespreksverslagen aan het onderzoeksverslag te hechten gelet op het belang van transparantie en toetsbaarheid van de bevindingen. In hun plan van aanpak (waarvan een onderzoeksprotocol deel uitmaakt) hebben onderzoekers de mogelijkheid opengehouden om op grond van zwaarwichtige belangen gespreksverslagen niet of niet geheel bij het onderzoeksverslag te voegen, in welk geval zij dat te zijner tijd zullen toelichten. De onderzoekers beschouwen het daadwerkelijk horen van betrokkenen als een kernonderdeel van het onderzoek. Onderzoekers willen praktisch omgaan met de gespreksverslagen. Op grond van reacties van de geïnterviewde op het concept gespreksverslag kunnen nadere aanvullingen en inzichten worden verwerkt, opdat het verslag weergeeft wat de geïnterviewde heeft bedoeld te zeggen. De onderzoekers zullen bij deponering van het onderzoeksverslag de Ondernemingskamer verzoeken de gespreksverslagen voor zover deze als bijlagen bij het onderzoeksverslag zijn gevoegd niet voor een ieder ter inzage te leggen.

Ter zitting hebben de hierboven in 1.5 en 1.8 genoemde partijen, hierna gezamenlijk ook aan te duiden als de voormalige functionarissen, te kennen gegeven dat ieder van hen zich schaart achter de door ieder van hen aangevoerde argumenten. De voormalige functionarissen hebben er bezwaar tegen dat de gespreksverslagen in het publieke domein komen, als gevolg waarvan daaraan een zelfstandige (bewijsrechtelijke) status toekomt, terwijl de gesprekken betrekking hebben op gebeurtenissen die zich jaren geleden hebben afgespeeld en het menselijk geheugen feilbaar is. De gehoorde personen moeten afwachten in hoeverre hun opmerkingen in reactie op concept gespreksverslagen door de onderzoekers worden verwerkt. Er bestaat geen wettelijke verplichting de gespreksverslagen bij het onderzoeksverslag te voegen en dat is ook niet gebruikelijk. Het ligt het meest voor de hand dat de voormalige functionarissen vragen van de onderzoekers schriftelijk beantwoorden, zodat zij in alle rust stukken kunnen raadplegen en nauwkeurig kunnen formuleren. Bij mondelinge beantwoording van vragen is het risico op onjuistheden groot en kunnen gemakkelijk misverstanden ontstaan. Een door de onderzoekers opgesteld gespreksverslag is een interpretatie van de onderzoekers van de verklaring van de betrokkene die kan afwijken van de verklaring zoals betrokkene deze bedoelde. Tegen deze achtergrond is het door de onderzoekers aangevoerde belang van transparantie en toetsbaarheid van onvoldoende gewicht. De voormalige functionarissen verzoeken de onderzoekers de aanwijzing te geven dat (a) medewerking aan het onderzoek kan worden verleend door vragen van de onderzoekers schriftelijk te beantwoorden en (b) de verslagen van het horen van de voormalige functionarissen en de schriftelijke beantwoording door de voormalige functionarissen van vragen van de onderzoekers niet aan het concept-onderzoeksverslag en niet aan het definitieve onderzoeksverslag worden gehecht.

SNS Reaal c.s. achten het noodzakelijk noch proportioneel om interviewverslagen aan het onderzoeksverslag te hechten en delen de bezwaren daartegen van de voormalige functionarissen.

VEB c.s. hebben zich verzet tegen het geven van de gevraagde aanwijzing. VEB c.s. hebben daartoe kort gezegd aangevoerd dat de onderzoekers de vrijheid hebben om, zoals ook aanbeveling verdient, de gespreksverslagen aan het onderzoeksverslag te hechten, dat de bezwaren daartegen van de voormalige functionarissen weinig om het lijf hebben, dat de opvatting van (een deel van) de voormalige functionarissen dat zij niet verplicht zijn om mee te werken aan een verhoor door de onderzoekers en ermee kunnen volstaan vragen door hun advocaten te laten beantwoorden, onjuist is en dat VEB c.s. met zorg constateren dat nauwe onderlinge coördinatie bestaat tussen de advocaten van de personen die de onderzoekers wensen te horen.

De raadsheer-commissaris oordeelt als volgt.

Als uitgangspunt geldt dat de onderzoekers, behoudens eventuele aanwijzingen van de Ondernemingskamer en de raadsheer-commissaris, in beginsel vrij zijn in de inrichting van het onderzoek en het verslag en dat er geen wettelijke voorschriften zijn met betrekking tot de verslaglegging van verklaringen van personen die door de onderzoeker worden gehoord (HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1403 (Greenchoice)).

De raadsheer-commissaris stelt voorts voorop dat de voormalige functionarissen op de voet van artikel 2:351 lid 1 BW verplicht zijn desgevraagd alle inlichtingen te verschaffen die nodig zijn voor de uitvoering van het onderzoek. Aanleiding voor het in de wet opnemen van deze verplichting was de volgende opmerking van leden van de Tweede Kamer naar aanleiding van het wetsvoorstel dat uiteindelijk heeft geleid tot de wettelijke regeling van het enquêterecht van 1971:

“Wat de toepassing van het recht van enquête betreft, is het opgevallen dat artikel 53b [Wetboek van Koophandel, toev. RC] wel de inzage van boeken en bescheiden toestaat, maar dat het horen van personen, dat toch van essentiële betekenis voor het onderzoek kan zijn, niet wordt vermeld.”

Zie: Handelingen II 1968/69, 9596, nr. 5 p. 20.

De daarop volgende Nota van Wijzigingen van 14 juli 1969 (nr. 4, p.1) houdt onder meer in:

“Aan artikel 53b wordt aan het eerste lid een zin toegevoegd, die als volgt luidt:

De bestuurders, de commissarissen, zo die er zijn, alsmede degenen die in dienst der naamloze vennootschap zijn, zijn verplicht desgevraagd alle inlichtingen te verschaffen die nodig zijn voor de uitvoering van het onderzoek.”

Ter toelichting schreef de minister in de desbetreffende Memorie van Antwoord:

“De ondergetekende heeft, naar aanleiding van de gestelde vraag, het onderhavig artikel aangevuld met een regeling omtrent het horen van personen.”

Zie Kamerstukken II, 1968/69, 9595, nr. 6 p. 16.

Ook in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de herziening van het enquêterecht per 1 januari 2013 wordt het verhoor van (voormalige) functionarissen als een vanzelfsprekend onderdeel van het onderzoek aangemerkt:

“De rechtspersoon, de verzoekers en andere belanghebbenden kunnen zich wenden tot de raadsheer-commissaris met het verzoek om een beslissing te nemen met het oog op de goede gang van zaken van het onderzoek. Daarmee wordt gedoeld op de procesmatige kant van het onderzoek en niet op de inhoud. Gedacht kan worden aan de vraag of een onderzoeker het beginsel van hoor en wederhoor voldoende in acht neemt, of een onderzochte bestuurder tijdens het verhoor mag worden bijgestaan door een advocaat, of een onderzochte partij bandopnamen mag maken tijdens het verhoor, of een onderzochte partij voldoende tijd is geboden om zijn commentaar op het concept-rapport te geven.” [onderstreping toegevoegd]

Zie Kamerstukken II 2010/11, 32887, nr. 3, p. 38.

Tegen deze achtergrond en in aanmerking genomen dat het horen van betrokkenen een essentieel onderdeel is van iedere enquête, omvat de inlichtingenplicht van artikel 2:351 lid 1 BW mede de verplichting van (voormalige) bestuurders, commissarissen en werknemers om gehoor te geven aan een uitnodiging van de onderzoekers voor een verhoor in het kader van het onderzoek. Anders dan een deel van de voormalige functionarissen kennelijk meent, kunnen zij dus niet volstaan met schriftelijke beantwoording van vragen van de onderzoekers. De voormalige functionarissen handelen voorts in strijd met hun inlichtingenplicht door voorwaarden te stellen aan hun medewerking aan het onderzoek, in het bijzonder aan hun verschijning bij de onderzoekers. Met de inlichtingenplicht is evenmin verenigbaar dat de voormalige functionarissen tevoren hun in het verhoor jegens de onderzoekers af te leggen verklaringen onderling afstemmen. De voormalige functionarissen hebben overigens ter zitting benadrukt dat van zodanige afstemming geen sprake is.

Uit het onderzoeksprotocol dat als bijlage is gevoegd bij het plan van aanpak van de onderzoekers van 3 oktober 2018 en uit hetgeen de onderzoekers daarover ter zitting hebben verklaard, blijkt dat de onderzoekers met betrekking tot het verhoor van betrokkenen de volgende werkwijze volgen:

- de te horen personen worden door de onderzoekers schriftelijk uitgenodigd en die uitnodiging gaat vergezeld van een opgave van de te bespreken onderwerpen en de context daarvan alsmede van toezending van de in dat kader relevante stukken uit de administratie van SNS Reaal c.s.;

- onderzoekers maken audio-opnames van de gesprekken;

- van de gesprekken wordt een – niet verbatim – gespreksverslag opgesteld;

- het gespreksverslag wordt uiterlijk 14 dagen na het gesprek in concept toegezonden aan de gehoorde persoon zodat deze kan nagaan of het verslag feitelijk juist en volledig is;

- onderzoekers zullen suggesties voor verbetering of aanvullingen op het conceptverslag verwerken, tenzij deze niet in overeenstemming zijn met hetgeen tijdens het gesprek is besproken;

- bij een blijvend verschil van mening over wat is besproken, zal gehoorde in de gelegenheid worden gesteld om de audio-opname van het gesprek te beluisteren.

De raadsheer-commissaris acht deze werkwijze zorgvuldig.

De onderzoekers voeren, ter uitvoering van de in de beschikking van 28 juli 2018 geformuleerde onderzoeksopdracht en behoudens aanwijzingen van de raadsheer-commissaris, zelf de regie over het onderzoek. Dat komt onder meer in het volgende tot uiting.

- De onderzoekers hebben betrokkenen niet verzocht de vragen die zij ter voorbereiding op het verhoor aan betrokkenen hebben toegezonden voorafgaand aan het gesprek schriftelijk te beantwoorden en de onderzoekers zijn niet verplicht te reageren op ongevraagde schriftelijke beantwoording van vragen door (de advocaten van) betrokkenen.

- Het staat de onderzoekers vrij om tijdens het horen van betrokkenen ook andere onderwerpen aan de orde te stellen dan die zijn kenbaar gemaakt bij de uitnodiging voor het verhoor.

- De onderzoekers hebben te kennen gegeven ruimhartig te zullen omgaan met opmerkingen naar aanleiding van de concept gespreksverslagen. Indien de gehoorde persoon naar aanleiding van het concept gespreksverslag opmerkingen maakt, is het aan de onderzoeker om te bepalen of en in hoeverre hij deze in de vastlegging verwerkt; een gespreksverslag is een zakelijke weergave van hetgeen betrokkene heeft verklaard, niet van hetgeen hij of zij bij nader inzien in plaats daarvan wil verklaren (HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1403 en OK 23 mei 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2089 (beide Greenchoice)). Het in het bijzonder door [AA] ingenomen standpunt dat de gehoorde personen er aanspraak op kunnen maken het gespreksverslag naar eigen inzicht aan te passen, is dus onjuist.

In het algemeen verdient het aanbeveling om bij het onderzoeksverslag bijlagen te voegen, zoals gespreksverslagen en schriftelijke stukken waaraan wezenlijke bevindingen ontleend zijn (zie Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers in enquêteprocedures, sub 4.3). Dit maakt de in het onderzoeksverslag weergegeven bevindingen – zowel de feitelijke bevindingen als de normatieve beschouwingen van de onderzoekers – beter controleerbaar, hetgeen bijdraagt aan het partijdebat en de oordeelsvorming door de Ondernemingskamer in de tweedefaseprocedure, hetgeen als een waarborg voor een zorgvuldige procedure kan worden beschouwd.

De raadsheer-commissaris acht het alleszins begrijpelijk dat de onderzoekers in het onderhavige geval – de enquête heeft betrekking op een grote financiële instelling (mede omvattende een systeembank) die in zodanige moeilijkheden is komen te verkeren dat de minister van Financiën zich genoodzaakt zag de instelling te nationaliseren en er bestaat een algemeen maatschappelijk belang bij het verkrijgen van openheid van zaken over het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal c.s. (zie r.o. 3.122 van de beschikking van 26 juli 2018) – ervoor kiezen om gespreksverslagen als bijlagen bij het onderzoeksverslag te voegen.

Voor zover de voormalige functionarissen er bezwaar tegen hebben dat de gespreksverslagen als bijlagen bij het onderzoeksverslag openbaar worden, zien zij eraan voorbij dat het niet aan de onderzoekers is, maar aan de Ondernemingskamer om te zijner tijd te bepalen of het verslag en de bijlagen bij het verslag geheel of ten dele ter inzage worden gelegd voor eenieder. Onderzoekers hebben te kennen gegeven de Ondernemingskamer in overweging te zullen geven de gespreksverslagen niet voor eenieder ter inzage te leggen. Weliswaar ontvangen onder meer de partijen die de enquête hebben verzocht (waaronder VEB c.s.) een exemplaar van het onderzoeksverslag (inclusief bijlagen), maar ook voor deze partijen geldt het verbod mededelingen aan derden te doen uit het onderzoeksverslag (inclusief bijlagen) voor zover dat verslag niet voor een ieder ter inzage ligt, tenzij zij daartoe op hun verzoek door de voorzitter van de Ondernemingskamer zijn gemachtigd (art. 2:353 lid 2 en 3 BW).

Vooral mr. Van Hees heeft uitvoerig betoogd dat het menselijk geheugen feilbaar is, in het bijzonder met betrekking tot gebeurtenissen die zich jaren geleden hebben voorgedaan. Dat is op zichzelf juist maar geen reden om de gespreksverslagen niet bij het onderzoeksverslag te voegen. De beperkingen van menselijk geheugen zijn relevant bij de beoordeling van het gewicht dat kan worden toegekend aan hetgeen betrokkenen hebben verklaard. Indien daarover in de tweedefaseprocedure een debat wordt gevoerd kan het zinvol zijn dat partijen en de Ondernemingskamer van het desbetreffende gespreksverslag kennis kunnen nemen.

[AA] heeft er op gewezen dat hij indertijd, kort na de nationalisatie van SNS Reaal, publicitair is belaagd en zelfs is bedreigd. Het belang van [AA] om daarvan in de toekomst verschoond te blijven is zwaarwegend, maar de raadsheer-commissaris acht het geven van de gevraagde aanwijzing geen adequaat middel om dat belang te dienen.

Voor een aanwijzing als verzocht – in dit stadium van het onderzoek en van algemene strekking – is voorts geen goede grond omdat een door de onderzoekers gehoorde betrokkene in een later stadium van het onderzoek, bijvoorbeeld in het kader van hoor en wederhoor als bedoeld in artikel 2:351 lid 4 BW, zo nodig de onderzoekers gemotiveerd – aan de hand van de alsdan vastgestelde gespreksverslagen en het concept-onderzoeksverslag – kan verzoeken het gespreksverslag of bepaalde passages daaruit niet als bijlage bij het te deponeren onderzoeksverslag te voegen, indien daartoe bijzondere redenen bestaan en/of indien de onderzoekers geen wezenlijke bevindingen hebben ontleend aan (bepaalde passages uit) het desbetreffende gespreksverslag. Ook dan staat voor betrokkenen zo nodig de gang naar de raadsheer-commissaris op de voet van artikel 2:350 lid 4 BW open.

Een deel van de voormalige functionarissen heeft voorts verzocht de onderzoekers een aanwijzing te geven die ertoe strekt dat hun (ongevraagde) schriftelijke beantwoording van de vragen die de onderzoekers ter voorbereiding op het voeren gesprek hebben toegezonden, (ook) niet aan het onderzoeksverslag zullen worden gehecht. De raadsheer-commissaris ziet geen reden voor een dergelijke aanwijzing. Het staat de onderzoekers vrij, zoals hierboven al werd gesignaleerd, om met de ongevraagde reacties te doen wat hun goeddunkt.

De raadsheer-commissaris:

wijst de verzoeken tot het geven van een aanwijzing aan de onderzoekers in de zin van artikel 2:350 lid 4 BW af.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, raadsheer-commissaris, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, op 4 juni 2019.