HR, 09-08-2002, nr. R01/126HR

Rek. nr. R01/126

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Parket, 26 april 2002

Conclusie inzake:

1. De Coöperatieve vereniging tot exploitatie van een parkeergarage"Herengracht 179-197"

2. [Eiser sub 2] en 27 anderen

tegen

[Verweerder], notaris

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 In 1995 is het kantorenpand aan de Herengracht 179-197 te Amsterdam door de projectontwikkelaar vof F&F Vastgoed verbouwd tot een appartementencomplex. Onderdeel van deze verbouwing vormde de aanleg van een parkeergarage onder het appartementencomplex.

De parkeergarage is deels bestemd voor bewoners van het appartementencomplex met ingang aan de Herengracht, te weten verzoekers in het principale cassatieberoep, sub 2 t/m 29, tevens verweerders in het incidentele cassatieberoep, de Herengrachtparkeerders, en deels voor de bewoners van het complex met ingang aan de Singel 194-198, de Singelparkeerders(2).

1.2 Voor deze parkeergarage is door de gemeente Amsterdam op 30 januari 1995 een bouwvergunning verleend. De vergunning werd verleend voor de bouw van in totaal 34 parkeerplaatsen. Deze parkeerplaatsen zijn gerealiseerd, waarvan een deel door middel van stelling- en schuifconstructies. Door zodanige constructie wordt als het ware een verdieping gecreëerd waardoor auto's ook boven elkaar kunnen worden geparkeerd.

1.3 Verzoekster in het principale cassatieberoep sub 1, tevens verweerster in het incidentele cassatieberoep, de Coöperatieve Vereniging, heeft op 17 maart 1995 van F&F Vastgoed geleverd gekregen het appartementsrecht op de parkeergarage. De Herengrachtparkeerders hebben vervolgens - de meesten in de periode maart 1995 tot eind april 1995 - gekocht en geleverd gekregen een lidmaatschapsrecht in de Coöperatieve Vereniging, dat recht gaf op het gebruik van een in de kelder van het appartementencomplex gelegen parkeerplaats.

1.4 Op 7 juli 1995 heeft F & F Vastgoed een tweede bouwaanvraag ingediend voor het aanleggen van parkeerplaatsen ten behoeve van bewoners van de Singel 194-198. In de oorspronkelijke bouwtekening van 17 februari 1995 die hoorde bij deze tweede bouwaanvraag, waren in totaal 50 parkeerplaatsen opgenomen. Het betreft hier in feite dezelfde parkeergarage als waarvoor op 30 januari 1995 een bouwvergunning was verleend, met dien verstande dat deze parkeergarage volgens de bouwtekening van 17 februari 1995 is uitgebreid met (op een andere plaats, naast het zwembad, aan te brengen) 16 parkeerplaatsen.

1.5 Tijdens de aanvraagprocedure is laatstgenoemde bouwtekening op verzoek van de gemeente op 10 augustus 1995 aangepast, zodat daarin slechts 34 parkeerplaatsen waren opgenomen. Dat hield verband met het beleid van de gemeente om per twee appartementen maar één parkeerplaats toe te staan.

1.6 Op de bouwtekening van 10 augustus 1995 was het aantal parkeerplaatsen in de parkeergarage, oorspronkelijk 34, teruggebracht tot 18 en stonden daarnaast de 16 bij het zwembad aan te leggen parkeerplaatsen. Op basis van deze bouwtekening heeft de gemeente op 23 oktober 1995 een bouwvergunning verleend. Het gevolg was dat de vergunning voor 16 van de parkeerplaatsen in de parkeergarage, die op grond van de eerste bouwvergunning door middel van de stelling en schuifconstructies al waren gerealiseerd en waarvoor de Herengrachtparkeerders reeds een lidmaatschapsrecht hadden verkregen, was komen te vervallen.

1.7 Voornamelijk in de eerste helft van 1996 zijn aan de Singelparkeerders door F&F Vastgoed de aandelen in de onverdeelde eigendom van de (zestien in tweede instantie gerealiseerde) parkeerplaatsen geleverd. In de desbetreffende akten is de volgende bepaling opgenomen:

"met betrekking tot het verkochte sub 4 verklaarde koper dat hem bekend is dat het gebruik en de inrichting geheel voor eigen rekening en risico is. Het is koper bekend dat de Gemeente hiervoor geen vergunning heeft afgegeven. Indien het gebruik door de overheid wordt ontzegd om welke reden dan ook, zal koper in deze nimmer de verkoper aanspreken, ook al geeft de inrichting een indicatie voor een parkeerruimte."

1.8 In een bestuursdwangaanzegging van 24 oktober 1996 heeft de Gemeente de Coöperatieve Vereniging gesommeerd de situatie ter plaatse in overeenstemming te brengen met de verleende bouwvergunning en de stelling- en schuifconstructies die benodigd zijn voor het "dubbele" gebruik van de parkeerplaatsen in het "Herengracht-gedeelte" af te breken en te verwijderen. Uitvoering van deze aanzegging was ten tijde van het wijzen van de in cassatie bestreden beschikking nog niet geëffectueerd.

1.9 Verweerder in het principale cassatieberoep, tevens verzoeker in het incidentele cassatieberoep, [verweerder], is als notaris betrokken geweest zowel bij de transacties tussen F&F Vastgoed en de Herengrachtparkeerders (en de oprichting van de Coöperatieve Vereniging) als bij de transacties tussen F&F Vastgoed en de Singelparkeerders.

1.10 F&F Vastgoed en haar vennoten [A] B.V. en AJM Consultancy B.V. zijn bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 17 maart 1999 in staat van faillissement verklaard.

1.11 Bij verzoekschrift, ingediend ter griffie van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam op 10 augustus 1999, hebben de Coöperatieve Vereniging en de Herengrachtparkeerders de rechtbank verzocht voorlopige getuigenverhoren te houden. In dit verzoekschrift hebben de Coöperatieve Vereniging en de Herengrachtparkeerders uiteengezet dat zij in verband met hetgeen hierboven is weergegeven, voornemens zijn procedures te entameren tegen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] (betrokkenen bij F&F Vastgoed), [betrokkene 1] die als architect betrokken is geweest bij de diverse bouwaanvragen alsmede tegen [verweerder](3). De grondslag voor die procedures bestaat uit een jegens de Coöperatieve Vereniging en de Herengrachtparkeerders gepleegde onrechtmatige daad(4).

Het verzoekschrift is voorts gericht tegen de Singelparkeerders, die mogelijk zullen worden aangesproken uit hoofde van onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking(5).

1.12 Voor zover in cassatie van belang heeft [verweerder] een verweerschrift ingediend en de rechtbank verzocht het verzoek af te wijzen. Na een mondelinge behandeling van het verzoek op 12 oktober 1999 heeft de rechtbank bij beschikking van 23 november 1999 het voorlopig getuigenverhoor bevolen.

1.13 Op 23 oktober 2000 is [verweerder] in het voorlopig getuigenverhoor gehoord. Hij heeft zich ten aanzien van de meeste van de gestelde vragen op zijn verschoningsrecht beroepen(6). De raadslieden hebben vervolgens toegezegd binnen twee weken een schriftelijke beschouwing te geven over de vraag op welke vragen [verweerder] zich ten onrechte op zijn verschoningsrecht heeft beroepen(7). Daaraan is door (een aantal van) de raadslieden gehoor gegeven(8).

1.14 Bij beschikking van 28 november 2000 heeft de rechter-commissaris in het verloop van de procedure opgenomen dat [verweerder] ter gelegenheid van het op 23 oktober 2000 tussen partijen gehouden voorlopig getuigenverhoor als partijgetuige is gehoord(9). Vervolgens heeft de rechter-commissaris overwogen dat de notaris, die als (project-) notaris optrad in alle transacties voor het gehele appartementencomplex, zich in zijn publieke functie als notaris mogelijk zal moeten verantwoorden tegenover de Coöperatieve Vereniging en de Herengrachtparkeerders, indien het zo is dat hij door mee te werken aan de levering van parkeerplaatsen aan Singelparkeerders de rechten van de Herengrachtparkeerders heeft aangetast (rov. 4.1). Voorts heeft de rechter-commissaris overwogen dat de notaris in beginsel zelf bepaalt welke informatie vertrouwelijk is en onder het verschoningsrecht valt, doch dat in het licht van de bijzondere positie van de notaris in deze zaak als mogelijk (mede-) aansprakelijke persoon, de notaris in het onderhavige geval niet het recht toekomt zelf te bepalen hoe ver zijn verschoningsrecht strekt. Voorkomen moet worden - aldus de rechter-commissaris - dat de notaris met een onterecht beroep op het verschoningsrecht het zicht ontneemt op eigen mogelijk onrechtmatig handelen (rov. 4.2). De rechter-commissaris heeft ten slotte per vraag aangegeven of de notaris deze zal moeten beantwoorden.

1.15 [Verweerder] is van de beschikking van de rechter-commissaris bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 26 januari 2001, in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. Hij heeft - kort gezegd - aangevoerd dat alle door de rechter-commissaris en de verschillende raadslieden aan hem gestelde vragen onder zijn verschoningsrecht vallen. Alle vragen zien op gegevens die vergaard worden met het oog op het onderzoek door verzoekers naar de mogelijkheid om met succes (schade)vergoedingsvorderingen in te stellen tegen de verschillende bij de transacties betrokken partijen, waaronder de notaris zelf. De informatie heeft in relatie tussen de verschillende verweerders en de notaris als aan de notaris "toevertrouwd te gelden in de zin van de rechtspraak van de Hoge Raad in dit verband", aldus [verweerder](10).

1.16 De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft op 29 mei 2001 plaatsgevonden. Mr. Boot heeft namens de Coöperatieve Vereniging en de Herengrachtparkeerders bij verweerschrift tevens pleitaantekeningen gesteld dat [verweerder] de enige is die over de juiste toedracht van de transactie met de Singelbewoners kan verklaren. Een verklaring van [verweerder] is niet alleen van belang teneinde duidelijkheid te verkrijgen over de zorgvuldigheid die hij bij de transacties in acht heeft genomen, tevens wordt de rechtspositie van de bewoners van de Herengracht ten opzichte van de directeuren van de projectontwikkelaars en de architect mede bepaald door hetgeen [verweerder] over hun rol bij de transacties kan verklaren(11). Het verschoningsrecht kan niet bedoeld zijn om eventueel onder de eigen aansprakelijkheid uit te komen, aldus de Coöperatieve Vereniging en de Herengrachtparkeerders.

1.17 Voorts hebben zij de grieven van [verweerder] bestreden. Op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad waarop ook [verweerder] zich heeft beroepen, komen de Coöperatieve Vereniging en de Herengrachtparkeerders tot de conclusie dat er geen sprake is van feiten die door [verweerder] aan de Singelbewoners in vertrouwen zijn medegedeeld. Er is aan [verweerder] niets toevertrouwd. Het gaat om zakelijke transacties met de Singelbewoners; de Herengrachtbewoners hebben een rechtmatig belang, gelegen in de beoordeling en bepaling van hun rechtspositie die wordt geraakt door de voor hen nadelige transacties met de Singelbewoners, om door het verschoningsrecht heen te breken, aldus de Coöperatieve Vereniging en de Herengrachtparkeerders(12).

1.18 Ter zitting heeft mr. Knigge, namens [verweerder], aan de hand van pleitnotities gepleit. Mr. Haakmeester en mr. Friedberg zijn namens respectievelijk [betrokkene 3] en [betrokkene 1] verschenen(13).

1.19 Het hof heeft bij beschikking van 30 augustus 2001 de beschikking van de rechter-commissaris vernietigd en - opnieuw rechtdoende - bepaald dat [verweerder] geen verschoningsrecht toekomt ten aanzien van een drietal vragen van mr. Boot en dat zijn beroep op het verschoningsrecht ten aanzien van de andere in (bijlage 1 bij) de bestreden beschikking opgenomen vragen gegrond is.

1.20 De Coöperatieve Vereniging en de Herengrachtparkeerders hebben tijdig(14) een verzoekschrift tot cassatie ingediend. [Verweerder] heeft een verweerschrift, tevens houdende incidenteel cassatieberoep ingediend. Voorts heeft [betrokkene 1] bij conclusie van antwoord incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Coöperatieve Vereniging en de Herengrachtparkeerders hebben een verweerschrift in het incidentele cassatieberoep ingediend.

2. Bespreking van het principale middel

2.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of aan een notaris in het kader van een voorlopig getuigenverhoor een beroep op het verschoningsrecht toekomt, waarbij het doel van het voorlopig getuigenverhoor is het achterhalen van feiten en omstandigheden die kunnen worden gebruikt in procedures tegen onder meer die notaris.

Inleiding

2.2. Het in deze zaak toepasselijke art. 191 lid 1 Rv. oud, dat woordelijk is overgenomen in art. 165 lid 1 Rv., stelt de getuigplicht van een ieder voorop. Op deze plicht kent het tweede lid een uitzondering toe aan twee categorieën van personen, waarvan de onder b genoemde categorie in deze zaak van belang is, te weten zij die tot geheimhouding verplicht zijn uit hoofde van hun ambt, beroep of betrekking omtrent hetgeen hun in die hoedanigheid is toevertrouwd. Voor het aannemen van een verschoningsrecht als bedoeld in dit artikel is het bestaan van een geheimhoudingsplicht voorwaarde(15). Een notaris is tot geheimhouding verplicht op grond van art. 22 lid 1 Wet op het notarisambt.

2.3 Dit zogeheten functionele verschoningsrecht is in beginsel door de Hoge Raad aan het klassieke kwartet, bestaande uit de arts, de geestelijke, de advocaat en de notaris, toegekend als een beperkte groep van personen die uit hoofde van de aard van hun maatschappelijke functie verplicht zijn tot geheimhouding van al hetgeen hun in hun hoedanigheid wordt toevertrouwd, en aan wie in verband daarmede tevens het recht toekomt zich te dien aanzien ook ten overstaan van de rechter van het afleggen van getuigenis te verschonen(16).

2.4. Grondslag voor dit verschoningsrecht is het in Nederland geldende algemene rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden(17).

2.5. De Hoge Raad heeft over het verschoningsrecht van de notaris in een viertal uitspraken(18) de volgende lijn uitgezet.

Het verschoningsrecht van de notaris strekt zich alleen uit tot datgene waarvan de wetenschap hem als notaris is toevertrouwd. Alles waarvan de wetenschap hem als zodanig is medegedeeld, heeft ook als hem toevertrouwd te gelden.

Bij de vraag wat als aan de notaris toevertrouwd heeft te gelden, mag geen onderscheid worden gemaakt tussen vertrouwelijke en minder vertrouwelijke gegevens. Slechts de notaris wiens getuigenis wordt gevraagd kan in beginsel in detail beoordelen waar de grens ligt van wat hem aan hem toevertrouwd heeft te gelden, zodat in de eerste plaats aan hem moet worden overgelaten om te beoordelen of zich een situatie voordoet die onder zijn verschoningsrecht valt. Criterium voor de rechter is dat opgegeven vragen niet behoeven te worden beantwoord zolang aan redelijke twijfel onderhevig is of die beantwoording naar waarheid zou kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven.

2.6. Het verschoningsrecht van de notaris is niet absoluut(19). Er laten zich omstandigheden denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt moet prevaleren boven het verschoningsrecht.

Een dergelijke omstandigheid is aanwezig wanneer partijen de notaris inschakelen om een bereikte overeenstemming vast te leggen en later een geschil tussen die partijen ontstaat over de totstandkoming en de uitleg van de transactie. De notaris kan zich dan niet verschonen. Dit laatste geldt ook wanneer het niet tot een vastlegging komt, tenzij het gaat om mededelingen die gedaan zijn in het vertrouwen dat ze geheim zouden blijven tot de transactie behoorlijk is vastgelegd, of wanneer de overeenstemming tussen partijen is bereikt als gevolg van pogingen om partijen tot elkaar te brengen, die zich in het vertrouwen van geheimhouding hebben afgespeeld.

Indien geen overeenstemming wordt bereikt, heeft de notaris een verschoningsrecht.

2.7 Zodra het gaat om een geschil tussen een partij en een derde, die zich op het standpunt stelt dat hij als gevolg van de transactie in hem toekomende rechten wordt benadeeld, ligt het anders. In een dergelijk geval zal de notaris zich ten aanzien van vragen over de totstandkoming en de uitleg van de transactie, alsmede ter zake van de voorbereiding van de transactie en de voorbereidende stukken slechts kunnen verschonen wanneer die transactie of de feiten die van belang zijn voor de uitleg of de totstandkoming ervan, aan hem zijn toevertrouwd in die zin dat zij voor derden, in het bijzonder de derde die in het geding betrokken is, verborgen dienen te blijven(20).

De beschikking van het hof

2.8 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.4 allereerst vastgesteld dat [verweerder] als partijgetuige is gehoord. Vervolgens heeft het hof onder 4.5 tot en met 4.8 het volgende overwogen.

Het verschoningsrecht van de notaris strekt zich alleen uit tot datgene waarvan de wetenschap hem als zodanig, dat wil zeggen als notaris is toevertrouwd. Gegevens waarvan de aard meebrengt dat derden erover moeten beschikken om te kunnen beoordelen of de transactie tegenover hen kan worden ingeroepen of hoe zij moet worden uitgelegd, hebben niet als toevertrouwd te gelden.

De Herengrachtparkeerders moeten worden aangemerkt als derden ten opzichte van de transacties tussen F&F Vastgoed en de Singelparkeerders. Zij hebben onvoldoende onderbouwd dat de door hen van [verweerder] verlangde gegevens naar hun aard dienen om te kunnen beoordelen of de transacties tussen F&F Vastgoed en de Singelparkeerders tegenover hen kunnen worden ingeroepen of hoe zij moeten worden uitgelegd. Uit de stellingen van de Herengrachtparkeerders valt niet af te leiden dat het door hen gestelde nadeel - het vervallen van 16 parkeerplaatsen als de bestuursdwangaanzegging geëffectueerd zal zijn - samenhangt met de vraag op welke wijze de eerderbedoelde transacties moeten worden uitgelegd en dat het verhoor van [verweerder] daartoe noodzakelijk is.

Dit komt er op neer - aldus nog steeds het hof - dat voor zover de vragen aan [verweerder] betrekking hebben op de totstandkoming en de uitleg van de transacties tussen F&F Vastgoed en de Singelparkeerders het beroep van [verweerder] op zijn verschoningsrecht gegrond is. Een uitzondering moet worden gemaakt voor die vragen die betrekking hebben op gegevens die ook te achterhalen zijn uit algemeen toegankelijke bronnen.

2.9 Vervolgens overweegt het hof in rechtsoverweging 4.9 het volgende:

"De omstandigheid dat ook de eigen positie van [verweerder] hier aan de orde is leidt niet tot een ander oordeel omtrent de reikwijdte van hetgeen aan [verweerder] als toevertrouwd heeft te gelden. De andersluidende opvatting van de rechter-commissaris zou naar het oordeel van het hof te zeer afbreuk doen aan het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot de notaris moet kunnen wenden. Met dat belang strookt niet dat de vertrouwelijkheid van het verkeer tussen de notaris en degene die zich om bijstand en advies tot hem heeft gewend moet wijken voor een derde die stelt dat de notaris jegens hem onzorgvuldig heeft gehandeld."

2.10 Uit deze rechtsoverweging 4.9 blijkt dat het hof in de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen beschouwingen heeft gewijd aan (de omvang van) het verschoningsrecht van de notaris die geen partij is of zal worden in een geding en dat het hof die beschouwingen evenzeer van toepassing acht op de notaris die wel in een procedure als partij betrokken zal worden. Het hof lijkt daarmee te oordelen dat aan [verweerder] als partijgetuige het functionele verschoningsrecht van een notaris toekomt.

2.11 M.i. is een dergelijke opvatting in zijn algemeenheid onjuist. Daar waar de grondslag voor het verschoningsrecht bestaat uit het doorslaan van de balans tussen het aan het licht komen van de waarheid en het belang dat een ieder zich om bijstand en advies tot een notaris moet kunnen wenden zonder ervoor te hoeven vrezen dat het besprokene in de openbaarheid wordt gebracht, naar het laatste belang, wordt in het geval de notaris partij is in een geding het gewicht van de rechtsbescherming die aan de wederpartij toekomt(21) aan de zijde van de waarheidsvinding toegevoegd, waarmee m.i. de balans naar die kant dient over te hellen.

Voor dit standpunt is steun te vinden in het volgende.

De partijgetuige en het verschoningsrecht

2.12 In de rechtspraak van de Hoge Raad is nog niet uitgemaakt of een notaris zich als partijgetuige op zijn verschoningsrecht kan beroepen.

Wel is aan de orde geweest het verschoningsrecht wegens bloed- en aanverwantschap als bedoeld in art. 191 lid 2 onder a Rv. oud. In die zaak verzocht het echtpaar Goosen om het houden van een voorlopig getuigenverhoor, op de grond dat zij voornemens waren een procedure te beginnen tegen de broer van de man, genaamd J. Goosen. Laatstgenoemde weigerde te getuigen met een beroep op het verschoningsrecht van art. 191 lid 2 onder a Rv. oud. De Hoge Raad overwoog het volgende(22):

"Het gaat hier om de vraag of een getuige die tevens partij is in het geding, een verschoningsrecht kan ontlenen aan art. 191 lid 2 onder a Rv. Deze vraag moet in het licht van de parlementaire geschiedenis, samengevat in de conclusie OM onder 8 en 9, ontkennend worden beantwoord. (...)."

Volgens annotator Snijders "mag men zich met het oog op het belang der waarheidsvinding (...) niet achter zijn familierelatie verschuilen."

2.13 A-G Vranken wijst in zijn conclusie, waarnaar de Hoge Raad in zijn beschikking verwijst, op de ratio van het verschoningsrecht wegens bloed- en aanverwantschap. Volgens de Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht is deze ratio dat men de betrokkene een gewetensconflict wil besparen wanneer het afleggen van een waarheidsgetrouwe verklaring als getuige in het nadeel zou zijn van de procespartij tot wie hij in een nauwe familierelatie staat(23). Vervolgens zet Vranken uiteen dat de minister zich, in navolging van de (Subcommissie Burgerlijke Rechtsvordering van de) Staatscommissie voor de Nederlandse Burgerlijke Wetgeving, tijdens de parlementaire behandeling van het nieuwe bewijsrecht een tegenstander toonde van toekenning van een verschoningsrecht aan een partijgetuige.

Uit de discussie in de parlementaire geschiedenis omtrent een verschoningsrecht voor partijgetuigen citeer ik de volgende passages(24):

"(...)Wel vonden deze leden het wenselijk, dat de mogelijkheid tot het verplicht horen van partijen als getuige wordt uitgebreid tot familieleden en (ex-)echtgenoten van één der partijen. Immers, het is een logisch uitvloeisel van de stelling, dat partijen als getuigen kunnen worden gehoord ten behoeve van aanvullend bewijs, dat dan ook familieleden en (ex-)echtgenoten van één der partijen als getuige kunnen worden gehoord ten behoeve van aanvullend bewijs."(25)

Vervolgens merkte de minister op:

"(..) dat het systeem van het (nader) gewijzigd ontwerp zo is dat, afgezien van het geval dat zij zelf aanbiedt als getuige een verklaring af te leggen, een partij slechts wanneer zij als getuige wordt opgeroepen verplicht is te verschijnen en alsdan, in beginsel, behoudens inroeping van het in het vierde lid van artikel 188 opgenomen verschoningsrecht, verplicht is als getuige (van) een verklaring af te leggen. Het is niet nodig - en het zou bovendien tot misverstand aanleiding kunnen geven te bepalen dat ook familieleden en ex-echtgenoten van één der partijen als getuige kunnen worden gehoord ten bate van aanvullend bewijs, zoals door deze leden wordt voorgesteld: de bevoegdheid van deze personen om als getuige op te treden - in welk geding ook en ten bate van welke soort van bewijslevering ook - staat immers in de voorgesteld regeling vast, nu daarin een verbodsbepaling als vervat in artikel 1947 BW niet meer voorkomt."

2.14 In het verweerschrift in cassatie van [verweerder] wordt betoogd dat de hiervoor besproken beschikking alleen betrekking heeft op het verschoningsrecht van art. 191 lid 2 onder a Rv., nu het functionele verschoningsrecht van art. 191 lid 2 onder b Rv. een andere ratio heeft(26).

2.15 Uit de hierboven onder 2.13 weergegeven opmerking van de minister volgt m.i. dat ook een partij die een beroep zou kunnen doen op het functionele verschoningsrecht, verplicht is als getuige een verklaring af te leggen.

De minister spreekt, naar aanleiding van de geciteerde opmerking van de CDA-kamerleden, immers eerst van het systeem van het (nader) gewijzigd ontwerp, waarin deze verplichting bestaat en reageert hij vervolgens op de opmerking die betrekking had op uitbreiding van de mogelijkheid partijgetuigen te horen tot familieleden. Nu van een systeem van de wet wordt gesproken is moeilijk voorstelbaar dat dit systeem voor één van de twee categorieën verschoningsgerechtigden niet geldt.

2.16 Ook overigens spreekt de minister tijdens de parlementaire behandeling over het verschoningsrecht in het algemeen. In de Nadere Memorie van Antwoord verwijst hij naar de Staatscommissie die in meerderheid nader adviseerde niet tot invoering van een verschoningsrecht voor de partijgetuige over te gaan(27). Vervolgens merkt de minister op dat ook hij, na heroverweging, tot de overtuiging is gekomen dat handhaving van het gewijzigd ontwerp ook in dit opzicht de voorkeur verdient en dat hij de (door hem aangehaalde) overwegingen in het nader advies van de Staatscommissie deelt(28).

Vervolgens gaat de minister in op het argument van voorstanders van een (bijzonder)(29) verschoningsrecht aan de partijgetuige dat de partij zonder dat recht in gewetensnood zou raken. De minister verwerpt dit argument en merkt vervolgens het volgende op:

"Het gaat hier om een conflict tussen de plicht de waarheid te spreken en het directe eigen "belang" dat de partijgetuige heeft bij het winnen van de procedure. Dat directe belang vermag naar mijn overtuiging geen relevant beletsel op te leveren bij het streven in het burgerlijk geding de rechtsbedeling zoveel mogelijk op basis van de werkelijkheid te doen plaatsvinden(30)."

2.17 De literatuur is vrij eenstemmig van oordeel dat de partijgetuige geen verschoningsrecht toekomt.

Heemskerk stelt dat ook een partijgetuige verplicht is getuigenis af te leggen; de partijgetuige heeft anders dan zijn familieleden en echtgenoot, geen verschoningsrecht behalve dat, bedoeld in art. 191 lid 4 (oud) Rv(31). Hetzelfde geldt voor Snijders, Ynzonides en Meijer(32) alsmede voor Asser(33).

Haardt, die voorzitter was van de Subcommissie Burgerlijke Rechtsvordering van de Staatscommissie, stelt onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis tot art. 190 (oud) Rv. dat er geen algemeen verschoningsrecht voor de partij als getuige geldt(34).

De Tombe-Grootenhuis is van mening dat de minister het voorstel om de partijgetuige als zodanig een verschoningsrecht te geven terecht van de hand heeft gewezen, omdat de partij die als getuige wordt, anders teveel macht zou krijgen om vragen wel of niet te beantwoorden(35).

Na een uitgebreid betoog concludeert Vranken in zijn Preadvies voor de NJV dat in geschillen tussen cliënten onderling en tussen (voormalige) cliënten en hun beroepsbeoefenaar, geen verschoningsrecht past(36).

Alleen Dijksterhuis-Wieten meent dat het professionele verschoningsrecht ook geldt voor de partijgetuige(37).

De klachten

2.18 Onderdeel 1 betoogt dat het hof, voor zover nodig onder ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, had moeten beslissen dat [verweerder] als partijgetuige in het geheel geen beroep toekomt op het in art. 191 lid 2 aanhef en onder b Rv. in verbinding met art. 22 Wet op het Notarisambt 1999 voorziene verschoningsrecht van de notaris. Het hof had voorts, met vernietiging van de beschikking van de rechtbank voor zover het daarbij door [verweerder] gedane beroep op het verschoningsrecht van de notaris gegrond werd geoordeeld, het door [verweerder] gedane beroep op verschoningsrecht geheel moeten afwijzen. Althans had het hof in het licht van het vorengaande de door [verweerder] tegen de beschikking van de rechtbank aangevoerde grieven ongegrond moeten oordelen en de beschikking van de rechtbank moeten bekrachtigen. Door het één noch het ander te doen heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aldus het onderdeel.

2.19 Hiervóór onder 2.11 heb ik opgemerkt dat ik het in het algemeen onjuist acht dat een notaris die partij is of zal worden in een procedure, een beroep op het functionele verschoningsrecht toekomt. Wanneer een notaris door een (voormalig) cliënt/opdrachtgever wordt aangesproken uit onrechtmatige daad, zijn het belang van de waarheidsvinding en het rechtsbeschermingsbelang zwaarwegender dan het geheimhoudingsbelang. Een notaris moet zich in een dergelijk geval niet kunnen verschuilen achter het functionele verschoningsrecht(38). Hetzelfde geldt wanneer een notaris in voorlopig getuigenverhoor wordt gehoord met het oog op een dergelijke procedure.

2.20 In de onderhavige zaak is echter sprake van een combinatie van een (toekomstige) procedure tegen de notaris als partij en (toekomstige) procedures tegen anderen waarin de notaris betrokken is als functionaris. Het is in zo'n geval niet doenlijk onderscheid te maken tussen vragen die aan de notaris worden gesteld in zijn hoedanigheid van partij en vragen die hem als functionaris worden voorgelegd. Het belang dat een ieder zich om bijstand en advies tot een notaris moet kunnen wenden zonder ervoor te hoeven vrezen dat het besprokene in de openbaarheid wordt gebracht, prevaleert in die situatie boven het belang van de waarheidsvinding en het rechtsbeschermingsbelang. Om de weegschaal maar weer eens te gebruiken: als gewicht kan hier weer worden toegevoegd het praktische belang dat functionarissen niet in een procedure worden betrokken enkel en alleen om hun verschoningsrecht te frustreren.

2.21 Zo bezien geeft het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.9 niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en faalt het eerste onderdeel.

2.22 Dit verschoningsrecht dient vervolgens weer gehanteerd en beoordeeld te worden aan de hand van de hiervoor onder 2.5-2.7 geschetste lijn.

2.23 Onderdeel 2 betoogt dat indien het er voor moet worden gehouden dat de als partijgetuige opgeroepen notaris in beginsel wèl een beroep op het verschoningsrecht van de notaris als bedoeld in artikel 191 lid 2 onder b Rv. toekomt, voor de notaris aan wie als partijgetuige vragen worden gesteld over transacties waarbij hij als notaris betrokken was, slechts een beperkt verschoningsrecht geldt.

2.24 Het subsidiair voorgedragen onderdeel faalt. Bij de bespreking van onderdeel 1 is uiteengezet dat de notaris die als partijgetuige is opgeroepen, in het algemeen geen beroep op het verschoningsrecht van art. 191 lid 2 onder b Rv. toekomt, doch dat dit in dit geval anders is. Bij die stand van zaken behoeft de klacht geen verdere bespreking.

2.25 Onderdeel 3 klaagt dat - indien het er voor moet worden gehouden dat de notaris als partijgetuige een onverkort beroep op het verschoningsrecht van de notaris toekomt - het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd voor zover het gaat om vragen betrekking hebbend op de transactie tussen F&F Vastgoed en de Coöperatieve Vereniging.

2.26 Dit subsidiaire onderdeel neemt tot - onjuist - uitgangspunt dat de notaris een onverkort beroep op het verschoningsrecht toekomt.

2. 27 Hetzelfde geldt voor onderdeel 4 dat klaagt dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd voor zover het gaat om vragen betrekking hebbend op de transacties tussen F&F Vastgoed en de Singelparkeerders, ten opzichte van wie het hof de Herengrachtparkeerders als derden bestempelt.

2.28 Overigens meen ik dat het hof in de rechtsoverwegingen 4.6 e.v. bij de toetsing van het verschoningsrecht van [verweerder] aan de door de Hoge Raad gegeven criteria (zie hiervoor 2.22) geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft terecht voorop gesteld dat wanneer gegevens niet aan de notaris zijn toevertrouwd, geen sprake kan zijn van een verschoningsrecht van een notaris. Wanneer derden, zoals in casu de Herengrachtparkeerders, betogen dat gegevens niet als toevertrouwd hebben te gelden op de grond dat zij erover moeten beschikken om te kunnen beoordelen of de transactie tegenover hen kan worden ingeroepen, of hoe zij moet worden uitgelegd, zullen zij deze stelling voldoende moeten motiveren. Dat de Herengrachtparkeerders naar het oordeel van het hof niet aan deze eis hebben voldaan, is feitelijk en niet onbegrijpelijk.

3. Bespreking van het incidentele middel

3.1 Het incidentele middel is gericht tegen rechtsoverweging 4.4 van het arrest van het hof, waarin het volgende is overwogen:

"Ter zitting van de rechter-commissaris van 23 oktober 2000 is [verweerder] als partijgetuige gehoord. Bij die gelegenheid zijn hem de vragen gesteld die zijn geformuleerd in het proces-verbaal van die zitting. Het betreft vragen van respectievelijk de rechter-commissaris, mr. Boot, mr. IJsendijk en mr. Friedberg. Ten aanzien van de meeste vragen heeft [verweerder] zich beroepen op zijn verschoningsrecht als notaris. In de bestreden beschikking heeft de rechter-commissaris dat beroep gehonoreerd ten aanzien van een aantal vragen en bepaald dat [verweerder] voor het overige geen beroep op een verschoningsrecht toekomt. Tegen laatstgenoemde beslissing is het appèl gericht."

3.2 Onderdeel A klaagt dat het hof, door in rechtsoverweging 4.4 en ook later in de beschikking zonder voorbehoud en/of zonder beperking vast te stellen dat de notaris als partijgetuige is gehoord, heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans dat die vaststelling onbegrijpelijk is. Weliswaar wordt in de aanvulling op het verzoekschrift gesteld dat [verweerder] zal worden aangesproken voor de schade die verzoekers stellen te hebben geleden, doch het verhoor van de notaris vindt blijkens het inleidend verzoekschrift en de aanvulling daarop tevens plaats met het oog op de tegen [betrokkene 1], [betrokkene 3], [betrokkene 2] en de Singelparkeerders in te stellen rechtsvorderingen, terzake waarvan de notaris niet als partijgetuige kan worden aangemerkt, aldus het onderdeel.

3.3 Uit het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor (blz. 2) blijkt dat de Coöperatieve Vereniging en de Herengrachtparkeerders voornemens zijn eventueel een rechtsvordering aanhangig te maken tegen 18 personen, waaronder [verweerder]. In de aanvulling op het verzoekschrift worden als toekomstige gedaagden genoemd: [betrokkene 1], [betrokkene 3], [betrokkene 2], [verweerder] en de Singelparkeerders.

3.4 In de beschikking van de rechter-commissaris van 28 november 2000 is overwogen dat [verweerder] op 23 oktober 2000 als partijgetuige is gehoord(39). In het proces-verbaal van 23 oktober 2000 is eveneens vermeld dat [verweerder] als partijgetuige is gehoord(40). [verweerder] heeft hiertegen bij beroepschrift geen grief gericht, maar daarentegen deze vaststelling zonder verder commentaar in het beroepschrift (nr. 2) vermeld.

3.5 Het hof heeft deze vaststelling van de rechter-commissaris in rechtsoverweging 4.4 overgenomen. Het stond het hof n.m.m. niet vrij buiten de grieven om deze vaststelling aan te tasten(41). Het onderdeel faalt derhalve.

3.6 Onderdeel B klaagt dat voor zover aangenomen zou moeten worden dat het hof heeft geoordeeld dat, nu de gevraagde inlichtingen mede verband houden met het voornemen een vordering in te stellen tegen de notaris, deze over de hele linie als partijgetuige dient te worden beschouwd, dat oordeel eveneens (rechtens) onjuist is. Voor zover het verhoor verband houdt met tegen anderen dan de notaris in te stellen vorderingen, dient de notaris zich zonder meer op zijn verschoningsrecht te kunnen beroepen.

3.7 In de door mij gegeven uitleg van rechtsoverweging 4.9 van het hof (zie 2.20-2.21), mist dit onderdeel feitelijke grondslag. Omdat geen onderscheid kan worden gemaakt tussen [verweerder] als partij en [verweerder] als notaris, dient aan hem over de gehele linie in beginsel een verschoningsrecht te worden toegekend. De beslissing van het hof dat drie vragen wel beantwoord dienen te worden, is feitelijk.

3.8 Het door [betrokkene 1] ingestelde incidentele cassatieberoep faalt evenzeer. Voorzover de klachten voldoen aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. lopen zij vast in het hiervoor gestelde.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal en het incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie de beschikking van het hof Amsterdam van 30 augustus 2001 onder 4.1 t/m 4.4, alsmede de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 23 november 1999 onder 1.1 t/m 1.8.

2 Dit zijn de verweerders in feitelijke aanleg sub 5 t/m 18.

3 Rov. 4.2 en 4.3 van de beschikking van het hof.

4 Zie de aanvulling van het verzoekschrift.

5 Idem.

6 Proces-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor van 23 oktober 2000 (dossier BI., bijlage 1 achter de beschikking van 28 november 2000).

7 Proces-verbaal, blz. 23.

8 In het dossier BI bevindt zich een akte van 30 oktober 2000 van mr. Friedberg namens [betrokkene 1], een brief van 3 november 2000 van mr. IJsendijk namens [be[betrokkene 3] en een fax van 9 november 2000 van mr. Boot namens de Coöperatieve Vereniging en de Herengrachtparkeerders.

9 Beschikking, blz. 2.

10 Beroepschrift, nr. 11.14.

11 Verweerschrift tevens pleitaantekeningen mr. Boot, nrs. 12-14.

12 Idem, nrs. 19 t/m 23.

13 In dossier BI bevindt zich het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof.

14 Het verzoekschrift tot cassatie is op 30 oktober 2001 ingekomen. Het beroep op het verschoningsrecht is in het kader van een voorlopig getuigenverhoor gedaan. Op het voorlopig getuigenverhoor is de algemene regeling van de verzoekschriftprocedure van toepassing. De beslissing van de rechter-commissaris heeft daarom te gelden als een beschikking, waartegen bij verzoekschrift hoger beroep en cassatie dient te worden ingesteld.

15 HR 22 december 1989, NJ 1990, 779 rov. 3.5.

16 HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173, m.nt. WLH onder NJ 1986, nr. 176. Zie voor toekenning van het verschoningsrecht aan andere beroepsgroepen: Burgerlijke Rechtsvordering (grotendeels) Haardt, art. 191, aant. 6.

17 HR van 1 maart 1985, NJ 1986, 173 rov. 3.1, herhaald in rov. 3.2 van HR 25 september 1992, NJ 1993, 467 m.nt. HJS.

18 Dit viertal bestaat uit de in de vorige noot genoemde uitspraken en HR 11 maart 1994, NJ 1995, 3 m.nt. HJS en HR 18 december 1998, NJ 2000, 341 m.nt. DA en in AA 48 (1999) 4 geannoteerd door G.R. Rutgers. Zie voor literatuur: Burgerlijke Rechtsvordering, (grotendeels) Haardt, art. 191, aanhef; conclusie van A-G Biegman-Hartogh vóór HR 25 september 1992, NJ 1993, 467 onder 2.3.

19 HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173, rov. 3.6. Zie ook M.A.J.G. Janssen, Het voorlopig getuigenverhoor en de positie van de partijgetuige, Advocatenblad 1993, blz. 279-281.

20 HR 11 maart 1994, NJ 1995, 3; HR 18 december 1998, NJ 2000, 341.

21 Zie HR 7 november 1986, NJ 1987, 457 m.nt. WLH en HR 22 december 1989, NJ 1990, 779 m.nt. JBMV.

22 HR 19 februari 1993, NJ 1994, 344 m.nt. HJS, rov. 3.3.

23 Conclusie onder 7a; Parl. Gesch. nieuw bewijsrecht, 1988, blz. 238.

24 Parl. Gesch. nieuw bewijsrecht, 1988, blz. 238.

25 Eind Verslag Tweede Kamer (1986)-CDA.

26 Verweerschrift, nrs. 21 en 22.

27 Bijlage 1 bij de Nadere Memorie van Antwoord, TK 1984-1985, 10 377, nr. 13, blz. 45-50. Daarin stelt de Staatscommissie in nr. 8 o.m. het volgende: "Vele voorstanders van het horen van partijen als getuige willen een beperking in deze vorm aanbrengen, dat zij aan de partijgetuige een verschoningsrecht toekennen. Zij menen derhalve dat de afzwakking van de sancties verbonden aan zwijgen, geldende voor partijgetuigen ten opzichte van andere getuigen, als neergelegd in de artikelen 195, lid 2 en 207a, lid 2, nog niet ver genoeg gaat. (...). De Subcommissie zou daar in meerderheid niet voor voelen. Anders dan in het strafprocesrecht bestaat in het civiele procesrecht geen algemeen aanvaarde regel dat een partij niet gedwongen kan worden bewijs te leveren tegen zichzelf. (...)."

In de Bijlage bij de Memorie van Antwoord, TK 1981, 10377, nr. 8, blz. 9 had de Staatscommissie zich reeds voordien omtrent het verschoningsrecht van de partijgetuige uitgelaten: "(...). Beoogd is echter niet méér, dan de dwangmiddelen die in gewone omstandigheden de getuige tot spreken kunnen bewegen, buiten toepassing te laten: de partijgetuige is dus wel degelijk tot spreken verplicht, alleen kan zij daartoe niet gedwongen worden."

28 Parl. Gesch. nieuw bewijsrecht, 1988, blz. 236.

29 Anders dan het algemeen verschoningsrecht van art. 191 lid 4 Rv. oud.

30 Parl. Gesch. nieuw bewijsrecht, 1988, blz. 237.

31 Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 1998, nr. 128.

32 Snijders/Ynzonides/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, blz. 205.

33 Vademecum Burgerlijk Procesrecht, algemeen deel, nr. 31.7.5.

34 Burgerlijke Rechtsvordering (Haardt), art. 190, aant. 3 (aanhef).

35 M. de Tombe-Grootenhuis, De partij-getuigenverklaring in het burgerlijk procesrecht, 1993, blz. 137.

36 J.B.M. Vranken, Het professionele (functionele) verschoningsrecht, Preadvies NJV 1986, blz. 128.

37 H.L.G. Dijksterhuis-Wieten, Bewijsrecht in civiele procedures, 1998, blz. 64.

38 Zo-ook Vranken, Preadvies NJV 1986, blz. 117. Voorts: B.C.M. Waaijer, De notaris, een vertrouwenspersoon, 1996, blz. 51-52.

39 Beschikking, blz. 2.

40 Proces-verbaal, blz. 3 (zesde gedachtestreepje) en blz. 4.

41 Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2001, nrs. 18 en 19; Snijders/Wendels, Civiel appel, 1999, nr. 18