HR, 26-06-2020, nr. 19/05666

Eiseressen zijn vanuit Nederland uitgereisd naar Syrië en/of Irak, waar de Islamitische Staat (IS) destijds de feitelijke macht had. Hun kinderen zijn deels met hen mee uitgereisd, deels in Syrië of Irak geboren. Sinds de val van het door IS uitgeroepen kalifaat worden zij — de meesten van hen tezamen met hun kinderen — vastgehouden in kampen in Noord-Syrië, onder het gezag van niet door Nederland erkende Syrisch-Koerdische autoriteiten. Vast staat dat de omstandigheden in de kampen erbarmelijk en gevaarlijk zijn.2.

Eiseressen hebben in dit kort geding gevorderd dat de Nederlandse Staat hen en hun kinderen repatrieert (dus naar Nederland overbrengt), althans zich daarvoor zoveel mogelijk inspant. Daarvoor hebben zij zich zowel beroepen op mensenrechtenverdragen als op de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW).

Zowel de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag als in hoger beroep het gerechtshof Den Haag heeft het beroep van Eiseressen op de mensenrechtenverdragen ongegrond geoordeeld omdat Eiseressen zich niet binnen de rechtsmacht van de Staat bevinden (in de zin van die verdragen).

In cassatie (dat wil zeggen in de procedure ten overstaan van de Hoge Raad) betogen Eiseressen opnieuw dat aan het vereiste van rechtsmacht wel is voldaan. Mijns inziens doen zij dit ten onrechte (uitvoerig hoofdstuk 4). Voor het aannemen van rechtsmacht van de Staat in de context van Eiseressen en hun kinderen, die zich zoals gezegd in Noord-Syrië bevinden en dus buiten het grondgebied van de Staat, bestaan onvoldoende aanknopingspunten. Weliswaar is het zogenaamde territorialiteitsbeginsel niet zonder uitzonderingen, maar naar de huidige stand van het recht is geen van die uitzonderingen van toepassing. Ik houd rekening met de mogelijkheid van een uitbreiding (van het bereik) van deze uitzonderingen in de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), maar zo'n uitbreiding zal dan toegespitst zijn op de individuele omstandigheden van een geval. Eiseressen hebben hun vorderingen evenwel niet toegesneden op zulke individuele omstandigheden.

Zowel volgens de voorzieningenrechter van de rechtbank als volgens het gerechtshof hebben Eiseressen en in het bijzonder ook de kinderen een zwaarwegend belang bij hun terugkeer naar Nederland, spelen daarbij ook mensenrechten een rol en moet dit belang bij de toetsing van de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW worden afgewogen tegen andere, door de Staat ingeroepen belangen. Die door de Staat ingeroepen belangen zien in het bijzonder op de nationale veiligheid, op veiligheidsrisico's in Noord-Syrië indien tot repatriëring zou worden overgegaan en de complexe politieke, diplomatieke en militaire verhoudingen in Syrië.

De voorzieningenrechter van de rechtbank en het gerechtshof zijn tot verschillende uitkomsten gekomen. De voorzieningenrechter heeft de Staat bevolen om zich in te spannen (en niet meer dan dat) voor repatriëring van de kinderen. Voor repatriëring van Eiseressen zelf moet de Staat zich volgens de voorzieningenrechter (slechts) inspannen voor zover dit nodig is om de kinderen te kunnen repatriëren. Het gerechtshof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en alsnog alle vorderingen van Eiseressen afgewezen. Het gerechtshof heeft tot uitgangspunt genomen dat de rechter de handelwijze van de Staat terughoudend dient te toetsen in verband met de beleidsvrijheid van de Staat op het terrein van (nationale) veiligheid en buitenlands beleid. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat de Staat in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot zijn weigering om Eiseressen te repatriëren, hoe zwaarwegend de belangen van Eiseressen en hun kinderen ook zijn.

In cassatie klagen Eiseressen over het uitgangspunt van het hof dat de handelwijze van de Staat alleen terughoudend kan worden getoetst. Ook klagen zij over de juistheid en begrijpelijkheid van de door het hof gemaakte afweging van de belangen van Eiseressen en de Staat. De Staat van zijn kant richt in voorwaardelijk incidenteel beroep ook klachten tegen het arrest van het gerechtshof. Volgens die klachten is het hof juist niet terughoudend genoeg geweest en heeft het hof bij de toepassing van de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW ten onrechte indirecte werking toegekend aan mensenrechtenverdragen die bij gebreke van rechtsmacht niet van toepassing zijn.

Ik meen dat het cassatieberoep van Eiseressen moet worden verworpen en dat dus het arrest van het gerechtshof in stand kan blijven. Een belangrijke aantekening bij deze conclusie is dat zij vooral berust op de wijze waarop Eiseressen hun vorderingen hebben vormgegeven en onderbouwd. Mijns inziens bestaan er véle aanknopingspunten voor een opvatting volgens welke de vraag of het bevorderen van repatriëring voor de Staat plicht is, per geval behoort te worden beoordeeld. Vooral voor de repatriëring van de kinderen pleit veel. De foute keuzes van hun ouders kunnen aan deze kinderen niet worden tegengeworpen. Ook voor sommige van de moeders kan gelden dat hun weinig valt te verwijten, bijvoorbeeld omdat zij als jongvolwassenen niet werkelijk de keuze hadden om te weigeren hun man of partner op diens reis naar het kalifaat van IS te vergezellen. Eiseressen hebben er echter voor gekozen om in dit geding niet de individuele gevallen van hen en hun kinderen centraal te stellen; in plaats daarvan hebben zij zich op het standpunt gesteld dat de Staat hen als groep behoort te repatriëren. Ook strekken hun vorderingen uitsluitend tot het repatriëren van de vrouwen en de kinderen tezamen, en uitdrukkelijk niet tot het repatriëren van de kinderen alleen. Daarmee staat in dit geding alleen de rechtmatigheid van het door de Staat gevoerde repatriëringsbeleid ter beoordeling, dus in algemene zin, los van de toepassing van dat beleid op individuele gevallen. Mede gelet op de beleids- en beoordelingsruimte die op het terrein van buitenlands beleid aan de overheid toekomt, kan niet worden gezegd dat het beleid van de Staat jegens Eiseressen onrechtmatig is. De vorderingen van Eiseressen zijn dus terecht door het gerechtshof afgewezen.

Hoofdstuk 2 van deze conclusie bevat de feiten waarvan het gerechtshof is uitgegaan, waarbij ik in voetnoten enige context toevoeg. Verder wordt het procesverloop bij de rechtbank, het gerechtshof en de Hoge Raad weergegeven. Daarbij geef ik een samenvatting van de belangrijkste overwegingen uit het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank (hierna 2.4) en uit het arrest van het gerechtshof (hierna 2.7).

In hoofdstuk 3 verantwoord ik mijn aanpak in deze conclusie (hierna 3.1 e.v.). Vervolgens introduceer ik drie lijnen die mijns inziens vooral bepalend zijn voor de beoordeling van de kwestie van repatriëring van IS-uitreizigers in het algemeen en die van deze zaak in het bijzonder (hierna 3.6 e.v.). Die lijnen zien op de uitleg van mensenrechten, de verhouding van de rechter tot politieke besluitvorming en het onderscheid tussen beoordeling op individueel gevalsniveau of op groepsniveau. Daarbij zal blijken dat in dit geding de rechtmatigheid van het repatriëringsbeleid van de Staat de kern van het geschil vormt. Ook zal ik stilstaan bij het eigen aandeel van de IS-uitreizigers in de benarde situatie waarin zij nu verkeren (hierna 3.19 en 3.20). Het laatste deel van hoofdstuk 3 bevat een beschrijving van de hoofdlijnen van dat beleid aan de hand van openbare stukken (hierna 3.21 e.v.).

Vervolgens bespreek ik in hoofdstuk 4 het vereiste van rechtsmacht, zoals dat door de mensenrechtenverdragen wordt gesteld. Zoals al gezegd, is aan dat vereiste hier niet voldaan, in ieder geval niet voor Eiseressen als groep. Daarmee beantwoord ik de voorvraag of de mensenrechtenverdragen rechtstreeks van toepassing zijn dus ontkennend. Daarvan uitgaande resteert nog de andere grondslag voor de vorderingen van Eiseressen: de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW.

Wat betreft die grondslag doet zich echter opnieuw een voorvraag voor: in hoeverre behoort de rechter bij de toetsing van buitenlands beleid terughoudend te zijn? Daarover gaat hoofdstuk 5. Daar zal blijken dat naar geldend Nederlands recht de rechter buitenlands beleid wel degelijk toetst, maar met bijzondere terughoudendheid. Uitvoeringshandelingen van de overheid in individuele gevallen worden in het algemeen niet terughoudend getoetst.

Het meest uitvoerig is hoofdstuk 6. In dat hoofdstuk bespreek ik de toepassing van de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW op de kwestie van de IS-uitreizigers. Houvast voor die toepassing kan mede worden gevonden in mensenrechten en de daarmee verbonden zogenaamde positieve verplichtingen van de Staat, ook al ontbreekt rechtsmacht in de zin van de mensenrechtenverdragen. Met die mensenrechten, hier in het bijzonder het recht op leven en het verbod van foltering en onmenselijke behandeling, corresponderen namelijk zwaarwegende belangen van de IS-uitreizigers en hun kinderen (hierna 6.4 en 6.23 e.v.). Ook andere bruikbare referenties voor de toepassing van de zorgvuldigheidsnorm onderzoek ik, namelijk het recht op diplomatieke bescherming (hierna 6.12 e.v.), buitenlandse rechtspraak over repatriëring van IS-uitreizigers (hierna 6.46 e.v.) en resoluties en gezaghebbende opinies over die repatriëring (hierna 6.57 e.v.). Al deze lijnen komen vervolgens samen in mijn conclusies met betrekking tot de toepassing van de zorgvuldigheidsnorm op de kwestie van de IS-uitreizigers (hierna onder 6.64 e.v.).

In hoofdstuk 7 bespreek ik vervolgens de klachten van Eiseressen in het principaal cassatieberoep. Zoals al gezegd, treffen de klachten van Eiseressen mijns inziens geen doel en kan het arrest van het gerechtshof in stand blijven. Daarmee behoeven de klachten van de Staat in het voorwaardelijk incidenteel beroep van de Staat strikt genomen geen behandeling meer, maar ten overvloede bespreek ik in hoofdstuk 8 ook die klachten.

De problematiek die in deze zaak aan de orde is, betreft deels onontgonnen terrein. Mede daardoor is de beantwoording van veel van de vragen waarvoor de zaak ons stelt, niet 100 % zeker. Recht is geen wiskunde. Dit betekent niet dat die beantwoording willekeurig is. Ondanks onzekerheden kan wel van een beantwoording in de ene zin worden gezegd dat daarvoor goede aanknopingspunten bestaan in verdragen, in nationale regelgeving en/of in de rechtspraak van onder meer het EHRM en de Hoge Raad, terwijl zulke aanknopingspunten niet bestaan, of in mindere mate, voor een beantwoording in andere zin. Als advocaat-generaal is het mijn taak om die aanknopingspunten zorgvuldig te onderzoeken, daarvan in mijn conclusie verantwoording te doen en ook om de Hoge Raad te adviseren over de beslissing.

De Hoge Raad oordeelt over het beroep zoals Eiseressen dat hebben ingesteld tegen het arrest van het gerechtshof. Dat doet de Hoge Raad als cassatierechter, aan de hand van de klachten van Eiseressen tegen het arrest van het hof. Cassatieklachten kunnen alleen inhouden dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsregel of zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd (rechtsklachten respectievelijk motiveringsklachten). Over de feiten oordeelt de Hoge Raad als zodanig niet. In dit geding bij de Hoge Raad is dus strikt genomen alleen de vraag aan de orde of het arrest van het gerechtshof in stand kan blijven, in de zin dat het hof geen rechtsregel heeft geschonden en zijn oordeel ook voldoende heeft gemotiveerd (preciezer: in de zin dat de rechtsklachten en motiveringsklachten van Eiseressen tegen de beslissing van het hof geen doel treffen). Hiervan uitgaande, gaat het er in cassatie dus niet om of het gerechtshof, op basis van een andere waardering van de feiten, mogelijk (deels) anders had kunnen beslissen, en nog veel minder wat de Staat in de toekomst ten opzichte van personen in een positie als die van Eiseressen en hun kinderen behoort te doen.

Zeker die laatste vraag is uiteraard wel van grote betekenis. Eiseressen en hun kinderen bevinden zich op dit moment nog steeds in de vluchtelingenkampen in Noord-Syrië, onder omstandigheden waarvan ook de Staat erkent dat ze erbarmelijk zijn. Thans bestaat de grote zorg dat het coronavirus (COVID-19) ook deze vluchtelingenkampen zal bereiken. In verband met zeer ongunstige hygiënische omstandigheden en het ontbreken van passende medische zorg, zullen de gevolgen van de pandemie voor de bewoners van de vluchtelingenkampen nog aanzienlijk ernstiger zijn dan voor anderen.22. Het is niet ondenkbaar dat Eiseressen, dan wel anderen in een vergelijkbare positie, in een nieuwe procedure met een beroep op gewijzigde omstandigheden, mogelijk toegespitst op individuele gevallen en omstandigheden, opnieuw om een rechterlijke voorziening zullen vragen. Ook zonder zo'n nieuwe procedure is het voor de Staat de vraag waartoe hij verplicht is. Het kabinet heeft benadrukt dat het de situatie in Noord-Syrië nauwkeurig blijft volgen en naar aanleiding daarvan eventueel het beleid zal aanpassen (hierna 3.29). Ook het huidige beleid laat toe dat in individuele gevallen tot repatriëring wordt besloten, zoals de Staat met het repatriëren van twee weeskinderen ook heeft laten zien (hierna 3.28).

Het is gangbare praktijk dat een advocaat-generaal in zijn conclusie zich niet beperkt tot een bespreking van de cassatieklachten, maar ook de juridische kaders uiteenzet, zoals die behalve voor de te beslissen zaak ook voor vergelijkbare zaken van belang zijn. Tegen de zojuist omschreven achtergrond van een problematiek die voortduurt, is dat hier extra zinvol. Ik zal mij in mijn beschouwingen ook niet steeds beperken tot het hiervoor 3.2 bedoelde strikte perspectief van de cassatierechter en ook andere invalshoeken vermelden. Uiteraard bepaalt dat strikte perspectief intussen wel mijn conclusie in déze zaak.

Omdat ik voor de juridische kaders een grote plaats inruim en de grenzen van mijn onderzoek breder trek dan strikt genomen voor deze cassatieprocedure nodig, is de volgorde van de cassatieklachten van Eiseressen en van de Staat ook niet bepalend voor de door mij in deze conclusie aangehouden volgorde. Eerst in de hoofdstukken 7 en 8 staan die klachten centraal. Intussen worden in de voorafgaande hoofdstukken alle belangrijke cassatieklachten wel reeds kort aangestipt.

Hoe men oordeelt over de kwestie van de repatriëring van IS-uitreizigers en van hun kinderen, is mijns inziens vooral afhankelijk van de vraag waar men drie lijnen trekt, als volgt:

Over elk van die drie lijnen zeg ik op deze plaats alvast iets nader. In mijn bespreking van het juridisch kader hierna, zullen de lijnen op diverse plaatsen terugkeren.

Fundamentele mensenrechten — zoals het recht op leven, het verbod van foltering en het recht op vrijheid en veiligheid, waarop Eiseressen in dit geding een beroep doen — hebben onmiskenbaar een universele strekking, in de zin dat zij toekomen aan alle mensen, waar ook ter wereld. Die universele strekking wil niet zeggen dat de staten die partij zijn bij de bekende mensenrechtenverdragen, zoals het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM)60. en het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR)61., alsook het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK),62. verplicht zijn om zélf de naleving van de in de verdragen erkende mensenrechten waar ook ter wereld te waarborgen. Uitgangspunt is integendeel dat iedere staat dit binnen de eigen rechtssfeer doet (welke rechtssfeer bij wijze van hoofdregel samenvalt met het grondgebied van de desbetreffende staat, zie hierna) en dat zó die mensenrechten gestalte krijgen. Daarbij geldt dat dit waarborgen van de mensenrechten binnen de eigen rechtssfeer ziet op allen die zich binnen die rechtssfeer bevinden, in het algemeen ongeacht nationaliteit en verblijfsstatus. Anders gezegd, mensenrechtenverdragen roepen voor een daarbij aangesloten staat verplichtingen in het leven ten opzichte van alle personen die zich binnen zijn ‘rechtsmacht’ (jurisdiction) bevinden.

Ik sprak over ‘rechtsmacht’. Men zij erop bedacht dat dit begrip dan in een andere betekenis wordt gebruikt dan meestal. Wordt over (internationale) rechtsmacht gesproken, dan wordt daarmee doorgaans bedoeld de bevoegdheid tot het stellen en handhaven van rechtsregels, respectievelijk tot het berechten van een eventuele schending daarvan (dus bijvoorbeeld de bevoegdheid van het Openbaar Ministerie om een in het buitenland of in de internationale wateren gepleegd delict te vervolgen, of de bevoegdheid van de Nederlandse rechter in een grensoverschrijdend geschil). Déze betekenis van het begrip rechtsmacht — waarbij een afbakening van de bevoegdheden van staten onderling centraal staat — is nu niet aan de orde.63. Het gaat bij de mensenrechtenverdragen in plaats daarvan om de aanwezigheid van een bepaalde relatie tussen de verdragsstaat en het individu wiens mensenrechten in het geding zijn, en die met zich brengt dat die staat de naleving van die rechten met betrekking tot dat individu behoort te waarborgen.64.

Het rechtsmachtvereiste in de mensenrechtenverdragen fungeert dus als een noodzakelijke voorwaarde voor het toekennen van bescherming onder het verdrag van de erin erkende rechten. Daarom sprak ik hiervoor (onder 1.11) van een voorvraag. Zonder rechtsmacht rust op een verdragsstaat geen verdragsverplichting tot het waarborgen van de mensenrechten zoals in het verdrag neergelegd. Anders gezegd: kan de ‘drempel’ van de rechtsmacht niet worden genomen, dan mist het verdrag toepassing, reden waarom het EHRM spreekt van een threshold criterion.65.

Het vereiste van rechtsmacht wordt in de drie verdragen waarop Eiseressen een beroep doen, enigszins verschillend geformuleerd. Art. 1 EVRM bepaalt dat de verdragsstaten de rechten en vrijheden uit het verdrag verzekeren voor ‘everyone within their jurisdiction’ (‘een ieder die ressorteert onder haar rechtsmacht’). Art. 2 IVBPR verplicht iedere verdragsstaat om de in het verdrag erkende rechten te verzekeren voor ‘all individuals within its territory and subject to its jurisdiction’ (‘een ieder die binnen zijn grondgebied verblijft en aan zijn rechtsmacht is onderworpen’). Art. 2 IVRK bepaalt dat de aangesloten staten de in het verdrag beschreven rechten eerbiedigen en waarborgen voor ‘each child within their jurisdiction’ (‘ieder kind onder hun rechtsbevoegdheid’).

Hoewel de formulering van deze rechtsmachtclausules verschilt,66. worden zij doorgaans in gelijke zin opgevat.67. In het licht van de totstandkomingsgeschiedenis van de verdragen ligt dat ook voor de hand. Het EVRM en het IVBPR zijn in dezelfde (naoorlogse) periode tot stand gekomen en de opstellers ervan hebben over en weer op elkaars tekstvoorstellen gereageerd en voortgebouwd. Art. 1 EVRM stemt overeen met een eerder tekstvoorstel voor art. 2 IVBPR. Gelet op deze kruisbestuiving wordt in de literatuur gepleit voor een overeenkomstige uitleg en toepassing van de EVRM- en IVBPR-rechtsmachtclausules.68. Ook art. 2 IVRK leent zich hiervoor, omdat het is geënt op zowel art. 1 EVRM als art. 2 IVBPR.69. Hoewel (de definitieve versie van) art. 2 IVBPR op het eerste gezicht een strengere toets aanlegt dan art. 1 EVRM, door de eis te stellen dat het individu zich niet alleen binnen de rechtsmacht van de staat, maar ook binnen diens grondgebied bevindt, is inmiddels duidelijk dat ook dit niet werkelijk verschil maakt. Ook de werking van het IVBPR wordt namelijk niet zuiver territoriaal opgevat,70. geheel in overeenstemming met de hierna te bespreken rechtspraak van het EHRM met betrekking tot art. 1 EVRM.

Omdat met betrekking tot de toepassing van art. 1 EVRM de meeste rechtspraak beschikbaar is, wordt die rechtspraak als gezaghebbend beschouwd voor de uitleg van de rechtsmachtclausules van mensenrechtenverdragen in het algemeen.71. Ook de partijen in dit geding hebben bij hun debat over de rechtsmacht de rechtspraak van het EHRM tot uitgangspunt genomen.72. Ook ik zal dat doen.73. In ieder geval bestaan er geen aanknopingspunten voor de veronderstelling dat art. 2 IVBPR en 2 IVRK de grenzen van de vereiste rechtsmacht ruimer trekken dan art. 1 EVRM.74. Indien geen rechtsmacht in de zin van art. 1 EVRM bestaat, valt dus aan te nemen dat er ook geen rechtsmacht is in de zin van art. 2 IVBPR of art. 2 IVRK.

Er bestaan intussen wel echte uitzonderingen op het territorialiteitsbeginsel. In de visie van het EHRM zijn dat echter niet slechts uitzonderingen — in een kleurloze betekenis, zoals zoveel rechtsregels zijn vormgegeven als een hoofdregel met een of meer uitzonderingen — maar is het bestaan van extraterritoriale rechtsmacht ook een uitzonderlijk geval. Het aannemen van aansprakelijkheid van een verdragsstaat voor de handhaving van mensenrechten buiten het eigen grondgebied behoeft volgens het Hof ‘a special justification in the particular circumstances of each case’ en is beperkt tot ‘exceptional cases’.90.

Tot op heden heeft het EHRM in twee categorieën van gevallen extraterritoriale rechtsmacht aanvaard. Deze twee categorieën, uiteengezet in het overzichtsarrest Al-Skeini e.a./Verenigd Koninkrijk, hebben met elkaar gemeen dat zij betreffen ‘acts of the Contracting States performed, or producing effects, outside their territories’.91. Het EHRM spreekt in dit verband van extra-territorial acts die leiden tot an exercise of jurisdiction.92. Steeds zijn echter de bijzondere omstandigheden van het geval bepalend.93. Niet alle acties die plaatsvinden of effect sorteren buiten het eigen grondgebied leiden dus tot rechtsmacht; het uitgangspunt is integendeel dat ze dat niet doen en dat het ontstaan van extraterritoriale rechtsmacht uitzonderlijk is. De achtergrond van deze rechtspraak heeft het Hof als volgt omschreven:94.

Dus: wat een verdragsstaat uit hoofde van mensenrechten niet op het eigen grondgebied mag doen, mag hij ook niet op het grondgebied van een andere staat.

De eerste gevalscategorie betreft gevallen waarin een verdragsstaat effective control uitoefent over een gebied buiten zijn eigen grondgebied. Het EHRM spreekt in dit verband over rechtsmacht ratione loci (vanwege de locatie).95. Het gaat hier met name om gevallen van military occupation dan wel creation of a separatist entity. Die gevallen liggen welbeschouwd in het verlengde van territoriale rechtsmacht. Indien een staat, al dan niet rechtmatig, over een bepaald gebied effectief controle uitoefent, is hij gehouden om daar de naleving van mensenrechten te waarborgen, en wel, in de woorden van het Hof, van ‘the entire range of substantive rights set out in the Convention and those additional Protocols which it has ratified’.96. In de zaak Jaloud/Nederland heeft het EHRM een dergelijke op effective control in een gebied gebaseerde jurisdictie ook aanwezig geacht in een bepaalde context, zoals tijdens een SFIR-missie in Irak op basis van de VN-resolutie 1483 in occupied territory, maar zonder dat er sprake is van een bezetting door de handelende staat zelf, namelijk in het geval die staat door optreden van hun militairen ter handhaving van gezag in het kader van deze missie macht uitoefenen over personen.97. Deze uitbreiding van de leer van effective control ligt dicht bij de tweede gevalscategorie, waaraan ik nu toekom.

De tweede gevalscategorie is specifieker en minder verstrekkend van aard. Het gaat hier om gevallen waarin een verdragsstaat, door middel van zijn vertegenwoordigers in het buitenland (agents), controle en gezag, en daarmee rechtsmacht, uitoefent over een individu. Het EHRM spreekt in dit verband over rechtsmacht ratione personae (vanwege de persoon).98. De belangrijkste voorbeelden betreffen handelingen van diplomatieke en consulaire ambtenaren en geweldsgebruik door militairen buiten het kader van een bezetting. Een belangrijk verschil met de eerste gevalscategorie is dat eventuele rechtsmacht ratione personae niet een kwestie is van alles- of-niets, maar afhankelijk is van de máte van controle en gezag die door de verdragsstaat over het individu worden uitgeoefend. De verdragsrechten worden in dit type gevallen dus op maat gesneden, in de woorden van het Hof divided and tailored, en de verdragsstaat die rechtsmacht ratione personae uitoefent over een individu, behoeft slechts de rechten te waarborgen ‘relevant to the situation of that individual’.99. In de vakliteratuur spreekt men wel van een ‘proportionele toepassing’ van het verdrag.100.

Thans is duidelijk dat rechtsmacht ratione loci en rechtsmacht ratione personae er zonder meer ook toe kunnen leiden dat de in het verdrag erkende mensenrechten gelding krijgen buiten de zogenaamde legal space van het verdrag, dat wil zeggen buiten het geografische toepassingsgebied van het verdrag in de zin van de optelsom van het grondgebied van alle verdragsstaten, zoals bij deelname door een verdragsstaat aan een militaire operatie in een land dat niet bij het EVRM is aangesloten. Aanvankelijk bestond hierover twijfel naar aanleiding van het arrest Banković e.a./België e.a. Het EHRM nam geen rechtsmacht aan wat betreft door de NAVO geregisseerde bombardementen in voormalig Joegoslavië, waarbij het Hof sprak over de ‘essentially regional vocation of the Convention system’.101. De beslissing van het Hof is in de vakliteratuur hevig bekritiseerd.102. In latere rechtspraak heeft het Hof verduidelijkt dat het EVRM wel degelijk van toepassing kan zijn op extraterritoriale gedragingen van verdragsstaten buiten de legal space van het verdrag.103. Thans neemt men aan dat de bedoelde overweging in Banković e.a./België e.a. moet worden begrepen als een reactie op het argument van de klagers in die zaak, als zou zonder extraterritoriale werking een vacuüm ontstaan in het stelsel van mensenrechtenbescherming onder het verdrag.104. Dát argument — dat ook door Eiseressen in deze zaak wordt gebruikt105. — gaat volgens deze lezing van Banković e.a./België e.a. niet op in gevallen die buiten de legal space van het verdrag vallen. Kortom, extraterritoriale rechtsmacht is ook buiten de legal space van het verdrag mogelijk mits aan de voorwaarden voor rechtsmacht ratione loci dan wel ratione personae is voldaan. Leiden die voorwaarden ertoe dat het verdrag buiten de legal space van het verdrag niet van toepassing is, dan is dat geen argument om op die voorwaarden af te dingen. Dat in zo'n geval het verdrag niet van toepassing is, is eenvoudig de consequentie van de omstandigheid dat het geografische toepassingsgebied van het verdrag beperkt is. In latere rechtspraak heeft het EHRM bevestigd dat het verdrag een regionaal toepassingsbereik heeft, in die zin dat het niet van toepassing is op gedragingen van staten die daarbij geen partij zijn; ook eist het verdrag van de verdragsstaten niet dat zij de regels uit het verdrag aan andere staten opleggen.106.

Wat betekent dit alles nu voor een geval als dat van Eiseressen? Beroepen Eiseressen voor zichzelf en voor hun kinderen zich er terecht op dat de Nederlandse Staat de naleving van de in het EVRM, het IVBPR en IVRK erkende mensenrechten voor hen dient te waarborgen?115. En kunnen zij, omdat in de opvangkampen die rechten voor hen allerminst gewaarborgd zijn, daarom uit hoofde van deze verdragen er aanspraak op maken dat de Staat doet wat nodig is om hen te repatriëren? Zoals uit het voorgaande blijkt, veronderstelt een en ander dat kan worden gezegd dat de Staat over Eiseressen en hun kinderen rechtsmacht uitoefent.

Eiseressen en hun kinderen bevinden zich in Syrië, buiten het grondgebied van de Staat. In verband met het territorialiteitsbeginsel betekent dit dat aan het vereiste van rechtsmacht in beginsel niet is voldaan. In dit geding staat verder vast dat de Staat in Syrië geen effective control uitoefent. Het gerechtshof Den Haag heeft dit namelijk in zijn arrest onder 6.3 overwogen en daartegen richt zich geen cassatieklacht. De uitzondering van extraterritoriale rechtsmacht ratione loci (hiervoor 4.13) is in deze zaak dus in ieder geval niet van toepassing. Door Eiseressen wordt ook niet aangevoerd dat de Staat door middel van vertegenwoordigers ter plaatse ‘controle en gezag’ over Eiseressen zou uitoefenen. Ook de uitzondering voor extraterritoriale rechtsmacht ratione personae is dus niet aan de orde, in ieder geval niet in een vorm zoals tot nu toe in de rechtspraak van het EHRM erkend (hiervoor 4.14). De onderhavige procedure levert een jurisdictional link op, maar het effect daarvan beperkt zich tot die procedure (hiervoor 4.10).

Het gerechtshof heeft nog overwogen dat juist is dat de Staat ‘indirect een zekere feitelijke invloed zou kunnen uitoefenen op de positie van [Eiseressen]’, meer in het bijzonder doordat hij gebruik kan maken van het aanbod van de Koerden en de VS om hulp te bieden bij het terughalen van Eiseressen en van het aanbod van het Rode Kruis om daarbij een faciliterende rol te spelen (opnieuw arrest onder 6.3).116. Noch naar de huidige stand van het recht, noch naar wat een dynamische uitleg van het EVRM en de andere mensenrechtenverdragen meebrengt, valt aan deze enkele feitelijke mogelijkheid tot beïnvloeding van de mensenrechtensituatie van Eiseressen en hun kinderen de conclusie te verbinden dat tóch aan het vereiste van rechtsmacht is voldaan (hiervoor 4.19).

Intussen geldt dat een geval vergelijkbaar met dat van Eiseressen en hun kinderen nimmer door het EHRM is beslist. Zekerheid dat het Hof de koers niet enigszins zal kunnen verleggen, is er niet. Het is niet bij voorbaat ondenkbaar dat een nieuwe uitzondering op het territorialiteitsbeginsel wordt aanvaard. Wel is alleszins aannemelijk dat dan ten volle zal blijven gelden dat zo'n uitzondering een bijzondere rechtvaardiging behoeft in de individuele omstandigheden van het geval en aan uitzonderlijke gevallen voorbehouden zal blijven (hiervoor 4.11). Eiseressen hebben in dit geding hun individuele omstandigheden echter juist grotendeels níét uiteengezet (hiervoor 3.15 e.v.); ook hebben zij in cassatie geen klacht opgeworpen die naar de individuele omstandigheden van sommige van Eiseressen en hun kinderen verwijst (hiervoor 3.18). Kortom, mijns inziens kan in dit geding ook de meest ruimhartige uitleg van het vereiste van rechtsmacht Eiseressen niet baten.

Ik vermeld nog dat thans bij het EHRM een zaak aanhangig is van een Franse vrouw (formeel is niet zij maar zijn haar ouders partij in het geding) die net als Eiseressen enkele jaren geleden haar land is uitgereisd naar het door IS gecontroleerde gebied in Syrië, en die net als Eiseressen, tezamen met haar kinderen, uit Syrië wenst te worden gerepatrieerd.117. Navraag bij het Hof leert dat niet valt te verwachten dat deze zaak nog voor de aanstaande zomer zal worden beslist. Wel zijn de Questions aux parties bekend, dat wil zeggen de vragen die het EHRM aan partijen heeft voorgelegd, met de uitnodiging om daarop te reageren. Met betrekking tot de rechtsmacht van Frankrijk zien de vragen van het Hof op: (i) het criterium van effectieve controle over een grondgebied en over personen, als bedoeld in het arrest Al-Skeini e.a./Verenigd Koninkrijk (vergelijk hiervoor 4.13); (ii) een door de klagers in Frankrijk gevoerde procedure en eventueel daaruit voortvloeiende jurisdictional link (vergelijk hiervoor 4.10), (iii) de strafvervolging tegen de Franse vrouw; (iv) de positieve verplichting tot voorkoming van marteling, als bedoeld in het Soeringarrest (vergelijk hiervoor 4.9), (v) het recht van terugkeer, als verankerd in art. 3 lid 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM (zie hierna 6.32) en (vi) de repatriëring van andere minderjarige kinderen van Franse uitreizigers en de betrokkenheid van vertegenwoordigers van de Franse staat daarbij.118.

Niet zonder grond betoogt de cassatieadvocaat van Eiseressen dat deze vraagstelling erop duidt dat de aan- of afwezigheid van extraterritoriale rechtsmacht van de Franse staat in de zaak voor het EHRM geen uitgemaakte zaak is.119. In mijn ogen is in het bijzonder opvallend de verwijzing door het Hof onder het vierde punt naar de Soering-rechtspraak. Die rechtspraak (hiervoor 4.9) houdt in dat uitlevering of uitzetting niet is toegestaan als zij gepaard gaat met een reëel risico op (bijvoorbeeld) foltering. In een dergelijk geval heeft de verdragsstaat weliswaar geen rechtsmacht in het buitenland waar de mensenrechtenschending dreigt, maar wel met betrekking tot de beslissing tot uitlevering of uitzetting die die schending mogelijk maakt. Uit de vraagstelling in de Franse zaak valt mogelijk af te leiden dat het Hof een parallel ziet met het geval dat een verdragsstaat concreet bestaande mogelijkheden tot repatriëring van een persoon niet benut, wat het voortduren van de schending van mensenrechten mogelijk maakt. Het is in dit verband mogelijk veelbetekenend dat het Hof spreekt van ‘la responsabilité de l’État au regard des conséquences extraterritoriales de ses décisions ou omissions' (‘de verantwoordelijkheid van de staat in verband met de extraterritoriale gevolgen van zijn beslissingen of nalatigheden’), waarbij in het bijzonder de toevoeging ou omissions opvalt.

Het is de vraag of de Hoge Raad in dit geding met de bij het EHRM aanhangige Franse zaak iets kan. Mijns inziens niet. In verband met zowel het spoedeisende karakter van de zaak als het voorlopige karakter van een beslissing in kort geding120. ligt het niet voor de hand om de uitkomst van de Franse zaak af te wachten, of om een advisory opinion van het EHRM te vragen .121.Verder blijf ik bij wat ik hiervoor (onder 4.25) heb gezegd: als al een relevante ontwikkeling in de rechtspraak van het EHRM valt te verwachten, zal die toegespitst zijn op de individuele omstandigheden van de personen die door de Staat niet uit de opvangkampen worden gerepatrieerd, terwijl zulke individuele omstandigheden in dit geding juist grotendeels buiten beeld zijn.

Reeds vóór het bekende arrest Lindenbaum/Cohen (1919)122. is door de Hoge Raad in het (iets minder bekende) arrest Noordwijkerhout/Guldemond (1915)123. aangenomen dat de burgerlijke rechter bevoegd is om te oordelen over vorderingen uit hoofde van onrechtmatige overheidsdaad. Een dergelijke vordering kan onder meer de vorm hebben dat de rechter wordt gevraagd onrechtmatig handelen of nalaten van de overheid te verbieden en/of de overheid te gebieden te doen wat zij volgens het recht verplicht is te doen (art. 3:296 BW). Dat de rechtmatigheid van overheidshandelen inderdaad bij een onafhankelijke rechter ter discussie kan worden gesteld en dat ook aan de overheid door de rechter een gebod of bevel kan worden opgelegd, zijn wezenlijke elementen van onze staatsinrichting, die direct verband houden met het concept van de rechtsstaat. In de rechtsstaat is eenieder aan het recht onderworpen, ook de overheid. Bij de beoordeling van het overheidshandelen houdt de rechter intussen rekening met de bijzondere positie van de overheid als behartiger van het algemeen belang. De beoordeling van wat de overheid volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (in de zin van art. 6:162 lid 2 BW), geschiedt dus ten dele aan de hand van bijzondere maatstaven.124.

Die bijzondere maatstaven zijn voor de overheid deels strenger dan voor burgers en bedrijven, deels juist minder streng. Omdat de overheid het algemeen belang behartigt, is ontoelaatbaar dat zij naar willekeur handelt; zij dient gelijke gevallen gelijk te behandelen. Ook overigens is de overheid in haar doen en laten gebonden aan de bekende algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals neergelegd in art. 3:2 e.v. Algemene wet bestuursrecht (Awb). Dit geldt ten volle ook indien de overheid een bevoegdheid van burgerlijk recht uitoefent (art. 3:14 BW). Omdat de overheid het algemeen belang behartigt, behoort haar bij de uitoefening van haar publieke taken echter tegelijk beleids- en beoordelingsruimte te worden gegund.125. In dit verband wordt met ‘beleidsruimte’ gedoeld op de ruimte die de overheid veelal heeft bij de beslissing om al dan niet van een bepaalde bevoegdheid gebruik te maken. Met ‘beoordelingsruimte’ wordt gedoeld op de ruimte die de overheid toekomt om te beoordelen of een bepaalde aan haar toegekende bevoegdheid, in een bepaald geval al dan niet van toepassing is (wat dus ruimte voor de overheid impliceert bij de kwalificatie van de feitelijke omstandigheden van het geval).126.

Indien en voor zover aan de overheid beleids- en/of beoordelingsruimte toekomt, stelt de rechter zich dus terughoudend op. Dit wordt ook wel aldus verwoord, dat de rechter alleen de rechtmatigheid en niet de ‘doelmatigheid’ van het overheidshandelen beoordeelt.127. Belangrijk is echter zich te realiseren dat de mate waarin aan de overheid beleids- en/of beoordelingsruimte toekomt, niet op alle terreinen van overheidshandelen even groot is. Die mate van ruimte wordt door het recht bepaald. Het recht bepaalt de grenzen waarbinnen voor de overheid beleids- en beoordelingsruimte bestaat.128. Omdat de rechter bij zijn toetsing van het overheidshandelen die grenzen dient te bewaken, creëert beleids- en/of beoordelingsruimte dus niet voor de overheid een domein van handelen waarin de rechter in het geheel niet zou mogen treden (nog afgezien van de werking van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, hierna 5.12). Deze constatering sluit aan bij het thans min of meer algemene gevoelen onder de beoefenaren van het staatsrecht dat de zogenaamde Trias politica niet kan worden opgevat als een (volledige) scheiding van de machten, maar (in ieder geval gedeeltelijk) veeleer als een evenwicht tussen de machten behoort te worden verstaan.129.

De vraag of en in hoeverre de overheid bij zijn taakuitoefening daadwerkelijk beleids- en beoordelingsruimte heeft, wordt niet voor iedere overheidstaak in dezelfde zin beantwoord. Die beantwoording is afhankelijk van de wijze waarop de desbetreffende overheidstaak is gereguleerd en, bij gebreke van regulering, van de aard van de taak en de omstandigheden waaronder die moet worden uitgeoefend.130. Gebruikelijk is onderscheid te maken tussen enerzijds ‘discretionaire bevoegdheden’, waarvan de toepassing in beginsel geheel aan het beleid van de overheid is overgelaten, en anderzijds ‘gebonden bevoegdheden’, die zeer sterk juridisch zijn ingekaderd en waar beleids- en beoordelingsruimte niet of nauwelijks een rol spelen. Tussen deze twee uitersten bevindt zich een bonte variëteit van overgangsfiguren. Daarbij geldt intussen dat steeds tussen de omvang van de beleids- en beoordelingsruimte van de overheid en de intensiteit van de toetsing door de rechter een vanzelfsprekend verband bestaat: naarmate die ruimte groter is, betracht de rechter bij zijn toetsing meer terughoudendheid en vice versa.131. In de context van gevallen van onrechtmatige overheidsdaad,132. volstaat het om drie gradaties van beleids- en beoordelingsruimte te onderscheiden, die corresponderen met drie gradaties in de intensiteit van rechterlijke toetsing.

In de eerste plaats zijn er beleidsterreinen waar de overheid niet meer dan een verhoudingsgewijs beperkte beleids- en beoordelingsruimte heeft. In deze gevallen toetst de rechter zonder terughoudendheid of de overheid de voor haar geldende normen heeft nageleefd; ook de toets of de overheid in strijd handelt of heeft gehandeld met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (art. 6:162 lid 2 BW) geschiedt zonder terughoudendheid. Wel houdt de rechter rekening met de beperkte middelen en mogelijkheden waarover de overheid beschikt en met de daaruit voortvloeiende noodzaak om financiële en operationele keuzes te maken. In deze categorie valt onder meer de overheidsaansprakelijkheid voor gebrekkig weg- en waterbeheer.133. Zo heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de inhoud van de op een waterschap rustende zorgplicht onder meer afhankelijk is van ‘de middelen — financiële en andere — die het Waterschap voor het nakomen van zijn verplichtingen ten dienste staan’ en dat dienaangaande ‘een zekere marge van beleidsvrijheid aan het Waterschap niet kan worden ontzegd’.134. Deze beleidsvrijheid gaat echter volgens de Hoge Raad ‘niet zo ver dat het optreden van een waterschap slechts marginaal zou kunnen worden getoetst’.135. Snijders betoogt dat de Hoge Raad met deze (volgens hem ‘schijnbaar innerlijk tegenstrijdige formulering’) heeft beoogd tot uitdrukking te brengen dat het waterschap ‘geen of maar erg weinig beoordelingsvrijheid toekomt’.136.

Iets dergelijks is aan de orde bij de beoordeling van min of meer alledaagse fouten van overheidsfunctionarissen, die niet op specifieke beleidskeuzes kunnen worden teruggevoerd, zoals verkeersfouten. Ook in die context wordt het overheidsoptreden (uiteraard) zonder terughoudendheid getoetst, met eventueel zijdelingse aandacht voor de bijzondere positie van de overheid.137.

In de tweede plaats zijn er beleidsterreinen waarop de overheid een grote beleids- en beoordelingsruimte toekomt. Op deze terreinen stelt de rechter zich terughoudend op, door in beginsel slechts te onderzoeken of de overheid in redelijkheid tot de door haar gekozen handelwijze heeft kunnen komen. Het gaat vaak om beleidsterreinen waar de overheid niet alleen financiële en operationele keuzes moet maken, maar ook meer principiële keuzes tussen onderling conflicterende, elk op zichzelf genomen zwaarwegende belangen. In deze categorie valt bijvoorbeeld de overheidsaansprakelijkheid voor gebrekkig toezicht.138. Volgens vaste rechtspraak hebben instanties die van overheidswege toezicht houden op het doen en laten van anderen een ‘aanzienlijke’ of ‘grote’ mate van beleids- en beoordelingsvrijheid. Deze brengt een terughoudende toetsing door de rechter mee. Niet bepalend is ‘of, achteraf oordelend, een andere beslissing beter was geweest’. In beginsel staat slechts ter beoordeling of de toezichthouder ‘in redelijkheid’ tot de door hem gekozen taakuitoefening heeft kunnen komen. De achtergrond van deze terughoudende toetsing is (onder meer) het zogenaamde ‘toezichthoudersdilemma’: proactief toezicht kan in conflict komen met de gerechtvaardigde belangen van de onder toezicht gestelde personen.139.

Tot deze categorie van beleidsterreinen behoren bijvoorbeeld ook het huisvestingsbeleid,140. het vreemdelingenbeleid,141. het opsporingsbeleid142. en de handhaving van de openbare orde.143. Ook op die beleidsterreinen is de overheid genoodzaakt keuzes te maken tussen conflicterende belangen. Daarom zijn die keuzes slechts onrechtmatig indien de overheid in redelijkheid niet tot haar keuze heeft kunnen komen.144. Dezelfde maatstaf is door de Hoge Raad toegepast bij de toetsing van het door de Staat gevoerde beleid ten aanzien van de beveiliging van een bedreigde politica. Het ging in die zaak om de vraag of de Staat onrechtmatig had gehandeld jegens de bewoners van een appartementencomplex, door in dat complex een extra beveiligde woning voor de politica te realiseren. De Staat beriep zich op de ernst van de dreigingsrisico's en de noodzaak van het gebruik van de extra beveiligde woning op de gekozen locatie, alsook op de toereikendheid van de getroffen veiligheidsmaatregelen. De Hoge Raad oordeelde dat aan de Staat ‘met betrekking tot [zijn waardering van] de ernst van de dreiging en het gebruik van de woning beleids- en beoordelingsruimte toe[komt]’. Tegen die achtergrond moest worden onderzocht of de Staat ‘in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat de dreiging aan de ene kant en de getroffen maatregelen aan de andere kant van dien aard zijn, dat het gebruik van de extra beveiligde woning met het oog op de risico's voor de omwonenden verantwoord is’.145. De Staat diende de voor dit onderzoek benodigde feiten en omstandigheden te stellen, met dien verstande dat om ‘voor de hand liggende redenen van veiligheid en bescherming van bronnen’ niet van de Staat kon worden gevergd dat hij ‘nauwkeurig inzicht’ gaf in de gegevens waarop hij zijn belangenafweging had gebaseerd. Ook hier was sprake van een belangenconflict, met als complicerende factor dat een van de betrokken belangen (de veiligheid van de bedreigde politica) slechts beperkt kon worden toegelicht.

In de derde plaats zijn er beleidsterreinen waar de overheid een zéér grote beleids- en beoordelingsruimte toekomt, resulterend in een extra terughoudende rechterlijke toetsing. Het gaat hier met name om beleidsterreinen waarop (sterk) politiek getinte keuzes moeten worden gemaakt. In deze categorie valt bijvoorbeeld het beleid van de Staat op het gebied van buitenlandse politiek en defensie. In een reeks van uitspraken heeft de Hoge Raad geoordeeld dat dit beleid ‘in sterke mate zal afhangen van politieke afwegingen in verband met de omstandigheden van het geval’. Het is volgens de Hoge Raad ‘niet aan de burgerlijke rechter om deze politieke afwegingen te maken’. Daarom dient de burgerlijke rechter, zeker indien het gaat om een kort geding, een ‘grote mate van terughoudendheid’ te betrachten bij de beoordeling van vorderingen die ertoe strekken handelingen ter uitvoering van politieke besluitvorming op het gebied van buitenlands beleid en defensie als onrechtmatig en derhalve als verboden aan te merken.146. In de literatuur wordt wel betoogd dat de rechter ook in andere ‘geschillen in de politieke sfeer’, zoals geschillen over de wijze van besluitvorming in het parlement, een vergelijkbare mate van terughoudendheid zou moeten betrachten.147.

Naar aanleiding van dit laatste nog: men zij er op bedacht dat de enkele omstandigheid dat een geschil een kwestie betreft die tot politieke beroering leidt en politiek omstreden is, nog niet meebrengt dat de rechter bijzonder terughoudend behoort te zijn.148. Ook de omstandigheid dat een meerderheidsopvatting binnen politieke organen pleit voor een bepaalde beslissing, leidt daartoe niet. Tot de essentie van de rechtsstaat behoort ook dat een rechter een uitspraak mag doen die aan een op dat moment bestaande politieke meerderheid onwelgevallig is — nee, zo vaak het recht dat meebrengt, moet de rechter die uitspraak doen. Dat is een taak die hem door de wetgever en dus door dezelfde politiek is opgedragen en tot onze nationale (art. 112 Grondwet) en internationale constitutie (art. 14 IVBPR, art. 6 EVRM en art. 2 VEU) behoort.

In het bijzonder met het oog op de hiervoor onder 5.7 bedoelde tweede categorie van beleidsterreinen, verdient vermelding de discussie zoals die is gevoerd over de term ‘marginale toetsing’. Zoals gezegd toetst de rechter op die beleidsterreinen niet of de overheid de in het geding zijnde belangen op juiste wijze heeft gewogen, maar of de overheid, gegeven de haar toekomende beleids- en beoordelingsruimte, in redelijkheid tot haar handelwijze heeft kunnen komen. Dit nu wordt (of werd, zie hierna) veelal aangeduid als ‘marginale toetsing’.149. Men kan eventueel een parallel zien met de maatstaf voor misbruik van bevoegdheid van art. 3:13 lid 2 BW,150. al dient men daarbij te bedenken dat de afstandelijke toets van de uitoefening van bijvoorbeeld het eigendomsrecht, een wezenlijk andere achtergrond heeft: de zogenaamde marginale toetsing van overheidshandelen is dienstbaar aan de publieke functie van de overheid als dienaar van het algemeen belang, wat de toelaatbaarheid van een overheidshandelen naar willekeur uitsluit, terwijl de toetsing met terughoudendheid van het handelen van een privaat gerechtigde nu juist diens vrijheid veronderstelt om naar eigen voorkeur te handelen, zij het dat die vrijheid haar begrenzing vindt in een al te grote aantasting van de rechtmatige belangen van anderen.151. Ook kan een vergelijking worden gemaakt met de margin of appreciation die het EHRM aan verdragsstaten gunt bij de toepassing van de beperkingsclausules uit het verdrag (zoals die van art. 8 lid 2 EVRM).152. Ook die vergelijking is echter onvolkomen, omdat de margin of appreciation ziet op de verhouding tussen het EHRM en alle organen van een verdragsstaat, onder welke ook de nationale rechterlijke macht, terwijl de zogenaamde marginale toetsing ziet op de verhouding tussen de (Nederlandse) rechter en de uitvoerende macht.153.

Waarom nu is de term ‘marginale toetsing’ ter discussie komen te staan? In overeenstemming met wat hiervoor onder 5.3 is gezegd, wordt algemeen aangenomen dat marginale toetsing geen ‘rechtsvrije sfeer’ voor het bestuur impliceert. Dit volgt mede uit de toetsing van het overheidshandelen door bestuursrechter en burgerlijke rechter aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Voor zover de rechter toetst, zo zou men kunnen zeggen, doet hij dat wel degelijk ten volle en niet marginaal. De discussie heeft een bijzonder principiële toon gekregen met het preadvies van Hirsch Ballin voor de Vereniging voor Bestuursrecht (VAR) in 2015. Hirsch Ballin noemt ontoelaatbaar ‘een situatie waarin de ruimte voor het bestuur, voor de rechterlijke taak een vacuüm is’ en benadrukt dat op het terrein van de grondrechten ‘afdoende rechtsbescherming’ moet worden geboden.154. Polak, de toenmalige voorzitter van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, heeft in reactie op de inbreng van Hirsch Ballin opgemerkt aanleiding te zien om ‘het begrip ‘marginale toetsing’ nog eens nader te doordenken’.155.

Vervolgens is in het jaarverslag van de Raad van State over 2017 het volgende te lezen:

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, in veel zaken de hoogste bestuursrechter, spreekt dus niet langer over ‘marginale toetsing’. Ook wordt in plaats van ‘beleidsvrijheid’ en ‘beoordelingsvrijheid’, voortaan gesproken over ‘beleidsruimte’ en ‘beoordelingsruimte’ (hetzelfde deed ik hiervoor reeds). In het veld van het bestuursrecht is aan deze nieuwe terminologie ruimschoots aandacht besteed en zij lijkt min of meer algemene instemming te ontmoeten.157. De Hoge Raad had al eerder geoordeeld dat de overheid bij de uitoefening van privaatrechtelijke bevoegdheden is gebonden aan geschreven en ongeschreven regels van publiekrecht en dat niet met een marginale toetsing aan die regels kan worden volstaan.158. Bestuursrecht en privaatrecht sluiten op dit punt dus nu goed op elkaar aan.

Het voorgaande komt erop neer dat zowel in het bestuursrecht als in het privaatrecht geldt dat het doen en laten van de overheid aan een rechtmatigheidstoetsing kan worden onderworpen, ook als aan de overheid (ruime) beleids- en/of beoordelingsvrijheid toekomt. De term ‘marginale toetsing’ behoort bij voorkeur te worden vermeden, omdat hij gemakkelijk op het verkeerde been zet.

Ik merk nog op dat de nieuwe terminologie allerminst noodzakelijkerwijs leidt tot een indringender toetsing door de rechter.159. Die terminologie geeft vooral beter weer hoe de verantwoordelijkheden van rechter en bestuur zich tot elkaar verhouden.

Ik herhaal dat de beleids- en beoordelingsruimte van de overheid van geval tot geval moet worden vastgesteld (hiervoor 5.4). De intensiteit waarmee de rechter het handelen van de overheid toetst, is dus geen abstract gegeven, en al helemaal geen kwestie van alles of niets. Het betreft integendeel een contextgebonden verschijnsel en is een kwestie van ‘meer of minder’.160. De aard van de betrokken belangen speelt in dit verband een belangrijke rol.161. De omstandigheid dat fundamentele rechten van burgers in het geding zijn, kan een indringender toetsing door de rechter rechtvaardigen,162. naargelang van de ernst van de dreigende aantasting ervan.163. Omgekeerd kan de betrokkenheid van algemene belangen en belangen van derden die voor de rechter moeilijk te overzien zijn, juist pleiten voor een terughoudender toetsing.164.

Ik vermeldde onder 5.9 reeds dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad grote terughoudendheid is geboden bij de toetsing van het beleid van de Staat op het gebied van buitenlandse politiek en defensie. Die terughoudendheid is duidelijk zichtbaar in de rechtspraak van de rechtbanken en gerechtshoven;165. ook vindt ze brede steun in de vakliteratuur.166. De achtergrond voor die terughoudendheid is onder meer het (deels) vertrouwelijke karakter van de gegevens die aan het beleid op het gebied van buitenlandse politiek en defensie ten grondslag liggen.167. Ook speelt een rol dat dit beleid tot stand komt in de context van behoedzame politieke en diplomatieke onderhandelingen. Een sterke juridische inkadering past daarbij niet.168.

In dit verband verdient vermelding dat volgens de Amerikaanse leer van de political question, d e Britse leer van de crown acts of state en de Franse leer van de actes de gouvernement de rechter zich in kwesties van buitenlands beleid en defensie onbevoegd dient te verklaren.169. Ten minste dezelfde terughoudendheid bestaat dus in buitenlandse rechtsstelsels, óók in de Verenigde Staten van Amerika, waar traditioneel de bemoeienis van de rechtspraak met politieke kwesties verhoudingsgewijs groot is. Ik zeg ‘ten minste dezelfde terughoudendheid’: het Nederlandse recht kent niet de regel dat de rechter zich in kwesties van buitenlands beleid en defensie onbevoegd dient te verklaren. In het licht van wat hiervoor is gezegd, zal duidelijk zijn dat ik meen dat dit terecht is. Tot de essentie van een rechtsstaat behoort dat ook de overheid stééds aan het recht is onderworpen. Slechts de intensiteit waarmee de rechter toetst varieert. In kwesties van buitenlands beleid en defensie past de rechter bijzondere terughoudendheid. Maar dat is wat anders dan dat de rechter een partij die in zulke kwesties recht zoekt, reeds bij de voordeur zou moeten weren.

Het overheidsbeleid op het gebied van buitenlandse politiek en defensie is dus niet geheel aan rechterlijke toetsing onttrokken.170. De rechter kán tot het oordeel komen dat een bepaalde beleidslijn op dit gebied onrechtmatig is. Wel dient hij daarbij ‘grote terughoudendheid’ te betrachten. Het gaat hier kennelijk om een nog grotere terughoudendheid dan tot uitdrukking komt in de maatstaf of de overheid ‘in redelijkheid’ tot een bepaalde handelwijze heeft kunnen komen (hiervoor 5.7). In de ‘lagere’ rechtspraak wordt wel als maatstaf gehanteerd of de door de overheid gekozen beleidslijn ‘onmiskenbaar onrechtmatig’ is.171. In dit verband past intussen de kanttekening dat de betekenis van de exacte formulering van een maatstaf gemakkelijk kan worden overschat. Het gewicht van de belangen die in het geding zijn en de bijzonderheden van het beleidsterrein van de overheid, zijn uiteindelijk doorslaggevend, niet de (exacte) formulering van de maatstaf.

Dat overheidsbeleid op het gebied van buitenlandse politiek en defensie naar geldend Nederlands recht wel degelijk voor rechterlijke toetsing vatbaar is (zij het ook met terughoudendheid), volgt ook uit de geschiedenis van de grondwetsherziening van 1983. In het kader van die herziening zijn Kamervragen gesteld over de schrapping van het vroegere art. 58 lid 1 van de Grondwet, dat zei dat de Koning (dus de regering) het ‘opperbestuur der buitenlandse betrekkingen’ heeft.172. In antwoord hierop is van de zijde van de regering onder meer het volgende opgemerkt:

Ook in de geschiedenis van de Grondwet ligt dus besloten dat de rechter weliswaar overheidsbeleid op het gebied van buitenlandse politiek en defensie met grote terughoudendheid toetst, maar dat zulk beleid niet aan iedere rechterlijke toetsing is onttrokken.174.

Zeker zo belangrijk als de discussie over de juiste maatstaf en de intensiteit van de rechterlijke toetsing van overheidsbeleid, is het inzicht dat overheidsbeleid moet worden onderscheiden van het concrete handelen van de overheid in haar individuele rechtsverhouding tot de burger. Hiervoor bleek dat overheidsbeleid niet aan toetsing door de rechter is onttrokken, ook niet als de overheid een zeer ruime mate van beleids- en/of beoordelingsruimte toekomt, onder meer omdat het recht de mate en grenzen van die ruimte bepaalt. Betreft het uitvoeringshandelingen, dan wordt de rechtmatigheid daarvan echter nog door een andere factor bepaald, namelijk die van de individuele rechten en aanspraken van burgers (en bedrijven). Dit is een bekende lijn in ons staatsrecht, als ik het goed zie al sinds 1849.175. Handelingen ter uitvoering van rechtmatig beleid, kunnen in de individuele rechtsverhouding tussen overheid en burger onrechtmatig zijn, bijvoorbeeld omdat zij in strijd zijn met wat eerder uitdrukkelijk door de overheid aan die burger was toegezegd. Ook strijd met mensenrechten kan met zich brengen dat een uitvoeringshandeling onrechtmatig is.

De hiervoor besproken zeer terughoudende toets van overheidsbeleid op het gebied van buitenlandse politiek en defensie, ziet op de rechtmatigheid van dat beleid als zodanig. Het is een misverstand dat diezelfde terughoudendheid ook steeds zou passen bij de toetsing van uitvoeringshandelingen, ook al vinden die uitvoeringshandelingen plaats ingevolge op zichzelf rechtmatig beleid.176. Bijvoorbeeld in het vreemdelingenrecht spelen grondrechten een centrale rol, hoewel dit rechtsgebied verweven is met vraagstukken van buitenlands beleid en ook een bredere politieke dimensie heeft.177.

Dat concrete handelingen ter uitvoering van beleid op het gebied van buitenlandse politiek en defensie inderdaad in rechte kunnen worden getoetst, blijkt bijvoorbeeld ook uit de arresten van de Hoge Raad met betrekking tot het optreden van Nederlandse militairen rondom de val van de moslimenclave Srebrenica in voormalig Joegoslavië. In die arresten heeft de Hoge Raad een ‘terughoudende toetsing’ van de betrokken gevechtshandelingen, zoals door de Staat in cassatie bepleit, nadrukkelijk van de hand gewezen. Reden daarvoor is dat een zo terughoudende toetsing zou meebrengen dat voor de beoordeling door de rechter van de gevolgen van het optreden van Dutchbat ‘nagenoeg geen ruimte’ zou bestaan, en dat was volgens de Hoge Raad ‘onaanvaardbaar’. Wel moest volgens de Hoge Raad in de beoordeling worden verdisconteerd dat het ging om ‘onder grote druk in een oorlogssituatie genomen beslissingen’.178.

Terecht is hierin gelezen dat de Hoge Raad een ‘knip’ maakt tussen ‘achterliggende, meer politieke beslissingen van de regering ter invulling van het buitenlands beleid enerzijds en het optreden van het leger ter uitvoering daarvan anderzijds’.179. Van der Hulle heeft laten zien dat de Britse rechter bij de toepassing van de leer van crown acts of state eveneens onderscheid maakt tussen enerzijds politieke beslissingen ter invulling van buitenlands beleid als zodanig (zoals een oorlogsverklaring of het sluiten van vrede) en anderzijds ‘uitvoeringshandelingen’, waarmee aan dat beleid concreet gestalte is gegeven. Alleen het eerste type beslissingen is naar Brits recht non-justiciable. Dezelfde lijn signaleert Van der Hulle in de (lagere) Amerikaanse rechtspraak voor zover het de grondrechten betreft van Amerikaanse staatsburgers.180.

Dit laatste illustreert mijns inziens dat het onderscheid tussen een stelsel waarin buitenlands beleid en defensie geheel aan rechterlijke toetsing is onttrokken (hiervoor 5.19) en het Nederlandse stelsel zoals dit onder meer volgt uit de geschiedenis van de grondwetsherziening van 1983, waarin de rechter ook buitenlands beleid op rechtmatigheid toetst, maar met bijzondere terughoudendheid (hiervoor 5.21), niet zo fundamenteel is als men op het eerste gezicht zou denken. Indien, zoals in ieder geval in Groot-Brittannië praktijk lijkt te zijn, de rechter wel uitvoeringshandelingen toetst, maakt het in een geval dat buitenlands beleid structureel tot een ernstige inbreuk op mensenrechten leidt, per saldo weinig uit of de rechter alleen de onrechtmatigheid van de uitvoeringshandelingen vaststelt, of ook die van het beleid zelf.

Op deze plaats past nog de aantekening dat het onderscheid tussen politieke beleidskeuzes enerzijds en handelingen ter uitvoering daarvan anderzijds, niet heel scherp is en dat zich grensgevallen kunnen voordoen. Uitvoeringshandelingen kunnen zozeer verweven zijn met de achterliggende politieke beleidskeuzes, dat bij de toetsing van het beleid en de uitvoering daarvan een (vrijwel) even grote mate van rechterlijke terughoudendheid is geboden.181. Kortom, het onderscheid tussen beleidskeuzes en uitvoeringshandelingen is indicatief, niet dwingend. In de meeste gevallen zal het onderscheid echter wel degelijk werkbaar zijn en geldt dat de rechterlijke toetsing op individueel uitvoeringsniveau (aanzienlijk) indringender is dan die op beleidsniveau.

Het voorgaande komt erop neer dat ook het beleid van de overheid in kwesties van buitenlands beleid en defensie — of ‘(nationale) veiligheid en buitenlands beleid’, zoals het gerechtshof Den Haag het zegt in zijn arrest in deze zaak182. — aan rechterlijke toetsing onderworpen is, maar wel met bijzondere terughoudendheid. Dit betekent dat in rechte kan worden getoetst of de Staat met zijn repatriëringsbeleid de grenzen van het objectieve recht respecteert. Zou de Staat bijvoorbeeld een beleid voeren dat aan Eiseressen en anderen in een vergelijkbare positie zonder meer de toegang tot het Nederlandse grondgebied ontzegt, dan zou de Staat daarmee onrechtmatig handelen jegens hen, namelijk in strijd met hun recht van terugkeer naar het grondgebied van hun nationaliteit, zoals vastgelegd in art. 3 lid 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM en in art. 12 lid 4 IVBPR. Een rechterlijk verbod (art. 3:296 BW) van zo'n beleid is denkbaar.183. De Staat voert zo'n beleid echter niet en erkent op zichzelf het recht van terugkeer van Eiseressen en hun kinderen.184. Zoals het gerechtshof heeft vastgesteld,185. heeft de Staat steeds uitgesproken dat wanneer Eiseressen en hun kinderen, voor zover zij de Nederlandse nationaliteit hebben, zich melden bij een Nederlandse vertegenwoordiging (consulaat) in de regio, de Staat zich zal inspannen om hen gecontroleerd terug te laten keren naar Nederland.

Volgens Eiseressen is de Staat tot méér verplicht, namelijk tot het actief bevorderen van de terugkeer van Eiseressen en hun kinderen door samen te werken met de Syrisch-Koerdische machthebbers ter plaatse, eventueel door tussenkomst van bondgenoten van de Staat en/of internationale organisaties als het Rode Kruis.186. Daarbij hebben Eiseressen ervoor gekozen om niet de individuele rechtsverhouding van ieder van hen tot de Staat centraal te stellen. In plaats daarvan hebben zij zich op het standpunt gesteld dat de Staat hen als groep actief behoort te repatriëren. Ook strekken hun vorderingen uitsluitend tot het repatriëren van de moeders en de kinderen gezamenlijk, en uitdrukkelijk niet tot het repatriëren van de kinderen alleen.

Uit een en ander volgt dat het er in dit geding op aankomt of er een rechtsnorm bestaat die voorschrijft dat de Staat Eiseressen en hun kinderen inderdaad allen dient te repatriëren, althans dat hij zich daartoe dient in te spannen, ongeacht de specifieke omstandigheden waarin Eiseressen zich (ieder voor zich) bevinden en ongeacht andere feitelijke bijzonderheden, waaronder de ernst van het gevaar dat van de respectieve Eiseressen uitgaat.

In hoofdstuk 4 is gebleken dat een dergelijke rechtsnorm in ieder geval niet rechtstreeks aan de door Eiseressen ingeroepen mensenrechtenverdragen kan worden ontleend, omdat niet is voldaan aan het vereiste van rechtsmacht. Als die rechtsnorm bestaat, zou zij daarom moeten worden gevonden in hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt in de zin van art. 6:162 BW, de tweede door Eiseressen voor hun vorderingen ingeroepen grondslag. Daarmee ben ik nu toe aan hoofdstuk 6.

Volgens het tweede lid van art. 6:162 BW is een onrechtmatige daad onder meer ‘een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt’. Naar zijn aard vindt de invulling van wat min of meer algemeen wordt aangeduid als ‘de zorgvuldigheidsnorm’, van geval tot geval plaats. Dit betekent gelukkig niet dat de rechter in het luchtledige opereert of zijn subjectieve opvatting over wat ‘hoort’ tot recht verheft. Hij behoort integendeel zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij objectieve referenties, waarmee het te beslissen geval kan worden vergeleken.187.

Zulke referenties kunnen wetsbepalingen zijn die niet rechtstreeks op het te beslissen geval van toepassing zijn.188. (Is een bepaling wel rechtstreeks van toepassing, dan kan uiteraard op grond daarvan de zaak worden beslist en is toepassing van de zorgvuldigheidsnorm niet meer aan de orde.) Onder juristen is overbekend de zogenaamde ‘correctie Langemeijer’ zoals door de Hoge Raad in 1951 in het Tandartsenarrest aanvaard .189. de schending van een wettelijke norm die niet strekt tot bescherming van de benadeelde tegen de door hem geleden schade (en daarom, op grond van de zogenaamde relativiteitseis, zelf niet tot aansprakelijkheid leidt), kan als gezichtspunt fungeren bij de beantwoording van de vraag of jegens de benadeelde is gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.190. Op vergelijkbare wijze kunnen ook verdragsbepalingen doorwerken in de zorgvuldigheidstoetsing, ook voor zover daaraan geen rechtstreekse werking toekomt in de zin van art. 93 en 94 Grondwet.191. Een bekend voorbeeld daarvan is de ‘indirecte horizontale werking’ die kan uitgaan van EVRM-rechten (geschreven voor de ‘verticale verhouding’ tussen overheid en burger) in rechtsverhoudingen tussen private partijen.192.

Bij het voorgaande moet worden bedacht dat de indirecte doorwerking van wets- en verdragsbepalingen, ook wel ‘reflexwerking’ genoemd, niet hetzelfde is als een rechtstreekse toepassing ervan. Zulke doorwerking is zeker geen automatisme en veronderstelt een afweging of die doorwerking passend recht oplevert, ook als die afweging niet in een uitdrukkelijke motivering tot uitdrukking komt. Het is zelfs heel goed mogelijk dat een wetsbepaling juist in negatieve zin doorwerkt, in de zin dat buiten haar toepassingsgebied geen met die wetsbepaling overeenstemmende zorgvuldigheidsnorm kan worden aangenomen, omdat de wettelijke regeling als limitatief (uitputtend) behoort te worden opgevat.193. Hetzelfde geldt voor verdragsbepalingen. Zo wordt in de literatuur betoogd dat mensenrechtenverdragen als het EVRM en het IVBPR bij gebrek aan rechtsmacht (zie hiervoor, hoofdstuk 4) niet, althans hooguit in beperkte mate, reflexwerking toekomt bij toepassing van de zorgvuldigheidsnorm.194.

Mijns inziens is inderdaad juist dat zonder rechtsmacht aan mensenrechtenverdragen geen rechtstreekse verplichting van de Staat kan worden ontleend om de naleving van (fundamentele) mensenrechten te waarborgen. De in het verdrag omschreven verplichting van de Staat veronderstelt immers dat aan het vereiste van rechtsmacht wél is voldaan, dus dat degene die zich op die verplichting beroept, zich binnen de rechtssfeer van de Staat bevindt (welke ‘rechtssfeer’ bij wijze van hoofdregel samenvalt met het grondgebied van de Staat, vergelijk hiervoor 4.1 e.v.). Een en ander verhindert echter niet dat een zekere reflexwerking uitgaat van de in deze verdragen erkende rechten, in die zin dat uit die erkenning wordt afgeleid dat aan de zijde van de burger een zwaarwegend belang bestaat. Reflexwerking dient aldus ter invulling van het gezichtspunt van de aard van de betrokken belangen, dat, zoals gezegd, van wezenlijke betekenis is bij de beoordeling van de rechtmatigheid van overheidsbeleid (hiervoor 5.17). Het gerechtshof heeft in deze zin aangenomen dat aan de grondrechten van Eiseressen en hun kinderen ‘indirecte werking’ toekomt.195.

In dit verband merk ik nog op dat de Hoge Raad in het arrest Mothers of Srebrenica tot ‘uitgangspunt’ heeft genomen dat de in het EVRM en het IVBPR neergelegde normen die strekken tot bescherming van het recht op leven en de integriteit van het menselijk lichaam, ook besloten liggen in de nationale zorgvuldigheidsnorm. Vanwege dit uitgangspunt maakte het in die zaak voor de rechtmatigheidstoetsing ‘geen verschil’ of en in hoeverre Nederland ter plaatse rechtsmacht had in de zin van het EVRM en het IVBPR (die rechtsmacht, in de zin van effective control, was voor de relevante periode vastgesteld voor de gedragingen van Dutchbat binnen de compound, maar niet voor die daarbuiten). Dit uitgangspunt berustte echter op een bijzonderheid van díé zaak, want was het gevolg van de omstandigheid dat door de Staat tegen het oordeel in die zin van het gerechtshof, in cassatie geen klacht was opgeworpen (vergelijk hiervoor 3.2).196. Uit het arrest Mothers of Srebrenica van de Hoge Raad kan dus niet worden afgeleid dat inderdaad de bedoelde normen uit het EVRM en het IVRK, ook bij gebreke van rechtsmacht in de zin van die verdragen, tóch (anders dan volgt uit wat onder 6.3 en 6.4 is gezegd) ten volle in de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 lid 2 BW besloten liggen.197.

Behalve wetten en verdragen zijn ook andere referenties voor de invulling van de zorgvuldigheidsnorm van betekenis. Uitspraken van rechterlijke instanties (jurisprudentie) fungeren als belangrijk aanknopingspunt, mede tegen de achtergrond van het beginsel van rechtseenheid.198. In een zaak als deze is mijns inziens ook de rechtspraak van buitenlandse rechterlijke instanties een gezichtspunt van potentiële betekenis, in het bijzonder wat betreft de ons omliggende landen, met een vergelijkbare maatschappelijke ordening en juridische traditie.

Ook private regelgeving en andere vormen van soft law, in allerlei vormen en gradaties, komen in aanmerking.199. Illustratief is de Urgenda-zaak, waarin de Staat is bevolen de uitstoot van broeikasgassen vanaf het Nederlandse grondgebied per eind 2020 te doen beperken met minimaal 25 % ten opzichte van 1990. Dit op art. 2 en 8 EVRM gebaseerde reductiebevel werd, met inachtneming van de stellingen van de partijen in het geding, mede gebaseerd op breed gedeelde inzichten uit de klimaatwetenschap en de internationale gemeenschap.200.

Indien en voor zover objectieve aanknopingspunten voor de (verdere) invulling van ongeschreven zorgvuldigheidsnormen ontbreken, zal de rechter — mede gelet op het verbod van rechtsweigering (art. 13 Wet AB) — moeten terugvallen op een afweging van de belangen, zoals die in de procedure zijn gebleken.201. De invulling van de zorgvuldigheidsnorm krijgt dan een sterk gevalsgebonden karakter. Onder meer de welbekende factoren van het Kelderluik-arrest fungeren daarbij als een zinvol stramien voor de beredeneerde belangenafweging die de rechter dient uit te voeren.202. Ook in het Kalimijnen-arrest, dat het gerechtshof Den Haag tot uitgangspunt heeft genomen,203. had de zorgvuldigheidstoetsing het karakter van een contextgebonden belangenafweging.204.

Voor de goede orde merk ik op dat deze belangenafweging waarmee de rechter de zorgvuldigheidsnorm concretiseert, moet worden onderscheiden van de belangenafweging die de rechter in kort geding dient te maken bij de beoordeling of op korte termijn een voorlopige voorziening moet worden getroffen. Laatstbedoelde belangenafweging vloeit voort uit de aard van het kort geding en van het voorlopige karakter van het daarin te geven rechterlijke oordeel. Eerstbedoelde belangenafweging vloeit voort uit de toepasselijke materiële norm (de zorgvuldigheidsnorm). In het geval van vorderingen uit onrechtmatige daad in kort geding kunnen beide belangenafwegingen intussen wel deels samenvallen.205.

Welke referenties behoren met het oog op de beoordeling van de vorderingen van Eiseressen op hun bruikbaarheid te worden onderzocht? Mijns inziens zijn dat er vier:

Met betrekking tot het tweede punt, positieve verplichtingen uit mensenrechtenverdragen, geldt uiteraard dat daaraan een (veel) groter gewicht toekomt, indien de Hoge Raad (in afwijking van mijn bevindingen in hoofdstuk 4) zou oordelen dat de Staat met betrekking tot Eiseressen wél rechtsmacht heeft. Ook met het oog op die mogelijkheid is een onderzoek naar die positieve verplichtingen dus van belang.

Tot besluit van deze verdragsrechtelijke inventarisatie nog kort iets over het IVRK. Art. 2 lid 1 IVRK bevat de centrale verplichting voor verdragsstaten om voor alle kinderen binnen hun rechtsmacht de in het verdrag erkende rechten te eerbiedigen en waarborgen. In dit laatste ligt besloten dat uit het verdrag ook positieve verplichtingen kunnen voortvloeien.265.

Wat betreft de situatie van de kinderen van Nederlandse uitreizigers in Syrië, is in de literatuur geconstateerd dat het IVRK ‘geen expliciete verplichting’ tot repatriëring behelst.266. Een rechtstreekse toepassing van enige positieve verplichting uit het IVRK is niet aan de orde. Met de in het IVRK erkende rechten van de kinderen corresponderen intussen zwaarwegende belangen van de kinderen, die bij de concretisering van de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW in aanmerking behoren te worden genomen.

Voor een op de kinderen toegespitste repatriëringsplicht valt steun te vinden in een position paper van de Kinderombudsman, die vermeldt dat de daarin uiteengezette standpunten worden gedeeld door kinderrechtencommissarissen uit andere Europese landen.267. Dit wil niet zeggen dat het IVRK ook steun biedt voor de door Eiseressen ingestelde vorderingen, die een repatriëring van Eiseressen en hun kinderen gezamenlijk (als groep) tot inzet hebben, ongeacht de specifieke situaties van ieder van hen afzonderlijk (hiervoor 3.16). Naar aanleiding van de reactie van de minister van Justitie en Veiligheid op de genoemde position paper heeft de kinderombudsman benadrukt dat moet worden gekeken naar ‘het individuele kind in plaats van de kinderen te beschouwen als een homogene groep’.268. Ook het VN-kinderrechtencomité benadrukt dat de best interests of the child (als bedoeld in art. 3 lid 1 IVRK) on a case-by-case basis moeten worden beoordeeld en afgewogen tegen andere, eventueel daarmee conflicterende belangen van bijvoorbeeld de ouders en de maatschappij.269.

Ik probeer nu alle lijnen bij elkaar te brengen.

Naar geldend Nederlands recht kan ook de rechtmatigheid van overheidsbeleid door de rechter worden getoetst. Wel past op het terrein van buitenlands beleid de rechter een grote mate van terughoudendheid ten opzichte van de door de uitvoerende macht gemaakte afwegingen (hiervoor hoofdstuk 5). Wat betreft de kwestie van de IS-uitreizigers kan dit mijns inziens bezwaarlijk tot iets anders leiden dan tot de conclusie dat het beleid van de overheid niet onrechtmatig is. Ik zie onvoldoende aanknopingspunten voor een ander oordeel.

Het is waar dat over het gewicht van het door de Staat gehanteerde argument van nationale veiligheid verschillend wordt gedacht. Er zijn deskundigen die met kracht van argumenten verdedigen dat repatriëring van de IS-uitreizigers het minste van twee kwaden is, omdat het risico bestaat dat de uitreizigers en/of hun kinderen van de radar zullen verdwijnen en in een later stadium alsnog ongecontroleerd naar Nederland zullen terugkeren, mogelijk op een moment dat strafvervolging niet meer mogelijk is.308. Het is echter niet aan de rechter om de doelmatigheid van overheidsbeleid te beoordelen en zijn eigen perceptie van wat verstandig is te stellen in de plaats van de door de uitvoerende macht gemaakte afweging. Alleen de rechtmatigheid van dat beleid wordt door hem getoetst. Los daarvan is het de vraag of Eiseressen zich erop kunnen beroepen dat de samenleving op andere wijze beter tegen henzelf kan worden beschermd; dat veiligheidsbelang is immers niet hún belang, maar juist dat van anderen (vergelijk art. 6:163 BW).

Ik zei dat voor een ander oordeel met betrekking tot de rechtmatigheid van het overheidsbeleid nauwelijks aanknopingspunten bestaan. Eiseressen hebben op het eerste gezicht aan hun zijde de resolutie van de parlementaire vergadering van de Raad van Europa (hiervoor 6.60), de Policy Brief van de European Council on Foreign Relations (hiervoor 6.61), de position paper van de Child Justice Advocacy Group (hiervoor 6.62). Ik zie echter geen aanwijzingen dat deze stellingnamen op geldend recht zijn gebaseerd en meen dat ze vooral als aanbevelingen moeten worden opgevat.

Er bestaan daarentegen véle aanknopingspunten voor een opvatting volgens welke de vraag of repatriëring voor de Staat plicht is op individueel gevalsniveau behoort te worden beoordeeld. Beoordeling van geval tot geval is het uitgangspunt bij de vraag of de IS-uitreizigers recht hebben op diplomatieke en/of consulaire bijstand (hiervoor 6.21). Er bestaat een zekere reflexwerking van de positieve verplichtingen zoals die uit mensenrechtenverdragen voortvloeien (hiervoor 6.4 en 6.23 e.v.). Bij gebrek aan rechtsmacht bestaan voor de IS-uitreizigers echter geen absolute aanspraken. Hun zwaarwegende belangen moeten worden afgewogen tegen andere, eveneens zwaarwegende belangen. Omdat niet alle gevallen van IS-uitreizigers gelijk zijn, kan die weging verschillend uitvallen (hiervoor 6.38, 6.40 en 6.42). De belangen van de kinderen van de IS-uitreizigers hebben een bijzonder groot gewicht, maar ook volgens de position paper van de kinderombudsman en de stellingname van het VN-kinderrechtencomité leidt dat niet tot een eenvormige benadering; in plaats daarvan bepleiten zij een beoordeling van geval tot geval (hiervoor 6.45). In de buitenlandse rechtspraak zijn er voorbeelden van repatriëringbevelen, maar zij betreffen steeds individuele gevallen (hiervoor 6.56). Een beoordeling van individuele gevallen is ook het uitgangspunt van de Key principles van de Secretaris-Generaal van de VN (hiervoor 6.58).

Dat in individuele gevallen tot repatriëring kan worden overgegaan, behoort ook tot het beleidsuitgangspunt van de Staat. In het geval van de twee weeskinderen heeft repatriëring ook daadwerkelijk plaatsgevonden (hiervoor 3.28). Of dat, uitgaande van een beoordeling van geval tot geval, genoeg is, is in dit geding niet aan de orde. Eiseressen hebben hun pijlen gericht op het beleid van de Staat in algemene zin en hun vorderingen zien uitsluitend op de medewerking van de Staat aan hun repatriëring als groep. Ook in hun cassatieklachten kiezen zij die insteek. Daarop loopt het principaal cassatieberoep van Eiseressen stuk.

Indien de Hoge Raad zou beslissen conform wat ik adviseer, is daarmee de kous niet af. De Staat blijft dan staan voor de vraag waartoe een beoordeling op individueel gevalsniveau behoort te leiden. En de situatie van Eiseressen en hun kinderen in de kampen blijft erbarmelijk en gevaarlijk; ze wordt mogelijk nóg erbarmelijker en gevaarlijker. Hoewel mijn advies zich beperkt tot de afdoening van de cassatieklachten in déze procedure, past het bij mijn verantwoordelijkheid in de richting van zowel de Staat als Eiseressen en hun kinderen om over een beoordeling van individuele gevallen enkele opmerkingen te maken. Die opmerkingen dienen bovendien de voortzetting van het debat — dat in deze zaak alleszins begrijpelijk niet alleen een juridisch maar ook een maatschappelijk en politiek debat is.

Art. 3 lid 1 IVRK (het belang van het kind als a primary consideration) biedt steun voor de opvatting dat de Staat zich behoort in te zetten voor het repatriëren van de kinderen.309. Het lijkt immers duidelijk dat de belangen van de kinderen thans ernstig schade lijden, welke schade straks gemakkelijk onherstelbaar kan blijken te zijn. Bij de waardering van de belangen van de kinderen, is wezenlijk dat aan deze kinderen niet kan worden verweten dat zij zichzelf in moeilijkheden hebben gebracht en/of door de verwerpelijke en gevaarlijke ideeën van IS zijn beïnvloed, zoals de Staat ook uitdrukkelijk erkent (hiervoor 3.28). Uiteraard mag (en moet) de Staat wel rekening houden met de mogelijkheid dat voor sommige (of eventueel vele) kinderen geldt dat zij ernstig met die ideeën besmet zijn geraakt en daarom (in de toekomst) ook zelf een gevaar voor de nationale veiligheid kunnen opleveren. Het valt echter te betwijfelen of dat een geldige reden is om deze kinderen niet te willen repatriëren. Kinderen die op een verkeerd pad zijn geraakt en een gevaar voor hun omgeving opleveren, behoren niet te worden afgeschreven, maar in plaats daarvan met gepaste maatregelen van onder meer kinderbescherming zo goed mogelijk te worden begeleid.

De omstandigheid dat deze kinderen zich buiten Nederland en Europa bevinden, in een land waarmee Nederland geen diplomatieke betrekkingen onderhoudt (en ook niet wil onderhouden), en waar bovendien de instabiliteit groot is met alle risico's van dien, heeft wel invloed op wat de Staat kán doen — niemand, ook de Staat niet, is tot het onmogelijke gehouden — maar zou geen invloed behoren te hebben op de bereidheid van de Staat om, als zich mogelijkheden voordoen (al dan niet via bondgenoten van de Staat), zich voor repatriëring van de kinderen in te zetten.

Van de kinderen nu naar hun moeders. Het zal vrijwel in alle gevallen een belang van het kind zijn om niet van zijn moeder gescheiden te worden. Dat belang behoort zwaar te wegen, maar draagt geen absoluut karakter. Dat blijkt reeds hieruit dat in geval van terugkeer van de moeders strafvervolging ertoe kan leiden dat een kind alsnog van zijn moeder gescheiden wordt, althans voor de duur van een eventueel door de moeder uit te zitten gevangenisstraf.

De Staat beroept zich op het belang van de nationale veiligheid in verband met het gevaar dat van een deel van de moeders na hun terugkeer zal uitgaan. Dat de Staat dit veiligheidsbelang meent te moeten dienen door deze vrouwen niet te repatriëren, behoort de rechter te respecteren (hiervoor 6.66). Of daaruit mag worden afgeleid dat het dáárom ook rechtmatig is om ook de kinderen van deze moeders niet te repatriëren, betwijfel ik. Het zóú een goede reden zijn indien de omstandigheden in de kampen niet erbarmelijk en gevaarlijk waren, want dan zou het belang van de kinderen om niet van hun moeders gescheiden te worden, rechtvaardigen dat met de moeders voorlopig ook de kinderen ter plaatse moeten blijven. Maar de omstandigheden zijn wél erbarmelijk en gevaarlijk. Verder geldt dat ook de Staat de uitreizigers als een heterogene groep beschouwt en zegt dat de inschatting van de veiligheidsrisico's per individu moet worden gemaakt (hiervoor 3.24). Dat betekent dat er ook vrouwen kunnen zijn (en kinderen met moeders) die na hun terugkeer geen gevaar voor de nationale veiligheid zullen opleveren.

Het is mijns inziens niet vanzelfsprekend dat een rechtsplicht op individueel gevalsniveau om repatriëring te bevorderen ook steeds zou moeten leiden tot een rechterlijk bevel. De Staat heeft aangevoerd dat onderhandelen met de Syrisch-Koerdische autoriteiten op basis van een rechterlijk bevel zeer ongewenst is, omdat zulke onderhandelingen vrij en buiten het zicht van de publieke opinie moet kunnen plaatsvinden, naar ik begrijp mede omdat de Syrisch-Koerdische autoriteiten hun eigen politieke belangen nastreven, waarmee de Staat zich niet zomaar wil vereenzelvigen.310. Mijns inziens behoort de rechter dit mee te wegen. Zoals een zwaarwegend maatschappelijk belang kan meebrengen dat een onrechtmatige gedraging niet wordt verboden (art. 6:168 lid 1 BW), zo ook moet een dergelijk belang kunnen meebrengen dat een rechterlijk bevel om te doen wat plicht is, achterwege blijft (art. 3:296 lid 1 BW; vergelijk de ruimte die besloten ligt in de verwijzing naar de ‘aard der verplichting’ in de aanhef van die bepaling). Dit veronderstelt dan uiteraard wel dat ervan kan worden uitgegaan dat de Staat de intentie heeft om overeenkomstig zijn plicht te handelen (vergelijk de parallel met het geval van art. 6:168 lid 3 BW).

Het spreekt vanzelf dat de voorgaande opmerkingen slechts een indicatief karakter dragen, ook afgezien ervan dat ze gaan over wat in déze zaak niet wordt beslist. Beoordeling op individueel gevalsniveau impliceert dat ook andere belangen en gezichtspunten dan zojuist vermeld een rol kunnen spelen. Ook kunnen de omstandigheden zich wijzigen, gemakkelijk in de instabiele omgeving van Noord-Syrië, maar mogelijk ook in Nederland.

Het cassatiemiddel in het principaal beroep van de zijde van Eiseressen bestaat uit zeven onderdelen. Onderdeel 1 draagt een inleidend karakter en bevat voornamelijk klachten die in de daarop volgende middelonderdelen worden uitgewerkt. Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het gerechtshof in zijn arrest onder 6.3 e.v.,311. over het ontbreken van rechtsmacht in de zin van de mensenrechtenverdragen. De onderdelen 3 en 4 zien op de maatstaf die het hof onder 7.1 e.v. bij de toetsing aan de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm heeft aangelegd. Eiseressen betogen dat het hof, gelet op de door hen ingeroepen mensenrechten, niet met een ‘marginale toetsing’ mocht volstaan. Onderdeel 5 klaagt meer concreet over de door het gerechtshof onder 7.5 e.v. gemaakte belangenafweging in het kader van de zorgvuldigheidsnorm. Onderdeel 6 stelt een nadere voorvraag aan de orde, namelijk de invloed van de nationaliteit van Eiseressen op de zorgvuldigheidstoetsing. Onderdeel 7 bevat een veegklacht en heeft geen zelfstandige betekenis.

De middelonderdelen stellen dus in hoofdlijnen de drie kwesties aan de orde die in de voorgaande hoofdstukken reeds zijn verkend, namelijk de rechtsmacht in de zin van de mensenrechtenverdragen (hoofdstuk 4), de intensiteit van de rechterlijke toetsing van overheidsbeleid (hoofdstuk 5) en de toepassing van de zorgvuldigheidsnorm (hoofdstuk 6). Bij de bespreking van de klachten van het middel hierna hanteer ik dezelfde indeling. Daarna volgt nog een behandeling van de resterende klachten.

In zijn arrest onder 6.3 tot en met 6.5 oordeelt het gerechtshof dat Eiseressen geen rechtstreeks beroep toekomt op de mensenrechten uit het EVRM, het IVRK en het IVBPR, omdat de Staat geen rechtsmacht uitoefent over Eiseressen (in de zin van deze verdragen).312. Tegen dat oordeel richt zich onderdeel 2. Geklaagd wordt dat dit oordeel onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is.

Subonderdeel 2.1 begint met een uiteenzetting van positieve verplichtingen die voor verdragsstaten kunnen voortvloeien uit art. 2 en 3 EVRM en uit art. 3, 4 en 6 IVRK. Deze uiteenzetting lijkt bedoeld als inleiding of toelichting. Zij bevat geen zelfstandige klachten.313. Bij deze uiteenzetting past de kanttekening dat van positieve verplichtingen slechts sprake kan zijn binnen de werkingssfeer van het verdrag. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM vormt het rechtsmachtvereiste een threshold criterion, waarvan de toetsing voorafgaat aan de inhoudelijke verdragstoetsing (hiervoor 4.3). Eiseressen nemen bij hun bespreking van de rechtsmacht tot ‘uitgangspunt’ dat in deze zaak mensenrechten worden geschonden.314. Dat is juist voor zover het de vaststelling betreft dat de door het EVRM en het IVRK beschermde belangen van Eiseressen in het geding zijn. Onder 7.5 heeft het hof vastgesteld dat het hier gaat om de belangen van de kinderen bij leven, overleven en ontwikkeling, en de belangen van de vrouwen bij (onder meer) vrijheid en veiligheid. Van een verdragsschending kan echter op voorhand niet worden gesproken, zolang niet vaststaat dat de Staat (of een andere verdragsstaat) rechtsmacht uitoefent over Eiseressen.

Subonderdeel 2.2 vervolgt met de eigenlijke klacht. Eiseressen betogen dat het bij de vaststelling van rechtsmacht in de zin van art. 1 EVRM (en art. 2 lid 1 IVRK) niet zozeer gaat om de juridische bevoegdheid van een verdragsstaat om in te grijpen, maar om de feitelijke mogelijkheid tot beïnvloeding van de mensenrechtensituatie van een individu. Eiseressen zoeken hiermee aansluiting bij het hiervoor onder 4.16 besproken beginsel, dat in sommige literatuur uit de rechtspraak van het EHRM is afgeleid. Eiseressen verwijzen in dit verband ook naar het onder 6.50 besproken (naderhand in hoger beroep vernietigde) vonnis van de Belgische rechter in eerste aanleg, waarin een dergelijk beginsel is toegepast. Tegen deze achtergrond klagen Eiseressen in randnummer 38 dat, nu de Staat ‘een zekere feitelijke invloed’ kan uitoefenen op de positie van Eiseressen (zoals het hof onder 6.3 van zijn arrest heeft vastgesteld), het oordeel van het hof over het ontbreken van rechtsmacht blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans nadere motivering behoeft. Dit klemt volgens Eiseressen temeer, omdat hun subsidiaire vordering slechts strekt tot nakoming van ‘een inspanningsverplichting om te doen wat mogelijk is teneinde door repatriëring de bescherming van de genoemde rechten te bevorderen’.315. Onder randnummer 39 voegen Eiseressen hieraan toe dat, zonder het aannemen van rechtsmacht, een ‘vacuüm in de mensenrechtenbescherming’ zou ontstaan, omdat er in Syrië geen andere staat is die de mensenrechten van Eiseressen beschermt.316. Onder randnummer 42 voeren Eiseressen aan dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het ontbreken van effective control of zeggenschap in de weg staat aan het aannemen van een op de Staat rustende verdragsverplichting.

Uit wat in hoofdstuk 4 is gezegd, volgt dat ik meen dat deze klachten niet tot cassatie kunnen leiden. Het door Eiseressen bedoelde beginsel is niet, althans niet in algemene zin, door het EHRM aanvaard. Het lijkt niet ondenkbaar dat het EHRM ten aanzien van specifieke uitreizigers extraterritoriale rechtsmacht zou aanvaarden, op grond van een in voorkomend geval bestaande feitelijke mogelijkheid tot bescherming van die uitreizigers. De rechtspraak van het EHRM biedt echter naar mijn mening geen grond voor het aannemen van extraterritoriale rechtsmacht op groepsniveau, ongeacht de specifieke omstandigheden waarin Eiseressen en hun kinderen zich ieder voor zich bevinden (hiervoor 4.25). Nu Eiseressen geen beroep hebben gedaan op zulke specifieke omstandigheden, behoefde het hof ook niet nader te motiveren waarom het hof in dit geval geen extraterritoriale rechtsmacht aannam. Hierbij is van belang dat het EHRM in vraagstukken van rechtsmacht nog altijd het territorialiteitsbeginsel vooropstelt, en een ‘special justification in the particular circumstances of each case’ vereist voor het aannemen van extraterritoriale rechtsmacht (hiervoor 4.11).

Dat Eiseressen in het kader van hun subsidiaire vorderingen een beroep hebben gedaan op een inspanningsverplichting van de Staat, maakt het voorgaande niet anders. Het EHRM aanvaardt dat de verdragsrechten op maat gesneden kunnen worden (divided and tailored) in gevallen waarin een verdragsstaat extraterritoriale rechtsmacht uitoefent door middel van zijn vertegenwoordigers in het buitenland (agents). In die context kan een verdragsstaat zich niet onttrekken aan een ‘proportionele’ toepassing van het verdrag, met het argument dat hij geen volledige controle uitoefent over de extraterritoriale situatie in kwestie. Er blijft echter, ook in die context, een zekere mate van control and authority vereist (hiervoor 4.14). Men kan de redenering van het EHRM dus niet omdraaien. Het is niet zo, dat voor het aannemen van een positieve verplichting tot het verrichten van inspanningen in het buitenland geen (of ‘minder’) rechtsmacht is vereist.

Dat zonder rechtsmacht van de Nederlandse Staat een ‘vacuüm’ in de rechtsbescherming ter plaatse zou kunnen ontstaan, leidt als zodanig ook niet tot het aannemen van rechtsmacht. Als dat argument geldig zou zijn, zou de Staat gehouden zijn om mensenrechtenschendingen waar ook ter wereld te voorkomen, voor zover dat in zijn vermogen ligt. Dat kan niet worden aanvaard. Het EHRM heeft het gezichtspunt van een ‘vacuüm’ in de rechtsbescherming slechts incidenteel gehanteerd, met name in de context van mensenrechtenschendingen die plaatsvonden binnen de legal space van het verdrag (hiervoor 4.15). Daarvan is hier geen sprake.

Ik kom tot de slotsom dat onderdeel 2 tevergeefs is voorgesteld. Daarmee komt het naar mijn mening ook in cassatie aan op een toetsing aan de (nationale) zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW. De door Eiseressen ingeroepen mensenrechtenverdragen spelen daarbij alleen zijdelings een rol.

In zijn arrest onder 7.1 e.v. heeft het gerechtshof uiteengezet welke maatstaven bij de toetsing aan de zorgvuldigheidsnorm moeten worden aangelegd. Het hof heeft vooropgesteld dat in dit verband een ‘belangenafweging’ dient plaats te vinden (onder 7.1). In dat kader komt volgens het hof ‘indirecte werking’ toe aan de door Eiseressen ingeroepen mensenrechten, die ‘minder sterk’ is dan een rechtstreekse werking daarvan (onder 7.2). Bij de beoordeling van de vorderingen is volgens het hof een ‘grote mate van terughoudendheid’ geboden, aangezien zij nauw verband houden met ‘vragen van (nationale) veiligheid en buitenlands beleid’, op welke terreinen de Staat een ‘grote beleidsvrijheid’ toekomt. De vorderingen zijn alleen toewijsbaar indien de Staat ‘in redelijkheid niet tot zijn handelwijze heeft kunnen komen’. Het gaat hier volgens het hof om een ‘marginale toets’ (onder 7.8), met dien verstande dat ‘de lat voor de Staat om de marginale toets te kunnen doorstaan’ navenant hoger ligt, naarmate de door Eiseressen ingeroepen belangen groter zijn (onder 7.9). Tegen deze achtergrond valt de door het hof gemaakte belangenafweging uit in het voordeel van de Staat (onder 7.10 e.v.).

Tegen deze overwegingen met betrekking tot de maatstaven voor de zorgvuldigheidstoetsing richten zich de onderdelen 3 en 4. Zij komen erop neer dat het hof een te grote terughoudendheid heeft betracht bij de toetsing van het repatriëringsbeleid van de Staat. Volgens Eiseressen had het hof, gelet op de door Eiseressen ingeroepen mensenrechten, in dit verband niet met een ‘marginale toetsing’ mogen volstaan. Meer concreet stellen de klachten vier kwesties aan de orde: de reflexwerking van verdragen (subonderdeel 3.1), de toetsing van buitenlands beleid (subonderdeel 3.2), het onderscheid tussen de primaire en de subsidiaire vorderingen (subonderdeel 3.3) en de toetsing van overheidshandelen op grond van het EVRM (subonderdeel 3.4).

Subonderdeel 3.1 bevat de klacht dat het gerechtshof in zijn arrest onder 7.2, en daarop voortbouwend onder 7.8 e.v., ten onrechte slechts ‘indirecte werking’ heeft toegekend aan de door Eiseressen ingeroepen mensenrechten. Volgens Eiseressen had het hof de ‘strenge maatstaf’ moeten aanleggen die volgens het hof juist niet mocht worden aangelegd, namelijk een ‘volle toets aan de mensenrechtenverdragen’.317. Althans had het hof nader moeten motiveren waarom met een ‘marginale toetsing’ kon worden volstaan (randnummer 46). Volgens Eiseressen heeft het hof miskend dat het voor de beoordeling van hun vorderingen ‘geen verschil’ maakt, of een rechtstreekse toetsing aan de mensenrechtenverdragen plaatsvindt, dan wel een toetsing aan art. 6:162 BW. In beide kaders komt het erop aan welke maatregelen redelijkerwijs van de Staat kunnen worden verwacht (randnummer 48).318. Er bestaat volgens Eiseressen geen reden om in het kader van art. 6:162 BW terughoudender te toetsen dan in het kader van het EVRM of het IVRK (randnummer 50). Resumerend betogen Eiseressen dat het hof een ‘te vergaande marginale toetsing’ heeft toegepast. Volgens Eiseressen kunnen slechts ‘zeer zwaarwegende concrete belangen’, die het hof niet heeft vastgesteld, in de weg staan aan toewijzing van hun vorderingen (randnummer 56).

Uit wat in hoofdstuk 6 is gezegd over de reflexwerking van (wetten en) verdragen op de zorgvuldigheidsnorm (hiervoor 6.2 e.v.) volgt dat ik meen dat deze klachten niet kunnen slagen. In de context van art. 6:162 lid 2 BW komt het erop aan of en in hoeverre de door Eiseressen ingeroepen verdragen objectieve aanknopingspunten bieden voor de invulling van een op de Staat rustende zorgvuldigheidsnorm. Als een verdrag de Staat, bij gebreke van rechtsmacht, tot niets verplicht, kan dat verdrag ook niet (zonder meer) dienen ter onderbouwing van een op de Staat rustende, ‘verdragsconforme’ zorgvuldigheidsnorm. Wel kan mijns inziens reflexwerking toekomen aan de door het verdrag beschermde rechten, in die zin dat de met die rechten corresponderende zwaarwegende belangen ook in de context van art. 6:162 lid 2 BW gewicht in de schaal leggen (zoals ook het gerechtshof in zijn arrest onder 7.2 tot uitgangspunt heeft genomen). Het gaat echter te ver om daaruit te concluderen dat tussen rechtstreekse werking en reflexwerking van verdragen ‘geen verschil’ bestaat. Eiseressen baseren die conclusie op het arrest Mothers of Srebrenica,319. maar hiervoor 6.5 bleek reeds waarom dit niet juist is.

Overigens betogen Eiseressen in dit verband dat in cassatie veronderstellenderwijze moet worden uitgegaan van een ‘concrete dreiging’ dat zij zullen worden blootgesteld aan ‘bombardementen, misbruik en marteling’. Zij beroepen zich in dit verband op de door hen in hoger beroep ingenomen stelling dat de kampen dreigen te worden ingenomen door het regime van de Syrische president Assad, dat zich in het verleden heeft schuldig gemaakt aan martelpraktijken (randnummer 47). Voor zover Eiseressen bedoelen te betogen dat in cassatie veronderstellenderwijze moet worden uitgegaan van een real and immediate risk van schending van art. 3 EVRM (in de zin van de onder 6.26 e.v. besproken Osman-jurisprudentie), kan dat betoog mijns inziens niet als juist worden aanvaard. Het gerechtshof heeft in zijn arrest onder 1.3 vastgesteld dat Eiseressen ten tijde van de mondelinge behandeling niet geconfronteerd werden met bombardementen, seksueel misbruik en marteling. Een eventuele verslechtering op dit punt heeft het hof onder 7.5 slechts als mogelijkheid aanvaard, door te overwegen dat de erbarmelijke omstandigheden waarin Eiseressen verkeren, ‘mogelijkerwijs nog zouden kunnen verslechteren’.320. Uit deze terughoudende bewoordingen blijkt mijns inziens dat het hof het beroep van Eiseressen op een reëel en onmiddellijk gevaar van schending van art. 3 EVRM in zoverre heeft verworpen.

Het voorgaande laat onverlet dat in cassatie vaststaat dat Eiseressen en hun kinderen zich in ‘erbarmelijke omstandigheden’ bevinden, dat hun belangen bij leven, overleven en ontwikkeling (wat betreft de kinderen) respectievelijk bij vrijheid en veiligheid (wat betreft Eiseressen zelf) in het geding zijn (het arrest van het hof onder 7.5) en dat zij dan ook ‘zeer groot belang’ hebben bij repatriëring (idem onder 7.6). Het hof heeft dit alles onder ogen gezien, maar heeft geoordeeld dat de belangen die de Staat hiertegenover stelt, de Staat in redelijkheid hebben kunnen doen beslissen om niet tot repatriëring over te gaan. Voor zover de klachten gericht zijn tegen dat oordeel en de daaraan ten grondslag liggende belangenafweging door het hof, kom ik daarop terug naar aanleiding van subonderdeel 5.4 (hierna 7.44 e.v.).

Subonderdeel 3.2 stelt eveneens de ‘marginale toetsing’ door het hof ter discussie. Meer in het bijzonder is dit onderdeel gericht tegen hetgeen het hof onder 7.8 vooropstelt, namelijk dat de handelwijze van de Staat in vraagstukken van ‘(nationale) veiligheid en buitenlands beleid’ sterk afhangt van ‘politieke afwegingen’ en dat de rechter in dit verband een ‘grote mate van terughoudendheid’ dient te betrachten. Volgens Eiseressen geven deze overwegingen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat bij een beroep op schending van mensenrechten (zoals door Eiseressen aan hun vorderingen ten grondslag gelegd) niet met een marginale toetsing kan worden volstaan (randnummers 57 en 66).321. Ook 's hofs verwijzing onder 7.8 naar de arresten Joegoslavische militairen/Staat322. en VJV c.s./Staat,323. over de toetsing van overheidsbeleid in vraagstukken van buitenlandse politiek en defensie, geeft volgens Eiseressen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Hiermee miskent het hof, aldus Eiseressen, dat in die arresten geen schending van mensenrechten aan de orde was (randnummer 67). Ter vergelijking verwijzen Eiseressen naar de recentere arresten Mothers of Srebrenica324.en Urgenda,325. zoals ook aangehaald door het hof onder 4.4. In die arresten ging het om concrete (dreigingen van) mensenrechtenschendingen en was geen sprake van marginale toetsing (randnummer 68).

Uit mijn analyse van de rechterlijke toetsing van overheidsbeleid in hoofdstuk 5 blijkt dat de rechter bij de beoordeling van vorderingen uit hoofde van onrechtmatige overheidsdaad altijd en onverkort toetst of de overheid het objectieve recht respecteert. Bij deze rechtmatigheidstoetsing betracht de rechter géén terughoudendheid, ook niet in vraagstukken van buitenlands beleid en defensie en andere politiek-gevoelige vraagstukken. Dit verklaart de uitkomst van de arresten Mothers of Srebrenica en Urgenda. In beide arresten heeft de Hoge Raad (in navolging van de feitenrechters) het handelen van de Staat getoetst aan rechtsnormen. In het Srebrenica-arrest ging het om aan art. 2 en 3 EVRM ontleende normen, waarvan in cassatie vaststond dat die ook in de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW besloten lagen.326. In het Urgenda-arrest ging het om positieve verplichtingen uit art. 2 en 8 EVRM, waarvan de concrete inhoud mede werd gebaseerd op breed gedeelde inzichten uit de klimaatwetenschap en de internationale gemeenschap.327. De aan de overheid toekomende beleids- en beoordelingsruimte werd in beide arresten verdisconteerd in de toetsing aan deze rechtsnormen.328. Aldus liggen beide arresten — ondanks hun politiek-gevoelige uitkomst — geheel in het juridische domein.

Er zijn ook zaken waarin de rechter wordt gevraagd te oordelen over vraagstukken die niet of slechts gedeeltelijk door rechtsnormen worden beheerst. De rechtspraak van de Hoge Raad over de toetsing van overheidsbeleid in vraagstukken van buitenlandse politiek en defensie biedt daarvan een voorbeeld. Ook in die zaken toetst de rechter of het beleid voldoet aan de eisen van het objectieve recht, maar juist omdat het beleid in vraagstukken van buitenlandse politiek en defensie in belangrijke mate berust op politieke afwegingen die de rechter niet kan maken, zijn de randvoorwaarden die het recht aan zulk beleid stelt beperkt. Dit verklaart de terughoudendheid die de rechter op deze gebieden betracht. Die terughoudendheid berust mijns inziens niet zozeer op een minder indringende rechtmatigheidstoetsing, als wel op een minder indringende normering. Vraagstukken van buitenlandse politiek en defensie liggen grotendeels buiten het juridische domein. In andere rechtsstelsels wordt dit ook zo gezien (hiervoor 5.19).

Bij een beroep op mensenrechten ligt het voorgaande niet anders. Dit blijkt uit het arrest VJV c.s./Staat, waarin de Hoge Raad het beroep van VJV c.s. op fundamentele rechten, zoals het recht op leven en het recht op ongestoord genot van persoonlijke bezittingen, afwees onder verwijzing naar ‘hetgeen hiervoor is overwogen’ (lees: de terughoudendheid die is geboden bij de toetsing van overheidsbeleid in vraagstukken van buitenlandse politieke en defensie).329. Ook bij een beroep op mensenrechten komt het er dus op aan of er een rechtsnorm bestaat die het desbetreffende overheidsbeleid aan banden legt.

Aangezien mensenrechten naar hun aard strekken tot bescherming van het individu tegen inmenging door de overheid,330. roepen zij in de regel slechts verplichtingen in het leven in de rechtsverhouding tussen de overheid en individuele burgers. Ook op beleidsniveau kúnnen mensenrechten minimumeisen voorschrijven aan de overheid, zoals blijkt uit het al genoemde Urgenda-arrest, maar dat is wel een ‘uitzonderlijke situatie’.331. In de regel eisen mensenrechten slechts dat de overheid bij de toepassing van haar beleid in individuele gevallen de mensenrechten van burgers respecteert. Dit verklaart waarom in het arrest Joegoslavische militairen/Staat met een terughoudende toetsing werd volstaan, ondanks het door de militairen gedane beroep op mensenrechten. De Hoge Raad overwoog:

Kortom, de klachten van subonderdeel 3.2 zijn ongegrond. Daargelaten dat Eiseressen geen rechtstreeks beroep toekomt op de door hen ingeroepen mensenrechten (zie de bespreking van onderdeel 2) en dat in het kader van de zorgvuldigheidstoetsing geen volle werking aan die mensenrechten kan worden toegekend (zie de bespreking van subonderdeel 3.1), rechtvaardigt een beroep op mensenrechten geen indringender toetsing, zolang niet vaststaat dat daaruit een rechtsnorm voortvloeit die de verweten handelwijze verbiedt. In hoofdstuk 6 heb ik uiteengezet waarom volgens mij geen sprake is van een rechtsnorm die het door de Staat gevoerde repatriëringsbeleid in algemene zin verbiedt. Dit laat onverlet dat toepassing van dat beleid in individuele situaties onrechtmatig kan zijn, mede in het licht van de mensenrechten van de uitreizigers en hun kinderen. Rechtsnormen die op beleidsniveau geen (voldoende) concrete gedragslijn voorschrijven aan de overheid, kunnen in individuele situaties wél afdwingbare verplichtingen opleggen aan de overheid (hiervoor 5.23 e.v.). De aan de overheid toekomende beleids- en beoordelingsruimte komt daardoor niet onder druk te staan: uitzonderingen in individuele situaties laten het beleid als zodanig onverlet. Een individuele toetsing is echter niet de inzet van dit geding (hiervoor 3.16 e.v.).

In het voorgaande ben ik nog niet ingegaan op de klacht aan het slot van subonderdeel 3.2. Deze houdt in dat het hof (ook) een onjuiste maatstaf heeft aangelegd voor zover het onder 7.8 heeft overwogen dat de vorderingen alleen toewijsbaar zijn indien de Staat ‘in redelijkheid niet tot zijn handelwijze heeft kunnen komen’. Volgens Eiseressen is dit een (voor de Staat) ‘lichtere maatstaf’ dan voorgeschreven in de arresten Joegoslavische militairen/Staat en VJV c.s./Staat.

Bij de beoordeling van deze klacht stel ik voorop dat er verschillende gradaties van rechterlijke toetsingsintensiteit bestaan en dat de precieze bewoordingen die de rechter bij zijn toetsing gebruikt, niet zoveel zeggen over de indringendheid van de toetsing en de uitkomst daarvan (hiervoor 5.16). Volgens de Hoge Raad is bij de toetsing van overheidsbeleid in vraagstukken van buitenlandse politiek en defensie een ‘grote mate van terughoudendheid’ geboden. In de lagere rechtspraak is dit wel aldus verwoord, dat het erom gaat of het door de overheid gevoerde beleid ‘onmiskenbaar onrechtmatig’ is (hiervoor 5.20). Van oudsher worden zulke vormen van rechterlijke terughoudendheid ook wel aangeduid als ‘marginale toetsing’, al is die term niet eenduidig en ook niet (meer) onomstreden (hiervoor 5.12 e.v.). Welke bewoordingen men ook gebruikt, duidelijk is dat de rechter de beleidsautonomie van de overheid dient te respecteren. Tegen deze achtergrond geeft de hier bestreden overweging van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Subonderdeel 3.3 betreft de uitleg van de vorderingen van Eiseressen door het gerechtshof. Volgens Eiseressen heeft het hof niet kenbaar geoordeeld over de subsidiair door hen gevorderde repatriërings inspanningen. 's Hofs afwijzing van alle vorderingen zou daarom in strijd zijn met art. 23 Rv, althans onvoldoende gemotiveerd (randnummer 71). Het hof heeft volgens Eiseressen ofwel een onbegrijpelijke uitleg aan hun subsidiaire vorderingen gegeven (randnummer 72), ofwel een onjuiste maatstaf aangelegd door bij de beoordeling van de primaire en de subsidiaire vorderingen een even grote mate van terughoudendheid te betrachten (randnummer 73). Eiseressen benadrukken in dit verband dat toewijzing van de subsidiaire vordering de beleidsvrijheid van de Staat onverlet laat, omdat daarmee niet wordt voorgeschreven welke maatregelen de Staat moet treffen (randnummer 74).

Het gerechtshof heeft de vorderingen van Eiseressen (zoals gewijzigd in hoger beroep) weergegeven onder 3.3 van zijn arrest. Onder 4.2 heeft het hof die vorderingen aldus samengevat, dat Eiseressen vorderen ‘de Staat te bevelen om hen naar Nederland terug te leiden, althans zich daarvoor in te spannen’. Uit deze weergave en samenvatting van het petitum (waartegen in cassatie geen klachten zijn gericht) blijkt onmiskenbaar dat het hof onder ogen heeft gezien dat Eiseressen primair repatriëring en subsidiair repatriërings inspanningen vorderen.333. Voor zover de klachten van een andere lezing van het bestreden arrest uitgaan, missen zij feitelijke grondslag.

Bij de belangenafweging onder 7.1 e.v. heeft het hof de vorderingen van Eiseressen nog verder tot de kern teruggebracht, door te onderzoeken of de Staat mag weigeren ‘zich actief in te zetten’ voor de terugkeer van Eiseressen.334. Eiseressen lichten niet toe waarom dit een onjuiste of onbegrijpelijke weergave van hun vorderingen zou zijn. Inderdaad strekken zowel de primair gevorderde repatriëringsacties als de subsidiair gevorderde repatriëringsinspanningen ertoe dat de Staat actieve pogingen tot repatriëring onderneemt. Bovendien hebben Eiseressen hun subsidiaire vorderingen in appel aldus vermeerderd, dat zij drie concrete repatriëringsinspanningen vorderen die de Staat ‘in ieder geval’ moet verrichten (het contacteren van de Koerdische autoriteiten, de Amerikanen en het Rode Kruis).335. Tegen deze achtergrond heeft het hof kennelijk gemeend, en mogen menen, dat tussen de primaire en de subsidiaire vorderingen slechts een gradueel, en geen principieel verschil bestond.336. Men bedenke hierbij dat de Staat, zoals hij in cassatie heeft aangevoerd, hoe dan ook niet kan garanderen dat Eiseressen worden gerepatrieerd. De Staat is immers, bij gebreke van diplomatieke vertegenwoordiging in Syrië, niet bij machte om Eiseressen zonder medewerking van derden te repatriëren.337. Ook daarom bestaat tussen de primaire en de subsidiaire vorderingen van Eiseressen niet zoveel verschil als zij doen voorkomen.

Het voorgaande komt erop neer dat het hof bij de beoordeling van de primaire en de subsidiaire vorderingen dezelfde maatstaven heeft aangelegd en ook mogen aanleggen. Ook subonderdeel 3.3 is mijns inziens ongegrond.

Onderdeel 4 richt zich, net als onderdeel 3, tegen de maatstaven die het gerechtshof heeft aangelegd bij de zorgvuldigheidstoetsing onder 7.1 e.v. van zijn arrest (met name onder 7.8 en 7.10 e.v.). Het onderdeel vertrekt van het uitgangspunt dat het hof hetzij rechtstreeks toepassing had moeten geven aan de door Eiseressen ingeroepen mensenrechtenverdragen, hetzij die verdragen zonder terughoudendheid had moeten laten doorwerken in de toepasselijke zorgvuldigheidsnorm. Hiervan uitgaande klagen Eiseressen (wederom) dat het hof in dit verband niet met een ‘marginale toetsing’ had mogen volstaan (randnummer 76). Onder verwijzing naar rechtspraak van het EHRM betogen Eiseressen dat het hof ‘hoogstens’ had mogen toetsen of repatriëring een ‘onmogelijke of disproportionele last’ oplevert voor de Staat (subonderdeel 4.1), dan wel of de aan de Staat toekomende margin of appreciation toelaat dat de Staat weigert Eiseressen te repatriëren (subonderdeel 4.2).

Het onderdeel kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden, omdat het daaraan ten grondslag liggende uitgangspunt ondeugdelijk is. Bij gebreke van rechtsmacht komt geen rechtstreekse werking toe aan de door Eiseressen ingeroepen verdragen (zie de bespreking van onderdeel 2) en ook geen onbeperkte reflexwerking (zie de bespreking van subonderdeel 3.1). Indien hierover al anders zou kunnen worden gedacht, treffen de klachten mijns inziens nog steeds geen doel. Zoals gezegd komt het er bij de rechtmatigheidstoetsing (aan mensenrechtenverdragen of anderszins) op aan of er een rechtsnorm bestaat die het gedrag van de Staat verbiedt. Van een dergelijke rechtsnorm is mijns inziens niet gebleken (zie de bespreking van subonderdeel 3.2). Bij die stand van zaken hebben Eiseressen geen belang bij klachten over de precieze bewoordingen die het hof bij zijn rechtmatigheidstoetsing heeft gebruikt.

Ten overvloede merk ik nog op dat in de literatuur is gesignaleerd dat de casuïstische belangenafwegingen die het EHRM pleegt uit te voeren bij het aannemen van positieve verplichtingen uit het EVRM, niet wezenlijk afwijkt van de veelal als ‘marginaal’ betitelde toetsing die nationale rechters in dit verband plegen uit te voeren.338. Verder memoreer ik dat het EHRM ook bij de toepassing van de Osman-verplichting, waarop Eiseressen zich in dit verband beroepen, een zekere beleids- en beoordelingsruimte gunt aan verdragsstaten, naargelang van de ernst van de dreigende mensenrechtenschending in kwestie (hiervoor 6.27).

Onderdeel 5 betreft de belangenafweging die het gerechtshof in zijn arrest onder 7.1 e.v. heeft gemaakt. Dat is het derde geschilpunt in cassatie, naast het rechtsmachtvereiste (waarover onderdeel 2) en de rechterlijke toetsingsintensiteit (waarover de onderdelen 3 en 4). Het onderdeel vangt aan met de inleidende klacht dat de door het hof gemaakte belangenafweging onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is (randnummer 96). Deze klacht wordt uitgewerkt in vier subonderdelen. De eerste drie subonderdelen zijn (eveneens) inleidend van aard. Zij betreffen de door Eiseressen ingeroepen IVRK-rechten (subonderdelen 5.1-5.2) en de op de Staat rustende stelplicht (subonderdeel 5.3). Het vierde subonderdeel gaat inhoudelijk in op de door het hof gemaakte belangenafweging (subonderdeel 5.4).

Subonderdeel 5.1 is gericht tegen de beoordeling door het hof van het door de Staat ingeroepen belang van de nationale veiligheid onder 7.10 e.v. van zijn arrest. Daar overweegt het hof, in navolging van de Staat en toegespitst op het gevaar dat kan uitgaan van repatriëring van de kinderen, ‘dat het gevaar oplevert om de kinderen terug te halen omdat dan ook hun gevaarlijk geachte ouders naar Nederland zullen komen’ (onder 11). Volgens Eiseressen is deze overweging in strijd met het discriminatieverbod van art. 2 lid 2 IVRK.339. Daaruit volgt, aldus Eiseressen, dat een kind niet gediscrimineerd of gestraft mag worden op grond van de omstandigheden, activiteiten, meningen of overtuigingen van de ouders. De geciteerde overweging komt er volgens Eiseressen op neer ‘dat de kinderen juist wel in erbarmelijke omstandigheden aan hun lot mogen worden overgelaten omdat van hun moeders een veiligheidsrisico uitgaat, althans dat dit meeweegt in de belangenafweging’ (randnummer 98).

Deze klacht kan niet tot cassatie leiden, nog daargelaten dat het IVRK bij gebreke van rechtsmacht niet (rechtstreeks) van toepassing is in deze zaak (zie de bespreking van onderdeel 2). Het gerechtshof heeft de vorderingen van Eiseressen aldus opgevat, dat Eiseressen (alleen) samen met hun kinderen wensen te worden gerepatrieerd (arrest onder 7.5). Over die uitleg van de vorderingen wordt in cassatie niet geklaagd. Hiervan uitgaande kunnen Eiseressen het hof niet verwijten dat het de gevaren die kunnen uitgaan van een eventuele repatriëring van de kinderen, tot op zekere hoogte heeft vereenzelvigd met de gevaren die kunnen uitgaan van een repatriëring van Eiseressen zelf. Een dergelijke vereenzelviging ligt immers besloten in de door Eiseressen (mede namens hun kinderen) gekozen inzet van dit geding. Het hof heeft de vorderingen ten aanzien van de kinderen dus niet afgewezen ‘omdat van hun moeders een veiligheidsrisico uitgaat’, maar omdat Eiseressen geen repatriëring van alleen de kinderen hebben gevorderd. De klacht mist dus feitelijke grondslag omdat zij uitgaat van een verkeerde lezing van het bestreden oordeel.

Ten overvloede merk ik nog op dat het IVRK is doortrokken van de gedachte dat de rechten en belangen van kinderen zijn verweven met de rechten en belangen van hun ouders.340. Zo bepaalt art. 5 IVRK dat verdragsstaten de verantwoordelijkheden, rechten en plichten van de ouders respecteren en bepaalt art. 18 lid 1 IVRK dat ouders de primaire verantwoordelijkheid voor de opvoeding en de ontwikkeling van het kind dragen. De kennelijk aan de klachten ten grondslag liggende aanname dat een kind onder geen beding nadeel mag ondervinden van de door zijn of haar ouders gemaakte keuzes, vindt dus (zo algemeen geformuleerd) geen steun in het verdrag.

Subonderdeel 5.2 behelst de klacht dat het hof het ‘dwingend afwegingskader’ van art. 3 lid 1 IVRK zou hebben miskend.341. Volgens Eiseressen volgt uit die bepaling dat het belang van het kind ‘in beginsel leidend’ is. Nu het hof de belangen van de Staat (kennelijk) zwaarder heeft laten wegen dan de belangen van de kinderen, heeft het hof hetzij de maatstaf van art. 3 lid 1 IVRK miskend, hetzij de gemaakte belangenafweging onvoldoende gemotiveerd, aldus Eiseressen (randnummer 99).

Deze klacht faalt op dezelfde gronden als de klacht van subonderdeel 5.1. Een repatriëring van alleen de kinderen is in dit geding is niet gevorderd. Het hof heeft dus ook niet de maatstaven miskend die bij de beoordeling daarvan een rol zouden kunnen spelen (nog daargelaten dat het IVRK bij gebreke van rechtsmacht niet van toepassing is). Ten overvloede merk ik op dat art. 3 lid 1 IVRK (uiteraard) niet voorschrijft dat de belangen van het kind in alle gevallen doorslaggevend behoren te zijn. Wel behoren die belangen a primary consideration te zijn.342. Dát heeft het hof niet miskend, nu het bij zijn belangenafweging uitdrukkelijk heeft vooropgesteld dat van de kinderen de ‘meest fundamentele belangen’ in het geding zijn (arrest onder 7.5), dat ‘zeker de kinderen’ aldus een ‘zeer groot belang’ hebben bij repatriëring (onder 7.6) en dat gelet hierop ‘de lat voor de Staat om de marginale toets te kunnen doorstaan navenant hoger ligt’ (onder 7.9).

Subonderdeel 5.3 bevat de klacht dat het hof zou hebben miskend dat marginale toetsing niet betekent ‘dat de Staat marginaal mag stellen en motiveren’ (randnummer 101).343. Volgens Eiseressen heeft de Staat de door hem ingeroepen belangen slechts ‘marginaal onderbouwd’ (randnummer 102). Eiseressen presenteren in dit verband een reeks van kanttekeningen bij (de feitelijke onderbouwing van) de door de Staat ingeroepen belangen (randnummer 103 e.v.).

Deze klacht gaat uit van een verkeerde lezing van het bestreden oordeel. Het gerechtshof heeft niet miskend dat het op de weg van de Staat lag om de door hem ingeroepen belangen te stellen en te onderbouwen. Onder 7.10 e.v. zet het hof uitvoerig en onder verwijzing naar de door de Staat ingeroepen stukken uiteen op welke feitelijke grondslag de door de Staat ingeroepen belangen berusten. Het gaat hier overigens om belangen die van algemene bekendheid zijn, zulks mede gelet op de openbare parlementaire stukken waarin deze belangen nader zijn uiteengezet (hiervoor 3.23 e.v.). De kanttekeningen die Eiseressen plaatsen bij de feitelijke gegrondheid van deze belangen behoeven hier geen bespreking, reeds omdat de procesinleiding geen vindplaatsen in de processtukken in de feitelijke instanties vermeldt waar Eiseressen deze kanttekeningen (eerder) naar voren hebben gebracht.344.

Ten overvloede merk ik nog op dat de mogelijkheden voor bewijsgaring en feitenonderzoek in een kortgedingprocedure beperkter zijn dan in een bodemprocedure.345. Ook daarom kon van het hof (evenmin als van de partijen zelf) geen uitputtende onderbouwing van de over en weer ingeroepen belangen worden gevergd.

Ik kom nu toe aan een bespreking van subonderdeel 5.4, dat zoals gezegd de inhoudelijke belangenafweging door het hof onder 7.4 e.v. ter discussie stelt. Het subonderdeel vangt aan met twee klachten die betrekking hebben op (A) de door Eiseressen ingeroepen belangen (randnummers 107 e.v.). Hierop volgt een reeks klachten die betrekking hebben op (B) de door de Staat ingeroepen belangen (randnummers 109 e.v.). Ten slotte richt het subonderdeel nog klachten tegen (C) de door het hof bereikte conclusie van de belangenafweging (randnummers 124e.v.). Op één uitzondering na (in randnummer 125) bevat het subonderdeel uitsluitend motiveringsklachten.

((A) De belangen van Eiseressen. De eerste klacht is gericht tegen het arrest onder 7.5, waar het hof de door Eiseressen ingeroepen belangen aldus weergeeft, dat het ten aanzien van de kinderen gaat om ‘de belangen die de kinderen hebben bij leven, overleven en ontwikkeling’ en ten aanzien van Eiseressen zelf om ‘fundamentele belangen, (…) waaronder hun belang bij vrijheid en veiligheid’. Eiseressen achten deze overweging onbegrijpelijk. Enerzijds betogen zij dat ook namens de kinderen een beroep is gedaan op hun ‘vrijheid en veiligheid’. Anderzijds betogen zij dat ook namens Eiseressen een beroep is gedaan op hun ‘leven en overleven’ (randnummer 107).

Deze klacht faalt, omdat het hof met de bestreden weergave van de door Eiseressen ingeroepen belangen (die kennelijk is afgestemd op de bewoordingen van art. 6 IVRK en art. 5 EVRM) klaarblijkelijk geen volledigheid heeft nagestreefd. Toegespitst op Eiseressen expliciteert het hof dit met het woord ‘waaronder’. Ook zonder die explicitering is duidelijk dat, waar bepaalde belangen van de kinderen in het geding zijn, diezelfde belangen (voor zover van toepassing) ook ten aanzien van Eiseressen in het geding zijn, en vice versa. Eiseressen en hun kinderen bevinden zich immers in dezelfde ‘erbarmelijke omstandigheden’, waaraan het hof onder 7.5 refereert.

Om vergelijkbare redenen faalt de tweede klacht over de door Eiseressen ingeroepen belangen. Deze klacht luidt dat het hof ‘blijkens rov. 6.1 niet alle door [Eiseressen] ingeroepen mensenrechten betekenis [heeft] toegekend bij zijn oordelen in rov. 7.1 t/m 7.14’ (randnummer108).346. Onder 6.1 heeft het hof kennelijk de in dit geding meest belangrijke (want meest verstrekkende) verdragsbepalingen genoemd waarop Eiseressen zich ‘meer specifiek’ hebben beroepen, te weten art. 2, 3 en 5 EVRM enerzijds en art. 2 lid 2, 3 en 6 IVRK anderzijds. Dit waren de verdragsbepalingen waarop het partijdebat was toegespitst. Het hof was, mede omdat het hier een kort geding betreft, niet gehouden om aan alle door Eiseressen genoemde verdragsbepalingen afzonderlijk te toetsen, temeer nu die verdragsbepalingen bij gebreke van rechtsmacht niet rechtstreeks van toepassing zijn (zie de bespreking van onderdeel 2). Eiseressen lichten overigens ook niet toe hoe en waarom een toetsing aan de niet door het hof genoemde (minder verstrekkende) verdragsbepalingen tot een andere uitkomst had moeten leiden.

((B) De belangen van de Staat. Subonderdeel 5.4 vervolgt zoals gezegd met een reeks motiveringsklachten die betrekking hebben op de door de Staat ingeroepen belangen (randnummers 109 e.v.). Deze belangen — en ook de desbetreffende klachten — zijn drieërlei: het gaat om (i) het belang van de nationale veiligheid, (ii) het belang van de lokale veiligheidsrisico's en (iii) het belang van de internationale betrekkingen.

((i) Het belang van de nationale veiligheid. Met betrekking tot dit belang wordt allereerst geklaagd dat het hof onder 7.10 ‘geen belangenafweging maakt’, maar slechts onderzoekt of Eiseressen dit belang hebben ‘weerlegd’ (randnummer 110). Deze klacht gaat uit van een verkeerde lezing van het bestreden oordeel. Ik werk dit uit.

Op individueel niveau kan een belangenafweging meerwaarde bieden ten opzichte van een algemene beoordeling van de rechtmatigheid van overheidsbeleid. Vergelijk hiervoor 5.23 e.v. Ook de hiervoor 6.46 e.v. besproken buitenlandse rechtspraak illustreert dat. Op dat individuele niveau kan bijvoorbeeld worden meegewogen hoe een uitreiziger in Syrië is beland, wat hij of zij daar heeft gedaan, of hij of zij een thuisfront in Nederland heeft, of een eventuele berechting in Nederland in het verschiet ligt, welk gevaar ná repatriëring (nog) van hem of haar uitgaat en in hoeverre repatriëring van déze uitreiziger onder de gegeven omstandigheden urgent, mogelijk en/of bezwaarlijk is. Toegespitst op de kinderen kan op individueel niveau worden onderzocht of een eventuele scheiding van ouder en kind — al dan niet met instemming van de betrokkenen — denkbaar is.

Zulke individuele belangen zijn in deze zaak niet aangevoerd, omdat eiseressen inzetten op een repatriëring als groep (hiervoor 3.16 e.v.). De belangenafweging in deze zaak heeft daardoor een algemener, collectief karakter, met als logische consequentie dat zij minder concrete aanknopingspunten biedt voor de zorgvuldigheidstoetsing. Een afweging van enerzijds het belang van een groep uitreizigers om te kunnen terugkeren naar hun eigen land en anderzijds het belang van de overheid om uitreizigers niet collectief te repatriëren is, zo algemeen geformuleerd, nauwelijks te maken. Op een zo algemeen niveau houden de betrokken belangen elkaar — als abstracte gegevens — in evenwicht.

Met deze moeilijkheid heeft het hof zich in deze zaak geconfronteerd gezien. Het hof heeft, daartoe genoodzaakt door de algemene inzet van het geding en het algemene niveau waarop het partijdebat is gevoerd, volstaan met een afweging van algemene belangen over en weer. Enerzijds heeft het hof geconstateerd dat eiseressen en hun kinderen een ‘zeer groot belang’ hebben bij terugkeer naar Nederland, gelet op de ‘erbarmelijke omstandigheden’ waarin zij verkeren.347. Dat is een algemene constatering, die het hof bij gebreke van verdere feitelijke concretisering door eiseressen zelf niet nader (per individuele eiseres) heeft kunnen specificeren. Anderzijds heeft het hof geconstateerd dat het repatriëringsbeleid van de Staat berust op drie algemene belangen, te weten het belang van (i) de nationale veiligheid, (ii) de lokale veiligheidsrisico's en (iii) de internationale betrekkingen (onder 7.7 e.v.). Ook dit zijn algemeenheden. Met name het onder (i) bedoelde belang van de nationale veiligheid weegt niet voor iedere eiseres (laat staan voor ieder kind) even zwaar: het betreft een heterogene groep.

Over het gewicht dat het gerechtshof aan deze algemene belangen over en weer heeft toegekend, laat het arrest enige onduidelijkheid bestaan. De belangen van eiseressen noemt het hof zoals gezegd ‘zeer groot’. Met betrekking tot de belangen van de Staat gebruikt het hof terughoudender bewoordingen: belang (i) ‘kan al met al een zekere kracht niet worden ontzegd’ (onder 7.11), belang (ii) kan ‘niet als onjuist’ of ‘verwaarloosbaar’ worden gekwalificeerd (onder 7.12), belang (iii) komt ‘in ieder geval enige betekenis’ toe (onder 7.13). Kennelijk gebruikt het hof deze bewoordingen om tot uitdrukking te brengen dat het hof het door de Staat gevoerde uitreizigersbeleid terughoudend toetst, conform de rechtspraak van de Hoge Raad over de toetsing van overheidsbeleid op het gebied van buitenlandse politiek en defensie, welke rechtspraak het hof noemt onder 7.8.

Mijns inziens laat het arrest geen andere uitleg toe dan dat het gerechtshof (ook) de algemene belangen aan de zijde van de Staat heeft gewogen — conform de aankondiging onder 7.1 dat een ‘belangenafweging’ dient plaats te vinden — en dat het hof deze belangen in hun algemeenheid als (evenzeer) zwaarwegend heeft aangemerkt. Dit verklaart waarom het hof, na te hebben vastgesteld dat Eiseressen en hun kinderen een ‘zeer groot belang’ hebben bij repatriëring (onder 7.6) en dat daarmee de ‘lat voor de Staat om de marginale toets te kunnen doorstaan navenant hoger ligt’ (onder 7.9), (toch) tot de slotsom komt dat de Staat ‘in redelijkheid’ heeft kunnen komen tot zijn weigering om eiseressen te repatriëren (onder 7.14). Ook het proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van 22 november 2019 wijst hierop. Daar gebruikt het hof niet de zojuist geciteerde terughoudender bewoordingen, maar overweegt het ronduit dat de door de Staat genoemde argumenten ‘van dien aard’ zijn dat, ook met inachtneming van de in dit geval ‘hoger liggende lat’, niet kan worden gezegd dat de Staat in redelijkheid niet tot zijn weigering heeft kunnen komen.348.

Het hof heeft daarmee mijns inziens gedaan wat het moest doen. Het heeft getoetst of het door de Staat gevoerde repatriëringsbeleid, in verband met de door Eiseressen gekozen insteek bezien op algemene groepsniveau, een toetsing aan het objectieve recht kan doorstaan. Nu er geen rechtsregel is die in algemene zin voorschrijft dat de Staat Eiseressen en hun kinderen (als groep) dient te repatriëren, en gegevens over de individuele situaties van Eiseressen en hun kinderen ontbreken, heeft het hof mijns inziens tot het oordeel kunnen komen dat het beleid van de Staat in algemene zin, los beschouwd van de mogelijke individuele belangen per Eiseres respectievelijk per kind, rechtmatig is.

Het subonderdeel klaagt nog dat het hof zou hebben miskend dat, volgens de onbestreden stelling van Eiseressen, ‘het niet terughalen van de vrouwen (ook) een gevaar voor de nationale veiligheid vormt’ (randnummer 111).349. Dit heeft het hof niet miskend, maar juist uitdrukkelijk benoemd onder 7.10 van zijn arrest. Daar overweegt het hof immers dat Eiseressen aanvoeren ‘dat de algemene opinie inmiddels is dat het beter is om de vrouwen terug te halen, omdat de vrouwen anders van de radar zouden verdwijnen en ongecontroleerd zouden kunnen terugkeren, met alle risico's van dien’. Aansluitend overweegt het hof dat dit argument berust op ‘inschattingen’ en bovendien is ‘onderkend door de NCTV’, die daaraan ‘niet de gevolgtrekking heeft verbonden dat terugkeer vanuit veiligheidsoogpunt de voorkeur verdient’. Met deze overwegingen heeft het hof voldoende op de bedoelde stelling van Eiseressen gereageerd. Het hof heeft de onder 7.10 genoemde veiligheidsanalyse van de NCTV, als ter zake deskundige autoriteit, tot de zijne gemaakt en op die grond gewicht toegekend aan het belang van de nationale veiligheid, zulks in weerwil van de andersluidende stelling van Eiseressen. Een en ander is niet onbegrijpelijk, mede gelet op de beperkte ruimte die in een kort geding bestaat voor bewijsgaring en feitenonderzoek.

Eiseressen klagen voorts dat het belang van de nationale veiligheid bij de belangenafweging ‘geen of slechts beperkt gewicht in de schaal [had] kunnen leggen’, nu zowel het repatriëren als het niet-repatriëren risico's voor de nationale veiligheid met zich brengt (randnummer 112). Deze klacht faalt op dezelfde gronden als de zojuist besproken klacht in randnummer 111.

Toegespitst op de kinderen wordt nog geklaagd dat het hof zou hebben miskend ‘dat het niet actief terughalen [van de kinderen] grotere risico's meebrengt voor de nationale veiligheid dan het wel actief terughalen’ (randnummer 113). Het hof heeft dit niet miskend, maar onder 7.11 juist benoemd. Daar overweegt het hof, onder verwijzing naar een door Eiseressen als productie 33 in het geding gebracht rapport van de NCTV,350. ‘dat het niet terughalen van de kinderen meer risico's voor de nationale veiligheid meebrengt aangezien kinderen als zij ouder worden meer vatbaar zijn voor jihadistische indoctrinatie’. Het hof heeft dit echter niet doorslaggevend geacht in het licht van een ándere vaststelling van de NCTV, te weten ‘dat met het terughalen van de kinderen de kans bestaat dat de ouders mee terugkomen’. Hieruit heeft het hof afgeleid ‘dat het gevaar oplevert om de kinderen terug te halen omdat dan ook hun gevaarlijk geachte ouders naar Nederland zullen komen’. Die gevolgtrekking is in lijn met het bedoelde NCTV-rapport en als zodanig niet onbegrijpelijk. Voor het overige faalt deze klacht op dezelfde gronden als de klacht in subonderdeel 5.1.351.

((ii) Het belang van de lokale veiligheidsrisico's. Met betrekking tot de door het gerechtshof in zijn arrest onder 7.12 meegewogen veiligheidsrisico's in Noord-Syrië wordt geklaagd ‘dat dit belang hooguit kan zien op de praktische uitvoerbaarheid van een beleid tot actief terughalen’. Volgens Eiseressen is dit belang ‘verdisconteerd in de inspanningsverplichting die de voorzieningenrechter had opgelegd’. Daarom zou het oordeel van het hof onbegrijpelijk zijn (randnummer 115). Eiseressen lichten niet toe waarom een kwestie van ‘praktische uitvoerbaarheid’ geen rechtens te respecteren belang zou kunnen zijn. Reeds daarom is de klacht tevergeefs voorgesteld.

Verder klagen Eiseressen dat het hof onder 7.12 niet kenbaar heeft meegewogen dat volgens hun onbetwiste stellingen (i) een Deense overheidsdelegatie nog op 21 november 2019 een weeskind heeft gerepatrieerd, (ii) Nederlandse ambtenaren van de AIVD naar de kampen reizen en (iii) Koerdische autoriteiten nog kort geleden lieten weten dat zij het gebied controleren en dat repatriëring nog steeds mogelijk is. In het licht van deze stellingen zouden de veronderstelde veiligheidsrisico's ter plaatse onvoldoende gemotiveerd zijn (randnummer 116), temeer nu voor repatriëring niet is vereist dat er Nederlandse ambtenaren naar het gebied worden gestuurd (randnummer 117).

Deze klachten zijn ongegrond. Het hof heeft de bedoelde stellingen van Eiseressen onder 7.12 benoemd met de overweging ‘dat dit [volgens Eiseressen] niet betekent dat de situatie in Noord-Syrië te onveilig is om repatriëring ter hand te nemen’. Aansluitend heeft het hof deze stellingen verworpen onder verwijzing naar het dossier, dat volgens het hof ‘nogal wat aanwijzingen [bevat] dat Noord-Syrië op dit moment zo onveilig is dat het sturen van personen naar dat gebied grote risico's voor de veiligheid van die personen met zich brengt’. Een en ander berust op een aan het hof voorbehouden waardering van de gedingstukken, die — zeker ook in het licht van algemeen bekende informatie over de veiligheidssituatie in Syrië — niet onbegrijpelijk is.

Ten overvloede merk ik op dat het hof onder 7.12 nog een tweede, zelfstandig dragende grond voor het hier bedoelde veiligheidsbelang benoemt, namelijk ‘dat de situatie in Noord-Syrië instabiel is, en dat derhalve de situatie, wanneer die nu relatief veilig zou zijn, in korte tijd kan omslaan in een (zeer) onveilige situatie’. Deze vaststelling wordt in cassatie (terecht) niet bestreden. Reeds daaruit heeft het hof kunnen afleiden dat het belang van de lokale veiligheidsrisico's (enig) gewicht in de schaal legt, zo niet voor Nederlandse ambtenaren ter plaatse, dan toch voor andere bij de repatriëring betrokken personen en/of organisaties.

((iii) Het belang van de internationale betrekkingen. Onder 7.13 zet het gerechtshof uiteen dat en waarom aan het door de Staat ingeroepen belang van de internationale betrekkingen gewicht toekomt. Het hof respondeert met deze overwegingen op het eerder onder 7.13, eerste twee volzinnen, omschreven betoog van Eiseressen, dat de Staat het belang van de internationale betrekkingen onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof verwerpt dat betoog op twee zelfstandig dragende gronden.

De eerste zelfstandig dragende grond is te vinden in de derde tot en met de vijfde volzin. Hier overweegt het hof dat de Staat onweersproken heeft aangevoerd dat de situatie in Syrië een ‘wespennest’ is van ingewikkelde en uiterst gevoelige politieke, diplomatieke en militaire verhoudingen. Hierin ligt volgens het hof besloten ‘dat op dit moment niet of nauwelijks is vast te stellen welke (gunstige of nadelige) gevolgen een bepaalde handelwijze van de Staat met betrekking tot dat gebied uiteindelijk zal hebben’. In het betoog van Eiseressen wordt hieraan voorbijgegaan, aldus het hof. Deze zelfstandig dragende grond komt erop neer dat de internationale betrekkingen ter plaatse zo complex en gevoelig zijn, dat de Staat het daarmee gemoeide belang niet (nader) kán onderbouwen.

De tweede zelfstandig dragende grond is te vinden in de zesde en daarop volgende volzinnen onder 7.13, waarin het hof uiteenzet dat de Staat het belang van de diplomatieke betrekkingen in drie opzichten heeft ‘geconcretiseerd’. Ten eerste heeft de Staat aangevoerd dat het aangaan van formele relaties met niet-erkende separatistische entiteiten risico's met zich brengt in de relaties met landen in de regio. Het hof begrijpt dat hiermee onder meer wordt gedoeld op het feit dat de Koerden bij de onderhandelingen over de repatriëring eigen politieke belangen nastreven waarmee de Staat niet op voorhand vereenzelvigd wil worden. Ten tweede heeft de Staat aangevoerd dat, als het daadwerkelijk tot concreet handelen ter plaatse zou moeten komen, afstemming met de door Nederland niet erkende regering van Syrië nodig is. Ten derde heeft de Staat aangevoerd dat ook over een eventuele bemiddeling door het Rode Kruis en/of de Verenigde Staten onderhandelingen zouden moeten worden gevoerd, en dat de Staat er in dat kader belang bij heeft om vrij te kunnen onderhandelen. Gelet op dit alles valt volgens het hof niet te ontkennen dat het belang van de internationale betrekkingen ‘in ieder geval enige betekenis toekomt’.

Eiseressen richten in de randnummers 118 e.v. uitsluitend (motiverings)klachten tegen de eerste zelfstandig dragende grond (meer in het bijzonder de vierde volzin van alinea 7.13). Zij bestrijden niet de tweede zelfstandig dragende grond. De betreffende klachten kunnen daarom bij gebrek aan belang onbesproken blijven. Zij behelzen, kort samengevat, een herhaling van het betoog van Eiseressen dat de Staat het belang van de internationale betrekkingen onvoldoende zou hebben onderbouwd. Dat betoog heeft het hof in het tweede gedeelte van alinea 7.13 (vanaf de zesde volzin) verworpen onder verwijzing naar een drietal manieren waarop de Staat het belang van de internationale betrekkingen heeft geconcretiseerd. Deze verwerping berust op een aan het hof voorbehouden waardering van de gedingstukken, die niet onbegrijpelijk is. Ten overvloede merk ik nog op dat het belang van de internationale betrekkingen, naar van algemene bekendheid is, ten dele onvermijdelijk een vertrouwelijk karakter draagt.352. Ook daarom heeft het gerechtshof terecht van de Staat geen uitputtende onderbouwing van dit belang gevergd.353.

((C) De conclusie van de belangenafweging. Tot slot van het middelonderdeel richten Eiseressen nog klachten tegen de conclusie die het hof onder 7.14 heeft bereikt op basis van de in zijn arrest onder 7.4 e.v. gemaakte belangenafweging. Deze conclusie luidt dat de Staat ‘in redelijkheid’ heeft kunnen komen tot zijn weigering om Eiseressen te repatriëren. Eiseressen achten deze conclusie onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Het hof maakt volgens Eiseressen ‘niet duidelijk’ waarom aan de belangen van de Staat méér gewicht zou toekomen dan aan de ‘onbetwist zeer grote’ belangen van Eiseressen (randnummer 125).354. Hierop voortbouwend klagen Eiseressen dat het hof onder 7.5 ‘slechts globaal’ verwijst naar hún belangen (randnummer 126), terwijl het hof onder ‘tamelijk uitvoerig’ ingaat op de door de Staat ingeroepen belangen. Met zijn ‘generieke omschrijving’ van de ‘erbarmelijke omstandigheden’ waarin Eiseressen en hun kinderen verkeren, gaat het hof volgens Eiseressen voorbij aan hun ‘essentiële en onvoldoende gemotiveerd bestreden stelling’ dat zij ‘moord en marteling’ te vrezen hebben, als de kampen worden overgenomen door het regime van de Syrische president Assad. Het hof geeft er volgens Eiseressen geen blijk van te beseffen dat die ‘erbarmelijke omstandigheden’ neerkomen op een schending van ‘fundamentele mensenrechten’ (randnummer 127).

Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Aan Eiseressen kan worden toegegeven dat de door het hof onder 7.10 e.v. gebruikte bewoordingen enige onduidelijkheid laten bestaan over de wijze waarop het hof de door de Staat ingeroepen belangen heeft afgewogen tegen de door het hof als ‘zeer groot’ aangemerkte belangen van Eiseressen en hun kinderen. Hiervoor 7.50 heb ik al toegelicht dat naar mijn mening het bestreden arrest geen andere uitleg toelaat, dan dat het hof die door de Staat ingeroepen belangen als (evenzeer) zwaarwegend heeft aangemerkt. Gelet op (i) het ontbreken van een norm die de Staat in algemene zin verplicht tot repatriëring van Eiseressen (als groep), (ii) het ontbreken van concretisering door Eiseressen van hun individuele belangen bij repatriëring (per Eiseres, respectievelijk per kind) en (iii) de volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad geboden rechterlijke terughoudendheid in vraagstukken van buitenlands beleid en defensie, heeft het hof mijns inziens, op het algemene niveau zoals in dit geding aan de orde, tot een belangenafweging in het voordeel van de Staat kunnen komen. Hierop stuiten de klachten af.

De door Eiseressen geuite vrees voor ‘moord en marteling’ behoefde het hof niet tot een ander oordeel te leiden. Ik verwijs naar de bespreking van onderdeel 3.1, randnummer 47. De klacht dat het hof de ‘fundamentele mensenrechten’ van Eiseressen uit het oog zou zijn verloren, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft die mensenrechten onder 7.5 uitdrukkelijk benoemd en (ook onder 7.6 en 7.9) als zwaarwegend aangemerkt.

De klachten van onderdeel 1 zijn hiervoor al grotendeels besproken in samenhang met de daarop voortbouwende klachten in de onderdelen 2 tot en met 5 (met verwijzing naar de desbetreffende randnummers in de voetnoten). Hier verdient nog vermelding dat Eiseressen in randnummer 8 een beroep doen op een ‘norm’ die zich zou hebben ontwikkeld in ‘de internationale publiekrechtelijke setting van de beide Kampen’, inhoudende ‘dat ieder van de Europese landen zijn eigen staatsburgers repatrieert’.355. Uit mijn analyse in hoofdstuk 6 blijkt al dat ik geen aanknopingspunten heb kunnen vinden voor een dergelijke norm.356. De Europese statenpraktijk wijst daar ook niet op. Het repatriëringsbeleid in andere Europese lidstaten stemt in hoofdlijn met de Nederlandse aanpak overeen. Repatriëring van onderdanen vindt alleen in uitzonderingssituaties plaats, met name waar het minderjarige (wees)kinderen betreft (hiervoor 3.25). Het beroep op deze beweerde ‘norm’ kan Eiseressen dus niet baten.

Eiseressen betogen in het kader van onderdeel 1 verder nog dat de door het hof betrachte terughoudendheid (ook) blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover die berust op de gedachte dat het hier een kort geding betreft (randnummer 10). Deze klacht is kennelijk ingegeven door wat het hof onder 7.8 overweegt, namelijk dat ‘zeker in kort geding’ een grote mate van terughoudendheid is geboden.357.

Naar mijn indruk zijn de woorden ‘zeker in kort geding’ niet dragend voor het bestreden oordeel. Hiervan uitgaande hebben Eiseressen geen belang bij deze klacht. Ten overvloede merk ik het volgende op. De door het hof onder 7.8 aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad over de toetsing van overheidsbeleid in vraagstukken van buitenlands beleid en defensie is niet tot de rechtspleging in kort geding beperkt. De door het hof geciteerde toevoeging ‘zeker in kort geding’ is ontleend aan het arrest Joegoslavische militairen/Staat,358. maar niet herhaald in het arrest VJV c.s./Staat (dat overigens wel een kort geding betrof).359.De ruimte voor rechterlijke toetsing van overheidsbeleid is in kort geding niet in materiële zin, maar wel in processuele zin beperkter, omdat in kort geding de mogelijkheden voor bewijsgaring en feitenonderzoek beperkter zijn (hiervoor 7.39). Zo beschouwd geeft de bestreden overweging van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Verder vermeld ik nog dat Eiseressen in het kader van onderdeel 1 mede een beroep doen op het recht op een effective remedy als bedoeld in art. 13 EVRM. Eiseressen koppelen hieraan geen specifieke klacht. Bij gebreke van rechtstreekse werking van de door Eiseressen ingeroepen EVRM-rechten (zie de bespreking van onderdeel 2), kan ook het beroep op art. 13 EVRM Eiseressen niet baten.

Ten slotte behandel ik nog de klacht van onderdeel 6. Deze is gericht tegen het arrest van het hof onder 7.3, waar het hof oordeelt dat een aan mensenrechten gerelateerde zorgplicht van de Staat ‘hooguit kan worden aangenomen voor personen met de Nederlandse nationaliteit’. Eiseressen achten een dergelijk onderscheid tussen Nederlanders en niet-Nederlanders onjuist, mede in het licht van het door art. 8 EVRM beschermde recht op family life. De veronderstelling van het hof onder 7.3, dat Eiseressen het bedoelde onderscheid zelf ook ‘tot uitgangspunt nemen’, is volgens Eiseressen eveneens onjuist, althans onbegrijpelijk (randnummer 130).

Deze klacht kan bij gebrek aan belang onbesproken blijven.360. Het hof heeft immers bij de beoordeling van de vorderingen geen onderscheid gemaakt tussen Eiseressen die wél en Eiseressen die níét over de Nederlandse nationaliteit beschikken. Daarom kan in het midden blijven of art. 8 EVRM een grondslag kan bieden voor ‘een toereikende band om in dezen recht op eenzelfde bescherming door de Staat te creëren’, zoals Eiseressen betogen maar de Staat bestrijdt.361.

De slotsom is dat geen van de klachten van Eiseressen doel treft. Het principaal cassatieberoep dient te worden verworpen.