HR, 20-12-2019, nr. 19/00135

In het arrest van 9 oktober 2018 heeft het gerechtshof Den Haag (hierna kortweg: het Hof) het vonnis van de rechtbank Den Haag (hierna kortweg: de Rechtbank) bekrachtigd.1.In zijn arrest (onder 2) is het Hof uitgegaan van alle feiten die de Rechtbank in haar vonnis van 24 juni 2015 onder 2.1 - 2.78 had vastgesteld. In aanvulling daarop heeft het Hof een eigen vaststelling van de feiten opgenomen in zijn arrest onder 3.1 - 3.7 en onder 4 tot en met 26. Die feitenvaststelling is bijgewerkt tot en met 28 mei 2018, de dag waarop de pleidooien in hoger beroep werden afgesloten. Tot slot heeft het Hof in rov. 44 de belangrijkste elementen uit het feitenoverzicht op een rij gezet en daaraan bepaalde gevolgtrekkingen verbonden.2.

In dit eerste hoofdstuk volstaan wij ter inleiding met een verkorte weergave van de vastgestelde feiten. Bij de bespreking van de afzonderlijke middelonderdelen zullen wij nader ingaan op de desbetreffende feiten. Waar nodig, hebben wij de door het Hof vastgestelde feiten aangevuld met vindplaatsen.

Het broeikaseffect

(i) Sinds het begin van de industriële revolutie3.gebruikt de mensheid op grote schaal energie, die voornamelijk wordt gewonnen door fossiele brandstoffen (kolen, olie en gas) te verbranden. Hierbij komt koolstofdioxide vrij. Deze verbinding van koolstof en zuurstof wordt meestal aangeduid met de scheikundige formule CO2. Het vrijgekomen CO2 wordt deels uitgestoten naar de atmosfeer, waar het gedurende honderden jaren of langer aanwezig blijft, en deels opgenomen door de ecosystemen van bossen en oceanen. Deze opnamemogelijkheid wordt steeds geringer door ontbossing en door het warmer worden van het zeewater.

(ii) CO2 is het belangrijkste broeikasgas en houdt tezamen met andere broeikasgassen de door de aarde uitgestraalde warmte vast in de atmosfeer. Dit wordt het ‘broeikaseffect’ genoemd. Het broeikaseffect wordt sterker naarmate meer CO2 in de atmosfeer terecht komt en hierdoor warmt de aarde steeds verder op. Van belang is dat het klimaatsysteem vertraagd reageert op de uitstoot van broeikasgassen: broeikasgassen die vandaag worden uitgestoten zullen hun volledige opwarmende werking pas over 30 tot 40 jaar bereiken. Naast CO2 bestaan andere broeikasgassen, zoals methaan, lachgas en fluorhoudende gassen.

(iii) Om de concentratie van broeikasgassen in de atmosfeer aan te geven wordt de eenheid ‘ppm’ (parts per million) gebruikt. De aanduiding ‘ppm CO2-equivalent’ wordt gebruikt om de concentratie van alle broeikasgassen tezamen aan te duiden, waarbij de concentratie van andere broeikasgassen dan CO2 is omgerekend naar CO2 aan de hand van het opwarmend effect..4.

Klimaatverandering en de tweegradendoelstelling

(iv) Er is een direct, lineair verband tussen de door de mens veroorzaakte uitstoot van broeikasgassen, die mede wordt veroorzaakt door de verbranding van fossiele brandstoffen, en de opwarming van de aarde. Het Hof constateert dat de aarde nu al is opgewarmd met ongeveer 1,1º C in verhouding tot de gemiddelde temperatuur aan het begin van de industriële revolutie. De huidige concentratie broeikasgassen in de atmosfeer bedraagt ongeveer 401 ppm. In de laatste decennia is de wereldwijde uitstoot van CO2 met jaarlijks 2% gegroeid.

(v) Opwarming van de aarde kan worden voorkomen of verminderd door ervoor te zorgen dat minder broeikasgassen in de atmosfeer terechtkomen. Dit wordt ‘mitigatie’ genoemd. Daarnaast kunnen maatregelen worden genomen om de gevolgen van klimaatverandering het hoofd te bieden, zoals bijvoorbeeld dijkverhoging voor laag gelegen gebieden. Het nemen van dergelijke maatregelen wordt ‘adaptatie’ genoemd.5.

(vi) In de klimaatwetenschap en binnen de wereldgemeenschap heerst al geruime tijd de gedeelde opvatting (‘consensus’) dat de gemiddelde temperatuur op aarde niet mag toenemen met meer dan 2º C ten opzichte van de gemiddelde temperatuur in het pre-industriële tijdperk. Indien de concentratie van broeikasgassen in de atmosfeer niet uitstijgt boven 450 ppm in het jaar 2100, bestaat een redelijke kans dat deze doelstelling (hierna: de tweegradendoelstelling) wordt gehaald. In de laatste jaren is het inzicht gerezen dat een veilige temperatuurstijging niet hoger mag zijn dan 1,5º C, met een daarbij behorend concentratieniveau van broeikasgassen van ten hoogste 430 ppm in het jaar 2100.6.

(vii) Wereldwijd blijft er weinig ruimte voor het uitstoten van broeikasgassen wanneer het huidige concentratieniveau (401 ppm) wordt afgezet tegen een maximaal concentratieniveau van 430 of 450 ppm in het jaar 2100. De wereldwijd resterende ruimte om nog broeikasgassen uit te stoten wordt doorgaans aangeduid als het carbon budget.7.De kans om het streefgetal van maximaal 1,5º C temperatuurstijging nog te halen, is volgens het Hof inmiddels uitermate klein geworden.8.

(viii) Een opwarming van de aarde met beduidend méér dan 2º C ten opzichte van de gemiddelde temperatuur in het pre-industriële tijdperk veroorzaakt onder meer: overstromingen door zeespiegelstijging, hittestress door intensievere en langere hitteperiodes, toename van ziekten van de luchtwegen door verslechterde luchtkwaliteit, droogtes (met hevige bosbranden), toenemende verspreiding van infectieziekten, ernstige overstromingen als gevolg van overvloedige regenval alsmede verstoring van de voedselproductie en de drinkwatervoorziening. Ook worden ecosystemen, flora en fauna aangetast en treedt verlies van biodiversiteit op. Zoals Urgenda heeft gesteld en de Staat niet heeft bestreden, zal een inadequaat klimaatbeleid in de tweede helft van deze eeuw leiden tot honderdduizenden slachtoffers alleen al in West-Europa.9.

(ix) Een bijzonderheid bij dit alles is dat toename van de concentratie van broeikasgassen in de atmosfeer ertoe kan leiden dat het klimaatveranderingsproces op enig tijdstip een kantelpunt (‘tipping point’) bereikt dat een abrupte klimaatverandering tot gevolg kan hebben, zodanig dat de mens noch de natuur zich daarop behoorlijk kan instellen. Volgens het hierna te bespreken rapport AR5 neemt het risico op dergelijke kantelpunten “at a steepening rate” toe bij een temperatuurstijging tussen 1 en 2º C (ten opzichte van de gemiddelde temperatuur in het pre-industriële tijdperk).10.

IPCC-rapporten

(x) In 1988 hebben het United Nations Environment Program (UNEP) en de World Meteorological Organization (WMO) onder auspiciën van de Verenigde Naties het Intergovernmental Panel on Climate Change (IPCC) opgericht. Het IPCC richt zich op het verkrijgen van inzicht in alle aspecten van klimaatverandering door middel van wetenschappelijk onderzoek. Het IPCC is niet alleen een wetenschappelijke, maar ook een intergouvernementele organisatie. Hiervan zijn 195 landen lid, waaronder Nederland. Sinds de oprichting heeft het IPCC vijf rapporten met bijbehorende deelrapportages uitgebracht over de stand van de klimaatwetenschap en klimaatontwikkelingen.11.Voor dit geding zijn met name van belang het vierde rapport uit 2007 en het vijfde rapport uit 2013-2014.12.

(xi) In 2007 verscheen het Fourth Assessment Report van het IPCC (hierna kortweg: AR4). In dit rapport is beschreven dat, aldus de Rechtbank, bij een temperatuurstijging van 2° C boven het niveau van het pre-industriële tijdperk het risico ontstaat van een gevaarlijke, onomkeerbare verandering van het klimaat.13.

(xii) Na analyse van verschillende reductiescenario’s is in hoofdstuk 13 van de deelrapportage van de derde werkgroep van deskundigen vermeld dat, om het scenario van maximaal 450 ppm in het jaar 2100 te kunnen bereiken, de uitstoot van broeikasgassen door de landen, genoemd in Annex I bij het VN- Klimaatverdrag (waaronder Nederland), in het jaar 2020 25 tot 40% lager moet zijn dan in het jaar 1990.14.

(xiii) In 2013-2014 verscheen het Fifth Assessment Report van het IPCC (hierna: AR5). In dit rapport is onder meer vastgesteld dat de aarde opwarmt als gevolg van de toename van de concentratie van CO2 in de atmosfeer sinds het begin van de industriële revolutie en dat dit wordt veroorzaakt door menselijke activiteiten, in het bijzonder door de verbranding van olie, gas, kolen en door ontbossing.15.In het rapport AR5 heeft het IPCC geconcludeerd dat indien de concentratie van broeikasgassen in de atmosfeer in 2100 stabiliseert op ongeveer 450 ppm, de kans dat de stijging van de mondiale temperatuur onder de 2º C blijft, ‘likely’ is, dat wil zeggen meer dan 66%. Daarbij moet worden bedacht dat in 87% van de scenario’s die in AR5 zijn verwerkt, zijn aannames opgenomen met betrekking tot negatieve emissies, dat wil zeggen: mogelijke onttrekking van CO2 aan de atmosfeer.

Het VN-Klimaatverdrag en de klimaatconferenties

(xiv) In 1992 is het VN-klimaatverdrag gesloten.16.Dit raamverdrag heeft tot doel het bewerkstelligen van stabilisering van de concentraties van broeikasgassen in de atmosfeer op een niveau waarop gevaarlijke antropogene verstoring van het klimaatsysteem wordt voorkómen (artikel 2 van het verdrag). Artikel 3 noemt de beginselen waardoor partijen zich laten leiden bij het verwezenlijken van deze doelstelling.17.De partijen bij het VN-Klimaatverdrag worden onderscheiden in Annex I-landen (waaronder Nederland) en andere landen. Volgens art. 4 lid 2 van het verdrag dienen de Annex I-landen internationaal het voortouw te nemen bij het bestrijden van klimaatverandering en de nadelige gevolgen ervan. Zij hebben zich gecommitteerd om de uitstoot van broeikasgassen te verminderen. Zij dienen periodiek te rapporteren over de door hen genomen maatregelen, met het doel afzonderlijk of gezamenlijk terug te keren naar het (uitstoot-)niveau van 1990.18.

(xv) Artikel 7 van het VN-klimaatverdrag regelt de Conference of the Parties (hierna: COP). De COP komt doorgaans jaarlijks bijeen in de zogenoemde klimaatconferenties. De COP is het hoogste besluitvormende orgaan binnen het VN-Klimaatverdrag, met dien verstande dat besluiten van de COP in het algemeen niet juridisch bindend zijn.19.

(xvi) Tijdens de klimaatconferentie te Kyoto in 1997 (COP-3), is het Kyoto Protocol overeengekomen tussen een aantal Annex I-landen, waaronder Nederland.20.In dit protocol zijn reductiedoelstellingen vastgelegd voor het tijdvak 2008 - 2012. Voor de (toenmalige) lidstaten van de EU gold volgens Bijlage B bij dit protocol voor genoemd tijdvak een reductiedoelstelling van 8% ten opzichte van het peiljaar 1990.

(xvii) Tijdens de klimaatconferentie in Bali in 2007 (COP-13) is het Bali Action Plan vastgesteld. Hierin werd de noodzaak erkend van drastische emissiereducties, met verwijzing naar het bovengenoemde rapport AR4. Die verwijzing zag onder meer op de pagina met de in voetnoot 14 hiervoor genoemde tabel (“Box 13.7”) in het rapport van de derde werkgroep van deskundigen voor AR4, waarin was vermeld dat de Annex I-landen, wanneer zij het 450 ppm-scenario door Annex I-landen willen realiseren, de uitstoot van broeikasgassen in 2020 met 25 - 40% moeten hebben teruggebracht in verhouding tot hun uitstoot in 1990.21.

(xviii) Tijdens de klimaatconferentie te Kopenhagen in 2009 (COP-15) kon geen overeenstemming worden bereikt over opvolging of verlenging van het Kyoto Protocol.22.Tijdens de daarop volgende klimaatconferentie te Cancún in 2010 (COP-16) hebben de daarbij betrokken partijen in de Cancun Agreements (Decision 1/CP.16) als doelstelling voor de lange termijn erkend dat de temperatuur van de aarde niet meer dan 2º C mag stijgen in verhouding tot de gemiddelde temperatuur in het pre-industriële tijdperk – met een mogelijke aanscherping tot een maximum van 1,5º C. In de preambule hebben zij verwezen naar de urgentie van grote emissiereductie.23.

(xix) De partijen bij het Kyoto Protocol hebben in Cancún uitgesproken dat de Annex I-landen het voortouw moeten blijven nemen bij het bestrijden van klimaatverandering en dat dit, gelet op AR4, vergt dat zij als groep in 2020 hun uitstoot van broeikasgassen zullen reduceren met 25 - 40% ten opzichte van het peiljaar 1990 (“would require Annex I Parties as a group to reduce emissions in a range of 25-40 per cent below 1990 levels by 2020”). De partijen bij het Kyoto Protocol hebben erop aangedrongen dat de Annex I-landen hun ambitieniveau verhogen ten opzichte van de reeds door hen gedane toezeggingen, met het oog op de in het rapport van de derde werkgroep van deskundigen voor AR4 genoemde bandbreedte (“Urges Annex I Parties to raise the level of ambition of the emission reductions to be achieved by them individually or jointly, with a view to reducing their aggregate level of emissions of greenhouse gases in accordance with the range indicated by Working Group III to the Fourth Assessment Report of the Intergovernmental Panel on Climate Change”). In de zogenoemde ‘Cancún pledges’ hebben de EU-landen zich als groep bereid verklaard tot een reductie van 20% per 2020 (in verhouding tot de uitstoot in het peiljaar 1990), met het aanbod van 30% reductie mits andere landen vergelijkbare reductiedoelstellingen zouden aangaan.24.

(xx) Tijdens de klimaatconferentie te Doha in 2012 (COP-18) werden alle Annex I-landen opgeroepen om hun reductiedoelstellingen te verhogen tot ten minste 25 – 40% in 2020. Er is een amendement op het Kyoto Protocol aangenomen. Daarin heeft de Europese Unie zich verbonden tot een reductie van 20% in 2020 in verhouding tot de uitstoot in het peiljaar 1990, met het aanbod om de uitstoot terug te brengen met 30% indien andere landen vergelijkbare reductiedoelstellingen zouden aanvaarden. Deze voorwaarde is niet vervuld. Het Doha Amendement is niet in werking getreden.25.

Het Akkoord van Parijs (2015)

(xxi) In 2015 is, in het kader van de klimaatconferentie te Parijs (COP-21), het Akkoord van Parijs tot stand gekomen.26.Dit verdrag kent volgens het Hof een andere systematiek dan het VN-klimaatverdrag. Het maken van mondiale emissie-afspraken wordt door de verdragspartijen niet meer nagestreefd. Elke verdragsstaat wordt aangesproken op zijn eigen verantwoordelijkheid. In dit verdrag is vastgelegd dat de opwarming wereldwijd ruimschoots onder de grens van 2º C (“well below 2º C”) moet worden gehouden ten opzichte van de gemiddelde temperatuur in het pre-industriële tijdperk, waarbij wordt gestreefd naar een temperatuurstijging van ten hoogste 1,5º C (art. 2). Partijen moeten nationale klimaatplannen opstellen, die ambitieus moeten zijn en waarvan het ambitieniveau bij ieder nieuw plan moet toenemen (art. 3).27.

De UNEP-rapporten van 2013 en 2017

(xxii) Sinds 2010 rapporteert het UNEP jaarlijks over verschillen tussen het gewenste emissieniveau en de door de verdragsstaten toegezegde reductiedoelstellingen: de zogenoemde ‘emissions gap’.28.Voor dit geding zijn met name van belang de UNEP-rapporten 2013 en 2017. In het jaarrapport 2013 werd voor de derde keer op rij geconstateerd dat de gedane toezeggingen tekortschieten en dat de uitstoot van broeikasgassen stijgt in plaats van daalt. Verder constateerde het UNEP dat de emissiedoelstellingen van de gezamenlijke Annex I-landen tekortschieten voor het behalen van de reductie van 25 - 40% in 2020 die in voormelde Box 13.7 in de rapportage van de derde werkgroep van deskundigen voor AR4 noodzakelijk werd geacht. Het UNEP maakte de gevolgtrekking dat het steeds minder waarschijnlijk wordt dat de emissies in 2020 laag genoeg zullen zijn om de tweegradendoelstelling tegen de laagst mogelijke kosten te realiseren. Alhoewel met latere acties tot reductie uiteindelijk mogelijk dezelfde temperatuurdoelen te bereiken zijn, zullen zij volgens het UNEP moeilijker, kostbaarder en riskanter zijn.29.

(xxiii) In het rapport uit 2017 van het UNEP is vermeld dat een verhoogde reductie vóór 2020 (“enhanced pre-2020 mitigation action”) in het licht van het Akkoord van Parijs urgenter is dan ooit. Het UNEP merkt op dat indien de geconstateerde ‘emissions gap’ tegen 2030 niet is ingehaald, het uiterst onwaarschijnlijk is dat de tweegradendoelstelling nog kan worden gerealiseerd. Daarom zijn volgens het UNEP ambitieuzer reductiedoelstellingen nodig voor 2020.30.

Europees klimaatbeleid: ETS-Richtlijn en Effort Sharing Decision

(xxiv) Art. 191 van het Verdrag betreffende de werking van Europese Unie (VWEU) bevat de milieudoelstellingen van de Unie. De EU heeft ter uitvoering van haar milieubeleid richtlijnen tot stand gebracht. Daartoe behoort de zogenaamde ETS-richtlijn.31.De afkorting ETS staat voor: Emissions Trading System. Dit systeem houdt in dat bedrijven in de ETS-sector broeikasgassen slechts mogen uitstoten indien zij daartoe emissierechten inleveren. Deze emissierechten kunnen worden gekocht, verkocht of bewaard. De totale hoeveelheid broeikasgassen die ETS-bedrijven mogen uitstoten neemt in de periode 2013 - 2020 jaarlijks af met 1,74%, totdat in 2020 een reductie van 21% is gerealiseerd ten opzichte van het jaar 2005.

(xxv) De Raad van de EU heeft vastgesteld dat de Europese Unie een reductie van de uitstoot van broeikasgassen dient te realiseren van ten minste 20% in 2020, 40% in 2030 en 80 - 95% in 2050, telkens gemeten ten opzichte van de uitstoot in het peiljaar 1990. Binnen de EU is op basis van de zogenoemde Effort Sharing Decision32.bepaald dat de reductiedoelstelling van 20% in 2020 voor de niet-ETS-sectoren meebrengt dat Nederland een reductie van de uitstoot tot stand zal brengen van 16% ten opzichte van de uitstoot in 2005.

(xxvi) Volgens de huidige [te lezen als: ten tijde van de uitspraak van het Hof bestaande] verwachtingen zal de Europese Unie als geheel in 2020 een emissiereductie realiseren van 26 - 27% ten opzichte van de uitstoot in 1990.33.

Nationaal klimaatbeleid en de resultaten daarvan

(xxvii) Tussen 2007 en 2011 ging Nederland, op grond van het programma ‘Schoon en zuinig’ uit 2007, uit van een reductiedoelstelling van 30% in 2020 in verhouding tot de uitstoot in het peiljaar 1990. Bij brief van 12 oktober 2009 heeft de toenmalige minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (VROM) de Tweede Kamer geïnformeerd over de onderhandelingsinzet van Nederland in het kader van de klimaatconferentie in Kopenhagen in 2009 (COP-15). Deze brief vermeldde onder meer:

“Het totaal aan emissiereducties dat de ontwikkelde landen tot nu toe hebben aangeboden, blijft onvoldoende om de 25-40% reductie in 2020 te bereiken, die nodig is om op een geloofwaardig traject te blijven om de 2 graden doelstelling binnen bereik te houden.”34.

(xxviii) Na 2011 is het Nederlandse reductiedoel bijgesteld naar een reductie in EU-verband van 20% in 2020 (d.w.z. voor Nederland een reductie van 16% in de niet-ETS-sector en van 21% in de ETS-sector, telkens ten opzichte van de uitstoot in 2005); en van tenminste 40% in 2030 en van 80 - 95% in 2050, in verhouding tot de uitstoot in 1990.35.

(xxix) In het laatste Regeerakkoord (2017) heeft de regering bekendgemaakt een emissiereductie na te streven van tenminste 49% in 2030 ten opzichte van de uitstoot in 1990. Volgens dit regeerakkoord is de EU-reductiedoelstelling van 40% in 2030 niet voldoende om de tweegradendoelstelling, laat staan de ambitie van 1,5º C, zoals neergelegd in het Akkoord van Parijs, te realiseren.

(xxx) De Nederlandse CO2-uitstoot per hoofd van de bevolking is relatief hoog, in vergelijking met andere geïndustrialiseerde landen.36.Van de totale Nederlandse uitstoot van broeikasgassen bestaat 85% uit CO2. De CO2-uitstoot in Nederland is sinds 1990 nauwelijks afgenomen en in de laatste jaren zelfs gestegen. In de periode 2008 - 2012 heeft Nederland een emissiereductie in CO2-equivalent gerealiseerd van 6,4%. De reductie komt voor rekening van andere broeikasgassen dan CO2. In de vijftien grootste EU-lidstaten werd in diezelfde periode een emissiereductie gerealiseerd van 11,8% en in de EU als geheel een reductie van 19,2%.

(xxxi) In het vonnis van de Rechtbank werd nog ervan uitgegaan dat Nederland in 2020 zal uitkomen op een reductie van 14 – 17 % (ten opzichte van de uitstoot in 1990). In hoger beroep vermeldt het Hof dat in 2017 werd verwacht dat Nederland in 2020 zal uitkomen op een reductie van 23%, rekening houdend met een onzekerheidsmarge: 19 – 27%.37.Dit verschil komt grotendeels door een nieuwe berekeningsmethode (die beter bij die van het IPCC aansluit, maar) waardoor het theoretische reductiepercentage eerder wordt bereikt, hoewel de situatie in wezen ernstiger is.38.In 2017 (het laatste jaar vóór het bestreden arrest) was de uitstoot van broeikasgassen in Nederland met 13% gedaald ten opzichte van de uitstoot in 1990.39.

Het geschil in en buiten rechte

Urgenda is een burgerplatform (niet-gouvernementele organisatie) met leden uit tal van plekken in de samenleving. Urgenda houdt zich bezig met het ontwikkelen van plannen en maatregelen ter voorkoming van klimaatverandering. Urgenda heeft de rechtsvorm van een stichting en stelt zich, blijkens haar statuten, ten doel: het stimuleren en versnellen van transitieprocessen naar een duurzamere samenleving, te beginnen in Nederland40.. Urgenda is van mening dat de Staat te weinig doet om − ter voorkóming van gevaarlijke klimaatverandering − de opwarming van de aarde beperkt te houden tot een stijging van de gemiddelde temperatuur met ten hoogste 2º C in verhouding tot de gemiddelde temperatuur in het pre-industriële tijdperk.

De zorg van de overheid is gericht op de bewoonbaarheid van het land en de bescherming en verbetering van het leefmilieu (zie art. 21 Grondwet). De zorg voor het klimaat behoort sinds 2017 tot de portefeuille van de minister van Economische Zaken en Klimaat.41.

Op 12 november 2012 heeft Urgenda aan de Staat het verzoek gedaan om zich te verplichten tot een reductie per 2020 van de Nederlandse CO2-uitstoot met 40% ten opzichte van die in 1990. Op 11 december 2012 heeft de Staat geweigerd aan dit verzoek te voldoen.42.Urgenda vordert in dit geding (voor zover in cassatie van belang) dat aan de Staat wordt bevolen om de Nederlandse uitstoot van broeikasgassen per eind 2020 te (doen) beperken met tenminste 25% ten opzichte van de Nederlandse uitstoot in het peiljaar 1990. De Staat erkent het klimaatprobleem en de noodzaak tot reductie van de uitstoot van broeikasgassen, alsmede de hiervoor genoemde tweegradendoelstelling. De Staat betwist evenwel de noodzaak van een reductie vóór het einde van het jaar 2020 van de Nederlandse uitstoot met ten minste 25% (ten opzichte van 1990). De Staat acht zich slechts gebonden aan de in EU-verband overeengekomen uitstootbeperkingen. Volgens de Staat behoort het tot zijn beleidsvrijheid om, na afweging van de praktische mogelijkheden en van alle betrokken belangen, te kiezen welke route wordt gevolgd om de in 2030 en in 2050 beoogde reducties te bereiken. De Staat benadrukt dat het wereldwijde klimaatprobleem slechts op mondiaal niveau kan worden opgelost en dat de Staat zich houdt aan al zijn verdragsverplichtingen en aan de internationale afspraken dienaangaande.43.

Maatschappelijk en politiek debat; Klimaatwet

Buiten het kader van dit geding is het maatschappelijke en politieke debat over het broeikaseffect en de klimaatproblematiek voortgegaan. Dat debat is in een stroomversnelling gekomen na het vonnis van de Rechtbank in de zaak die Urgenda tegen de Staat heeft aangespannen. Op deze plaats behoeft – tot beter begrip van gedingstukken in cassatie die daarnaar verwijzen − slechts vermelding dat leden van de Tweede Kamer der Staten-Generaal op 12 september 2016 een voorstel voor een Klimaatwet hebben ingediend. De voorgestelde wet biedt “een kader voor het ontwikkelen van beleid gericht op onomkeerbaar en stapsgewijs terugdringen van de Nederlandse emissies van broeikasgassen teneinde wereldwijde opwarming van de aarde en de verandering van het klimaat te beperken”44.. Het wetsvoorstel is op 20 december 2018 aangenomen door de Tweede Kamer en op 28 mei 2019 door de Eerste Kamer der Staten-Generaal.45.De Klimaatwet is inmiddels afgekondigd en (met uitzondering van artikel 7) in werking getreden op 1 september 2019.46.

De Klimaatwet bevat geen norm voor de uitstoot van broeikasgassen in het jaar 2020. Artikel 2 van deze wet spreekt van “een kader voor de ontwikkeling van beleid gericht op het onomkeerbaar en stapsgewijs terugdringen van de emissies van broeikasgassen in Nederland, tot een niveau dat 95% lager ligt in 2050 dan in 1990, teneinde wereldwijde opwarming van de aarde en de verandering van het klimaat te beperken”. Het tweede lid van dit artikel vervolgt: “Teneinde deze doelstelling voor 2050 te bereiken streven Onze Ministers die het aangaat naar een reductie van de emissies van broeikasgassen van 49% in 2030 en een volledige CO2-neutrale elektriciteitsproductie in 2050”. De wet voorziet in het periodiek vaststellen van een klimaatplan. Het eerste klimaatplan heeft betrekking op de periode van 2021 tot en met 2030 (art. 4 lid 3).47.

Ten slotte verdient van het debat buiten rechte nog vermelding dat een Klimaatberaad is ingesteld, waaraan een groot aantal organisaties van belanghebbenden heeft deelgenomen. Aan vijf zogenoemde ‘sectortafels’ voor elektriciteit, gebouwde omgeving, industrie, landbouw en landgebruik, en mobiliteit is gewerkt aan een ontwerp voor een klimaatakkoord.48.Op 10 juli 2018 is een voorstel op hoofdlijnen aan de regering aangeboden49.en op 21 december 2018 − dus na de uitspraak van het bestreden arrest − een definitief voorstel.50.Op 28 juni 2019 – na de sluiting van het debat in cassatie – heeft de minister van Economische Zaken en Klimaat een klimaatakkoord aan de voorzitter van de Eerste Kamer der Staten-Generaal toegezonden.51.

Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg heeft Urgenda – na wijziging van eis en voor zover in cassatie van belang – gevorderd dat de Rechtbank de Staat zal gelasten om het gezamenlijke volume van de Nederlandse emissies van broeikasgassen zodanig te (doen) beperken dat dit volume aan het eind van het jaar 2020 met 40%, althans met minimaal 25%, zal zijn verminderd ten opzichte van het volume in het jaar 1990.52.

In eerste aanleg procedeerde Urgenda zowel voor zichzelf als in haar hoedanigheid van procesgevolmachtigde van 886 individuele personen, genoemd in bijlage A bij de inleidende dagvaarding van 20 november 2013.

Aan haar vordering wat betreft het reductiebevel heeft Urgenda samengevat het volgende ten grondslag gelegd. De uitstoot van broeikasgassen vanuit Nederland draagt bij aan een gevaarlijke verandering van het klimaat. Het aandeel van de Nederlandse emissies in het wereldwijde emissieniveau is zowel absoluut als relatief (per hoofd van de bevolking) bovenmatig. Dit maakt dat de Nederlandse emissies, waarvoor de Staat als soevereine macht ‘systeemverantwoordelijk’ is, onrechtmatig zijn, namelijk in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt jegens Urgenda (art. 6:162 lid 2 BW) en in strijd met art. 2 en 8 EVRM. Naar nationaal en naar internationaal recht is de Staat verplicht om, ter voorkoming van gevaarlijke klimaatverandering, zorg te dragen voor reductie van het Nederlandse emissieniveau. Deze zorgplicht houdt in, dat in Nederland in 2020 een reductie van de uitstoot van broeikasgassen met 25 tot 40% moet zijn bereikt ten opzichte van de uitstoot in 1990. Een reductie van deze omvang is noodzakelijk om uitzicht te houden op het bereiken van de tweegradendoelstelling. Zij is bovendien het meest kosteneffectief.53.

De Staat heeft – voor zover in cassatie nog van belang – samengevat de volgende verweren gevoerd. Volgens de Staat is Urgenda niet-ontvankelijk in haar vorderingen voor zover zij opkomt voor de huidige of toekomstige generaties in andere landen dan Nederland. Los daarvan, is het gevorderde reductiebevel niet toewijsbaar omdat geen sprake is van (een reële dreiging van) aan de Staat toe te rekenen onrechtmatig handelen jegens Urgenda. Overigens is niet voldaan aan de vereisten van art. 3:296 BW (rechterlijk bevel) en art. 6:162 BW (onrechtmatige daad). Er bestaat geen uit het nationale of internationale recht af te leiden rechtsplicht van de Staat om maatregelen te nemen waarmee de gevorderde reductiedoelstelling wordt gehaald. Het Nederlandse klimaatbeleid maakt geen inbreuk op art. 2 en 8 EVRM. Toewijzing van het gevorderde reductiebevel zou bovendien in strijd zijn met de aan de Staat toekomende beleidsvrijheid en met het stelsel van machtenscheiding.54.

Bij vonnis van 24 juni 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:7145) heeft de Rechtbank de vorderingen afgewezen bij gebrek aan belang voor zover Urgenda deze had ingesteld namens 886 individuele eisers (zie rov. 4.10 en 4.109 Rb). Voor zover Urgenda optreedt voor zichzelf, heeft de Rechtbank haar wel in haar vorderingen ontvangen: deze behoren tot het soort vorderingen dat de Nederlandse wetgever met art. 3:305a BW mogelijk heeft willen maken (rov. 4.6 Rb). Nu Urgenda blijkens haar statuten opkomt voor het belang van een duurzame samenleving dat naar zijn aard de landsgrenzen overschrijdt, kan zij aan haar vorderingen mede ten grondslag leggen dat de Nederlandse emissies van broeikasgassen gevolgen hebben voor personen buiten de Nederlandse landsgrenzen (rov. 4.7 Rb). Ook daar waar Urgenda opkomt voor toekomstige generaties, streeft zij het in haar statuten genoemde belang van een duurzame samenleving na (rov. 4.8 Rb).

Voor zover Urgenda voor zichzelf optreedt, heeft de Rechtbank het gevorderde reductiebevel gedeeltelijk toegewezen. De Rechtbank heeft de Staat bevolen om “het gezamenlijke volume van de jaarlijkse Nederlandse emissies van broeikasgassen zodanig te beperken of te doen beperken dat dit volume aan het einde van het jaar 2020 met ten minste 25% zal zijn verminderd in vergelijking met het niveau van het jaar 1990”. Het meer of anders gevorderde werd afgewezen.55.

Onder 4.C (rov. 4.11 - 4.34 Rb) besprak de Rechtbank de stand van de klimaatwetenschap en het klimaatbeleid. De Nederlandse reductiedoelstelling ligt volgens de Rechtbank onder de norm die in de klimaatwetenschap en in het internationale klimaatbeleid noodzakelijk wordt geacht. Die norm houdt in dat, ter voorkoming van gevaarlijke klimaatverandering, een reductie in de uitstoot van broeikasgassen door de Annex I-landen (waaronder Nederland) van 25 - 40% in 2020 nodig is om de tweegradendoelstelling te bereiken (zie rov. 4.31, onder vi, Rb). Volgens de Rechtbank spitst het geschil zich toe op de vraag of de Staat tekortschiet in zijn zorgplicht, door voor het jaar 2020 een lagere reductiedoelstelling te hanteren dan de in de klimaatwetenschap en het internationale klimaatbeleid aanvaarde norm van 25 – 40% ten opzichte van 1990 (rov. 4.34 Rb).

Onder 4.D (rov. 4.35 - 4.93 Rb) besprak de Rechtbank de vraag welke rechtsplicht op de Staat rust. Daarbij hield de Rechtbank een driedeling aan, die bekend is uit art. 6:162 BW, namelijk: (i) is inbreuk gemaakt op een (subjectief) recht of (ii) heeft de Staat gehandeld in strijd met een wettelijke plicht of (iii) in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt? In rov. 4.36 – 4.44 onderzocht de Rechtbank of de Staat handelt in strijd met een wettelijke plicht. De Rechtbank kwam tot de slotsom dat de volkenrechtelijke gebondenheid van de Staat aan het VN-klimaatverdrag, de in het Kyoto Protocol opgenomen bepalingen en het ‘no harm’-beginsel uitsluitend verplichtingen meebrengen jegens andere staten. Het gaat niet om ‘een ieder verbindende’ verdragsrechtelijke bepalingen als bedoeld in art. 93 Grondwet. Urgenda kan zich niet rechtstreeks op die bepalingen beroepen (rov. 4.42 Rb). Wel kan de rechter bij de invulling van nationaalrechtelijke open normen en begrippen, waaronder de norm van de maatschappelijke betamelijkheid, een zekere “reflexwerking” toekennen aan zulke internationaalrechtelijke verplichtingen (rov. 4.43 Rb). Dat geldt ook voor de invulling van open normen in het Europese recht (rov. 4.44 Rb).

Vervolgens onderzocht de Rechtbank of sprake is van strijd met een subjectief recht van Urgenda. De Rechtbank beantwoordde deze vraag ontkennend. Aan Urgenda komt volgens de Rechtbank geen beroep op art. 2 of 8 EVRM toe, aangezien zij niet kan worden aangemerkt als een direct of indirect ‘slachtoffer’ in de zin van art. 34 EVRM (rov. 4.45 Rb). Art. 2 en 8 EVRM en de invulling daarvan door het EHRM kunnen wel als inspiratiebron dienen bij de invulling van privaatrechtelijke open normen (rov. 4.46 Rb).

In haar rov. 4.53 - 4.82 onderzocht de Rechtbank of de Staat handelt in strijd met een zorgplicht die voortvloeit uit hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Daarbij heeft de Rechtbank acht geslagen op het leerstuk van gevaarzetting (de criteria uit het Kelderluik-arrest56.; zie rov. 4.54 Rb), op de aan de Staat toekomende beleidsruimte (zie rov. 4.55 Rb) en op de doelstellingen en beginselen van het internationale klimaatrecht en het recht van de Europese Unie, waaronder het beginsel van een hoog beschermingsniveau, het voorzorgsbeginsel en het preventiebeginsel (zie art. 191 lid 2 VWEU; zie rov. 4.56 – 4.62 Rb). De Rechtbank heeft haar onderzoek toegespitst op de vraag “of – gemeten naar objectieve maatstaven − de door de Staat getroffen reductiemaatregelen aanvaardbaar zijn ter voorkoming van gevaarlijke klimaatverandering voor mens en milieu, gelet ook op de aan de Staat toekomende beleidsvrijheid” (rov. 4.63 Rb).

In dat kader heeft de Rechtbank achtereenvolgens behandeld: (i) de aard en omvang van de schade als gevolg van klimaatverandering, (ii) de bekendheid en voorzienbaarheid van deze schade, (iii) de kans dat gevaarlijke klimaatverandering zich zal verwezenlijken, (iv) de aard van de gedraging of het nalaten van de Staat, (v) de bezwaarlijkheid van voorzorgsmaatregelen en (vi) de beleidsvrijheid die de Staat toekomt (rov. 4.63 en 4.64 - 4.82 Rb).

In rov. 4.83 - 4.93 heeft de Rechtbank haar gevolgtrekkingen gemaakt. Door de ernst van de gevolgen van klimaatverandering en de grote kans dat − zonder mitigerende maatregelen − een gevaarlijke klimaatverandering zal intreden, rust op de Staat een zorgplicht om mitigatiemaatregelen te treffen. Nu beperking van de concentratie van broeikasgassen in de atmosfeer tot 450 ppm nodig is om gevaarlijke klimaatverandering te voorkomen, dient de Staat zodanige maatregelen te treffen tot reductie van de uitstoot van broeikasgassen dat dit scenario kan worden gehandhaafd. Het staat vast dat het huidige emissiebeleid van de Staat daaraan niet voldoet (rov. 4.83 - 4.84 Rb): de Staat heeft voor 2020 een reductiedoelstelling gekozen van minder dan 20%. Uitstel op een wijze zoals de Staat die voorstaat (te weten een minder strikte reductie tussen 2015 en 2030 en een sterke reductie vanaf het jaar 2030) draagt, gelet op het ‘cumulatie-effect’, in hoge mate bij aan het risico van gevaarlijke klimaatverandering. Daarmee is dit uitstel geen toereikend en aanvaardbaar alternatief voor de – wetenschappelijk verankerde en erkende – noodzaak tot reductie met 25 - 40% in 2020 in verhouding tot de uitstoot in 1990 (rov. 4.85 Rb). De Staat heeft niet gesteld dat een reductiedoelstelling van 25 - 40% in 2020 zou leiden tot een onevenredig zware last voor Nederland of voor de Staat. Gelet echter op de beleidsvrijheid die de Staat toekomt, ziet de Rechtbank onvoldoende grond om de Staat te verplichten tot een reductieniveau dat verder gaat dan 25% (de ondergrens van voormelde norm van 25 – 40%; zie rov. 4.86 Rb).

Vervolgens heeft de Rechtbank onderzocht of het handelen aan de Staat kan worden toegerekend, de mogelijkheid van schade en het oorzakelijk verband tussen het handelen van de Staat en die schade en het relativiteitsvereiste (rov. 4.87 – 4.91 Rb). De Rechtbank kwam tot de slotsom dat de Staat onrechtmatig handelt jegens Urgenda door uit te gaan van een reductiedoelstelling voor 2020 van minder dan 25% ten opzichte van de uitstoot in 1990 (rov. 4.93 Rb).

Ten slotte is de Rechtbank ingegaan op het verweer dat het door Urgenda gevorderde bevel in strijd is met het stelsel van de machtenscheiding. De Rechtbank heeft dit verweer verworpen (rov. 4.94 - 4.102 Rb).57.

Het geding in hoger beroep

De Staat heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het Hof Den Haag. Met 29 grieven werd het geschil in volle omvang aan het Hof voorgelegd.58.

Urgenda, procederend voor zichzelf,59.heeft incidenteel hoger beroep ingesteld, onder aanvoering van één grief. Deze grief was gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat Urgenda, gelet op art. 34 EVRM, zich in dit geding niet op art. 2 en art. 8 EVRM kan beroepen. Urgenda heeft geen bezwaar gemaakt tegen de weigering van de Rechtbank om een reductiebevel te geven dat verder gaat dan 25% reductie in 2020.60.Het hoger beroep was niet gericht tegen de afwijzing van haar overige vorderingen.

Per saldo ging het in hoger beroep alleen nog om de vraag of de Staat gehouden is om eind 2020 de uitstoot van broeikasgassen te (doen) verminderen met 25% in verhouding tot de Nederlandse uitstoot in 1990. Evenals de Rechtbank heeft het Hof die vraag bevestigend beantwoord.

Bij arrest van 9 oktober 2018 (ECLI:NL:GHDHA:2018:2591) heeft het Hof de incidentele grief van Urgenda gegrond bevonden. De Rechtbank heeft miskend dat art. 34 EVRM (slechts) gaat over de toegang tot het EHRM (rov. 35). Ervan uitgaande dat individuele personen die onder de rechtsmacht van de Staat vallen voor de Nederlandse rechter een beroep kunnen doen op de (rechtstreeks werkende) artikelen 2 en 8 EVRM, kan Urgenda dat voor hen doen op de voet van art. 3:305a BW (rov. 36). In het principaal hoger beroep heeft het Hof de grieven van de Staat verworpen (rov. 76).61.Vervolgens heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd en zijn arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard.62.

Kort samengevat overwoog het Hof het volgende. Niet in geschil is dat Urgenda in haar vordering ontvankelijk is voor zover zij optreedt namens de huidige generatie Nederlanders. Het is zonder meer aannemelijk dat de huidige generatie Nederlanders tijdens hun leven te maken zal krijgen met nadelige gevolgen van klimaatverandering indien de mondiale uitstoot van broeikasgassen niet adequaat wordt teruggedrongen. Daarom kan in het midden blijven of Urgenda in haar vordering ontvankelijk is voor zover zij (ook) optreedt voor toekomstige generaties Nederlanders en voor huidige en toekomstige generaties buitenlanders (rov. 37). Urgenda heeft voldoende belang bij haar vordering, nu sprake is van een reële dreiging van gevaarlijke klimaatverandering (rov. 38).

Wanneer de Staat weet dat sprake is van reëel en onmiddellijk dreigend gevaar, rust ingevolge art. 2 en 8 EVRM op hem de positieve verplichting om preventieve maatregelen te treffen (rov. 43). Bij de keuze van te treffen maatregelen heeft de Staat een “wide margin of appreciation” (rov. 42). Uitgaande van de ten processe gebleken feiten en omstandigheden (rov. 44), moet worden gesproken van een reële dreiging van gevaarlijke klimaatverandering, waardoor het ernstige risico bestaat dat de huidige generatie ingezetenen van Nederland zal worden geconfronteerd met verlies van leven en/of verstoring van het gezinsleven. Ingevolge het bepaalde in art. 2 en art. 8 EVRM rust op de Staat de verplichting om tegen deze reële dreiging bescherming te bieden (rov. 45).

Met betrekking tot het gestelde onrechtmatig handelen overwoog het Hof samengevat (rov. 46-53):

- Tussen partijen staat vast dat de mondiale uitstoot van broeikasgassen in 2100 tot staan moet zijn gebracht. Partijen verschillen evenmin van inzicht over de noodzakelijke tussenstanden, te weten 80 - 95% emissiereductie in 2050 en 49% in 2030. Onderzocht moet worden of de Staat jegens Urgenda onrechtmatig handelt door, ondanks voormelde reële dreiging, de uitstoot van broeikasgassen niet met tenminste 25% te (doen) beperken per eind 2020 (rov. 46).

- Om in 2030 uit te komen op een reductie van 49%, zal een aanzienlijke inspanning moeten worden geleverd. Vast staat dat het, ter beperking van de totale uitstoot over deze periode, wenselijk is de reductie-inspanning zo vroeg mogelijk in te zetten. Als de gelijkmatige verdeling die het uitgangspunt vormt van de Staat voor de reductiedoelstelling van 49% in 2030, wordt doorgetrokken naar heden, zou dit resulteren in een reductiedoelstelling van 28% vóór het einde van het jaar 2020 (rov. 47).

- Zowel in AR4 als in AR5 gaat het IPCC ervan uit dat voor het verwezenlijken van de tweegradendoelstelling nodig is dat een concentratieniveau van 450 ppm in 2100 niet wordt overschreden. Om dat concentratieniveau te bereiken, zou volgens AR4 de totale uitstoot door Annex I-landen (waartoe Nederland behoort) in 2020 25 tot 40% lager moeten zijn dan in 1990 (rov. 48). AR5 geeft geen aanleiding om te veronderstellen dat het reductiescenario uit AR4 achterhaald is. Het Hof neemt daarom tot uitgangspunt dat voor het verwezenlijken van de tweegradendoelstelling een emissiereductie van 25 - 40% in 2020 noodzakelijk is (rov. 49).

- Overigens blijft ook in het scenario van 450 ppm een reëel risico bestaan dat de tweegradendoelstelling niet zal worden behaald, terwijl inmiddels is onderkend dat een veilige temperatuurstijging veeleer 1,5º C dan 2º C is. Het 450-scenario en de daarop gebaseerde reductiedoelstelling van 25 - 40% in 2020 zijn dus zeker geen overdreven pessimistische uitgangspunten (rov. 50).

- De Staat is al lange tijd bekend met de reductiedoelstelling van 25 - 40%. Sinds AR4 uit 2007 is bij gelegenheid van de klimaatconferenties naar deze reductiedoelstelling verwezen.63.Daarmee is weliswaar niet een rechtsnorm met rechtstreekse werking vastgesteld, maar is wel bevestigd dat een reductie van 25 - 40% in 2020 minimaal noodzakelijk is om een gevaarlijke klimaatverandering te voorkomen (rov. 51).

- Ten slotte acht het Hof van belang dat de Staat tot 2011 zelf een reductiedoelstelling van 30% voor het jaar 2020 heeft gehanteerd omdat de Staat ervan overtuigd was dat een scenario waarin minder dan 25 - 40% zou zijn gereduceerd in 2020, niet geloofwaardig was om de tweegradendoelstelling binnen bereik te houden. Voor de bijstelling van de Nederlandse reductiedoelstelling voor 2020 is geen wetenschappelijke onderbouwing gegeven en in het bijzonder heeft de Staat niet gemotiveerd waarom een reductie met slechts 20% per 2020 (in EU-verband) nu wél geloofwaardig moet worden geacht (rov. 52). Een reductieverplichting van tenminste 25% per eind 2020, zoals de Rechtbank heeft bevolen, is naar het oordeel van het Hof in lijn met de zorgplicht van de Staat (rov. 53).

- In de daarop volgende overwegingen is het Hof nader ingegaan op de verweren van de Staat, waaronder het argument dat het ETS-systeem aan verdere reductiemaatregelen in de weg staat (rov. 54) en het beroep van de Staat op het zogenoemde ‘waterbedeffect’ en ‘carbon leakage’ (rov. 55 - 58). Dat klimaatverandering een probleem op wereldschaal is en dat de Staat dit probleem niet alleen kan oplossen, ontslaat de Staat niet van zijn verplichting om voor zijn grondgebied naar vermogen maatregelen te nemen die, tezamen met de inspanningen van andere staten, bescherming bieden tegen de gevaren van klimaatverandering (rov. 62). De omstandigheid dat volstrekte wetenschappelijke zekerheid over de doeltreffendheid van het reductiebevel ontbreekt, betekent volgens het Hof niet dat de Staat gerechtigd is verdere maatregelen achterwege te laten (rov. 63).

Het Hof verwierp tot slot het beroep van de Staat op het stelsel van machtenscheiding. Het Hof overwoog dat sprake is van schending van mensenrechten door de Staat, waardoor maatregelen zijn geboden, en dat het reductiebevel aan de Staat voldoende ruimte laat om zelf in te vullen op welke wijze de Staat uitvoering geeft aan dit bevel (rov. 67). Van een verboden bevel tot wetgeving is evenmin sprake (rov. 68). Het Hof benadrukte dat het gehouden is om rechtstreeks werkende bepalingen van verdragen waarbij Nederland partij is, zoals art. 2 en 8 EVRM, toe te passen (rov. 69). Het Hof besloot dat de Staat zijn op art. 2 en 8 EVRM gebaseerde zorgplicht schendt door niet per eind 2020 tenminste 25% te reduceren (rov. 73). De Staat handelt daarmee onrechtmatig. Aan de grieven van de Staat die betrekking hadden op het gevaarzettingsleerstuk kwam het Hof daarom niet meer toe (rov. 76).

Het geding in cassatie

De Staat heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld en gevorderd dat het arrest van het Hof zal worden vernietigd, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad passend acht.64.

Urgenda heeft in cassatie een verweerschrift ingediend, dat uitmondt in haar conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

Op 24 mei 2019 hebben partijen hun standpunten laten bepleiten door hun advocaten aan de hand van overgelegde pleitnota’s. Op dezelfde dag is namens de Staat een schriftelijke toelichting gegeven. Urgenda heeft op die datum afgezien van schriftelijke toelichting.

Op 21 juni 2019 heeft de Staat gerepliceerd en Urgenda gedupliceerd, waarna partijen de Hoge Raad om een uitspraak hebben verzocht.65.

Ten behoeve van buitenlandse lezers vermelden wij dat in een cassatieprocedure geen nieuw onderzoek naar de feiten plaatsvindt: de cassatierechter is gebonden aan hetgeen het gerechtshof omtrent de feiten heeft vastgesteld. De Hoge Raad beperkt zich bij zijn onderzoek tot de ‘middelen’ waarop het beroep in cassatie steunt. Middelen zijn de gronden die een procespartij aanvoert tot vernietiging van de bestreden uitspraak. Vernietiging daarvan is mogelijk wegens verzuim van bepaalde vormvoorschriften of wegens schending van het recht, met uitzondering van het recht van vreemde staten. De feitelijke grondslag van de middelen kan slechts worden gevonden in de bestreden uitspraak en in de stukken van het geding.66.

Grondslag van het reductiebevel; indeling van dit hoofdstuk

De door de Rechtbank en het Hof aanvaarde zorgplicht – de verplichting om de uitstoot van broeikasgassen vanaf het Nederlandse grondgebied per eind 2020 te (doen) beperken met 25% ten opzichte van 1990 – is als zodanig niet te vinden in het geschreven recht van nationale of internationale herkomst. De Rechtbank heeft deze zorgplicht afgeleid uit de open norm van art. 6:162 lid 2 BW. Het Hof heeft hiervoor een verdragsrechtelijke basis gevonden in de open normen van art. 2 en art. 8 EVRM. In zoverre verschilt de redengeving van beide beslissingen. De concrete invulling van de zorgplicht – de feitelijke onderbouwing van het reductiebevel aan de hand van inzichten uit de klimaatwetenschap, doelstellingen van internationaal klimaatbeleid en normen en beginselen van internationaal recht – is in de redenering van de Rechtbank en het Hof echter grotendeels gelijk.67.

Voor een goed begrip van de redengeving van de Rechtbank en van het Hof volgt in dit hoofdstuk een inleidende beschouwing over het recht inzake de onrechtmatige daad, inclusief het gevaarzettingsleerstuk (zoals toegepast door de Rechtbank), en over de artikelen 2 en 8 EVRM (zoals toegepast door het Hof).

Allereerst worden de ontvankelijkheidsvereisten voor een collectieve actie besproken (alinea 2.3 e.v.). In het verlengde daarvan zullen wij ingaan op de betekenis van het causaliteitsvereiste (alinea 2.10 e.v.). Vervolgens bespreken wij de onrechtmatigheidstoetsing naar Nederlands recht en de algemene zorgvuldigheidsnorm (alinea 2.14 e.v.), met bijzondere aandacht voor het gevaarzettingsleerstuk (zie alinea 2.20 e.v.). Aansluitend komt de doorwerking van het internationale recht in het Nederlandse recht (in het kader van de onrechtmatigheidstoetsing) aan de orde in de alinea’s 2.26 e.v.

Daarna wordt de blik gericht op het EVRM. Na enkele inleidende opmerkingen over het beschermingsbereik (zie alinea 2.34 e.v.), zal aandacht worden besteed aan de rechtspraak van het EHRM over positieve verplichtingen op grond van art. 2 en art. 8 EVRM (alinea 2.41 e.v.). Vervolgens onderzoeken wij in de alinea’s 2.50 e.v. of het Hof het hier uitgesproken reductiebevel daarop heeft kunnen baseren. Daartoe bespreken wij vier hoofdlijnen uit de rechtspraak van het EHRM (alinea 2.53 e.v.). In hoofdstuk 3 bespreken wij de klachten van de Staat met betrekking tot de mensenrechtelijke aspecten van het bevel. De klimaattechnische aspecten van het bevel zullen aan de orde komen in hoofdstuk 4.

Bescherming van algemene belangen in een collectieve actie

Op grond van art. 3:305a BW kan een rechtspersoon, zoals de stichting Urgenda, een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van “gelijksoortige belangen” van andere personen, voor zover hij deze belangen ingevolge zijn statuten behartigt (lid 1). De rechtspersoon kan niet-ontvankelijk worden verklaard indien hij onvoldoende heeft getracht het gevorderde te bereiken door het voeren van overleg met de gedaagde en ook indien de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld, met die rechtsvordering onvoldoende zijn gewaarborgd (lid 2). De rechtsvordering kan niet strekken tot schadevergoeding in geld (lid 3).68.

Art. 3:305a BW biedt zowel een grondslag voor ‘groepsacties’ als voor ‘algemeen belangacties’. Bij groepsacties gaat het om de behartiging van de gebundelde belangen van een bepaald of bepaalbaar aantal individuele personen. Bij algemeen belangacties gaat het om de behartiging door een rechtspersoon van algemene belangen, die niet individualiseerbaar zijn omdat zij toekomen aan een veel grotere groep van personen, die diffuus en onbepaald is.69.

Blijkens de geschiedenis van deze wettelijke bepaling komen ook ideële belangen voor behartiging in een collectieve actie in aanmerking. Maatschappelijke verdeeldheid over de waarde die aan zulke belangen moet worden toegekend of over de wijze waarop die belangen moeten worden afgewogen tegen andere, daarmee conflicterende belangen, is in Nederland geen beletsel voor ontvankelijkheid in een collectieve actie.70.Evenmin vormt een beletsel dat het gaat om “diffuse belangen”, in die zin dat de nadelige gevolgen van een aantasting van het ingeroepen recht voor individuele personen zich moeilijk laten voorzien.71.De Hoge Raad heeft hierop voortbouwend geoordeeld dat de omstandigheid dat een aanmerkelijk deel van de personen ter bescherming van wier belangen een collectieve actie strekt, niet instemt met het doel van de vordering, evenmin in de weg staat aan een vordering op grond van art. 3:305a BW. Volgens de Hoge Raad is beslissend of in het desbetreffende geval sprake is van “gelijksoortige belangen” in de zin van art. 3:305a lid 1 BW. Aan dat vereiste is voldaan indien de betrokken belangen zich lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd.72.

In overeenstemming met het voorgaande is in de wetsgeschiedenis en in de rechtspraak aanvaard dat een collectieve actie tot bescherming van de leefomgeving kan worden ingesteld, zonder dat hiervoor vereist is dat een aanwijsbare groep van personen bescherming behoeft.73.Ook bij dergelijke vorderingen geldt het argument dat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming kan worden bevorderd indien personen niet ieder voor zich tegen de overheid procederen over dezelfde kwestie, maar het debat in rechte (de uitwisseling van argumenten) op een collectief niveau plaatsvindt. De Rechtbank heeft, zoals gezegd, de ontvankelijkheid in het midden gelaten voor zover Urgenda optrad als procesgevolmachtigde van de 886 individuele eisers in eerste aanleg.74.De Rechtbank heeft Urgenda in haar vordering ontvankelijk geacht voor zover zij optreedt voor zichzelf, ook voor zover zij de belangen behartigt van personen buiten de Nederlandse landsgrenzen en van toekomstige generaties.75.Het Hof heeft de tegen dat oordeel gerichte grieven van de Staat onbesproken gelaten, omdat volgens het Hof niet in geschil is dat Urgenda in haar vorderingen ontvankelijk is voor zover zij optreedt namens de huidige generatie Nederlanders tegen de emissies van broeikasgassen in het Nederlandse grondgebied.76.

Het belangvereiste bij verbods- en bevelsacties

In het verlengde van de zo-even besproken ontvankelijkheidsvraag – de vraag of milieubelangen op de voet van art. 3:305a BW voor bescherming in aanmerking komen – ligt de vraag of Urgenda in de zin van art. 3:303 BW voldoende belang heeft bij het door haar gevorderde rechterlijk bevel. Het Hof heeft die vraag bevestigend beantwoord in rov. 38. Tegen dat oordeel zijn in cassatie geen klachten gericht.77.Het belang-vereiste speelt zijdelings een rol bij de klachten over het effect van het reductiebevel.78.

Art. 3:296 BW maakt het mogelijk dat iemand, op vordering van de gerechtigde, door de rechter wordt veroordeeld tot nakoming van een op hem jegens die ander rustende rechtsplicht. Voor toewijzing van een gevorderd verbod of bevel dat strekt ter voorkóming van een toekomstige normschending, is niet vereist dat wordt voldaan aan alle vereisten voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad zoals neergelegd in art. 6:162 BW (onrechtmatigheid, toerekenbaarheid, schade, causaal verband en relativiteit). Wel is vereist (i) dat de gedaagde jegens de eiser een rechtsplicht heeft en (ii) dat de eiser voldoende belang heeft bij het voorkómen van een dreigende schending daarvan. Het eerste volgt uit art. 3:296 BW (“hij die jegens een ander verplicht is…”). Het tweede volgt uit art. 3:303 BW (“Zonder voldoende belang komt niemand een rechtsvordering toe.”).

Toegespitst op een verbodsvordering uit onrechtmatige daad heeft de Hoge Raad het voorgaande aldus verwoord, dat vereist is dat een “concreet belang” bij het verbod bestaat in die zin dat een “concrete en reële dreiging” bestaat dat de te verbieden handelingen zullen worden verricht.79.

Het causaliteitsvereiste bij verbods- en bevelsacties

Uit het voorgaande volgt dat voor de toewijzing van een verbod of bevel op grond van art. 3:296 in verbinding met art. 6:162 BW geen aantoonbare of dreigende schade is vereist, en evenmin oorzakelijk verband met een reeds gepleegde onrechtmatige daad. Wel moet sprake zijn van een dreigende belangenaantasting als gevolg van het gevreesde onrechtmatig handelen.80.Dit volgt enerzijds uit het al genoemde belangvereiste van art. 3:303 BW en anderzijds uit het onrechtmatigheidsvereiste van art. 6:162 BW. Onrechtmatigheid is immers een relatief begrip, in die zin dat een normschending alleen onrechtmatig kan zijn jegens een ander, wiens belang door de geschonden norm wordt beschermd (art. 6:162 lid 1 BW; vgl. ook art. 3:296 lid 1 BW en art. 6:163 BW).81.Hierbij komt dat veel onrechtmatige daad-normen – ook de in dit geval door de Rechtbank toegepaste veiligheidsnorm bij gevaarzetting en de door het Hof toegepaste ‘positieve verplichtingen’ van de overheid in voor de leefomgeving gevaarlijke situaties – in de kern berusten op een belangenafweging. Aan zo’n afweging komt de rechter niet toe wanneer de eisende partij niet als ‘belanghebbende’ geldt, dat wil zeggen als potentieel ‘slachtoffer’ van de rechtsschending.82.

In de vakliteratuur is gewezen op de moeilijkheden die het voorgaande kan veroorzaken in de context van klimaatverandering. Klimaatverandering is een mondiaal probleem met vele veroorzakers. Reductie van de uitstoot van broeikasgassen door één land neemt het wereldwijde gevaar van klimaatverandering niet weg. Bij kleine landen zoals Nederland heeft een nationale reductie slechts een beperkt effect op de mondiale uitstoot. Daarmee rijst de vraag of Urgenda voldoende belang heeft bij het door haar gevorderde reductiebevel. Meer concreet is de vraag of de dreigende belangenaantasting door klimaatverandering effectief kan worden bestreden door alleen Nederland te verplichten tot een bepaalde mate of een bepaald tempo van reductie.83.

Welbeschouwd gaat het hierbij om een causaliteitsprobleem dat eigen is aan veel gevallen van milieuschade.84.Schade aan de leefomgeving ontstaat veelal geleidelijk, door een complex van factoren, als gevolg van verontreinigingen die landsgrenzen kunnen overschrijden.85.Voor aansprakelijkheid van milieuvervuilers voor de daardoor teweeggebrachte schade lijkt dit geen onoverkomelijk beletsel. In het Kalimijnen-arrest, dat betrekking had op schade door zoutlozingen in een rivier, aanvaardde de Hoge Raad de mogelijkheid om elke vervuiler aansprakelijk te houden voor een percentage van de schade dat overeenstemt met zijn onrechtmatige aandeel in de vervuiling.86.Deze ‘lineaire’ benadering – te onderscheiden van een ‘hoofdelijke’ aansprakelijkheid voor alle schade − is ook in het internationale milieurecht erkend.87.In de vakliteratuur is ook wel verwezen naar artikel 47 lid 1 van de Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, zoals voorgesteld door de International Law Commission: “Where several States are responsible for the same internationally wrongful act, the responsibility of each State may be invoked in relation to that act.”88.

Naar analogie hiervan, kan ook ten aanzien van een gevorderd verbod of bevel worden aangenomen dat de eisende partij daarbij voldoende belang heeft indien het verbod of bevel kan bijdragen aan het voorkómen van de gestelde dreigende belangenaantasting.89.Illustratief is de (ook door Urgenda genoemde90.) uitspraak van de Supreme Court van de Verenigde Staten in de zaak Massachusetts v. Environmental Protection Agency. Het ging in die zaak, zeer kort samengevat, om de vraag of de US Environmental Protection Agency (EPA) was gehouden tot normering van de uitstoot van CO2 als air pollutant. De Supreme Court beantwoordde die vraag bevestigend en overwoog daartoe onder meer:

“While it may be true that regulating motor-vehicle emissions will not by itself reverse global warming, it by no means follows that we lack jurisdiction to decide whether EPA has a duty to take steps to slow or reduce it. (…) A reduction in domestic emissions would slow the pace of global emissions increases, no matter what happens elsewhere.”91.

Schending van mensenrechten als onrechtmatige daad

Voor het uitspreken van een verbod of bevel is, zoals gezegd, vereist dat op de gedaagde een rechtsplicht rust jegens de eiser. Een dergelijke rechtsplicht kan (onder meer) worden gebaseerd op art. 6:162 lid 2 BW. Volgens die bepaling worden als ‘onrechtmatige daad’ aangemerkt: (i) een inbreuk op een subjectief recht, (ii) een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht en (iii) een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

De aantasting van grondwettelijk en/of verdragsrechtelijk beschermde mensenrechten kan onder het bereik van de in de vorige alinea genoemde eerste of tweede onrechtmatigheidsrubriek worden gebracht. Daarnaast kunnen mensenrechten van invloed zijn op de invulling van een ongeschreven rechtsregel (de derde rubriek).92.De Rechtbank koos in deze zaak voor de laatstgenoemde route, door in het kader van de toetsing aan het ongeschreven recht “reflexwerking” toe te kennen aan (onder meer) art. 2 en art. 8 EVRM.93.Uit het bestreden arrest blijkt niet met zekerheid of het Hof rechtstreeks toepassing geeft aan de artikelen 2 en 8 EVRM dan wel indirect, over de band van art. 6:162 lid 2 BW.94.Hoe dan ook, bij de concrete invulling van de uit art. 2 en 8 EVRM afgeleide zorgplicht heeft het Hof niet alleen acht geslagen op de rechtspraak van het EHRM, maar ook op verdragen, beginselen van internationaal (klimaat)recht en niet-bindende instrumenten van internationaal klimaatbeleid, zoals de verschillende door het Hof genoemde COP-besluiten. De vraag in hoeverre zulke internationale rechtsbronnen doorwerken in de nationale rechtsorde (direct via art. 2 en 8 EVRM, hetzij indirect via art. 6:162 lid 2 BW) komt aan de orde in de alinea’s 2.26 e.v. hierna.

Volledigheidshalve merken wij op dat het in art. 21 Gw verankerde grondrecht op milieubescherming (“De zorg van de overheid is gericht op de bewoonbaarheid van het land en de bescherming en verbetering van het leefmilieu”) pleegt te worden opgevat als een tot de overheid gerichte ‘instructienorm’.95.Het is tegen die achtergrond, dat die bepaling in dit geding slechts een ondergeschikte rol heeft gespeeld.96.

Schending van zorgvuldigheidsnormen als onrechtmatige daad

De derde onrechtmatigheidsrubriek van art. 6:162 lid 2 BW, die de Rechtbank heeft toegepast, is terug te voeren op het arrest Lindenbaum/Cohen uit 1919.97.Sinds dat arrest is algemeen aanvaard dat ook een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een onrechtmatige daad oplevert.

Kenmerkend voor deze onrechtmatigheidsrubriek is het contextgebonden karakter ervan: van geval tot geval zal moeten worden beoordeeld wat het ongeschreven recht onder de gegeven omstandigheden meebrengt. Het komt hierbij aan op een belangenafweging.98.In het al genoemde Kalimijnen-arrest, over milieuverontreiniging door zoutlozingen in een rivier, overwoog de Hoge Raad dat bij de beantwoording van de vraag of de zoutlozingen in strijd zijn met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt jegens gebruikers benedenstrooms van de rivier, rekening moet worden gehouden “enerzijds met de aard en het gewicht van de door de lozingen gediende belangen en anderzijds met de door het benedenstroomse gebruik gediende belangen”. Hierop voortbouwend overwoog de Hoge Raad “dat bij de weging van deze wederzijdse belangen aan de belangen van de benedenstroomse gebruiker in zoverre een bijzonder gewicht toekomt dat deze in beginsel mag verwachten dat de rivier niet door omvangrijke lozingen bovenmatig wordt vervuild”.99.

Tegen een norm die afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, kan worden ingebracht dat deze te weinig rechtszekerheid biedt. In de vakliteratuur wordt dan ook betoogd dat de rechter, waar mogelijk, gebruik zou moeten maken van objectieve aanknopingspunten bij de concrete invulling van zorgvuldigheidsnormen.100.Als zodanig kunnen bijvoorbeeld fungeren: niet-bindende richtlijnen en gedragscodes (zogenaamde ‘soft law’) en niet-rechtstreeks werkende verdragsbepalingen en beginselen van internationaal recht. In alinea 2.30 e.v. komen wij hierop terug.

Gezichtspunten voor onrechtmatige gevaarzetting (Kelderluik-factoren)

In de rechtspraak is een beoordelingskader ontwikkeld voor de zorgvuldigheidstoetsing in gevallen van ‘gevaarzetting’. Daarmee wordt gedoeld op situaties waarin de dader een gevaar voor personen of zaken in het leven heeft geroepen en/of heeft laten voortbestaan. De maatschappelijke zorgvuldigheid eist dan dat men een ander niet blootstelt aan een groter gevaar dan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verantwoord is. Meer concreet betekent dit dat het gevaar, afhankelijk van de omstandigheden, moet worden weggenomen, althans tot maatschappelijk aanvaardbare proporties moet worden teruggebracht, door het treffen van adequate voorzorgsmaatregelen.101.

De meeste gevallen van gevaarzetting hebben betrekking op een gevaar dat door de dader zelf geschapen is. Het leerstuk is evenwel mede van toepassing op personen die door nalatigheid een ander in gevaar hebben gebracht. Het gaat daarbij met name om personen op wie een bijzondere zorgplicht rust jegens potentiële slachtoffers, zoals beheerders van gebouwen en terreinen.102.Ook de aansprakelijkheid van de overheid als toezichthouder op gevaarlijke activiteiten van anderen wordt wel met het gevaarzettingsleerstuk in verband gebracht.103.

In het zogenoemde Kelderluik-arrest heeft de Hoge Raad gezichtspunten geformuleerd voor de onrechtmatigheidstoetsing in gevaarzettingssituaties. Deze gezichtspunten hebben betrekking op (i) de waarschijnlijkheid dat potentiële slachtoffers niet de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid zullen betrachten, (ii) de grootte van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, (iii) de ernst van de mogelijke gevolgen en (iv) de bezwaarlijkheid van voorzorgsmaatregelen.104.In latere rechtspraak zijn deze ‘Kelderluik-factoren’ herhaald en aangevuld met bijkomende gezichtspunten, zoals (v) de gebruikelijkheid van voorzorgsmaatregelen en (vi) de aard van de gedraging.105.

De Kelderluik-factoren zijn toegespitst op gevaarzettingssituaties. Zij vormen niet het kader voor de toepassing van maatschappelijke zorgvuldigheidsnormen in het algemeen.106.Toch worden deze factoren ook buiten gevaarzettingssituaties (analoog, zo nodig aangevuld met andere gezichtspunten) toegepast.107.Hierbij is van belang dat de Kelderluik-factoren aansluiten bij basale noties omtrent de omgang met risico’s. Zij hebben een rechtseconomische achtergrond en worden in vergelijkbare bewoordingen ook in andere rechtsstelsels aanvaard. Zo valt te denken aan de ‘Learned Hand-formula’108.in Anglo-Amerikaanse rechtsstelsels.109.Ook de Principles of European Tort Law en de Oslo Principles on Global Climate Obligations kennen een vergelijkbaar beoordelingskader.110.De Kelderluik-factoren vertonen overeenkomsten met de gezichtspunten die het EHRM hanteert in zijn (hierna te bespreken) jurisprudentie over positieve verplichtingen in (milieu-)gevaarlijke situaties.111.

Gevaarzetting als grondslag voor verplichtingen in verband met het klimaat?

De Rechtbank heeft in deze zaak, zoals gezegd, toepassing gegeven aan de Kelderluik-factoren, aangevuld met andere gezichtspunten, zoals de aan de overheid toekomende beleidsruimte. Sommige auteurs hebben kritiek uitgeoefend op deze toepassing van het gevaarzettingsleerstuk. In hun visie is dat leerstuk bedoeld voor eenvoudige ongevalssituaties en niet geschikt voor de toetsing van overheidsbeleid in complexe vraagstukken als klimaatverandering.112.Andere auteurs achten het gevaarzettingsleerstuk juist bij uitstek geschikt om de gevaren van klimaatverandering te adresseren. Zij wijzen in dit verband op de brede inzetbaarheid van de Kelderluik-factoren als algemeen beoordelingskader voor de omgang met risico’s.113.

In verscheidene commentaren op het bestreden arrest wordt toepassing van een ieder verbindend verdragsrecht (art. 2 en 8 EVRM) uit constitutioneel oogpunt zuiverder geacht dan het toekennen van ‘reflexwerking’ aan niet-rechtstreeks verbindende verdragsbepalingen in het kader van art. 6:162 lid 2 BW.114.Hieraan kan worden toegevoegd dat mensenrechten internationaal in toenemende mate lijken te worden erkend als een mogelijke grondslag voor ‘klimaatverplichtingen’ van de overheid (zie alinea 2.79 e.v. hierna). Niettemin heeft ook de mensenrechtelijke benadering van het Hof kritiek ondervonden (zie alinea 2.51 hierna).

Rechtstreekse werking en/of reflexwerking van internationaal recht

Zowel in de mensenrechtelijke benadering van het Hof als in de op art. 6:162 BW gebaseerde redenering van de Rechtbank spelen normen en beginselen van internationaal recht en niet-bindende instrumenten van internationaal klimaatbeleid een belangrijke rol bij de concrete invulling van de verplichtingen van de Staat in verband met de gevaren van klimaatverandering.

De Nederlandse Grondwet bevat al geruime tijd bepalingen die het mogelijk maken dat de rechter, naast de geldende wetten, ook verdragsrecht in zijn oordeel betrekt. Art. 93 Grondwet schrijft voor dat bepalingen van verdragen en van volkenrechtelijke organisaties die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden, verbindende kracht hebben nadat zij bekend zijn gemaakt. Art. 94 Grondwet houdt in dat binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften geen toepassing vinden, indien deze toepassing niet verenigbaar is met jegens een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Deze grondwetsbepaling heeft het mogelijk gemaakt dat de rechter bij het beoordelen van een ingediende vordering, een wettelijk voorschrift buiten toepassing laat op de grond dat het in strijd is met een voor een ieder verbindende verdragsbepaling.115.

Het begrip ‘bepalingen van verdragen (…) die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden’ wordt door de Hoge Raad uitgelegd als volgt:

“De vraag in hoeverre een verdragsbepaling rechtstreekse werking toekomt in de zin van de art. 93 en 94 Gw, dient te worden beantwoord door uitleg daarvan. Die uitleg moet plaatsvinden aan de hand van de maatstaven van de art. 31-33 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969 (Trb. 1972, 51, en 1985, 79). (…) Indien noch uit de tekst, noch uit de totstandkomingsgeschiedenis volgt dat geen rechtstreekse werking van de verdragsbepaling is beoogd, is de inhoud van die bepaling beslissend. Het gaat erom of deze onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is om in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht te worden toegepast (vgl. HR 1 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3044, NJ 2011/354 (…)). Indien het op grond van een verdragsbepaling in de nationale rechtsorde te bewerkstelligen resultaat onvoorwaardelijk is en voldoende nauwkeurig is omschreven, belet de enkele omstandigheid dat de wetgever of de overheid keuze- of beleidsvrijheid toekomt wat betreft de te nemen maatregelen ter verwezenlijking van dat resultaat, niet dat de bepaling rechtstreekse werking heeft. Of van die werking sprake is, hangt af van het antwoord op de vraag of de bepaling in de context waarin zij wordt ingeroepen, als objectief recht kan functioneren. Anders dan de Staat betoogt, betekent het enkele bestaan van keuze- of beleidsvrijheid dus niet dat geen sprake kan zijn van rechtstreekse werking. (Vgl. HR 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4549, NJ 2010/388 (SGP))”.116.

De advocaat-generaal P. Vlas merkte over deze maatstaf het volgende op:117.

“Nieuw is dat de Hoge Raad heeft overwogen dat de rechtstreekse werking van een verdragsbepaling afhangt van de vraag of ‘de bepaling in de context waarin zij wordt ingeroepen, als objectief recht kan functioneren’. De Hoge Raad lijkt daarmee een contextuele (of relatieve) benadering van rechtstreekse werking van verdragsbepalingen te aanvaarden. Gevolg daarvan is dat een verdragsbepaling, afhankelijk van de context waarin deze wordt ingeroepen, in het ene geval wél en in het ander geval geen rechtstreekse werking heeft en voorts dat de beoordeling van de rechtstreekse werking van een verdragsbepaling en de toetsing aan die bepaling meer in elkaar zullen overlopen.”

Verdragsbepalingen die níet ‘een ieder verbindend’ zijn in de zin van art. 93 en 94 Gw, kunnen slechts op indirecte wijze doorwerken in het onrechtmatigheidsoordeel. Ten eerste worden regels van nationaal recht waar mogelijk ‘verdragsconform’ uitgelegd, overeenkomstig het volkenrechtelijke principe dat staten worden vermoed hun verdragsverplichtingen te willen nakomen. Ten tweede houdt de nationale rechter specifiek bij het invullen van open normen zoveel mogelijk rekening met het internationale recht (ongeacht de al dan niet rechtstreekse werking ervan). Dat wordt wel reflexwerking genoemd. Overigens is het onderscheid tussen beide figuren niet altijd scherp te maken.118.

‘Soft law’ als bron van internationaal recht

Het onderscheid tussen rechtstreekse werking, verdragsconforme uitleg en reflexwerking is enigszins vervaagd door de opkomst van ‘soft law’ in het internationale recht. Hiermee wordt gedoeld op een grote variëteit van niet-bindende internationale instrumenten, zoals richtlijnen, actieplannen, conferentieverklaringen en niet-bindende resoluties van internationale organisaties. Hoewel deze instrumenten op zichzelf niet juridisch bindend zijn, wordt daaraan wel in toenemende mate betekenis toegekend bij de invulling van algemeen geformuleerde volkenrechtelijke verplichtingen119.en, in het verlengde daarvan, bij de invulling van open normen in het nationale recht.120.Ook het EHRM maakt gebruik van deze techniek,121.in het kader van de hierna nog te bespreken common ground-methode. Overigens is in de vakliteratuur betoogd dat niet zozeer de juridische status van het instrument beslissend zou moeten zijn voor de kwalificatie als hard law dan wel soft law, maar de materiële inhoud van de daarin neergelegde regel, dus de vraag of die regel zich al dan niet leent voor toepassing als bindend recht.122.Deze benadering is enigszins vergelijkbaar met de ‘contextuele’ maatstaf uit het in alinea 2.28 besproken Rookverbod-arrest.

De geschiedenis wijst uit dat soft law niet zelden fungeert als wegbereider voor hard law: aanvankelijk onverbindende actieplannen en intentieverklaringen kunnen later uitmonden in afdwingbare volkenrechtelijke verplichtingen.123.N.J. Schrijver duidt dit proces aan als “kristallisatie”.124.Klimaatverandering wordt genoemd als een voorbeeld van een rechtsgebied waar soft law zich in de loop der jaren ontwikkelt tot hard law, al wordt daarbij wel aangetekend dat lang niet alle doelstellingen die de internationale gemeenschap zich op dit punt heeft gesteld uiteindelijk in bindende verdragen zijn verankerd.125.Dat laat onverlet dat soft law ook bij dit onderwerp een belangrijke rol kan spelen. Zo betogen de opstellers van de Oslo Principles on Global Climate Obligations:

“The repeated pledges by world leaders, in and outside the COP framework, and the urgent need to come to grips with the looming threats advocated by these leaders may in themselves not amount to legal obligations, but they are not meaningless either. Taken together with other legal bases, they help to crystallise enforceable obligations on countries.”126.

Fleuren constateert dat een en ander heeft geleid tot een relativering van het concept van ‘rechtstreekse werking’. Hij onderschrijft deze uitkomst en, in zoverre, de oordelen van de Rechtbank en het Hof.127.Ook Schrijver, Loth en Van Gestel tonen zich positief over de wijze waarop de Rechtbank in deze zaak nationaal en internationaal recht met elkaar in verband heeft gebracht.128.Andere auteurs zijn juist kritisch op dit punt. Zij menen, kort samengevat, dat de grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter worden overschreden door het toekennen van reflexwerking aan niet-rechtstreeks werkende verdragsbepalingen en (eens temeer) door het toekennen van reflexwerking aan niet-bindende internationale instrumenten.129.

Mensenrechtenbescherming op grond van het EVRM

Art. 1 EVRM bepaalt dat de verdragsluitende partijen een ieder die ressorteert onder hun rechtsmacht, de rechten en vrijheden verzekeren die zijn vastgesteld in de Eerste Titel van het Verdrag. Deze op staten rustende verplichting tot eerbiediging van de rechten van de mens is in veel opzichten bepalend voor de reikwijdte van de door het EVRM geboden rechtsbescherming. Ten eerste blijkt daaruit dat mensenrechten primair gelden in de (verticale) verhouding tussen overheid en burger (zie alinea 2.35 hierna). Ten tweede blijkt daaruit dat de door het EVRM geboden rechtsbescherming in beginsel territoriaal is begrensd (zie alinea 2.36). Ten derde volgt uit art. 1 EVRM dat mensenrechten effectief en actief moeten worden beschermd (zie de alinea’s 2.37 en 2.38) en dat deze bescherming primair op nationaal niveau moet worden geboden (zie alinea 2.39). Ten slotte is van belang dat het EVRM een minimumbeschermingsniveau vereist en zich dus niet verzet tegen additionele bescherming op nationaal niveau (zie alinea 2.40 hierna).

Individuele rechtsbescherming. Mensenrechten zijn van origine bedoeld als instrument om individuen te beschermen tegen overheidsinmenging. Hoewel in het nationale recht ook ‘horizontale werking’ aan mensenrechten is toegekend,130.staat de door het EVRM geboden rechtsbescherming nog altijd in het teken van “a search for a fair balance between the demands of the general interest of the community and the requirements of the protection of the individual’s fundamental rights”.131.Deze nadruk op individuele rechtsbescherming komt ook tot uitdrukking in art. 34 EVRM, dat alleen een klachtrecht toekent aan individuen en organisaties die zelf slachtoffer (‘victim’) zijn van een mensenrechtenschending.132.Een ‘actio popularis’, ter behartiging van mensenrechten in het algemeen, is daarom op grond van het EVRM in beginsel niet mogelijk.133.Deze beperking is echter niet absoluut: zoals hierna zal blijken, biedt het EVRM in bepaalde situaties ook “general protection to society” (zie alinea 2.59 hierna) en heeft het EHRM het slachtoffervereiste omwille van een effectieve rechtsbescherming in voorkomende gevallen opgerekt (zie de alinea’s 2.58 en 2.62 hierna).

Territoriale rechtsbescherming. Het begrip rechtsmacht (‘jurisdiction’) in art. 1 EVRM moet volgens het EHRM primair territoriaal worden opgevat. Het komt erop aan, of het slachtoffer zich op het grondgebied van de verdragsluitende staat bevindt. Uitzonderingen op dit territorialiteitsbeginsel zijn door het EHRM onder meer aanvaard in de context van extraterritoriale activiteiten van een staat, zoals bij mensenrechtenschendingen door diplomaten of militairen ten opzichte van slachtoffers buiten het grondgebied van de staat.134.Of ook grensoverschrijdende milieuschade onder het bereik van deze uitzondering valt, is in de rechtspraak van het EHRM nog niet uitgemaakt. De bestaande rechtspraak van het EHRM lijkt daarvoor wel aanknopingspunten te bieden,135.evenals de rechtspraak van andere mensenrechtenhoven.136.

Effectiviteitsbeginsel. Volgens vaste rechtspraak moeten de bepalingen van het EVRM zodanig worden uitgelegd en toegepast, dat de daarin gewaarborgde rechten praktisch en effectief zijn. Dit volgt uit “the object and purpose of the Convention as an instrument for the protection of individual human beings”,137.aldus het EHRM. Dit sluit aan bij de uitlegmaatstaf van art. 31 lid 1 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht.138.Toepassing van het hier bedoelde effectiviteitsbeginsel (‘Principle of effective interpretation’) leidt in de regel tot een extensieve uitleg van het EVRM. De oprekking van het ‘slachtoffer’-vereiste is daarvan een voorbeeld.139.

Positieve verplichtingen. Ook de hierna te bespreken positieve verplichtingen uit art. 2 en 8 EVRM kunnen als toepassing van het effectiviteitsbeginsel worden beschouwd. De gedachte is dat voor een effectieve bescherming van mensenrechten niet voldoende is dat de overheid zich onthoudt van aantastingen van deze rechten, maar onder omstandigheden tevens is vereist dat de overheid zich actief inspant om aantastingen van mensenrechten door derden of externe factoren (zoals natuurgeweld) te voorkómen.140.Dit betekent dat bij een schending van positieve verplichtingen veelal sprake is van meervoudige causaliteit, in die zin dat de mensenrechtenschending door een combinatie van factoren, waaronder nalatigheid van de overheid, wordt veroorzaakt.141.In verband hiermee vereisen de positieve verplichtingen geen absolute garantie tegen mensenrechtenschendingen (zie daarover alinea 2.53 hierna).

Subsidiariteitsbeginsel. Het EHRM leidt uit art. 1 EVRM af dat de bescherming van EVRM-rechten primair door de nationale autoriteiten, inclusief de nationale rechters, moet worden geboden. Het EHRM kent zichzelf in dezen een subsidiaire rol toe.142.Het hier bedoelde subsidiariteitsbeginsel (‘Principle of subsidiarity’) vormt mede de achtergrond van de hierna nog te bespreken margin of appreciation-doctrine, die het EHRM gebruikt om aan nationale autoriteiten in voorkomende gevallen beleidsruimte toe te kennen.143.Hoewel dit associaties kan oproepen met het staatsrechtelijke beginsel van machtenscheiding, staat het subsidiariteitsbeginsel niet in het teken van rechterlijke terughoudendheid.144.Integendeel, het EHRM eist juist dat nationale rechters een beroep op mensenrechten beoordelen met bijzondere gestrengheid en zorgvuldigheid (“with particular rigour and care”), als uitvloeisel van het subsidiariteitsbeginsel (“as a corollary of the principle of subsidiarity”).145.De margin of appreciation-doctrine kan daarom niet – of hoogstens naar analogie – dienen als grondslag voor een terughoudende opstelling van de nationale rechter in mensenrechtenkwesties (zie alinea 2.69 hierna).

Minimumbescherming. Art. 53 EVRM bepaalt dat het verdrag geen afbreuk doet aan mensenrechtenbescherming op grond van nationale wetten en/of andere verdragen. Het EVRM vereist, met andere woorden, een minimumbeschermingsniveau en laat verdragsluitende staten vrij om aanvullende bescherming te bieden. Rechtsvergelijkend onderzoek uit 2014 heeft uitgewezen dat nationale rechters in het algemeen aansluiting zoeken bij het door het EHRM vereiste minimumbeschermingsniveau.146.Voor zover het de toetsing van wetten in formele zin147.aan het EVRM betreft, mag de Nederlandse rechter geen aanvullende bescherming bieden:

“Op grond van art. 93 Grondwet dient de Nederlandse rechter de een ieder verbindende bepalingen uit het EVRM toe te passen. Dat brengt mee dat hij ook gehouden is die bepalingen zelf uit te leggen, met dien verstande echter dat de taakverdeling tussen de nationale rechter en het EHRM meebrengt dat de nationale rechter bij zijn uitleg van de bepalingen van het EVRM zich richt naar de gevestigde rechtspraak van het EHRM. Weliswaar laat art. 53 EVRM de verdragsstaten de vrijheid om verdergaande bescherming te bieden dan voortvloeit uit de bepalingen van het EVRM, maar de art. 94 en 120 Grondwet brengen mee dat de Nederlandse rechter (bepalingen uit) een wet in formele zin slechts buiten toepassing mag laten indien toepassing van die wet niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Gelet op hetgeen zojuist is overwogen kan een zodanige onverenigbaarheid echter niet worden aangenomen op grond van een uitleg door de nationale – Nederlandse – rechter van het begrip eigendom in art. 1 EP die afwijkt van de gevestigde rechtspraak van het EHRM met betrekking tot die verdragsbepaling.”148.

Positieve verplichtingen uit art. 2 EVRM

Hierna volgt een beknopte inventarisatie van de voor dit geding relevante rechtspraak van het EHRM over positieve verplichtingen uit art. 2 en 8 EVRM. Kortheidshalve wordt daarbij verwezen naar de door het directoraat Jurisconsult van het EHRM opgestelde jurisprudentieoverzichten, waarin de betreffende rechtspraak uitvoeriger en met vermelding van de bijbehorende vindplaatsen is weergegeven.149.

Art. 2 EVRM beschermt het recht op leven (‘Right to life’). Dit artikel behelst niet alleen het verbod om te doden, maar ook de positieve verplichting om maatregelen te treffen ter bescherming van het recht op leven.150.Art. 2 EVRM is mede van toepassing op levensbedreigende situaties. De positieve verplichting tot bescherming tegen levensgevaar is tweeledig. Zij omvat enerzijds de verplichting om te voorzien in een adequaat wettelijk kader (vgl. de eerste volzin van art. 2 EVRM) en anderzijds de verplichting om feitelijke voorzorgsmaatregelen te treffen. Deze positieve verplichting geldt onder meer wanneer sprake is van gevaarlijke industriële activiteiten, ongeacht of deze door de overheid of door private actoren zijn verricht, en in de context van natuurrampen. Volgens vaste rechtspraak biedt art. 2 EVRM niet een absolute waarborg tegen ieder denkbaar gevaar.151.

Het EHRM heeft een beoordelingskader ontwikkeld voor gevallen waarin personen worden bedreigd door gewelddadig gedrag van anderen, zoals gevaarlijke criminelen en psychiatrische patiënten. In die gevallen volgt uit art. 2 EVRM een positieve verplichting om maatregelen te treffen ter bescherming van de bedreigde persoon of personen. Deze verplichting, ook wel de Osman-obligation genoemd,152.mag volgens vaste jurisprudentie niet een “impossible or disproportionate burden” opleveren voor de nationale autoriteiten. Daarom stelt het EHRM hieraan als voorwaarde dat de autoriteiten “knew or ought to have known at the time of the existence of a real and immediate risk to the life of an identified individual or individuals from the criminal acts of a third party and that they failed to take measures within the scope of their powers which, judged reasonably, might have been expected to avoid that risk”. Het EHRM heeft de Osman-obligation ook aanvaard in gevallen waarin de potentiële slachtoffers niet op voorhand identificeerbaar waren, bijvoorbeeld waar het ging om willekeurige slachtoffers van gewelddadige personen. In die specifieke context biedt art. 2 EVRM volgens het EHRM algemene bescherming aan de maatschappij (“general protection to society”).153.

Toegespitst op (milieu-)gevaarlijke activiteiten eist art. 2 EVRM primair dat de bij het verdrag aangesloten staten voorzien in een effectief wettelijk en bestuurlijk kader ter bescherming van personen die door zulke activiteiten gevaar kunnen lopen (“a legislative and administrative framework designed to provide effective deterrence against threats to the right to life”).154.Ten aanzien van de keuze van maatregelen ter beperking van het gevaar hebben de autoriteiten van de verdragsstaten een “margin of appreciation”. Ook hierbij geldt dat de maatregelen geen “impossible or disproportionate burden” mogen opleveren voor de nationale autoriteiten. Een en ander geldt nog sterker in “difficult social and technical spheres”, waar het EHRM aan verdragsstaten een “wide margin of appreciation” toekent. Bij de beoordeling van door een verdragsstaat getroffen maatregelen komt onder meer gewicht toe aan de vraag of de nationale normen zijn nageleefd (“domestic legality”), de nationale besluitvorming en het daaraan ten grondslag liggende feitenmateriaal (“the domestic decision-making process”) de complexiteit van de materie (“the complexity of the issue”), de bron van het gevaar (“the origin of the threat”) en de mate waarin het gevaar vatbaar is voor mitigatie (“mitigation”). Bij het ondernemen of autoriseren van gevaarlijke activiteiten moet de staat zorgen dat de risico’s tot een redelijk minimum (“a reasonable minimum”) worden beperkt.155.

Het EHRM heeft meermalen een schending van art. 2 EVRM aangenomen ten aanzien van een natuur- of milieuramp. Het ging bijvoorbeeld om een gasexplosie op een vuilnisbelt,156.een modderstroom door natuurgeweld,157.een overstroming door gebrekkig waterbeheer158.en blootstelling aan asbest op een scheepswerf.159.

Positieve verplichtingen uit art. 8 EVRM

Art. 8 EVRM beschermt het recht op eerbiediging van het privé, familie- en gezinsleven (‘Right to respect for private and family life’). Het biedt een veelomvattende bescherming, die deels in het verlengde ligt van art. 2 EVRM. Waar art. 2 EVRM toepassing mist (bijvoorbeeld in situaties die wel de kwaliteit van leven aantasten, maar niet levensbedreigend zijn), kan soms worden teruggevallen op art. 8 EVRM.160.

Art. 8 EVRM is onder meer van toepassing op ‘environmental issues’. Het EVRM behelst weliswaar geen recht op bescherming van de leefomgeving in het algemeen, maar daar waar milieuverontreiniging direct consequenties heeft voor het recht op eerbiediging van het privéleven (met name de woning) en voldoende ernstig is, kan art. 8 EVRM worden toegepast, zonder dat hiervoor is vereist dat de gezondheid van de klager wordt bedreigd. Maatschappelijk aanvaardbare vormen van hinder (zoals “environmental hazards inherent to life in every modern city”) vallen niet onder het beschermingsbereik van art. 8 EVRM.161.

Art. 8 EVRM vereist in milieukwesties dat staten redelijke en passende maatregelen (“reasonable and appropriate measures”) nemen ter bescherming van individuen tegen ernstige milieuschade (“serious damage to their environment”). Staten hebben in dit verband een aanzienlijke beleidsruimte (“an extensive margin of appreciation”). Het EHRM toetst of een “fair balance” is getroffen tussen de in het geding zijnde belangen. Daaronder begrijpt het EHRM ook economische belangen.162.

Het EHRM heeft in verschillende gevallen van (ernstige) milieuschade een schending van art. 8 EVRM aangenomen. Het ging daarbij bijvoorbeeld om milieuvervuiling en -hinder door een afvalverwerkingsinstallatie,163.milieuhinder en gezondheidsrisico’s door een goudmijn,164.ernstige geluidsoverlast door horecagelegenheden,165.luchtvervuiling en gezondheidsrisico’s door een staalfabriek,166.hinder en gezondheidsschade door verkeersmaatregelen,167.milieuvervuiling door een kolenmijn,168.veiligheidsrisico’s door zwerfhonden,169.milieuhinder door een afvalcrisis,170.grondwatervervuiling door een illegale begraafplaats171.en milieuvervuiling door een elektriciteitscentrale.172.

Mensenrechten als grondslag voor klimaatverplichtingen?

De zo-even besproken rechtspraak van het EHRM over positieve verplichtingen uit art. 2 en 8 EVRM is casuïstisch. Veel rechtspraak betreft tamelijk overzichtelijke gevallen, waarbij weliswaar veel slachtoffers betrokken kunnen zijn, maar waarbij het gevaar, respectievelijk de milieuaantasting, herleidbaar is tot een bepaalde activiteit op een bepaalde plaats (een vuilnisbelt, een staalfabriek, een elektriciteitscentrale, enzovoorts). Sommige gevallen betreffen grootschaliger activiteiten, waarbij meer actoren en meer uiteenlopende belangen betrokken zijn (horecabeleid, verkeersmaatregelen, zwerfhonden, afvalbeleid). Ook in de kleinschaliger gevallen spelen soms algemene(re) belangen en beleidsthema’s op de achtergrond een rol (ruimtelijke ordening, waterbeheer, milieubeleid, rampenmanagement).

Sommige auteurs hebben betoogd dat art. 2 en art. 8 EVRM zich niet lenen voor toepassing op het gevaar van klimaatverandering. Problematisch is in hun visie met name dat klimaatverandering geen specifieke, op voorhand af te bakenen groep van potentiële slachtoffers bedreigt, maar in potentie de gehele wereldbevolking. Bovendien wordt klimaatverandering niet veroorzaakt door één land of één enkele emissiebron, maar door vele landen en vele emissiebronnen wereldwijd. Daarmee overstijgt klimaatverandering de voor mensenrechten karakteristieke afweging van algemene en individuele belangen (vgl. alinea 2.35 hiervoor). Bestrijding van het klimaatgevaar vergt een afweging van conflicterende algemene belangen en daarvoor zijn mensenrechten volgens deze auteurs niet bedoeld.173.Andere auteurs achten de mensenrechtelijke benadering van het Hof juist bij uitstek geschikt voor de beoordeling van deze zaak.174.

De vraag of mensenrechten behalve de mens als individu ook de mensheid als geheel beschermen, behoeft in deze cassatieprocedure geen beantwoording. Het gaat in dit geding om de vraag of de rechtspraak van het EHRM over positieve verplichtingen uit art. 2 en art. 8 EVRM aanknopingspunten biedt voor het aannemen van een op de Staat rustende verplichting om de uitstoot van broeikasgassen vanaf het Nederlandse grondgebied per eind 2020 te (doen) beperken met 25% ten opzichte van de uitstoot in 1990. In de hierna volgende alinea’s zullen vier hoofdlijnen uit de rechtspraak van het EHRM worden besproken, die – met inachtneming van de door de Rechtbank en het Hof genoemde inzichten uit de klimaatwetenschap, doelstellingen van internationaal klimaatbeleid en normen en beginselen van internationaal recht – aanknopingspunten zouden kunnen bieden voor het aannemen van een dergelijke verplichting.

Eerste hoofdlijn: preventieve rechtsbescherming onder art. 2 en 8 EVRM

De positieve verplichtingen die het EHRM uit art. 2 en 8 EVRM heeft afgeleid, hebben een preventief karakter. In het arrest L.C.B./Verenigd Koninkrijk, een voorloper van het eerder genoemde Osman-arrest, overwoog het EHRM reeds dat het erop aankomt of de overheid heeft gedaan wat van haar kon worden gevergd “to prevent the applicant’s life from being avoidably put at risk”.175.Dit preventieve karakter is eigen aan het concept van positieve verplichtingen als zodanig: zij strekken ertoe dat de overheid zich inspant om een aantasting van mensenrechten door derden of door andere externe factoren te voorkómen.176.Van belang is dat het hier geen resultaatsverplichting betreft: het feit dat iemand overlijdt impliceert nog geen schending van het recht op leven.177.Kenmerkend voor positieve verplichtingen is in de woorden van Gerards, dat zij “bijdragen aan een effectieve garantie” van het desbetreffende mensenrecht.178.Dit laat onverlet dat het EHRM dikwijls hoge eisen stelt aan de door de overheid te verrichten inspanningen en dat die eisen kunnen meebrengen dat een bepaald minimumbeschermingsniveau moet worden gegarandeerd (zie de alinea’s 2.63 e.v. hierna).

De vraag is dus niet of art. 2 en 8 EVRM beschermen tegen toekomstige gevaren – dat doen zij – maar hoever deze preventieve bescherming strekt. De meergenoemde Osman-verplichting ter bescherming van bedreigde personen – die ook (analoog) wordt toegepast bij milieurampen en gevaarlijke situaties179.– is volgens het EHRM van toepassing indien de overheid bekend is met een “real and immediate risk” voor personen. In de vakliteratuur zijn vraagtekens geplaatst bij het tweede bestanddeel van dit criterium, het vereiste van onmiddellijkheid (“immediate”). Sanderink betoogt onder verwijzing naar verschillende uitspraken van het EHRM dat dit vereiste nauwelijks toegevoegde waarde heeft, omdat het vooral gaat om de realiteit van het risico.180.Gijselaar en de Jong leiden uit de rechtspraak van het EHRM af dat het erom gaat of het risico afwendbaar is: zo niet, dan is sprake van een “immediate risk”, ook al zal dit zich pas op langere termijn verwezenlijken.181.Emaus betoogt meer in algemene zin dat de rechtspraak van het EHRM wordt beheerst door een “preventiebeginsel”.182.

Het arrest Taşkin c.s./Turkije biedt steun voor deze relativering van het onmiddellijkheidsvereiste. In die zaak beriepen de klagers zich op schending van art. 8 EVRM wegens milieurisico’s die gepaard gingen met het gebruik van cyanide bij de exploitatie van een goudmijn. De Turkse overheid verweerde zich met de stelling dat deze risico’s “hypothetical” waren omdat zij zich pas over 20 tot 50 jaar zouden kunnen realiseren. Het EHRM passeerde dit verweer met de overweging dat de risico’s waren onderkend in diverse milieurapporten. Daarmee stonden de risico’s in voldoende nauw verband met het door art. 8 EVRM beschermde recht op privé- en gezinsleven van de omwonenden van de goudmijn. Het EHRM vervolgde:

“If this were not the case, the positive obligation on the State to take reasonable and appropriate measures to secure the applicant’s rights under paragraph 1 of Article 8 would be set at naught.”183.

Deze overweging bevestigt het preventieve karakter van de positieve verplichtingen. Meer in het bijzonder blijkt daaruit dat een schending van die verplichtingen niet pas aan de orde is als het risico zich bijna verwezenlijkt (het spreekwoordelijke ‘point of no return’). Ook risico’s die dreigen op een langere termijn (in dit geval een termijn van tientallen jaren), kunnen de overheid nopen tot het treffen van preventieve maatregelen. Voor toepasselijkheid van art. 2 en 8 EVRM is dus niet vereist dat sprake is van een “acuut” of “onmiddellijk” gevaar.184.

Zelfs als wetenschappelijke onzekerheid bestaat over de precieze aard en omvang van risico’s die zich pas over langere tijd zullen (kunnen) verwezenlijken, ontslaat dat de overheid niet zonder meer van haar verplichting om voorzorgsmaatregelen te treffen. Dat blijkt uit het arrest Tătar/Roemenië, waarin het EHRM de voortgezette exploitatie van een goudmijn in strijd met art. 8 EVRM achtte, in verband met potentiële, niet onomstotelijk bewezen gezondheidsrisico’s voor omwonenden. Het EHRM verwees in dit verband naar het voorzorgsbeginsel (“le principe de précaution”), dat in het internationale milieurecht is aanvaard (zie alinea 2.74).185.Hieruit blijkt tevens dat het EVRM in de context van positieve verplichtingen geen (onomstotelijk bewijs van) dreigende schade en causaal verband vereist: voldoende is dat door de handelwijze van de overheid een reëel risico wordt veroorzaakt.186.

Preventieve handhaving van mensenrechten kan vanuit procedureel oogpunt wel problematisch zijn, voor zover het de procedure bij het EHRM betreft. Op grond van art. 34 EVRM kunnen immers alleen klachten worden ingediend door personen die aantoonbaar als slachtoffer (“victim”) kwalificeren. Het EHRM heeft het slachtoffervereiste evenwel opgerekt ten gunste van “potential victims” en “inevitable victims”. Weliswaar is het enkele risico van een toekomstige mensenrechtenschending onvoldoende voor ontvankelijkheid van een klacht bij het EHRM, maar als de overheid concrete stappen heeft gezet of beslissingen heeft genomen die tot de beweerde mensenrechtenschending kunnen leiden, zoals bij een voorgenomen uitzetting of uitlevering in strijd met het EVRM, kan daarover in Straatsburg worden geklaagd. Ook indien een beweerde mensenrechtenschending vooralsnog niet aan de orde is, maar op termijn onvermijdelijk is, zoals bij (fiscale of erfrechtelijke) regels die pas bij iemands overlijden zullen worden toegepast, is een klacht daarover ontvankelijk geacht.187.Daarmee is de preventief beschermende strekking van het EVRM ook in procedureel opzicht gewaarborgd.

Tweede hoofdlijn: algemene rechtsbescherming onder art. 2 en 8 EVRM

In alinea 2.43 hiervoor bleek dat staten uit hoofde van art. 2 EVRM verplicht zijn om maatregelen te treffen ter bescherming van bedreigde personen. Deze Osman-verplichting strekt niet alleen ter bescherming van specifieke personen, van wie op voorhand bekend is dat zij worden bedreigd, maar biedt in bepaalde gevallen ook “general protection to society” (“une protection générale de la société”).188.Dat ligt voor de hand, aangezien de dreiging die uitgaat van gewelddadige personen willekeurige slachtoffers kan treffen die niet op voorhand individualiseerbaar zijn. De aard van het gevaar pleit in die gevallen voor een ruimer toepassingsbereik.

Ook aan de positieve verplichtingen uit art. 8 EVRM is wel een algemeen beschermingsbereik gegeven. Zo overwoog het EHRM in de arresten Di Sarno e.a./Italië en Cordella e.a./Italië dat de betrokken milieuaantastingen (een afvalcrisis respectievelijk milieuverontreiniging door een staalfabriek) de gehele bevolking van de regio troffen (“l’ensemble de la population”). In beide gevallen nam het EHRM een schending van art. 8 EVRM aan.189.Illustratief is ook het arrest Stoicescu/Roemenië, waarin een schending werd aangenomen in verband met het feit dat klaagster was aangevallen door zwerfhonden. De Roemeense autoriteiten waren al geruime tijd bekend met het gevaar van zwerfhonden, dat zich had ontwikkeld tot “a public health and safety issue”, maar hadden niets ondernomen om dat gevaar te beteugelen. De omstandigheid dat de zwerfhonden het uiteraard niet specifiek op klaagster hadden voorzien (en de autoriteiten dus niet konden voorzien dat en op welke wijze juist zij daarvan het slachtoffer zou worden), was voor het EHRM geen beletsel om een schending van art. 8 EVRM aan te nemen. Van de Westelaken stelt dat het vereiste van identificeerbaarheid van de potentiële slachtoffers, zoals neergelegd in het Osman-arrest, hiermee is verlaten.190.

Bij gevaren en milieuaantastingen die de gehele regio of de gehele maatschappij bedreigen, bieden art. 2 en art. 8 EVRM naar verhouding bescherming aan de gehele regio, respectievelijk aan de gehele maatschappij. Dat is in lijn met het effectiviteitsbeginsel (zie alinea 2.37 hiervoor): het stellen van de eis van identificeerbaarheid van de potentiële slachtoffers zou bij deze categorie van ‘ongerichte’ gevaren en milieuaantastingen afbreuk doen aan de door art. 2 en 8 EVRM geboden bescherming.

Ook in procedurele zin biedt het EHRM ruimte voor algemene rechtsbescherming waar dat nodig is om de effectiviteit van de betrokken mensenrechten te waarborgen. Een voorbeeld hiervan is de rechtspraak van het EHRM over ‘secret surveillance’. Volgens deze rechtspraak is het enkele bestaan van nationale wetgeving die geheime surveillance mogelijk maakt, voldoende voor ontvankelijkheid van een op art. 8 EVRM gebaseerde klacht van personen op wie die wetgeving van toepassing is, ongeacht of zij daadwerkelijk aan geheime surveillance zijn blootgesteld.191.Deze verruiming van het slachtoffervereiste maakt een abstracte toetsing van surveillancewetgeving aan art. 8 EVRM mogelijk. Ratio is ook hier het effectiviteitsbeginsel: juist omdat burgers niet kunnen weten of zij het voorwerp zijn van geheime surveillance, kan het slachtoffervereiste van art. 34 EVRM niet onverkort worden toegepast. Anders zou de door art. 8 EVRM geboden bescherming illusoir worden.

Derde hoofdlijn: toetsing van veiligheids- en milieubeleid onder art. 2 en 8 EVRM

Een derde hoofdlijn betreft de margin of appreciation die volgens het EHRM aan overheden toekomt bij de keuze van maatregelen ter uitvoering van hun positieve verplichtingen. Deze beoordelingsmarge hanteert het EHRM ook in de context van gevaarlijke activiteiten en milieuaantastingen, maar dit weerhoudt het EHRM er niet van om in deze context de door overheden gemaakte beleidskeuzes indringend te toetsen. Daarbij geldt als ondergrens dat de door overheden getroffen maatregelen passend (appropriate) moeten zijn met het oog op de beperking van het gevaar of de milieuaantasting in kwestie. Meer concreet betekent dit dat de maatregelen tijdig moeten worden genomen en dat zij – althans in potentie192.– effectief moeten zijn; zie ook de alinea’s 4.216 – 4.217 hierna.193.

Illustratief is het Öneryildiz-arrest, waarin het ging om een gasexplosie op een Turkse vuilnisbelt. De Turkse autoriteiten, die al jarenlang bekend waren met het explosiegevaar maar niets hadden ondernomen ter bescherming van de bewoners van een nabijgelegen sloppenwijk, verweerden zich met de stelling dat herhuisvesting van die bewoners een grootschalige en kostbare operatie was en dat humanitaire overwegingen in de weg stonden aan een acute ontruiming van de sloppenwijk. Het EHRM verwierp die argumenten en nam een schending van art. 2 EVRM aan. Daarbij gaf het EHRM precies aan, welke maatregelen de Turkse overheid had moeten nemen en hoe zij de betrokken belangen had moeten wegen:

“107. The Court acknowledges that it is not its task to substitute for the views of the local authorities its own view of the best policy to adopt in dealing with the social, economic and urban problems in this part of Istanbul. (…).

However, even when seen from this perspective, the Court does not find the Government’s arguments convincing. The preventive measures required by the positive obligation in question fall precisely within the powers conferred on the authorities and may reasonably be regarded as a suitable means of averting the risk brought to their attention. The Court considers that the timely installation of a gas-extraction system at the Ümraniye tip before the situation became fatal could have been an effective measure without diverting the State’s resources to an excessive degree in breach of Article 65 of the Turkish Constitution (see paragraph 52 above) or giving rise to policy problems to the extent alleged by the Government. Such a measure would not only have complied with Turkish regulations and general practice in the area (…), but would also have been a much better reflection of the humanitarian considerations the Government relied on before the Court.”

De bewoners van de sloppenwijk hadden ook een beroep gedaan op schending van hun eigendomsrecht, zoals beschermd door art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. De Turkse overheid had hiertegen aangevoerd dat de bebouwing van de sloppenwijk illegaal was en dat ruimtelijke ordening tot haar beleidsruimte behoorde. Het EHRM verwierp ook dat argument. In dat kader overwoog het EHRM dat de beoordelingsruimte van nationale overheden “in no way dispenses them from their duty to act in good time, in an appropriate and, above all, consistent manner”.194.

Dat het EHRM, zo nodig, ook de ‘timing’ van voorzorgsmaatregelen indringend kan toetsen, blijkt uit het arrest Budayeva e.a./Rusland, betreffende een modderstroom door gebrekkig waterbeheer. De Russische overheid had zich verweerd met de stelling dat het tijdstip en de ernst van de modderstromen niet precies te voorspellen waren. Het EHRM ging daaraan voorbij, omdat de overheid niet had toegelicht welke maatregelen zij had genomen ter bescherming van de bewoners van het risicogebied. Het EHRM nam een schending van art. 2 EVRM aan en onderschreef het standpunt van de klagers dat “implementing safety measures could have, and should have, taken place earlier”. Janssen concludeert in zijn bijbehorende annotatie dat het EHRM het door overheden aangedragen bewijsmateriaal indringend toetst en dat een beroep op de margin of appreciation geen kans van slagen heeft indien de overheid geen verklaring heeft voor het achterwege laten van adequaat handelen.195.

Ook in het kader van art. 8 lid 2 EVRM, dat in het algemeen meer dan art. 2 EVRM mogelijkheden biedt om beleids- of beoordelingsruimte te laten aan de nationale autoriteiten,196.kan het EHRM ver gaan in de toetsing van gemaakte beleidskeuzes. Illustratief is het arrest Fadeyeva/Rusland, over luchtvervuiling en gezondheidsrisico’s door een staalfabriek. Het EHRM stelde in punt 68 voorop:

“Article 8 has been invoked in various cases involving environmental concern, yet it is not violated every time that environmental deterioration occurs: no right to nature preservation is as such included among the rights and freedoms guaranteed by the Convention (see Kyrtatos v. Greece, no. 41666/98, ECHR 2003-VI, par. 52). Thus, in order to raise an issue under Article 8 the interference must directly affect the applicant’s home, family or private life.”

De Russische overheid verweerde zich met het argument dat de luchtvervuiling over een periode van twintig jaren aanzienlijk was verminderd en dat verdere reductie een proces van lange adem was. Het EHRM verwierp dat argument en besliste dat schending van art. 8 EVRM had plaatsgevonden. In dat kader constateerde het EHRM dat eerdere reductieplannen “did not achieve the expected results” en dat de “deadline for bringing the plant’s emissions below dangerous levels” herhaaldelijk was uitgesteld. Dat ten opzichte van het verre verleden “significant progress” was geboekt, achtte het EHRM niet voldoende. De vooruitgang in recente jaren was volgens het EHRM “very slow”, waarbij het aantekende dat “in certain years pollution levels increased rather than decreased”. Het EHRM onderkende dat het milieuprobleem niet in korte tijd kon worden opgelost. Het formuleerde tegen die achtergrond het volgende beoordelingskader:

“Indeed, it is not the Court’s task to determine what exactly should have been done in the present situation to reduce pollution in a more efficient way. However, it is certainly in the Court’s jurisdiction to assess whether the Government approached the problem with due diligence and gave consideration to all the competing interests. In this respect the Court reiterates that the onus is on the State to justify, using detailed and rigorous data, a situation in which certain individuals bear a heavy burden on behalf of the rest of the community.”

In dit geval achtte het EHRM de Russische overheid niet geslaagd in het te leveren bewijs van “due diligence”, met name omdat zij niet duidelijk had gemaakt wat het reductiebeleid ten aanzien van de staalfabriek precies inhield.197.

Het due diligence-criterium uit het arrest Fadeyeva/Rusland is herhaald in de arresten Jugheli e.a./Georgië uit 2017 en Cordella e.a./Italië uit 2019. Beide arresten betroffen milieuvervuiling (door een elektriciteitscentrale, respectievelijk een staalfabriek) en in beide arresten werd, op basis van een nauwgezette en indringende toetsing van de door de overheden gemaakte afwegingen, geoordeeld dat het gevoerde milieubeleid niet aan de eis van “due diligence” (“diligence voulue”) voldeed.198.

De margin of appreciation die volgens het EHRM in milieukwesties aan overheden toekomt, is dus zeker niet onbegrensd en absoluut. Een belangrijk gezichtspunt voor het EHRM lijkt te zijn of het gevoerde milieubeleid consistent, deugdelijk onderbouwd en in lijn met nationale wet- en regelgeving is. Dit wordt in de vakliteratuur ook wel het “rule of law-criterium” genoemd.199.Schendt de overheid nationale regels of kan zij haar eigen beleid niet goed verantwoorden, dan stelt het EHRM zich strenger op. Van een margin of appreciation lijkt dan in mindere mate sprake te zijn. Illustratief is het arrest Dubetska c.s./Oekraïne, betreffende milieuverontreiniging door een kolenmijn. Het EHRM constateerde dat het door de overheid gevoerde beleid ten aanzien van de kolenmijn werd gekenmerkt door “numerous delays and inconsistent enforcement”. Nu de kolenmijn nationale regels schond en de overheid niets had gedaan om omwonenden tegen de verontreiniging te beschermen, werd – in weerwil van de “wide margin of appreciation” die het EHRM ook in deze zaak in beginsel toekende aan de overheid – een schending van art. 8 EVRM aangenomen.200.

Bij het voorgaande moet worden bedacht dat de margin of appreciation een uitvloeisel is van het subsidiariteitsbeginsel van art. 1 EVRM.201.Dat beginsel houdt in dat de door het EVRM geboden bescherming primair door de nationale autoriteiten (inclusief de nationale rechters) moet worden gerealiseerd. Het EHRM stelt zich niet op als een ‘vierde instantie’ (als ware hij de hoogste rechter van het land), maar beoordeelt klachten over schendingen van het verdrag. Het EHRM heeft dienaangaande overwogen:

“The doctrine of the margin of appreciation has always been meant as a tool to define relations between the domestic authorities and the Court. It cannot have the same application to the relations between the organs of the State at the domestic level.”202.

Nationale rechters zijn om deze reden niet gehouden om terughoudendheid te betrachten op die terreinen waar het EHRM aan de nationale autoriteiten een margin of appreciation toekent.203.In de vakliteratuur wordt juist het tegendeel beweerd: waar het EHRM zich vanwege het subsidiariteitsbeginsel terughoudend opstelt, moet de nationale rechter indringender toetsen.204.Het arrest Fabris/Frankrijk biedt steun voor die benadering.205.Overigens mag daaruit niet worden afgeleid dat het arrest Fabris/Frankrijk aanspoort tot extensieve materiële uitleg van het EVRM. Het voorgaande laat bovendien onverlet dat er andere redenen kunnen bestaan voor een terughoudende opstelling van de rechter (bijv. op grond van de nationale verhouding tussen de staatsmachten, te bespreken in hoofdstuk 5 hierna). Het begrip margin of appreciation krijgt dan een andere betekenis, waarin niet meer de verhouding tussen het EHRM en de nationale rechter centraal staat. Bij toepassing door de nationale rechter gaat het om de vraag, welke beleids- en beoordelingsruimte de nationale rechter aan de autoriteiten in zijn eigen land toestaat. Reeds uit de verdragstekst volgt dat deze ruimte ten aanzien van het in art. 2 EVRM beschermde recht in het algemeen beperkter is dan die ten aanzien van de in art. 8 EVRM beschermde rechten.206.

Vierde hoofdlijn: de ‘common ground’-methode van het EHRM

Een laatste hoofdlijn die vermelding verdient heeft betrekking op de wijze waarop het EHRM invulling geeft aan mensenrechten op terreinen waar het EVRM geen uitsluitsel biedt over de precieze inhoud van de verplichtingen die op de verdragsstaten rusten. Het EHRM beschouwt het EVRM als “a living instrument which (...) must be interpreted in the light of present-day conditions”.207.In verband daarmee hanteert het Hof bij de beantwoording van nieuwe rechtsvragen de zogenaamde “common ground-” of “consensus-methode”. Deze methode van rechtsvinding houdt in dat het EHRM aansluiting zoekt bij breed gedeelde opvattingen in de verdragsstaten en in internationaal verband. In dat kader kan het EHRM naast de nationale rechtspraak in de verdragsstaten bijvoorbeeld ook niet-geratificeerde verdragen en ‘soft law’ in zijn beoordeling betrekken; het begrip ‘soft law’ is al besproken in de alinea’s 2.31 e.v. hiervoor.208.

In het arrest Demir en Baykara/Turkije heeft het EHRM de common ground-methode omschreven als volgt:

“85. The Court, in defining the meaning of terms and notions in the text of the Convention, can and must take into account elements of international law other than the Convention, the interpretation of such elements by competent organs, and the practice of European States reflecting their common values. The consensus emerging from specialised international instruments and from the practice of contracting States may constitute a relevant consideration for the Court when it interprets the provisions of the Convention in specific cases.

86. In this context, it is not necessary for the respondent State to have ratified the entire collection of instruments that are applicable in respect of the precise subject matter of the case concerned. It will be sufficient for the Court that the relevant international instruments denote a continuous evolution in the norms and principles applied in international law or in the domestic law of the majority of member States of the Council of Europe and show, in a precise area, that there is common ground in modern societies (…).”209.

Uit deze omschrijving blijkt al dat, voor het vinden van ‘common ground’, geen volledige consensus tussen de verdragsstaten wordt vereist. Zo aanvaardde het EHRM in 2002 een recht op erkenning van geslachtsverandering ondanks “the lack of a common European approach” van die materie.210.Het EHRM verwees naar “the clear and uncontested evidence of a continuing international trend”.211.

De common ground-methode is enigszins vergelijkbaar met de reflexwerking die nationale rechters bij het invullen van open normen in de nationale wet kunnen toekennen aan niet-rechtstreeks werkende verdragsbepalingen en ‘soft law’.212.Dit verklaart waarom het Hof in zijn bestreden arrest op grond van art. 2 en 8 EVRM dezelfde uitkomst heeft bereikt als de Rechtbank had bereikt op grond van art. 6:162 BW: voor de concrete invulling van de reductieverplichting hebben de Rechtbank en het Hof aansluiting gezocht bij dezelfde inzichten uit de klimaatwetenschap, doelstellingen van internationaal klimaatbeleid en normen en beginselen van internationaal recht.

De rechtspraak van het EHRM tot nu toe biedt geen uitsluitsel over de vraag of, en zo ja, wélke positieve verplichtingen precies voortvloeien uit art. 2 en 8 EVRM ten aanzien van klimaatverandering.213.Dit betekent niet dat de nationale rechter zich van een oordeel hieromtrent zou moeten onthouden. In dit verband kan het volgende van belang zijn.

De common ground-methode en het internationale milieurecht

Het internationale milieurecht is een specifiek onderdeel van het volkenrecht dat door eigen regels en beginselen wordt beheerst.214.Voor deze zaak zijn met name van belang de no harm-regel, die inhoudt dat een staat zijn eigen grondgebied niet mag (laten) gebruiken voor activiteiten die schade toebrengen aan andere staten, en het voorzorgsbeginsel, dat voorschrijft dat gebrek aan wetenschappelijke zekerheid geen reden mag zijn voor het uitstellen van effectieve en proportionele maatregelen ter voorkoming van ernstige en onomkeerbare (milieu)schade.215.In navolging van de Rechtbank heeft het Hof zijn oordeel mede gebaseerd op deze milieurechtelijke regels en beginselen.216.

Toegespitst op zaken over klimaatverandering217.is van belang dat art. 2 van het VN-klimaatverdrag staten verplicht tot reductie van de uitstoot van broeikasgassen, binnen een tijdsbestek dat toereikend is om ecosystemen in staat te stellen zich op natuurlijke wijze aan te passen aan klimaatverandering, te verzekeren dat de voedselproductie niet in gevaar komt en de economische ontwikkeling op duurzame wijze te doen voortgaan. In het verlengde hiervan zijn vooral de in art. 3 van het VN-klimaatverdrag geformuleerde beginselen van belang (te weten: het billijkheidsbeginsel, het voorzorgsbeginsel en het duurzaamheidsbeginsel), die het Hof in rov. 7 noemt.

Van bijzondere betekenis is het billijkheidsbeginsel, dat onder meer inhoudt dat de verdragsstaten maatregelen moeten nemen tegen klimaatverandering in overeenstemming met hun gezamenlijke, doch verschillende verantwoordelijkheden en onderscheiden mogelijkheden (“common but differentiated responsibilities and respective capabilities”). Meer concreet volgt uit dit beginsel dat de ten tijde van de totstandkoming van het VN-Klimaatverdrag industrieel ontwikkelde landen, waaronder Nederland, het voortouw moeten nemen (‘should take the lead’) bij het bestrijden van klimaatverandering en de nadelige gevolgen daarvan (art. 3 onder 1 VN-Klimaatverdrag), zoals het Hof ook constateert in rov. 9. Wewerinke-Singh leidt hieruit af dat, in een mensenrechtelijke benadering van klimaatverandering, “the standard of care may differ from one State to another”.218.

De reductieverplichtingen die in het Kyoto-protocol zijn overeengekomen tussen een aantal Annex I-landen voor de periode 2008-2012, hebben volgens de heersende inzichten de status van minimumnormen. Zij bevrijden staten niet van hun algemene volkenrechtelijke verplichtingen, zoals verplichtingen uit hoofde van mensenrechtenverdragen of uit de no harm-regel. Dat blijkt met zoveel woorden uit verklaringen die enkele landen bij de ondertekening van het VN-klimaatverdrag hebben afgelegd,219.maar volgt ook uit de aard van het Kyoto-protocol zelf.220.

Vanuit een oogpunt van internationaal milieurecht is voorts het Akkoord van Parijs van belang. In dat verdrag is “the need for an effective and progressive response to the urgent threat of climate change” onderkend. Tevens is vastgelegd dat de mondiale opwarming ruim onder de 2 ºC moet blijven (“well below 2 ºC”), met een streven naar 1,5 ºC. Om dat doel te bereiken, hebben de verdragsluitende partijen, waaronder Nederland, zich ten doel gesteld “to reach global peaking of greenhouse gas emissions as soon as possible (…) and to undertake rapid reductions thereafter in accordance with best available science”.221.

De common ground-methode en mensenrechtelijke klimaatverplichtingen

Vanuit mensenrechtelijk perspectief is van belang dat in internationaal verband het verband tussen klimaatverandering en mensenrechten de afgelopen jaren steeds vaker en steeds nadrukkelijker is gelegd. Zo vermeldt de bijdrage van de Hoge Commissaris voor de Mensenrechten van de VN aan de klimaatconferentie van Parijs in 2015 onder meer:

“Climate change impacts, directly and indirectly, an array of internationally guaranteed human rights. States (duty-bearers) have an affirmative obligation to take effective measures to prevent and redress these climate impacts, and therefore, to mitigate climate change, and to ensure that all human beings (rights-holders) have the necessary capacity to adapt to the climate crisis.”222.

Daarbij gaat het overigens niet uitsluitend om art. 2 en art. 8 EVRM. Een uitdrukkelijke verwijzing naar de rechten van de mens is terug te vinden in de inleiding van het meergenoemde Akkoord van Parijs (2015):

“Acknowledging that climate change is a common concern of humankind, Parties should, when taking action to address climate change, respect, promote and consider their respective obligations on human rights, the right to health, the rights of indigenous peoples, local communities, migrants, children, persons with disabilities and people in vulnarable situations and the right to development, as well as gender equality, empowerment of women and intergenerational equity.”223.

Het uit 2015 daterende UNEP-rapport ‘Climate Change and Human Rights’ formuleert vijf mensenrechtelijke verplichtingen in verband met klimaatverandering, waaronder mitigatie- en adaptatieverplichtingen.224.In dit verband kan ook worden gewezen op een ‘Statement on the human rights obligations related to climate change’ van de Speciale Rapporteur voor Mensenrechten en Klimaat van de Verenigde Naties. Onder verwijzing naar de eerder in VN-verband opgestelde ‘Framework principles on human rights and the environment’225.stelt deze dat daaruit voortvloeit dat mensenrechten staten verplichten “to establish, implement and enforce effective laws and policies to reduce greenhouse gas emissions”.226.Verder zij verwezen naar de al eerder genoemde Oslo Principles on Global Climate Obligations, opgesteld door een groep van experts op het gebied van internationaal recht, mensenrechten en milieurecht. Daarin wordt, onder meer op basis van mensenrechten, beargumenteerd dat staten die een bovenmatige uitstoot van broeikasgassen realiseren, verplicht zijn tot emissiereductie “within the shortest time feasible”.227.

De internationale bronnen verwijzen op hun beurt naar nationale uitspraken in klimaatzaken.228.Een uitspraak van een nationale rechter die in veel van deze internationale bronnen wordt genoemd (naast de uitspraken van de Rechtbank en het Hof in de zaak van Urgenda), is de zogenaamde Leghari-uitspraak van de Lahore High Court uit 2015. Daarin ging het, kort samengevat, om de vraag of de Pakistaanse overheid gehouden was tot implementatie van een uit 2012 daterend beleidskader, de ‘National Climate Policy and Framework’, dat onder meer voorzag in mitigatie- en adaptatiemaatregelen. De Pakistaanse rechter overwoog, onder verwijzing naar diverse nationale en internationale bronnen, dat “the delay and lethargy of the State in implementing the Framework offend the fundamental rights of the citizens”. In een tussenuitspraak riep die rechter onder meer een ‘Climate Change Commission’ in het leven, die op de implementatie van het klimaatbeleid moest toezien.229.

Wewerinke-Singh concludeert in haar studie naar volkenrechtelijke klimaatverplichtingen dat mensenrechten staten verplichten tot adaptatie én mitigatie.230.Arts en Scheltema hebben in hun recente preadvies voor de Nederlandse Juristenvereniging het standpunt verdedigd dat mensenrechten staten slechts verplichten tot adaptatie (het adresseren van de gevolgen van klimaatverandering) en niet tot mitigatie (het voorkómen van gevaarlijke klimaatverandering door emissiereductie).231.Die stelling lijkt in haar algemeenheid niet te worden ondersteund door de zo-even besproken internationale bronnen.232.Hey en Violi constateren in hun preadvies uit 2018 voor de Vereniging voor Internationaal Recht dat de klimaatzaken die tot op heden wereldwijd aanhangig zijn gemaakt, betrekking hebben op mitigatiemaatregelen.233.Spier verwerpt de genoemde opvatting van Arts en Scheltema. Volgens hem wint juist de opvatting “dat te hoge emissies een mensenrechtenschending zijn, (…) snel veld”.234.Overigens wijst Spier erop dat adaptatie lang niet alle gevolgen van klimaatverandering kán wegnemen.235.

Vanuit EVRM-perspectief kan hieraan worden toegevoegd dat het EHRM de voorkeur lijkt te geven aan mitigatie (preventie) boven adaptatie (schadebeperking). Illustratief is het arrest Kolyadenko/Rusland, waarin het ging om de overstroming van een woongebied doordat na hevige regenval een grote hoeveelheid water uit een stuwmeer moest worden vrijgelaten. Volgens het EHRM hadden de Russische autoriteiten de overstroming moeten voorkómen door een nabijgelegen rivier schoon te houden, “with a view to mitigating, if not preventing, the risk and consequences of flooding in the event of the urgent evacuation of water from the reservoir”.236.Adaptatie is in de visie van het EHRM aan de orde indien mitigatie onmogelijk is of niet van staten kan worden gevergd, zoals bij onvermijdelijke natuurrampen. Dat blijkt bijvoorbeeld uit het arrest Özel e.a./Turkije, betreffende het instorten van gebouwen door een aardbeving, waarin het Hof overwoog:

“La Cour observe que les séismes sont des évènements sur lesquels les États n’ont pas de prise et pour lesquels la prévention ne peut consister qu’à adopter des mesures visant à la réduction de leurs effets pour atténuer au maximum leur dimension catastrophique. À cet égard, la portée de l’obligation de prévention consiste donc essentiellement à adopter des mesures renforçant la capacité de l’État à faire face à ce type de phénomènes naturels violents et inattendus que peuvent être les tremblements de terre.”237.

De zo-even besproken internationale rechtsbronnen lijken ‘common ground’ te kunnen bieden voor het oordeel dát verdragsstaten uit hoofde van mensenrechten verplicht zijn tot serieuze reductie van de uitstoot van broeikasgassen vanaf hun grondgebied: een ver gaande inspanningsverplichting. De vraag op welke termijn en in welke mate reductie geboden is, wordt door de bedoelde rechtsbronnen niet beantwoord. Voor de beantwoording van die vraag hebben de Rechtbank en het Hof aansluiting gezocht bij (onder meer) de diverse COP-besluiten die sinds het verschijnen van het AR4-rapport in VN-verband zijn genomen.238.De daarop gebaseerde redengeving van het Hof wordt bestreden in de onderdelen 4 tot en met 8 van het cassatiemiddel. Die klachten worden besproken in hoofdstuk 4 van deze conclusie.

De eerste drie middelonderdelen hebben betrekking op de mensenrechtelijke onderbouwing van het bevel. Zij zijn gericht tegen verschillende overwegingen van het Hof en stellen − naar de kern genomen − drie onderwerpen aan de orde, die hierna onder afzonderlijke ‘tussenkopjes’ worden behandeld.

Specifieke risico’s voor Nederlandse ingezetenen vereist? (onderdelen 1.1 en 2)

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 40 – 43, waarin het Hof het juridisch kader weergeeft (concreet: de artikelen 2 en 8 EVRM en de daaraan te geven uitleg). Onderdeel 1.1 heeft een inleidend karakter. De klacht houdt in dat het Hof bij de weergave en bij de verdere toepassing van dit juridisch kader is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. In het bijzonder zou het Hof hebben miskend dat voor het aannemen van een positieve verplichting uit art. 2 en/of 8 EVRM is vereist dat sprake is van een reëel en onmiddellijk dreigend gevaar voor aantasting van de door art. 2 en/of art. 8 EVRM gewaarborgde rechten van “specifieke c.q. concreet te identificeren (groepen van) personen” die zich binnen de rechtsmacht van de Staat bevinden. De klacht is nader uitgewerkt in onderdeel 2, dat tegen rov. 44 en 45 is gericht.

In rov. 45 kwam het Hof tot het oordeel dat sprake is van “een reële dreiging van een gevaarlijke klimaatverandering, waardoor een ernstig risico bestaat dat de huidige generatie ingezetenen zal worden geconfronteerd met verlies van leven en/of verstoring van het gezinsleven”. Het Hof besliste dat de Staat op grond van art. 2 respectievelijk art. 8 EVRM verplicht is om bescherming te bieden tegen deze reële dreiging. De Staat bestrijdt niet de in rov. 44 vermelde feiten die het Hof aan deze oordelen ten grondslag heeft gelegd. Zijn klachten zijn gericht tegen de consequenties die het Hof in rov. 45 daaraan heeft verbonden.239.De deelklachten houden het volgende in.

Ten eerste voert de Staat aan dat, mede gelet op art. 1 EVRM, de artikelen 2 en 8 EVRM slechts verplichtingen in het leven roepen ten aanzien van personen die zijn onderworpen aan de rechtsmacht van de Staat.240.Volgens de Staat betekent dit dat een positieve verplichting zoals het Hof hier heeft aangenomen, slechts kan bestaan indien de door het Hof genoemde dreiging van gevaarlijke klimaatverandering zich specifiek voordoet in Nederland, althans ten aanzien van personen die zich binnen de rechtsmacht van de Staat der Nederlanden bevinden (in de zin van art. 1 EVRM). In dit licht acht de Staat het bestreden oordeel rechtens onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd (onderdeel 2.1).241.

Ten tweede betoogt de Staat dat, gelet op het territorialiteitsbeginsel in art. 1 EVRM, beslissend is waar de gevolgen van de Nederlandse uitstoot van broeikasgassen zich voordoen. Indien het Hof van oordeel is dat de Staat op grond van art. 2 en 8 EVRM gehouden is tot reductiemaatregelen ongeacht waar ter wereld zich de gevolgen voordoen van de uitstoot die vanaf zijn grondgebied plaatsvindt, is dat oordeel volgens de Staat rechtens onjuist, want op grond van deze artikelen kan de Staat slechts worden verplicht tot het nemen van reductiemaatregelen die de gevolgen van klimaatverandering ten aanzien van personen die aan de rechtsmacht van de Staat als bedoeld in art. 1 EVRM zijn onderworpen, tegengaan of beperken (onderdeel 2.2).

Ten derde voert de Staat aan dat voor het aannemen van een op art. 2 of art. 8 EVRM gebaseerde reductieverplichting, is vereist dat de Staat kennis heeft, althans behoort te hebben, van de concrete gevolgen die klimaatverandering heeft voor een afgebakend, voor menselijke bewoning bestemd gebied. De Staat benadrukt dat het EVRM niet een algemeen recht op milieubescherming kent.242.Volgens de Staat vereist art. 8 EVRM dat oorzakelijk verband bestaat tussen een activiteit (hier: de uitstoot van broeikasgassen) en de te duchten (specifieke) negatieve invloed daarvan op de mensenrechten van een individu. Niet voldoende is een negatieve invloed op de samenleving als geheel. Daarom had het hof de positieve verplichting van de Staat niet (althans niet zonder een nadere motivering) mogen baseren op de in rov. 44 genoemde algemene gevolgen van klimaatverandering. In het verlengde hiervan klaagt de Staat dat het Hof had behoren te onderzoeken “wat de waarschijnlijkheid is dat de door hem (…) genoemde gevolgen zullen intreden voor een afgebakend voor menselijke bewoning bestemd gebied binnen Nederland” (onderdeel 2.3).

Samenvattend betoogt de Staat dat het hof had moeten vaststellen: welke specifieke, door art. 2 en/of 8 EVRM beschermde rechten dreigen te worden geschonden door de in rov. 44 genoemde gevolgen van klimaatverandering, op welke wijze, en welke (groepen van) personen die zich binnen de rechtsmacht van de Staat bevinden daarvan het slachtoffer dreigen te worden (onderdeel 2.4).

Ten vijfde voert de Staat aan dat voor het aannemen van een op art. 2 of art. 8 EVRM gebaseerde positieve verplichting tot reductie niet slechts een reële, maar ook een onmiddellijke dreiging nodig is. Volgens de Staat moet aannemelijk zijn dat de door het Hof in rov. 44 genoemde gevolgen “zich ook op korte termijn zullen materialiseren”. Dat is volgens de Staat niet het geval, omdat een overschrijding van de tweegradendoelstelling voorlopig niet aan de orde is. Indien het Hof toepassing heeft gegeven aan het voorzorgsbeginsel, is zijn beslissing eveneens onjuist, althans onbegrijpelijk zonder nadere motivering. Dat beginsel heeft volgens de Staat slechts betrekking op “duidelijk identificeerbare risico’s voor een bepaalde leefomgeving”. Zulke risico’s heeft het Hof voor Nederland niet vastgesteld. Dat mogelijk op langere termijn de gevolgen van klimaatverandering niet kunnen worden afgewend als eind 2020 niet een reductie van ten minste 25% is gerealiseerd, brengt volgens de Staat nog niet mee dat sprake is van “gevolgen van klimaatverandering die zich op korte termijn zullen voordoen” (aldus, kort samengevat, onderdeel 2.5).

Ten zesde klaagt de Staat dat het Hof heeft miskend dat een verplichting om “alle Nederlandse ingezetenen” te beschermen tegen “elke vorm van (gevaarlijke) gevolgen van klimaatverandering” niet op art. 2 en/of 8 EVRM kan worden gebaseerd. Daar komt bij, aldus de Staat, dat de belangen van Nederlandse ingezetenen op dit punt “niet congruent” zijn, omdat “een maatregel die de ene ingezetene beschermt nadelige gevolgen kan hebben voor een andere ingezetene” (onderdeel 2.6).

Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Vooropgesteld moet worden dat het in deze middelonderdelen aangesneden vraagstuk in hoger beroep niet ter discussie heeft gestaan. De Staat heeft het klimaatgevaar en de noodzaak tot reductie van de uitstoot van broeikasgassen erkend en heeft ook de door Urgenda gepropageerde tweegradendoelstelling onderschreven. Daarbij heeft de Staat niet het voorbehoud gemaakt dat specifiek risico’s voor ingezetenen van Nederland worden vereist voor het aannemen van een op de Staat rustende reductieverplichting en dat zodanige specifieke risico’s ontbreken.243.Het cassatiemiddel vermeldt geen vindplaatsen in de gedingstukken in hoger beroep van stellingen van de Staat die op dit vraagstuk zouden zijn toegespitst.244.Dit betekent dat deze klachten geen behandeling behoeven: in een cassatieprocedure kan niet een geheel nieuw verweer worden gevoerd.245.Ten overvloede zullen wij de klachten kort bespreken.

In het vorige hoofdstuk bleek al dat bij de afbakening van het beschermingsbereik van art. 2 en art. 8 EVRM gewicht kan worden toegekend aan de aard van het gevaar in kwestie; zie alinea 2.59. Bij ‘ongerichte’ gevaren, zoals aardbevingen of aantastingen van het leefmilieu, worden, met het oog op het effectiviteitsbeginsel (waarover alinea 2.37 hiervoor), minder hoge eisen gesteld aan het concretiseren van de daardoor getroffen belangen. In die zin biedt art. 2 EVRM een “general protection to society” in zulke gevallen. Ook uit art. 8 EVRM kunnen positieve verplichtingen ter bescherming van de maatschappij voortvloeien (zie alinea 2.60 hiervoor). Aantoonbare (dreiging van) schade is voor het aannemen van een schending van art. 2 en 8 EVRM – en voor het uitspreken van een op art. 3:296 BW gegrond bevel – niet vereist. Het gaat erom of een reële dreiging bestaat dat de door art. 2 en 8 EVRM beschermde belangen van individuen zullen worden aangetast (vgl. alinea 2.57 hiervoor).

Het gevaar van klimaatverandering door opwarming van de aarde wordt hierdoor gekenmerkt, dat dit het (gezins-)leven van individuen wereldwijd bedreigt op een zodanige wijze dat niet uitputtend kan worden gespecificeerd wie, waar ter wereld, op welk moment, daarvan het slachtoffer zal worden. Deze constatering laat onverlet dat bepaalde groepen van burgers extra kwetsbaar kunnen zijn voor bepaalde effecten van klimaatverandering. Zo bedreigt, bijvoorbeeld, de te vrezen zeespiegelstijging (één van de in rov. 44 genoemde schadelijke gevolgen van klimaatverandering) in het bijzonder bewoners van laaggelegen gebieden, waaronder grote delen van Nederland.

De Staat erkent dit alles: het is de kern van zijn standpunt dat klimaatverandering een mondiaal probleem is, dat een mondiale aanpak vergt.246.Dat de gevaren van klimaatverandering niet kúnnen worden vertaald in specifieke risico’s voor individuele personen, mag worden aangemerkt als een feit van algemene bekendheid. De rechter kan aangeven om welke gevaren het gaat, zoals het Hof ook heeft gedaan in rov. 44, derde en vierde bulletpoint. De Staat vraagt echter het onmogelijke van het Hof door specificatie te eisen van de risico’s die klimaatverandering veroorzaakt voor specifieke c.q. concreet te identificeren (groepen van) personen die zich binnen de rechtsmacht van de Staat bevinden. Met andere woorden: indien de Staat zou worden gevolgd in zijn betoog, zouden art. 2 en art. 8 EVRM geen bescherming bieden tegen klimaatverandering, anders dan dat zij de Staat kunnen verplichten om achteraf (adaptatie-)maatregelen te nemen ter bestrijding van de effecten van klimaatverandering. Zoals gezegd zijn er inderdaad auteurs die dit standpunt verdedigen.247.

De waardering van de vastgestelde feiten is voorbehouden aan het Hof; in cassatie kan geen herwaardering daarvan plaatsvinden. In hoofdstuk 2 is gebleken dat de rechtspraak van het EHRM aanknopingspunten biedt voor de door het Hof aangenomen verplichting van de Staat tot het (doen) reduceren van de uitstoot van broeikasgassen. Het EHRM eist immers een effectieve en actieve bescherming van de door art. 2 en 8 EVRM gewaarborgde rechten (zie alinea 2.37 e.v.). Die bescherming moet, waar mogelijk, door preventief optreden gerealiseerd worden (alinea 2.53 e.v.) en strekt zich in specifieke gevallen uit tot de gehele maatschappij (alinea 2.59 e.v.). Ook in internationaal verband groeit steun voor de opvatting dat mensenrechten staten kunnen verplichten tot mitigatie (alinea 2.79 e.v.). Gezien de door het EHRM zelf gehanteerde common ground-methode, is dat laatste een belangrijk gezichtspunt ter ondersteuning van de door het Hof uit art. 2 en art. 8 EVRM afgeleide reductieverplichting.

Het Hof heeft zijn reductiebevel niet gebaseerd op één algemeen klimaatrisico dat de gehele wereldbevolking bedreigt, maar op een optelsom in rov. 44 van specifieke risico’s die (ook) ingezetenen van Nederland bedreigen. In de vakliteratuur wordt wel gesproken van een “cumulatie van de dreigende schendingen van de mensenrechten van individuen”.248.Het zou vreemd zijn als een collectieve mensenrechtenschending niet door art. 2 en 8 EVRM zou worden bestreken terwijl talloze kleinschaliger gevallen – stuk voor stuk – wél onder het materiële bereik van die artikelen vallen. De omstandigheid dat art. 34 EVRM geen ‘actio popularis’ toelaat, doet hieraan niet af. Art. 34 EVRM reguleert slechts de toegang tot het EHRM, zoals het Hof in rov. 35 − onbestreden in cassatie − heeft overwogen.

Van een schending van het territorialiteitsbeginsel is, gelet op het voorgaande, geen sprake. Het Hof heeft zich in zijn arrest immers beperkt tot de belangen van Nederlandse ingezetenen.249.Onderdeel 2.2 faalt om die reden.

De stelling van de Staat dat vooralsnog niet een ‘onmiddellijke’ dreiging voor Nederland bestaat (onderdeel 2.5), maakt het voorgaande niet anders. Ten eerste hebben de positieve verplichtingen uit art. 2 en 8 EVRM een preventief karakter. Dat het te duchten onheil zich mogelijk pas over tientallen jaren zal verwezenlijken, sluit volgens het EHRM niet uit dat nu reeds voorzorgsmaatregelen moeten worden getroffen, zelfs indien over de precieze aard en omvang van die risico’s nog onzekerheid bestaat (zie alinea 2.53 e.v. hiervoor). Ten tweede is het gevaar waarop het Hof dit reductiebevel heeft gebaseerd niet hypothetisch, maar latent al aanwezig. Dit laatste komt ook aan de orde bij de behandeling van de tweede vraag.

De overige klachten behoeven na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking meer. De slotsom is dat onderdeel 1.1 en alle klachten van onderdeel 2 falen.

Beoordelingsruimte met betrekking tot het reductiepad (onderdelen 1.2 en 1.3)

De onderdelen 1.2 en 1.3 – gericht tegen rov. 40-43 − stellen de vraag aan de orde of, en zo ja, in hoeverre, aan de Staat beoordelingsruimte toekomt bij het bepalen van zijn beleid ten aanzien van de reductie van de uitstoot van broeikasgassen. Onder verwijzing naar de in alinea 2.47 e.v. hiervoor besproken rechtspraak van het EHRM over de toepassing van art. 8 EVRM op milieuvraagstukken, bepleit de Staat een “wide margin of appreciation”. Het Hof had slechts mogen toetsen of de Staat een “fair balance” heeft getroffen tussen de tegen elkaar afgewogen individuele en algemene belangen. Ook de keuze van het ‘reductiepad’ (bedoeld is het tijdstip waarop en het tempo waarin maatregelen tot reductie van de uitstoot worden getroffen) rekent de Staat tot zijn vrije beoordelingsruimte. Het betreft hier volgens de Staat één van zijn kernbezwaren tegen het bestreden oordeel.250.De middelonderdelen 8.3 en 8.4 bouwen hierop voort met meer toegespitste klachten, die in het teken staan van de stelling van de Staat dat met een ‘uitgesteld’ reductiepad (dat wil zeggen: een minder ver gaande reductie in de periode tot eind 2020 en toenemende reductie-inspanningen in de periode tot 2030 resp. tot 2050) de tweegradendoelstelling óók kan worden bereikt.251.

De margin of appreciation die het EHRM bij de toepassing van art. 2 en 8 EVRM aan nationale autoriteiten toekent, met het fair balance-criterium als uitvloeisel daarvan, is niet bedoeld om de binnenlandse onderlinge verhoudingen te reguleren (de nationale rechter ten opzichte van het nationale openbaar bestuur of de wetgever). De margin of appreciation-doctrine vormt een uitvloeisel van het subsidiariteitsbeginsel, dat inhoudt dat de door het EVRM geboden rechtsbescherming primair op nationaal niveau moet worden gerealiseerd. Tegen die achtergrond ligt een terughoudende opstelling van de nationale rechter op terreinen waar het EHRM een margin of appreciation hanteert, niet zonder meer voor de hand (zie alinea 2.69).

De Staat pleit voor analogische toepassing van de margin of appreciation-doctrine door de nationale rechter.252.In het vervolg van deze conclusie zullen wij veronderstellerwijs aannemen dat de margin of appreciation-doctrine zich leent voor analogische toepassing in de nationale verhoudingen: in wezen bedoelt de Staat te zeggen dat hem een ruime beleids- en beoordelingsmarge toekomt. Van belang is, dat het EHRM bij de beoordeling van bepaalde gevallen van schending van art. 8 EVRM een wide margin of appreciation toekent aan de nationale autoriteiten: artikel 8 EVRM regelt in het tweede lid de mogelijkheden van een inmenging door de overheid in de uitoefening van een in het eerste lid van dat artikel beschermd recht. Artikel 2 EVRM daarentegen kent geen tweede lid dat beperkingen toestaat. In het kader van art. 2 EVRM – bij levensbedreigende situaties – hanteert het EHRM in de regel geen margin of appreciation. Dit laat onverlet dat het EHRM bij de beoordeling van positieve verplichtingen op grond van art. 2 EVRM een zekere beoordelingsruimte aan de nationale autoriteiten toekent, door geen maatregelen te eisen die een “impossible or disproportionate burden” opleveren (zie alinea 2.43 e.v. hiervoor).

Het Hof heeft dit alles niet miskend. Zijn oordeel omvat de volgende stappen: de Staat onderschrijft dat, ter voorkoming van gevaarlijke klimaatverandering, de opwarming van de aarde onder de 2º C moet blijven (rov. 30). Indien deze doelstelling niet wordt gerealiseerd, bestaat ernstig risico dat de huidige generatie ingezetenen van Nederland zal worden geconfronteerd met verlies van hun leven of verstoring van hun gezinsleven (rov. 45). Voor het verwezenlijken van de tweegradendoelstelling wordt een emissiereductie van 25 tot 40% in 2020 noodzakelijk geacht (rov. 46 e.v.). Een reductieverplichting van 25% per eind 2020 is daarom in lijn met de uit art. 2 en 8 EVRM voortvloeiende zorgplicht van de Staat (rov. 53).

Uit deze sterk verkorte weergave van de redengeving blijkt dat het Hof zijn oordeel niet heeft gebaseerd op het (toekomstige en algemene) gevaar van klimaatverandering als zodanig, maar op het concrete, reeds (latent) aanwezige gevaar dat de tweegradendoelstelling niet zal worden behaald, met alle risico’s van dien voor de ingezetenen van Nederland. Om verschillende redenen acht het Hof een uitstootreductie van ten minste 25%, te bereiken in 2020, noodzakelijk om dit gevaar – te weten: het gevaar van het niet-realiseren van de tweegradendoelstelling met alle gevolgen van dien – te beteugelen. De tegen dat oordeel gerichte klachten zullen worden besproken in hoofdstuk 4. Het Hof onderkent bovendien dat Nederland het klimaatprobleem niet alleen zal kunnen oplossen (rov. 62).

Uit het voorgaande volgt ook waarop het oordeel van het Hof berust dat onder de grens van 25% reductie in 2020 aan de Staat geen beoordelingsruimte ten aanzien van de keuze van het reductiepad meer toekomt. De tweegradendoelstelling staat tussen partijen vast. Een reductie van ten minste 25% vóór het einde van 2020 is in de redenering van het Hof noodzakelijk om deze doelstelling te kunnen realiseren. De Staat heeft geen vrijheid om te kiezen voor uitstel van deze reductie tot een later tijdstip, omdat daarmee het gevaar dat de tweegradendoelstelling niet wordt behaald onvoldoende wordt beteugeld. Overigens heeft de Staat bij de keuze van de daarvoor te treffen maatregelen en in te zetten instrumenten wél de door hem gewenste beoordelingsruimte (rov. 74).

Wat ook het resultaat moge zijn van de – in hoofdstuk 4 te bespreken − klachten over de klimaattechnische onderbouwing van dit oordeel van het Hof, de daarbij gebezigde redenering op zich is heel wel in te passen in de rechtspraak van het EHRM over positieve verplichtingen op grond van art. 2, respectievelijk art. 8 EVRM. Hiervoor is al gebleken dat het EHRM in de context van gevaarlijke activiteiten en milieuaantasting de door overheden gemaakte beleidsafwegingen indringend toetst. Meer in het bijzonder is gebleken dat de margin of appreciation overheden niet bevrijdt van hun verplichting “to act in good time, in an appropriate and, above all, consistent manner” (zie alinea 2.64 hiervoor). De klachten berusten op een onjuiste rechtsopvatting, voor zover zij inhouden dat de margin of appreciation-doctrine een (indringende) toetsing door de rechter van het tijdstip en het tempo van de reductiemaatregelen verhindert.253.

Bij dit alles mag niet uit het oog worden verloren dat het Hof in verscheidene opzichten wel degelijk een beoordelingsruimte heeft toegekend aan de Staat. Een beoordelingsruimte is verdisconteerd in het oordeel dat, uitgaande van een noodzakelijke uitstootreductie van 25 – 40% in 2020, het gegeven bevel niet verder gaat dan een reductie van 25% in 2020. Verder is het Hof (in navolging van partijen) uitgegaan van de tweegradendoelstelling en het 450 ppm-scenario in plaats van uit te gaan van de streefdoelstelling van 1,5º C, zoals neergelegd in het Akkoord van Parijs. Het Hof benadrukt een en ander in rov. 50, waar het overweegt dat het “zeker geen overdreven pessimistische uitgangspunten” hanteert bij de vaststelling van de zorgplicht van de Staat.

De slotsom is dat de onderdelen 1.2 en 1.3 geen doel treffen.

Niet-ontvankelijkheid wegens ongelijksoortige belangen? (onderdeel 3)

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 35 – 38, waar het Hof oordeelt dat Urgenda op de voet van art. 3:305a BW ontvankelijk is en voldoende belang heeft bij het door haar gevorderde reductiebevel. De Staat stelt de vraag aan de orde of de door art. 2 en art. 8 EVRM beschermde belangen van Nederlandse ingezetenen in verband met klimaatverandering gelijksoortige belangen zijn in de zin van art. 3:305a lid 1 BW. De Staat bestrijdt niet dat Urgenda een collectieve actie ter bescherming van de leefomgeving kan instellen. De klachten strekken ertoe dat het Hof Urgenda niet-ontvankelijk had moeten verklaren, voor zover haar vordering is gebaseerd op art. 2 en/of art. 8 EVRM.254.Daartoe betoogt de Staat dat het EVRM “alleen individuele rechten garandeert” en niet “de samenleving als geheel” beschermt. Het gelijksoortigheidsvereiste van art. 3:305a BW brengt daarom volgens de Staat mee dat het Hof had moeten vaststellen “welke door art. 2 en/of art. 8 EVRM beschermde belangen op welke wijze worden getroffen en ten aanzien van welke (groep van) personen”.

Vooropgesteld moet worden dat deze vraag, evenals de eerste vraag, waarop zij voortbouwt (zie alinea 3.10 hiervoor), in de feitelijke instanties niet ter discussie heeft gestaan. Zoals het Hof constateert in rov. 37, was tussen partijen “niet in geschil” dat Urgenda ontvankelijk is voor zover zij namens de huidige generatie Nederlanders optreedt tegen de emissie van broeikasgassen op Nederlands grondgebied. De Staat bestrijdt in cassatie deze constatering. Hij verwijst in dit verband naar zijn stelling dat ingevolge art. 34 EVRM aan Urgenda geen rechtstreeks beroep toekomt op art. 2 en/of 8 EVRM.255.Volgens de Staat had het Hof in die stelling een ontvankelijkheidsverweer moeten lezen. Subsidiair betoogt de Staat dat het Hof ambtshalve had moeten onderzoeken of de door Urgenda met een beroep op art. 2 en art. 8 EVRM behartigde belangen ‘gelijksoortig’ zijn in de zin van art. 3:305a BW (onderdeel 3.5).

De vraag of het slachtoffervereiste van art. 34 EVRM verhindert dat Urgenda, in het kader van een op art. 3:305a BW gebaseerde collectieve actie, een beroep doet op EVRM-rechten van Nederlandse ingezetenen, is door het Hof beantwoord in rov. 35. Daar oordeelt het Hof dat art. 34 EVRM slechts de toegang tot het EHRM reguleert en niet in de weg staat aan een beroep op EVRM-rechten in een collectieve actie op grond van art. 3:305a BW. Dat oordeel is in cassatie (terecht256.) niet bestreden.

Deze ‘doorwerkingsvraag’ moet worden onderscheiden van de hier besproken ontvankelijkheidsvraag, dus de vraag of de door Urgenda behartigde belangen gelijksoortig zijn in de zin van art. 3:305a lid 1 BW. Volgens de huidige stand van de rechtspraak vormt het gelijksoortigheidsvereiste van art. 3:305a lid 1 BW niet een ambtshalve toe te passen ontvankelijkheidsvereiste. Het in art. 3:303 BW neergelegde belangvereiste – dat deels in het verlengde ligt van het vereiste van gelijksoortigheid (vgl. alinea 2.7) – moet volgens de heersende inzichten wel ambtshalve worden toegepast.257.

Voor ambtshalve toepassing van het gelijksoortigheidsvereiste is in elk geval geen plaats indien de over en weer door partijen gestelde feiten daarvoor geen aanknopingspunten bieden. In dit geval heeft, zoals gezegd, in de procedure bij de Rechtbank en bij het Hof geen discussie bestaan over de aard van het klimaatgevaar (vgl. alinea 3.10 hiervoor). Ook de gelijksoortigheid van de daarmee gemoeide belangen stond bijgevolg tussen partijen niet ter discussie. De stellingen die de Staat hierover inneemt in het cassatiemiddel – in algemene bewoordingen, zonder vermelding van de vindplaatsen daarvan in de gedingstukken258.– vormen nieuwe elementen in het debat die in cassatie ontoelaatbaar zijn. Voor ambtshalve toepassing van het gelijksoortigheidsvereiste was geen plaats. Ten overvloede valt daarover het volgende op te merken.

De rechtspraak van het EHRM over positieve verplichtingen uit art. 2 en 8 EVRM biedt geen steun voor de door de Staat verdedigde opvatting dat het EVRM “alleen individuele rechten garandeert”. Het EHRM heeft, integendeel, geoordeeld dat art. 2 EVRM in bepaalde gevallen “general protection to society” biedt en heeft ook aan art. 8 EVRM een algemeen beschermingsbereik toegekend, daar waar het EHRM dat nodig achtte omwille van de effectiviteit van de betrokken rechten. De stelling van de Staat dat het in de bedoelde rechtspraak “steeds [gaat] om reeds ingetreden schade geleden door een specifieke groep mensen en veroorzaakt door een specifiek handelen of nalaten van deze overheden”,259.is in haar algemeenheid niet juist. Zo behoorde de klaagster in de zaak Stoicescu/Roemenië (over zwerfhonden)260.niet tot een “specifieke groep” en had zij nog geen schade geleden toen de overheid maatregelen had moeten nemen om haar tegen dat gevaar te beschermen. Verder wijzen wij op het arrest inzake Campeanu/Roemenië.261.

Systematische interpretatie van het EVRM262.lijkt ook niet te pleiten voor een lezing als die van de Staat, waarin het beschermingsbereik van art. 2 en 8 EVRM wordt beperkt door het slachtoffervereiste van art. 34 EVRM. Art. 2 en 8 EVRM staan in Titel I van het verdrag, getiteld “Rights and freedoms”. Art. 34 EVRM staat in Titel II, getiteld “European Court of Human Rights”. Die laatste titel bevat procedurele bepalingen die de toegang tot het EHRM reguleren (zoals het Hof, toegespitst op art. 34 EVRM, terecht en onbestreden in cassatie constateert in rov. 35).

De in art. 1 EVRM besloten liggende beginselen van effectiviteit en subsidiariteit bieden ook geen steun voor het standpunt van de Staat. Zij pleiten er juist voor om op nationaal niveau volle werking toe te kennen aan EVRM-rechten, ook in procedureel opzicht (vgl. de alinea’s 2.37 en 2.39 hiervoor). Niet ter discussie staat dat art. 3:305a BW op nationaal niveau de benodigde ruimte biedt om algemene (milieu)belangen te behartigen in een collectieve actie. Feit is dat EVRM-rechten in de nationale praktijk worden toegepast in collectieve acties op de voet van art. 3:305a BW.263.Ook buiten het kader van collectieve acties toetst de Hoge Raad algemene beleidskeuzes van de overheid aan art. 2 en 8 EVRM.264.Ook de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State doet dat.265.Haar recente uitspraak over de Groninger gaswinning en het daarmee gepaard gaande aardbevingsrisico is hiervan een voorbeeld. Met verwijzing naar art. 2 en 8 EVRM oordeelde de Afdeling, kort samengevat, dat de minister zorgvuldig(er) dient te motiveren op welke wijze de beëindiging van de gaswinning zal plaatsvinden en waarom die beëindiging niet sneller kan worden bereikt.266.

De slotsom is dat de klachten van onderdeel 3 falen.

4. De reductie van de Nederlandse emissies van broeikasgassen met ten minste 25% in 2020 (middelonderdelen 4 – 8)

Inleiding

Dit deel van de conclusie betreft de onderbouwing van de oordelen van het Hof dat een reductie van de Nederlandse uitstoot van broeikasgassen van ten minste 25% (ten opzichte van 1990) in 2020 noodzakelijk is en in lijn is met de zorgplicht van de Staat.267.Deze onderbouwing kent feitelijke en juridische elementen. Kort gezegd gaat het om het volgende. Over de tweegradendoelstelling bestaat consensus. Feitelijk staat vast dat om de tweegradendoelstelling te behalen, de emissies van broeikasgassen méér moeten worden gereduceerd dan thans het geval is. Dit klimaatwetenschappelijke inzicht kan aan de hand van verschillende aanknopingspunten worden geconcretiseerd naar een bepaalde reductiedoelstelling (ten minste 25% in 2020) voor Nederland. Het is een juridisch oordeel dat Nederland individueel die doelstelling moet nastreven om bij te dragen aan het bereiken van de tweegradendoelstelling, ook al kan Nederland alléén, zonder de inzet van andere landen, de opwarming van de aarde niet voorkomen.

Dit onderdeel van de conclusie biedt in de eerste plaats een overzicht van de juridische en feitelijke gegevens waarop het Hof zich heeft gebaseerd.

Daartoe volgt een inventarisatie van het voor deze zaak relevante juridische en beleidskader, in het bijzonder voor zover dat ziet op doelstellingen voor de reductie van uitstoot van broeikasgassen (alinea 4.5 e.v.). Vervolgens wordt ingegaan op de voor de discussie in deze zaak relevante rapportages van het IPCC, te weten het Fourth Assessment Report uit 2007 (‘AR4’), waarin de door het Hof gebruikte reductiedoelstelling van 25-40% wordt genoemd, en het meest recente Fifth Assessment Report uit 2013-2014 (‘AR5’) (alinea 4.34 e.v.).

Daarna bespreken wij de feiten die het Hof over klimaatverandering heeft vastgesteld, waarbij nader zal worden ingegaan op het verband tussen de tweegradendoelstelling, het carbon budget en emissiereducties (alinea 4.49 e.v.). Vervolgens geven wij een samenvatting van de beoordeling door het Hof van die feiten, uitmondend in zijn conclusie dat Nederland in 2020 de reductie van broeikasgassen met ten minste 25% ten opzichte van 1990 dient te verminderen (alinea 4.54 e.v.).

Aansluitend worden de hiertegen gerichte klachten in de onderdelen 4 tot en met 8 van het cassatiemiddel van de Staat samengevat en besproken aan de hand van de in alinea 4.84 e.v. genoemde onderwerpen.

Het juridische en beleidskader268.

VN-Klimaatverdrag. Op internationaal niveau vormt het VN-Klimaatverdrag van 1992 de basis voor de voor deze procedure relevante klimaatafspraken. Zie hierover reeds alinea 1.2 onder (xiv) e.v. Hieronder wordt nader ingegaan op de volgende onderwerpen: (i) de Annex I-landen, (ii) de COP’s en (iii) het Akkoord van Parijs.

Annex I-landen. Het VN-Klimaatverdrag berust onder meer op het beginsel dat verdragspartijen het klimaatsysteem dienen te beschermen ten behoeve van huidige en toekomstige generaties, “op basis van billijkheid en in overeenstemming met hun gezamenlijke, doch verschillende, verantwoordelijkheden en onderscheiden mogelijkheden”. Partijen die ontwikkelde landen zijn, dienen derhalve het voortouw te nemen bij de bestrijding van klimaatverandering en de nadelige gevolgen daarvan (art. 3 lid 1).

Het VN-Klimaatverdrag omschrijft in art. 4 lid 2 de verplichtingen van de partijen die ontwikkelde landen zijn en de andere in Bijlage I opgenomen partijen. Deze partijen worden in de processtukken omschreven als de Annex I-landen. Nederland is een van de Annex I-landen.

De Annex I-landen hebben zich onder meer verplicht om beleid aan te nemen en bijbehorende maatregelen te treffen (met inbegrip van beleid en maatregelen aangenomen door regionale organisaties voor economische integratie) inzake de inperking van klimaatverandering. Uitgangspunt daarbij is dat deze ontwikkelde landen het voortouw nemen bij het ombuigen van de tendensen op het gebied van antropogene emissies op de lange termijn (zie art. 4 lid 2 onder a VN-Klimaatverdrag en het reeds genoemde beginsel van de ‘verschillende verantwoordelijkheden en onderscheiden mogelijkheden’). Daarbij zullen zij periodiek informatie delen over het beleid en de genomen maatregelen, met het doel afzonderlijk of gezamenlijk terug te keren naar hun niveaus van 1990 (art. 4 lid 2 onder b VN-Klimaatverdrag).

Het VN-Klimaatverdrag omschrijft in art. 4, leden 3 tot en met 5, de verplichtingen van de partijen die ontwikkelde landen zijn en de andere in Bijlage II opgenomen ontwikkelde partijen. Nederland is ook een van de Annex II-landen. Deze landen stellen, kort gezegd, financiële middelen ter beschikking aan de partijen die ontwikkelingslanden zijn, evenals milieuvriendelijke technologieën en know-how. Het is dus niet zo, dat Bijlage II een groep ontwikkelingslanden bevat.269.

Conference of the Parties (COP). De COP is het hoogste orgaan van het VN-Klimaatverdrag (art. 7 lid 1 VN-Klimaatverdrag). De COP “toetst regelmatig de toepassing van het verdrag en daarmee verband houdende rechtskracht hebbende akten die de COP aanneemt en neemt, binnen haar mandaat, de besluiten die nodig zijn ter bevordering van de toepassing van het verdrag.” (art. 7 lid 2 VN-Klimaatverdrag). Daarnaast kan de COP onder meer aanbevelingen doen (art. 7 lid 2 onder g) en periodieke rapporten aannemen inzake de toepassing van het verdrag (art. 7 lid 2 onder f).

Zoals blijkt uit art. 7 lid 2 VN-Klimaatverdrag kan de COP rechtskracht hebbende akten en andere besluiten aannemen. Voorbeelden daarvan zijn het Kyoto protocol en het Akkoord van Parijs, die verdragen zijn.270.

In het algemeen zijn COP-besluiten echter niet juridisch bindend271.en vormen zij in die zin geen bron van internationaal recht. Wel worden zij regelmatig betiteld als een vorm van soft law als bedoeld in alinea 2.31 van deze conclusie.272.

In deze procedure is gewezen op verschillende besluiten van COP’s waarin (direct of indirect) is verwezen naar een reductiedoelstelling voor Annex I-landen van 25-40% in 2020 ten opzichte van 1990. Deze besluiten worden hierna in alinea 4.13 e.v. vermeld. Niet in geschil is dat deze COP-besluiten geen rechtstreeks verbindende besluiten of bepalingen zijn.273.

Wanneer wordt gesproken over COP-besluiten kan, voor zover thans van belang,274.overigens onderscheid worden gemaakt tussen:

- CP-besluiten: besluiten van de partijen bij het VN-Klimaatverdrag ("Decisions adopted by the Conference of the Parties"); en

- CMP-besluiten: besluiten van partijen bij het VN-Klimaatverdrag die tevens partij zijn bij het Kyoto Protocol ("Decisions adopted by the Conference of the Parties serving as the meeting of the Parties to the Kyoto Protocol").

Hieronder volgt een overzicht van enkele voor deze procedure relevante COP’s (klimaatconferenties).

In 1997 vond COP-3 plaats in Kyoto, Japan, wat heeft geresulteerd in het Kyoto Protocol.275.Hierin hebben verschillende, maar niet alle,276.Annex I-landen concrete reductieniveaus met elkaar afgesproken voor het tijdvak 2008-2012 (zie alinea 1.2 onder (xvi)).

Het is mogelijk om de ‘commitments’ onder het Kyoto Protocol gezamenlijk te vervullen; staten verenigen zich dan in een zogenaamde ‘bubble’ (art. 3 en 4 Kyoto Protocol). Op basis daarvan hebben de EU lidstaten zich gezamenlijk gecommitteerd tot een reductieniveau voor de periode 2008-2012.277.Wanneer de EU lidstaten de gezamenlijke verplichtingen echter niet zouden realiseren, is een afzonderlijke lidstaat blijkens art. 4 lid 5 Kyoto Protocol verantwoordelijk voor zijn overeengekomen individuele verplichting.278.

In 2007 vond in Bali COP-13 plaats, waar ook het Bali Action Plan tot stand is gekomen met afspraken over mitigatie, adaptatie, technologische samenwerking en financiële steun (zie alinea 1.2 onder (xvii)).279.In de preambule van het Bali Action Plan wordt onder meer als volgt verwezen naar het hierna (in alinea 4.39) nader te bespreken AR4 rapport van het IPCC:

“Recognizing that deep cuts in global emissions will be required to achieve the ultimate objective of the Convention and emphasizing the urgency1 to address climate change as indicated in the Fourth Assessment Report of the Intergovernmental Panel on Climate Change,”

waarbij voetnoot 1 verwijst naar verschillende pagina’s van het AR4 rapport:280.

“Contribution of Working Group III to the Fourth Assessment Report of the Intergovernmental Panel on Climate Change, Technical Summary, pages 39 and 90, and Chapter 13, page 776.”

De bedoelde pagina 776 bevat de hierna te noemen Box 13.7 die een reductiedoelstelling voor de Annex I-landen van 25-40% in 2020 ten opzichte van 1990 noemt.

In 2010 vond in Cancún COP-16 plaats(. Bij deze COP hebben de partijen de Cancún Agreements aangenomen (zie alinea 1.2 onder (xviii)-(xix)).281.. In hun zogenaamde Cancún Pledges hebben partijen concrete reductiedoelen neergelegd. Daarbij heeft de EU toegezegd om de uitstoot van broeikasgassen met 20% ten opzichte van 1990 te reduceren eind 2020. De EU heeft expliciet aangeboden de uitstoot van broeikasgassen met 30% te reduceren indien onder meer de andere ontwikkelde landen zich tot een vergelijkbare reductie zouden committeren.282.

Tijdens deze COP namen de landen die partij zijn bij het Kyoto Protocol een besluit,283.dat in de preambule verwijst naar de uitkomsten in het AR4 rapport en de daarin opgenomen reductiedoelstelling voor de Annex I-landen als groep van 25-40% in 2020 ten opzichte van 1990:284.

“Also recognizing that the contribution of Working Group III to the Fourth Assessment Report of the Intergovernmental Panel on Climate Change, Climate Change 2007: Mitigation of Climate Change, indicates that achieving the lowest levels assessed by the Intergovernmental Panel on Climate Change to date and its corresponding potential damage limitation would require Annex I Parties as a group to reduce emissions in a range of 25–40 per cent below 1990 levels by 2020, through means that may be available to these Parties to reach their emission reduction targets,”

Ook gedurende COP-17, die in 2011 in Durban plaatsvond, namen de landen die partij zijn bij het Kyoto Protocol een besluit waarin wordt verwezen naar een reductiepercentage voor de Annex I-landen van 25-40% in 2020 ten opzichte van 1990:285.

“Aiming to ensure that aggregate emissions of greenhouse gases by Parties included in Annex I are reduced by at least 25–40 per cent below 1990 levels by 2020, noting in this regard the relevance of the review referred to in chapter V of decision 1/CP.16 to be concluded by 2015,”.

In de COP-18, die plaatsvond in 2012 in Doha, Qatar, is het Doha Amendement aangenomen (zie alinea 1.2 onder (xx)).286.Dit amendement wijzigt Annex B van het Kyoto Protocol, maar is niet in werking getreden.287.Waar de eerste versie van deze Annex de periode 2008-2013 (‘first commitment period’) betrof, werden in het amendement de emissiereductieniveaus voor de periode 2013-2020 (‘second commitment period’) vastgelegd.288.Voor de EU betekent dit amendement dat de EU lidstaten zich hebben verplicht tot een reductie in 2020 van 20% ten opzichte van 1990.

Het Doha Amendement vermeldt het reductiepercentage voor de Annex I-landen van 25-40 in 2020 ten opzichte van 1990:289.

“7. Decides that each Party included in Annex I will revisit its quantified emission limitation and reduction commitment for the second commitment period at the latest by 2014. In order to increase the ambition of its commitment, such Party may decrease the percentage inscribed in the third column of Annex B of its quantified emission limitation and reduction commitment, in line with an aggregate reduction of greenhouse gas emissions not controlled by the Montreal Protocol by Parties included in Annex I of at least 25 to 40 per cent below 1990 levels by 2020;”.

In de hierop volgende COP-19 in Warschau in 2013 wordt naar deze vermelding in het Doha Amendement verwezen in Besluit 1/CP.19, paragraaf 4 onder (c):

“(c) Urging each developed country Party to revisit its quantified economy-wide emission reduction target under the Convention and, if it is also a Party to the Kyoto Protocol, its quantified emission limitation or reduction commitment for the second commitment period of the Kyoto Protocol, if applicable, in accordance with decision 1/CMP.8, paragraphs 7–11;”.

In de COP’s van 2014 (Lima)290.en van 2015 (Parijs)291.wordt verwezen naar 1/CP.19, par. 3 en 4. Urgenda leest hierin nog een verwijzing naar de reductiedoelstelling van 25-40%.292.In de COP-besluiten na Parijs is ook volgens Urgenda niet meer specifiek verwezen naar deze reductiedoelstelling.293.De Staat leest alleen in de hiervoor genoemde besluiten van de COP’s te Cancún, Durban en Doha een verwijzing naar het reductiepercentage van 25-40%.294.Volgens het Hof is naar dit percentage verwezen in de COP’s van Bali, Cancún, Durban, Doha en Warschau.295.

Akkoord van Parijs.296.Het in COP-21 in Parijs aangenomen Akkoord van Parijs (ook de Overeenkomst van Parijs of het Klimaatverdrag Parijs)297.werd reeds kort vermeld in alinea 1.2 onder (xxi). Doel van het Akkoord van Parijs is, kort gezegd, door de uitvoering van het VN-Klimaatverdrag en de doelstelling ervan te verbeteren, de wereldwijde reactie op de dreiging van klimaatverandering te versterken. Dit trachten partijen bij het Akkoord van Parijs te bereiken door de stijging van de wereldwijde gemiddelde temperatuur ruim onder 2 °C te houden en ernaar te blijven streven de stijging te beperken tot 1,5 °C (art. 2 lid 1 en onder a).

Alle partijen dienen, als nationaal bepaalde bijdragen aan het wereldwijde antwoord op klimaatverandering, ambitieuze inspanningen te leveren en mede te delen (‘nationally determined contribution’ of NDC) (art. 3). Met het oog op voornoemde temperatuurdoelstelling, streven partijen ernaar de piek van de uitstoot van broeikasgassen wereldwijd zo snel mogelijk te bereiken. Daarbij erkennen partijen dat de partijen die ontwikkelingslanden zijn deze piek later zullen bereiken (art. 4 lid 1). De partijen nemen nationale mitigerende maatregelen (art. 4 lid 2). Elke volgende nationaal bepaalde bijdrage van een partij dient verder te gaan dan haar op dat tijdstip geldende nationaal bepaalde bijdrage en een zo hoog mogelijk ambitieniveau te weerspiegelen (art. 4 lid 3).

Volgens het Akkoord van Parijs dienen alle landen een bijdrage te leveren aan beperking van de uitstoot van broeikasgassen.

Net als bij het VN-Klimaatverdrag liggen aan het Verdrag van Parijs enkele – grotendeel gelijkluidende – beginselen ten grondslag (waaronder de billijkheid en gezamenlijke, doch verschillende, verantwoordelijkheden en onderscheiden mogelijkheden, in het licht van uiteenlopende nationale omstandigheden (preambule en art. 2 lid 2)). De partijen die ontwikkelde landen zijn, dienen het voortouw te blijven nemen door zich te verplichten tot absolute emissiereductiedoelen voor de gehele economie (art. 4 lid 4).

Het onderscheid tussen Annex I-landen en andere landen komt in het Akkoord van Parijs niet terug. Hieraan ligt ten grondslag, kort gezegd, dat sommige niet Annex I-landen (zoals China, India, Brazilië en Indonesië) inmiddels een zodanige economische ontwikkeling hebben doorgemaakt, dat zij verantwoordelijk zijn voor een groot deel van de wereldwijde uitstoot van broeikasgassen.298.Het Akkoord van Parijs wijzigt het VN-Klimaatverdrag echter niet, zodat het onderscheid tussen Annex I-landen en andere landen (in ieder geval formeel) nog bestaat.299.

In de preambule van het COP-besluit om het Akkoord van Parijs aan te nemen wordt gewezen op de urgente noodzaak om iets te doen aan het aanzienlijke verschil tussen de toegezegde en benodigde reducties van emissies van broeikasgassen in de periode tot 2020:300.

“Emphasizing with serious concern the urgent need to address the significant gap between the aggregate effect of Parties’ mitigation pledges in terms of global annual emissions of greenhouse gases by 2020 and aggregate emission pathways consistent with holding the increase in the global average temperature to well below 2 °C above pre-industrial levels and pursuing efforts to limit the temperature increase to 1.5 °C above pre-industrial levels,

Also emphasizing that enhanced pre‐2020 ambition can lay a solid foundation for enhanced post‐2020 ambition,

Stressing the urgency of accelerating the implementation of the Convention and its Kyoto Protocol in order to enhance pre-2020 ambition,”.

Een en ander is uitgewerkt in dit COP-besluit in par. 105 e.v. betreffende “Enhanced action prior to 2020”, waarnaar reeds is verwezen in een voetnoot bij alinea 4.18.

De Europese Unie. Art. 191 VWEU bevat de milieudoelstellingen van de EU en bepaalt onder meer:

“Artikel 191

1. Het beleid van de Unie op milieugebied draagt bij tot het nastreven van de volgende doelstellingen:

- behoud, bescherming en verbetering van de kwaliteit van het milieu;

- bescherming van de gezondheid van de mens;

- behoedzaam en rationeel gebruik van natuurlijke hulpbronnen;

- bevordering op internationaal vlak van maatregelen om het hoofd te bieden aan regionale of mondiale milieuproblemen, en in het bijzonder de bestrijding van klimaatverandering.

2. De Unie streeft in haar milieubeleid naar een hoog niveau van bescherming, rekening houdend met de uiteenlopende situaties in de verschillende regio’s van de Unie. Haar beleid berust op het voorzorgsbeginsel en het beginsel van preventief handelen, het beginsel dat milieuaantastingen bij voorrang aan de bron dienen te worden bestreden, en het beginsel dat de vervuiler betaalt. (…).”

Zoals vermeld, heeft de EU zich gecommitteerd aan een reductie van de uitstoot van broeikasgassen in 2020 met 20% en opzichte van 1990, met een voorwaardelijk aanbod om 30% te reduceren.301.

In de conclusies van de Europese Raad van 8/9 maart 2007 wordt een reductiedoelstelling van 30% in 2020 vermeld:302.

“30. The European Council reaffirms that absolute emission reduction commitments are the backbone of a global carbon market. Developed countries should continue to take the lead by committing to collectively reducing their emissions of greenhouse gases in the order of 30 % by 2020 compared to 1990. They should do so also with a view to collectively reducing their emissions by 60 % to 80 % by 2050 compared to 1990.”

Aansluitend wordt de in alinea 4.24 bedoelde (onderhandelings)inzet genoemd: een toezegging van 20% en een voorwaardelijk aanbod van 30%.

Hieraan voorafgaand is er discussie geweest over de omvang van de inzet. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de in rov. 2.60 van het vonnis van de Rechtbank bedoelde mededeling van de EC van 10 januari 2007 (COM(2007) 2 definitief):

“De Raad is het ermee eens dat de ontwikkelde landen het voortouw moeten blijven nemen en hun uitstoot tegen 2020 met 15 tot 30% moeten verminderen. Het Europees Parlement heeft voor de vermindering van de CO2-uitstoot als doelstelling een daling met 30% tegen 2020 en met 60 tot 80% tegen 2050 voorgesteld.”

In deze mededeling stelde de EC de EU voor (onder 1):

“in internationale onderhandelingen voor de ontwikkelde landen als doelstelling een vermindering van de uitstoot van broeikasgassen met 30% tegen 2020 (ten opzichte van de uitstoot in 1990) naar voren te schuiven. Deze doelstelling is noodzakelijk om ervoor te zorgen dat de 2°C-grens op wereldschaal niet wordt overschreden. In afwachting van een internationale overeenkomst en, ongeacht haar standpunt in internationale onderhandelingen, zou de EU zich nu reeds autonoom moeten verbinden tot een vermindering van de BKG-uitstoot met ten minste 20% tegen 2020 via de EU-regeling voor de handel in emissierechten (EU-ETS), andere elementen van het klimaatbeleid en nieuwe energiemaatregelen. Op die manier geeft de EU blijk van internationaal leiderschap inzake klimaatbeleid.”

De toezegging van de EU van een reductie van 20% in 2020 is lager dan de 25-40% die wordt genoemd in AR4, zoals bijvoorbeeld ook wordt opgemerkt in het in rov. 2.61 van het vonnis van de Rechtbank bedoelde advies van het EESC van juli 2008. Hieraan lagen, als gezegd, politieke overwegingen ten grondslag.

Daarentegen wordt in de mededeling van de EC van 10 januari 2007, hierboven geciteerd in alinea 4.26, een reductiedoelstelling van 30% in 2020 ‘noodzakelijk’ genoemd in verband met de tweegradendoelstelling.303.De considerans onder 6 van Richtlijn 2009/29/EG verbindt een reductie van 30% in 2020 met zoveel woorden aan wetenschappelijke inzichten, waar wordt gesproken van het streven:

"om tot een algehele beperking van meer dan 20% te komen, met name gelet op de doelstelling van de Europese Raad voor een beperking van 30% tegen 2020, die op wetenschappelijke gronden noodzakelijk wordt geacht om een gevaarlijke klimaatverandering te voorkomen.”

De EU heeft ter uitvoering van haar milieubeleid onder meer verschillende richtlijnen en beschikkingen tot stand gebracht. In het bijzonder kan worden gewezen op de in alinea 1.2 onder (xxiv)-(xxv) reeds kort vermelde ETS-Richtlijn en op de zogenaamde Effort Sharing Decision.

ETS-Richtlijn. De Richtlijn betreffende het Europese systeem van verhandelbare broeikasgasemissierechten,304.ofwel de ETS-richtlijn, stamt uit 2003 en is nadien gewijzigd bij onder meer bij Richtlijn 2009/29/EG305.en bij Richtlijn 2018/410.306.

Het ETS-systeem geldt alleen voor grote energie-intensieve bedrijven, zoals grote elektriciteitscentrales en raffinaderijen.307.Bedrijven in de EU die onder het ETS-systeem vallen, mogen slechts broeikasgassen uitstoten indien zij daartoe emissierechten inleveren. Deze emissierechten kunnen worden gekocht, verkocht of bewaard.308.Bepaalde bedrijfstakken krijgen kosteloos bepaalde hoeveelheden emissierechten toegewezen onder meer om ‘CO2 weglekeffect’ (carbon leakage) te voorkomen.309.Per 2019 zal een marktstabiliteitsreserve (Market Stability Reserve ofwel MSR) bepaalde hoeveelheden emissierechten (tijdelijk) van de markt halen.310.

Volgens Richtlijn 2009/29/EG neemt de totale hoeveelheid broeikasgassen die ETS-bedrijven mogen uitstoten in de periode 2013-2020 jaarlijks af totdat in 2020 een reductie van 21% is gerealiseerd ten opzichte van 2005.311.Richtlijn 2018/410 voorziet in aanscherping van het ETS-systeem, onder meer door de mogelijkheid van vernietiging van bepaalde emissierechten.312.

Effort Sharing Decision. Bij beschikking nr. 406/2009/EG313.is met het oog op de regulering van de uitstoot in de niet-ETS-sectoren overwogen dat de ontwikkelde landen, waaronder de lidstaten van de Europese Unie, de leiding moeten blijven nemen door zich ertoe te verbinden hun broeikasgasemissies tegen 2020 collectief met 30% te verminderen ten opzichte van 1990. De Europese Raad heeft echter besloten dat de Europese Unie, totdat een globale en veelomvattende overeenkomst voor de periode na 2012 is gesloten, en zonder afbreuk te doen aan haar positie bij internationale onderhandelingen, zich er geheel zelfstandig toe verbindt om tegen 2020 ten minste 20% minder broeikasgassen uit te stoten dan in 1990.314.Binnen de EU is op basis van de Effort Sharing Decision uit 2009 bepaald dat voornoemde 20% reductie per 2020 voor de niet-ETS-sectoren meebrengt dat Nederland een emissiereductie tot stand zal brengen van 16% in 2020 ten opzichte van 2005.315.

Nederland. De zorg van de overheid is gericht op de bewoonbaarheid van het land en de bescherming en verbetering van het milieu.316.In de Nederlandse wetgeving is onder meer de ETS-Richtlijn omgezet. Recent is de Klimaatwet in werking getreden (zie alinea 1.6-1.7). Nederland is partij bij het VN-Klimaatverdrag, het Kyoto Protocol en het Akkoord van Parijs.

Zoals eerder vermeld (alinea 1.2 onder (xxvii)-(xxix)) ging Nederland tot 2011 uit van een reductiedoelstelling voor 2020 van 30% ten opzichte van 1990. Dit doel is in 2011 bijgesteld naar een reductie in EU-verband van 20% in 2020, tenminste 40% in 2030 en 80-95% in 2050, telkens ten opzichte van 1990.317.De Klimaatwet streeft naar een reductie van 49% in 2030 en 95% in 2050.

De rapporten AR4 en AR5 van het IPCC318.

In cassatie gaat een belangrijk deel van de discussie over de betekenis van de rapporten AR4 en AR5 van het IPCC. Het IPCC kwam reeds ter sprake in alinea 1.2 onder (x)-(xi). Hierna besteden wij aandacht aan (i) de werkwijze van het IPCC en aan de twee Assessment Reports die voor deze procedure relevant zijn, te weten (ii) AR4 uit 2007 en (iii) AR5 uit 2013/2014.

Werkwijze IPCC. Het werk van het IPCC is verdeeld over drie werkgroepen of Working Groups. Werkgroep I bestudeert bestaande wetenschappelijke kennis over het klimaatsysteem en de klimaatverandering. Werkgroep II is verantwoordelijk voor het bestuderen van de gevolgen van de klimaatverandering voor het milieu, de economie en de samenleving. Werkgroep III gaat in op de mogelijke strategieën in antwoord op deze veranderingen. Deze werkgroepen verrichten hun werkzaamheden aan de hand van de “Principles Governing IPCC Work” en de daarbij horende “Procedures for the preparation, review, acceptance, adoption, approval and publication of IPCC reports”.319.De richtlijnen320.betreffen onder meer het omgaan met onzekerheden in de Assessment Reports.321.

Elk deel van een Assessment Report van een van de drie Working Groups bestaat uit (i) een Summary for Policymakers, (ii) de daadwerkelijke hoofdstukken van het rapport en eventueel (iii) een Technical Summary. Daarnaast omvat een Assessment Report ook nog een Synthesis Report, dat een samenvatting van de drie deelrapporten van de drie werkgroepen bevat.

De verschillende onderdelen van een Assessment Report zijn onderworpen aan "different levels of formal endorsement", te weten "acceptance", "adoption" of "approval".322.In afnemende volgorde van zwaarte van de procedure houden deze varianten het volgende in:323.

- Approval: “that the material has been subject to detailed, line by line discussion and agreement.”;

- Adoption: “a process of endorsement section by section (and not line by line) used for the longer report of the Synthesis Report as described in section 4.4 and for Overview Chapters of Methodology Reports.”; en

- Acceptance: “that the material has not been subject to line by line discussion and agreement, but nevertheless presents a comprehensive, objective and balanced view of the subject matter.”

Voor de verschillende onderdelen van een Assessment Report gelden de volgende niveaus van goedkeuring:324.

“A. In general, IPCC Reports are accepted by the appropriate Working Group. Reports prepared by the Task Force on National Greenhouse Gas Inventories are accepted by the Panel. Summaries for Policymakers are approved by the appropriate Working Groups (Section 4.2) and subsequently accepted by the Panel (Section 4.4). Overview chapters of Methodology Reports are adopted, section by section, by the appropriate Working Group or in case of reports prepared by the Task Force on National Greenhouse Gas Inventories by the Panel (Section 4.4). In the case of the Synthesis Report the Panel adopts the underlying Report, section by section, and approves the Summary for Policymakers. The definition of the terms “acceptance”, “adoption” and "approval" will be included in the IPCC published Reports (Section 4.6).

B. Technical Papers are not accepted, approved or adopted by the Working Groups or the Panel but are finalised in consultation with the Bureau, which will function in the role of an Editorial Board (Section 5).

C. Supporting Materials are not accepted, approved or adopted (Section 6).”

Fourth Assessment Report (AR4).325.In het Synthesis Report van AR4 wordt het volgende vermeld over de gevolgen van een temperatuurstijging van 2 oC boven het pre-industriële niveau:326.

“Confidence has increased that a 1 to 2 oC increase in global mean temperature above 1990 levels (about 1.5 to 2.5 oC above pre-industrial) poses significant risks to many unique and threatened systems including many biodiversity hotspots.”

In tabel 3.10 van het rapport van Working Group III wordt inzicht geboden in de mogelijkheden om de grens van 2 °C niet te overschrijden.327.Er wordt een overzicht gegeven van het verband tussen verschillende emissiescenario’s, stabilisatiedoelen en temperatuurverandering. Daarbij is rekening gehouden met een klimaatgevoeligheid van waarschijnlijk (>66%) 2-4,5 °C. De ‘klimaatgevoeligheid’ geeft de mate weer waarin de temperatuur naar verwachting zal reageren op een verdubbeling van de broeikasgasconcentratie in de atmosfeer. In het rapport is vervolgens gerekend met een “best estimate” klimaatgevoeligheid van 3 °C.

Volgens het rapport kan, uitgaande van een klimaatgevoeligheid van 3 °C, een temperatuurstijging van niet meer dan 2 °C alleen worden bereikt wanneer de concentratie van broeikasgassen in de atmosfeer stabiliseert op ongeveer 450 ppm:328.

“This ‘best estimate’ assumption shows that the most stringent (category I) scenarios could limit global mean temperature increases to 2°C–2.4°C above pre-industrial levels, at equilibrium, requiring emissions to peak within 10 years. Similarly, limiting temperature increases to 2°C above pre-industrial levels can only be reached at the lowest end of the concentration interval found in the scenarios of category I (i.e. about 450 ppmv CO2-eq using ‘best estimate’ assumptions). By comparison, using the same ‘best estimate’ assumptions, category II scenarios could limit the increase to 2.8°C–3.2°C above pre-industrial levels at equilibrium, requiring emissions to peak within the next 25 years, whilst category IV scenarios could limit the increase to 3.2°C–4°C above pre-industrial at equilibrium requiring emissions to peak within the next 55 years. Note that Table 3.10 category IV scenarios could result in temperature increases as high as 6.1°C above pre-industrial levels, when the likely range for the value of climate sensitivity is taken into account.”

Hoofdstuk 13 van het rapport van Working Group III (p. 776) bevat in Box 13.7 reductiedoelstellingen voor onder meer Annex I-landen bij onder meer een 450 ppm-scenario:329.

In de Technical Summary van de bijdrage van Working Group III aan AR4/2007 (p. 90) is verder vermeld:

“Under most equity interpretations, developed countries as a group would need to reduce their emissions significantly by 2020 (10–40% below 1990 levels) and to still lower levels by 2050 (40–95% below 1990 levels) for low to medium stabilization levels (450–550ppm CO2-eq) (see also Chapter 3).”

Fifth Assessment Report (AR5).330.AR5 is het meest recente Assessment Report van het IPCC. In het rapport heeft Working Group III van het IPCC geconcludeerd dat als de concentratie van broeikasgassen in de atmosfeer in 2100 stabiliseert op ongeveer 450 ppm, er een kans van meer dan 66% bestaat dat de stijging van de mondiale temperatuur onder de 2 °C blijft. Om een concentratieniveau van 450 ppm in 2100 te bereiken dienen de mondiale broeikasgasemissies in 2050 ongeveer 40% tot 70% lager te zijn dan in het jaar 2010. In 2100 moet het totaal aan emissies zijn teruggebracht tot nul of zelfs negatief zijn ten opzichte van het vergelijkingsjaar, aldus de Rechtbank onder verwijzing naar de gelijkluidende Summary for Policymakers in het rapport van Working Group III (de hierna te noemen tabel vermeldt een bandbreedte van -118 tot -78%; zie voorts alinea 4.147-4.149). Stabilisatie op ongeveer 500 ppm in 2100 geeft een kans van meer dan 50% (‘more likely than not’) op het bereiken van de tweegradendoelstelling.331.

Hetgeen zojuist is vermeld, blijkt ook uit de volgende tabel in het AR5 Synthesis Report (p. 83):

In het Synthesis Report van AR5 wordt beschreven dat er een emissiepad (Representative Concentration Pathway ofwel RCP) is naar bepaalde concentraties broeikasgassen in de atmosfeer waarmee het behalen van de tweegradendoelstelling ‘likely’ is (dat wil zeggen met een kans van meer dan 66%). Dit is het zogenaamde RCP2.6 scenario, dat is vermeld in de bovenstaande tabel 3.1 bij een broeikasgasconcentratie van 450 (430-480) ppm in 2100. RCP 2.6 en andere RCP’s worden weergeven in de onderstaande figuur 3.2 uit het AR5 Synthesis Report (p. 82):

Working Group III van het IPCC verwacht dat als aanvullende reductiemaatregelen uitblijven, de temperatuur op aarde in 2100 met 3,7 tot 4,8 °C zal zijn gestegen en dat in 2030 het niveau van 450 ppm zal zijn overschreden:332.

“Without additional efforts to reduce GHG emissions beyond those in place today, emissions growth is expected to persist driven by growth in global population and economic activities. Baseline scenarios, those without additional mitigation, result in global mean surface temperature increases in 2100 from 3.7 °C to 4.8 °C compared to pre-industrial levels (…) (median values; the range is 2.5 °C to 7.8 °C when including climate uncertainty (…) (high confidence). The emission scenarios collected for this assessment represent full radiative forcing including GHGs, tropospheric ozone, aerosols and albedo change. Baseline scenarios (scenarios without explicit additional efforts to constrain emissions) exceed 450 parts per million (ppm) CO2eq by 2030 and reach CO2eq concentration levels between 750 and more than 1300 ppm CO2eq by 2100. This is similar to the range in atmospheric concentration levels between the RCP 6.0 and RCP 8.5 pathways in 2100. For comparison, the CO2eq concentration in 2011 is estimated to be 430 ppm (uncertainty range 340 – 520 ppm).”

Zoals eerder is vermeld in alinea 1.2 onder (xxii)-(xxiii), waarschuwt ook het UNEP hiervoor. In het jaarrapport 2017 merkt UNEP op dat als de ‘emissions gap’ niet is ingehaald tegen 2030, het uiterst onwaarschijnlijk is dat de tweegradendoelstelling nog kan worden gerealiseerd. Zelfs als de reductiedoelstellingen die ten grondslag liggen aan het Akkoord van Parijs volledig worden geïmplementeerd, is het carbon budget dat nog beschikbaar is binnen het kader van de tweegradendoelstelling, voor 80% verbruikt in 2030. Uitgaande van een 1,5 °C doelstelling is het carbon budget dan al volledig opgebruikt. Daarom zijn volgens het UNEP ambitieuzere doelstellingen nodig voor 2020.

De feiten; tweegradendoelstelling, carbon budget en emissiereducties

Hierna geven wij een samenvatting van de belangrijkste door Rechtbank en Hof vastgestelde feiten met betrekking tot de noodzaak van reductie van emissies van broeikasgassen (alinea 4.54). Daarop voortbouwend gaan wij nader in op het concept van het carbon budget en de betekenis daarvan voor het tempo waarin de uitstoot van broeikasgassen moet worden verminderd (alinea 4.55). Vooraf maken wij een opmerking over de aard van de feitenvaststelling in een civiele procedure.

De aard van de feitenvaststelling. In deze procedure hebben de Staat en Urgenda uitgebreid uiteengezet wat naar hun mening de relevante feiten zijn. Hoewel zij van mening verschillen over de betekenis die aan de feiten moet worden toegekend voor wat betreft de toewijsbaarheid van de vordering van Urgenda, zijn de Staat en Urgenda het over de relevante feiten als zodanig goeddeels eens. Dit betekent dat de civiele rechter in beginsel van die feiten dient uit te gaan.333.

Op deze basis heeft de Rechtbank dan ook de voor de beoordeling van de vordering van Urgenda relevante feiten vastgesteld.334.In de vakliteratuur is wel kritiek geuit op delen van de feitenvaststelling door de Rechtbank, omdat volgens een auteur “twijfelachtig [is] of hetgeen partijen hebben erkend inderdaad een betrouwbare maat is voor de stand van de wetenschap.”335.Deze kritiek, wat daar verder van zij, kon in hoger beroep geen rol spelen. De door de Rechtbank vastgestelde feiten als zodanig zijn in hoger beroep namelijk niet ter discussie gesteld. Het Hof was daarom gehouden om van die feiten uit te gaan.336.Zoals eerder werd opgemerkt (alinea 1.35), vindt in cassatie door de Hoge Raad geen nieuw onderzoek naar de feiten plaats.337.

In deze procedure is dus bijvoorbeeld niet ter discussie gesteld dat sprake is van een verband tussen menselijk handelen en de opwarming van de aarde, dat er consensus is over de tweegradendoelstelling en dat de uitstoot van broeikasgassen moet worden beperkt.

De Staat heeft wel gewezen op bepaalde onzekerheden die het IPCC signaleert met betrekking tot klimaatverandering en de gevolgen ervan.338.Het Hof heeft dergelijke onzekerheden verdisconteerd in zijn beoordeling van de relevante feiten.339.

De belangrijkste feiten.340.Wij vatten de belangrijkste feiten hieronder nogmaals samen (zie reeds alinea 1.2 onder (i) e.v.) als inleiding op de verdiepende bespreking die daarna zal volgen.

(i) Broeikasgassen. CO2 (koolstofdioxide of koolzuurgas) is het belangrijkste broeikasgas. Andere broeikasgassen, zoals methaan, lachgas en fluorhoudende gassen, kunnen per ton uitstoot een grotere broeikaswerking (uitgedrukt in Global Warming Potential ofwel GWP) hebben, zij het gedurende een kortere periode dan CO2. (In deze zin moet kennelijk worden begrepen de overweging van het Hof onder 3.3, dat andere broeikasgassen een minder sterk opwarmend effect hebben dan CO2 en in een ander tempo worden afgebroken. Over deze overweging wordt in cassatie overigens niet geklaagd.)

Om de concentratie broeikasgassen in de atmosfeer aan te geven wordt de eenheid/afkorting ‘ppm’ (parts per million) gebruikt. De afkorting ‘ppm CO2-eq’ (parts per million CO2 equivalent) wordt gebruikt om de concentratie van alle broeikasgassen samen aan te duiden, waarbij de hoeveelheid andere broeikasgassen dan CO2 is omgerekend naar CO2 aan de hand van het opwarmend effect.

(ii) Het broeikaseffect en klimaatverandering. Er is een direct, lineair verband tussen de door de mens veroorzaakte (antropogene) uitstoot van broeikasgassen, die mede wordt veroorzaakt door verbranding van fossiele brandstoffen, en de opwarming van de aarde. Eenmaal uitgestoten CO2 blijft honderden jaren, zo niet langer, in de atmosfeer aanwezig.

De aarde is sinds het pre-industriële tijdperk ongeveer 1,1 ºC opgewarmd. Tussen 1850 en 1980 bedroeg de opwarming ongeveer 0,4 ºC. Sindsdien (in minder dan veertig jaar) is de aarde met 0,7 ºC verder opgewarmd tot het huidige niveau van 1,1º C. De verwachting is dat deze opwarming verder zal versnellen, met name omdat uitgestoten broeikasgassen hun volledige opwarmende werking pas na 30 tot 40 jaar bereiken.

(iii) De tweegradendoelstelling. Er bestaat consensus binnen de klimaatwetenschap en de wereldgemeenschap dat de mondiale temperatuurstijging in ieder geval ruim onder de 2 ºC moet worden gehouden, terwijl een ‘veilige’ temperatuurstijging niet meer dan 1,5 ºC mag bedragen, dit alles ten opzichte van het pre-industriële niveau. Indien de aarde met substantieel meer dan 2 °C opwarmt, veroorzaakt dit onder meer overstromingen door zeespiegelstijging, hittestress door intensievere en langere hitteperiodes, toename van ziekten van de luchtwegen door verslechterde luchtkwaliteit, droogtes (met hevige bosbranden), toenemende verspreiding van infectieziekten en ernstige overstromingen als gevolg van overvloedige regenval, verstoring van de voedselproductie en de drinkwatervoorziening. Ook worden ecosystemen, flora en fauna aangetast, en treedt verlies van biodiversiteit op. Een inadequaat klimaatbeleid zal in de tweede helft van deze eeuw tot honderdduizenden slachtoffers in (alleen) West-Europa leiden.341.

Naarmate de opwarming verder voortschrijdt nemen niet alleen de gevolgen in ernst toe. Cumulatie van broeikasgassen in de atmosfeer kan ertoe leiden dat het klimaatveranderingsproces een ‘tipping point’ bereikt, hetgeen een abrupte klimaatverandering tot gevolg kan hebben waarop noch mens noch natuur zich behoorlijk kan instellen. Het risico op dergelijke ‘tipping points’ neemt “at a steepening rate” toe bij een temperatuurstijging tussen de 1 en 2 °C.342.

(iv) Het behalen van de tweegradendoelstelling. De wereldwijde emissies van broeikasgassen vertonen nog steeds een stijgende lijn. Ook in Nederland is de uitstoot van broeikasgassen onverminderd hoog gebleven. De kans om nog het streefgetal van 1,5 ºC te halen is uitermate klein geworden. Beperking van de opwarming tot ruim minder dan 2 ºC zal in ieder geval aanzienlijke inspanningen vergen.

(v) Het carbon budget. In de klimaatwetenschap en binnen de wereldgemeenschap heerst al geruime tijd consensus dat de gemiddelde temperatuur op aarde niet mag toenemen met meer dan 2º C ten opzichte van de gemiddelde temperatuur in het pre-industriële tijdperk. Mits de concentratie van broeikasgassen in de atmosfeer niet uitstijgt boven 450 ppm in het jaar 2100, bestaat een redelijke kans dat deze doelstelling wordt gehaald. Voor een opwarming van niet meer dan 1,5 º C (het streven van het Akkoord van Parijs) moet de mondiale concentratie broeikasgassen nog aanzienlijk lager uitkomen (minder dan 430 ppm). De huidige (2018) concentratie bedraagt ongeveer 401 ppm. Dit betekent dat de concentratie broeikasgassen in de atmosfeer nog maar beperkt mag stijgen. Hoe langer het duurt voordat de noodzakelijke emissiereductie wordt gerealiseerd, hoe groter de totale uitgestoten hoeveelheid aan broeikasgassen is en hoe eerder het resterende carbon budget is opgebruikt.

(vi) Het einddoel in 2100 en reductiedoelstellingen voor 2050 en 2030. Het einddoel is duidelijk en niet in geschil. In 2100 moet de wereldwijde uitstoot van broeikasgassen tot staan zijn gebracht. Partijen verschillen evenmin van inzicht over de noodzakelijke tussenstand van 80-95% reductie ten opzichte van 1990 in 2050, en Urgenda onderschrijft de door het kabinet vastgestelde reductiedoelstelling van 49% ten opzichte van 1990 in 2030.

Wij bespreken hierna het verband tussen de tweegradendoelstelling, het carbon budget en het tempo van de reducties van uitstoot van broeikasgassen nader aan de hand van de gegevens en figuren waarvan Rechtbank en Hof zijn uitgegaan. Deze liggen ten grondslag aan de samenvattende overwegingen van het Hof die hierboven in alinea 4.54 zijn weergegeven.

De tweegradendoelstelling en het carbon budget. Uit de vastgestelde feiten volgt in de eerste plaats het belang van het behalen van de tweegradendoelstelling. Verder blijkt daaruit dat met het oog op de tweegradendoelstelling de concentratie broeikasgassen in de atmosfeer nog maar beperkt mag stijgen, namelijk naar (circa) 450 ppm. Gegeven de huidige concentratie van broeikasgassen in de atmosfeer (2018: 401 ppm) resteert nog een bepaalde ruimte voor de uitstoot van broeikasgassen totdat de concentratie van 450 ppm is bereikt. Die ruimte wordt het carbon budget genoemd.343.Het carbon budget begrenst het totaal van de wereldwijde uitstoot van broeikasgassen. Met elke ton uitstoot wordt het resterende budget kleiner. Hoe langer het duurt voordat noodzakelijke emissiereducties worden gerealiseerd, des te groter de totale hoeveelheid uitgestoten broeikasgassen is en – dus – des te eerder het resterende carbon budget is opgebruikt (zie hierboven 4.54 onder (v)).

Het carbon budget en het tempo van de reducties. Uit de feiten volgt dus dat het tempo van de emissiereducties van groot belang is. Hoe eerder met reducties wordt begonnen, des te meer tijd er resteert voordat het resterende budget is opgebruikt. Omgekeerd: hoe later een reductie wordt behaald, des te eerder is het budget verbruikt. Dit betekent ook dat hoe eerder met reducties wordt begonnen, des te meer tijd er resteert voor het nemen van maatregelen om (de gevolgen van) klimaatverandering tegen te gaan.

In dit verband verwijst het Hof naar rov. 4.32 van het vonnis van de Rechtbank. De Rechtbank besteedde ook in rov. 2.32 van het vonnis aandacht aan het carbon budget. Ook die overweging van de Rechtbank behoort tot de vaststaande feiten, waarvan het Hof is uitgegaan. Wij bespreken eerst rov. 2.32 en daarna rov. 4.32 van het vonnis van de Rechtbank.

In rov. 2.32 van het vonnis verwijst de Rechtbank naar het Emissions Gap Report 2014 van UNEP. In dit rapport wordt aandacht besteed aan de vraag wanneer, gegeven de tweegradendoelstelling, de wereld broeikasgas-neutraal moet zijn. Broeikasgas-neutraal wil zeggen: een nettoresultaat aan antropogene positieve en negatieve broeikasgasemissies van nul.344.

Positieve emissie verwijst hier naar de uitstoot van broeikasgassen door menselijke activiteit. Negatieve emissie betekent dat broeikasgassen uit de atmosfeer worden gehaald door middel van daartoe geschikte technieken.345.Men spreekt wel van Carbon Dioxide Removal (CDR) door middel van Negative Emission Technologies (NET).346.Een voorbeeld hiervan is BECCS: energieproductie door middel van verbranding van biomassa waarin broeikasgassen zijn opgenomen (bioenergy), gevolgd door de opvang en opslag van de bij de verbranding vrijkomende broeikasgassen (carbon capture and storage, CCS).347.Overigens kan CCS ook worden gebruikt bij processen in de energiesector of de industrie waarbij olie, kolen of gas worden verbrand, maar dit resulteert niet in negatieve emissies van broeikasgassen.

Negatieve emissies spelen een rol in scenario’s waarin er tijdelijk een hogere concentratie aan broeikasgassen in de atmosfeer is dan de concentratie die nodig is voor het behalen van de tweegradendoelstelling (zogenaamde ‘overshoot’).348.

Het door de Rechtbank in rov. 2.32 genoemde rapport van UNEP geeft het voorgaande weer in deze figuur, waarbij wordt uitgegaan van een carbon budget voor de tweegradendoelstelling in 2012 van 1000 gigaton aan broeikasgas.

Het bovenste plaatje van de figuur in alinea 4.59 geeft aan wat er gebeurt als er voorlopig meer uitstoot is, dus als de uitstoot langzamer wordt gereduceerd. Er zijn twee hoofdeffecten. Ten eerste wordt het resterende carbon budget sneller verbruikt. Daardoor wordt eerder het omslagpunt bereikt dat er geen uitstoot (positieve emissie) meer mag zijn. Dat betekent dat er in de (nabije) toekomst harder en dieper zal moeten worden ingegrepen om alsnog snel van een relatief hoge uitstoot naar nul uitstoot te gaan. Dit is voor de maatschappij waarschijnlijk moeilijker dan een meer geleidelijke afbouw van de uitstoot.349.Ten tweede zijn er in de toekomst meer negatieve emissies nodig. Er moet dus een groter beroep worden gedaan op de technieken die daarvoor nodig zullen zijn.350.

Het onderste plaatje van de figuur in alinea 4.59 geeft aan wat er gebeurt als er eerder minder uitstoot is, dus als de uitstoot sneller wordt gereduceerd. Dan wordt het resterende carbon budget langzamer verbruikt. Daardoor wordt later het omslagpunt bereikt dat er geen uitstoot (positieve emissie) meer mag zijn. Er is meer tijd om de tweegradendoelstelling te bereiken. Er zijn minder negatieve emissies nodig en er kan later met de afvang en opslag van broeikasgassen worden begonnen. Er is dus meer tijd voordat een beroep moet worden gedaan op de technieken die nodig zijn voor grootschalige afvang en opslag van broeikasgassen.

Uit het gegeven dat er nog slechts een beperkt carbon budget resteert om de tweegradendoelstelling te behalen, volgt dus dat sneller en meer reduceren van de uitstoot van broeikasgassen een grotere kans biedt op het behalen van die doelstelling. Het Hof verwijst in dit verband in rov. 44 naar rov. 4.32 van het vonnis van de Rechtbank. Daarin worden drie figuren van Urgenda gepresenteerd, waarvan de eerste figuur hieronder is opgenomen. De eerste figuur illustreert dat niet alleen gekeken moet worden naar reductiedoelstellingen voor een bepaald jaar (zoals 49% minder uitstoot ten opzichte van 1990 in 2030), maar ook naar het tempo om tot die reductiedoelstelling in dat jaar te komen (in de hieronder opgenomen figuur reductieroutes genoemd). Naarmate later wordt begonnen met emissiereducties, wordt het carbon budget sneller uitgeput. Om dit te voorkómen, zouden de reducties later zodanig moeten worden opgevoerd dat de opgelopen ‘achterstand’ zou kunnen worden ingehaald.

Figuur 1 (Urgenda)

In de route getiteld ‘Vast jaarlijks reductiepercentage’ geeft het rode (onderste) gedeelte van de figuur aan hoeveel broeikasgassen worden uitgestoten en dus welk deel van het budget wordt verbruikt. In de route getiteld ‘Vast jaarlijkse reductiehoeveelheid’ bestaat het verbruik uit het rode en het (middelste) blauwe gedeelte tezamen. In de route die door Urgenda ‘Uitgestelde reductie’ wordt genoemd,351.bestaat het verbruik uit het rode, het blauwe en het (bovenste) grijze gedeelte tezamen.

De twee andere figuren van Urgenda waarnaar het Hof in rov. 44 verwijst, zijn een uitwerking van figuur 1 van Urgenda. Zij illustreren dat de EU het scenario volgt dat Urgenda ‘Uitgestelde reductie’ noemt, als wordt gekeken naar de verwachte EU-brede reductie van 27% in 2020 en de EU-reductiedoelen voor 2030 (-40%) en 2050 (-80 tot -95%). Zie voor deze figuren rov. 4.32 van het vonnis van de Rechtbank.

Nu laten de hierboven bij 4.59 en 4.63 gepresenteerde figuren van UNEP en van Urgenda slechts het beschreven mechanisme zien, dat wil zeggen het mechanisme dat uitstel van reductie van broeikasgasemissies leidt tot een sneller verbruik van het carbon budget dat resteert om de tweegradendoelstelling te behalen, ook bij een gelijkblijvende reductiedoelstelling voor een bepaald jaar in de toekomst, zoals 2030 of 2050.

De hierboven gepresenteerde figuren laten niet zien of uitstel van reducties al op korte termijn problematisch is, dan wel dat er nog zoveel ruimte in het resterende carbon budget zit dat uitstel van reducties pas problematisch zal worden als reducties niet op (middel)lange termijn zouden plaatsvinden. Over dit laatste zijn de volgende feiten in deze procedure vastgesteld.

(i) De wereldwijde emissies van broeikasgassen vertonen nog steeds een stijgende lijn. De huidige [lees: 2018] concentratie broeikasgassen bedraagt ongeveer 401 ppm zodat de concentratie nog maar beperkt mag stijgen.352.

(ii) Het IPCC353.verwacht in AR5 dat als reductiemaatregelen uitblijven, de temperatuur op aarde in 2100 met 3,7 tot 4,8 °C zal zijn gestegen en dat in 2030 het niveau van 450 ppm zal zijn overschreden.354.Het IPCC355.vermeldt in AR5 dat “(…) Delaying mitigation efforts beyond those in place today through 2030 is estimated to substantially increase the difficulty of transition to low-longer-term emissions levels and narrow the range of options consistent with maintaining temperature change below 2º C relative to pre-industrial levels.”356.

(iii) Het UNEP357.concludeert dat met het oog op het behalen van de tweegradendoelstelling er een ‘emissions gap’ is.358.Het jaarrapport 2017 van het UNEP vermeldt dat in het licht van het Akkoord van Parijs verhoogde pre-2020 mitigatie-actie urgenter is dan ooit. Het UNEP merkt op dat als de ‘emissions gap’ niet is ingehaald tegen 2030, het uiterst onwaarschijnlijk is dat de tweegradendoelstelling nog kan worden gerealiseerd. Zelfs als de reductiedoelstellingen die ten grondslag liggen aan het Akkoord van Parijs volledig worden geïmplementeerd, is het carbon budget dat nog beschikbaar is binnen het kader van de tweegradendoelstelling, voor 80% verbruikt in 2030. Uitgaande van een 1,5 °C doelstelling is het carbon budget dan al volledig opgebruikt. Daarom zijn volgens het UNEP ambitieuzere doelstellingen nodig voor 2020.359.Het UNEP360.concludeert dat “later action scenario’s361. may not be feasable in practise and, as a result, temperature targets could be missed” en dat “later-action scenario’s pose greater risks of climate impacts”.362.

(iv) Het Nederlandse Planbureau voor de Leefomgeving (PBL)363.beschrijft in zijn rapport van 18 november 2016 naar aanleiding van het Akkoord van Parijs de krapte van het carbon budget en de noodzaak van een wereldwijd stringent klimaatbeleid, een beleid dat veel verder moet gaan dan het huidige beleid van de betrokken landen. Volgens het PBL moet het Nederlandse beleid op korte termijn worden aangescherpt om in overeenstemming te komen met het Akkoord van Parijs (dit betreft de Parijsdoelen van 2 oC en 1,5 oC).364.

Aanvullend merken wij nog op dat het tempo van het verbruik van het carbon budget ook wordt geïllustreerd door de volgende figuur uit een publicatie in Nature uit 2017 waarop Urgenda gewezen heeft.365.

Tot slot merken wij op dat de haalbaarheid van het bereiken van de tweegradendoelstelling ook afhangt van het gebruik van technieken voor grootschalige afvang en opslag van broeikasgassen in de toekomst. Zoals eerder ter sprake kwam, moet méér op dergelijke technieken worden vertrouwd om de vereiste negatieve emissies te bereiken naarmate later wordt begonnen met reductie van de uitstoot van broeikasgassen. Het Hof wijst erop dat in 87% van de scenario’s die in RCP2.6 van AR5 zijn verwerkt, aannames zijn opgenomen met betrekking tot negatieve emissies.366.

De beoordeling van de feiten door het Hof

Op basis van de hiervoor besproken feiten, oordeelt het Hof in de eerste plaats dat “moet worden gesproken van een reële dreiging van een gevaarlijke klimaatverandering” (rov. 45).

Het Hof oordeelt aansluitend dat door deze dreiging “een ernstig risico bestaat dat de huidige generatie ingezetenen zal worden geconfronteerd met verlies van leven en/of verstoring van het gezinsleven.” De klachten van de Staat tegen dit deel van rov. 45, zijn reeds besproken (alinea 3.2 e.v.).

Vervolgens onderzoekt het Hof de vraag die thans centraal staat, te weten of de Staat onrechtmatig handelt jegens Urgenda door ondanks voormelde reële dreigende gevaren de uitstoot niet met tenminste 25% te reduceren per einde 2020 (rov. 46).

Uit de overwegingen van het Hof, die al kort zijn samengevat in alinea 1.29, blijkt dat het Hof beoordeelt of de dreiging van een gevaarlijke klimaatverandering de Staat verplicht tot het treffen van voorzorgsmaatregelen in de vorm van het doen verminderen van de Nederlandse uitstoot van broeikasgassen. Hoewel de inzet van deze zaak uniek is te noemen, is dit op zichzelf een voor de rechter vertrouwde vorm van beoordeling van situaties waarin gevaren dreigen (zie daarover in het algemeen hoofdstuk 2 van deze conclusie).

Wij bezien hierna de afzonderlijke stappen die het Hof heeft gezet in zijn beoordeling van de situatie. Wij beperken ons daarbij tot de kern van de redenering van het Hof. De details van de redenering komen later aan bod bij de bespreking van de onderdelen 4-8 van het cassatiemiddel van de Staat. Wij houden niet steeds vast aan de volgorde van de overwegingen van het Hof. Sommige stappen zouden, zoals het Hof heeft gedaan, in een andere volgorde kunnen worden weergegeven zonder dat aan de redenering zelf wordt afgedaan. Wij onderscheiden de volgende stappen.

(i) Er is een reële dreiging van een gevaarlijke klimaatverandering. Dit gegeven (zie rov. 45) is het vertrekpunt van de redenering over de zorgplicht van de Staat. Om dit gevaar tegen te gaan, geldt de tweegradendoelstelling met het daarbij behorende concentratieniveau van 450 ppm en dus met een bepaald carbon budget (rov. 44). Over de reductiedoelen voor 2050 (80-95%) en 2030 (49%) bestaat geen geschil (rov. 46).

(ii) Op de korte termijn − tot eind 2020 – moet méér gedaan worden om de uitstoot te beperken. Zie de conclusie in rov. 71 en de daaraan ten grondslag liggende rov. 47. Zoals eerder vermeld, verwacht het IPCC dat als reductiemaatregelen uitblijven, in 2030 het niveau van 450 ppm zal zijn overschreden en is het volgens UNEP uiterst onwaarschijnlijk dat de tweegradendoelstelling nog kan worden gerealiseerd als de ‘emissions gap’ niet is ingehaald tegen 2030. Het Hof oordeelt in rov. 47 dat deze klimaatwetenschappelijk vastgestelde noodzaak om meer te reduceren dan thans het geval is, ook geldt voor de situatie in Nederland in 2020 met het oog op het behalen van de reductiedoelstellingen in 2030 en daarna. In de eerste plaats neemt het Hof tot uitgangspunt:

“47. (…) dat de uitstoot van alle broeikasgassen gezamenlijk in Nederland in 2017 met 13% is afgenomen ten opzichte van 1990. Zelfs als daarbij nog geen gebruik is gemaakt van de nieuwe rekenmethode (zie r.o. 21 van dit arrest),367.zal tussen nu en 2030 een zeer aanzienlijke inspanning moeten worden geleverd om in 2030 op 49% uit te komen; veel aanzienlijker dan de beperkte inspanning die Nederland tot nu toe heeft geleverd. (…)”

Vervolgens verwijst het Hof naar het verbruik van het carbon budget in de periode 2020 tot 2030:

“(…) Verder staat vast dat het ter beperking van de totale uitstoot over deze periode wenselijk is de reductie-inspanning zo vroeg mogelijk in te zetten. Uitstel van reductie leidt tot grotere risico’s voor het klimaat. Uitstel leidt er immers toe dat in de tussentijd broeikasgassen worden uitgestoten die zeer lang in de atmosfeer aanwezig blijven en (verder) aan de opwarming van de aarde bijdragen. In dat verband verwijst het hof naar de waarschuwingen van het UNEP aangehaald in r.o. 2.29 tot en met 2.31 van het vonnis. Zie ook het rapport van het Planbureau voor de Leefomgeving van 9 oktober 2017 (productie 77 Staat) p. 60, waarin het opmerkt dat het bij de realisatie van de klimaatdoelen van Parijs niet zozeer gaat om een laag emissieniveau in 2050, maar ook en vooral om lage cumulatieve emissies, aangezien elke megaton CO2 die op korte termijn in de atmosfeer wordt gebracht bijdraagt aan de temperatuurstijging. (…)”

En ten slotte wijst het Hof op het (lineaire) reductiepad dat de Staat hanteert voor de reductiedoelstellingen van 2050 en 2030 en het (niet-lineaire) reductiepad dat de Staat hanteert voor de reductiedoelstelling van 2020:

“(…) Een gelijkmatige verdeling van de reductie-inspanning over de periode tot 2030 zou inhouden dat de Staat inzet op een aanzienlijk hogere reductie in 2020 dan 20%. Die gelijkmatige verdeling vormt het uitgangspunt van de Staat voor de reductiedoelstelling van 49% in 2030, die lineair is afgeleid van de doelstelling van 95% reductie in 2050. Als diezelfde lijn wordt doorgetrokken naar nu, resulteert dat in een reductiedoelstelling van 28% in 2020, zoals de Staat in antwoord op de vragen van het hof heeft bevestigd.”

Deze laatste overweging laat zien dat de Staat met het oog op de tweegradendoelstelling uitgaat van de reductiedoelstelling van 80-95% in 2050, dat hij daaruit lineair de reductiedoelstelling voor 2030 (49%) afleidt, maar dat hij voor 2020 een minder vergaande doelstelling hanteert, namelijk (niet lineair 28%, maar) 20% in EU-verband (wij zullen verder niet herhalen dat deze doelstelling wordt uitgesplitst naar de in alinea 4.30-4.31 genoemde doelstellingen voor de ETS-sector en de niet-ETS-sector).

(iii) Uitstel is niet verantwoord. Uitstel van (hogere) reducties leidt tot grotere risico’s voor het klimaat (rov. 47 en 52). Het Hof oordeelt dat nu er duidelijke aanwijzingen zijn dat de huidige maatregelen ontoereikend zullen zijn om een gevaarlijke klimaatverandering te voorkomen, er, mede op grond van het voorzorgsbeginsel, dient te worden gekozen voor maatregelen die wel veilig, althans zo veilig mogelijk zijn (rov. 73).

(iv) Met name kan niet gewacht worden tot 2030. De Staat heeft zich erop beroepen dat volgens AR5 de tweegradendoelstelling ook nog haalbaar is indien vanaf 2030 bepaalde reductiedoelstellingen worden behaald. Het Hof verwerpt dit standpunt: doelstellingen voor 2030 en daarna kunnen niet wegnemen dat een gevaarlijke situatie dreigt te ontstaan die vereist dat nu wordt ingegrepen (rov. 71). In het bijzonder oordeelt het Hof dat de Staat niet kan uitgaan van het RCP2.6 scenario uit AR5 omdat daarin hoofdzakelijk (87%) wordt uitgegaan van zogenaamde overshoot-scenario’s met negatieve emissies (rov. 12). De mogelijkheid om in de toekomst met bepaalde technieken (voldoende) broeikasgas uit de atmosfeer te verwijderen is zeer onzeker en klimaatscenario’s die van dergelijke technieken uitgaan hebben bij de huidige stand van zaken een laag realiteitsgehalte, aldus het Hof (rov. 49).

(v) De uitstoot moet in 2020 met ten minste 25% worden beperkt. Het Hof concretiseert zijn oordeel dat op korte termijn meer moet worden gedaan om de uitstoot te beperken: de uitstoot moet eind 2020 ten minste 25% lager zijn dan in 1990. Urgenda vordert een emissiereductie in 2020 van tenminste 25% ten opzichte van 1990, dus daarover moet het Hof oordelen (rov. 3.9 en 46). Voor het verwezenlijken van de tweegradendoelstelling is een emissiereductie van 25-40% in 2020 noodzakelijk (rov. 49). Dit volgt uit AR4 (rov. 48), wordt bevestigd door de verwijzingen daarnaar in de verschillende COP-besluiten (rov. 51) en is niet achterhaald door AR5 (rov. 49). Het 450-scenario en de op basis daarvan vastgestelde noodzaak van een emissiereductie van 25-40% in 2020 berusten niet op overdreven pessimistische uitgangspunten (rov. 50) en moet als minimum worden beschouwd (rov. 73). Deze reductieverplichting is in lijn met de zorgplicht van de Staat (rov. 53 en 73). Het Nederlandse reductiedoel voor 2020 was jarenlang 30% ten opzichte van 1990 en is verlaagd naar 20% in EU-verband zonder dat daarvoor een klimaatwetenschappelijke onderbouwing is gegeven (rov. 52 en 72).

(vi) De tegenargumenten van de Staat gaan niet op. Zie rov. 54-76. Dit betreft onder meer de vraag of Nederland individueel verantwoordelijk kan worden gesteld voor zijn (op wereldschaal: geringe) aandeel van de emissies van broeikasgassen en het beroep van de Staat op zijn beoordelingsruimte.

In de vakliteratuur is de vraag opgeworpen hoe de rechter precies kan oordelen dat de Nederlandse reductie van broeikasgassen in 2020 (ten minste) 25% moet zijn. Bedacht moet worden dat de rechter,368.in het licht van de toepasselijke rechtsregels, (i) moet oordelen over de toewijsbaarheid van een aan hem voorgelegde vordering en de daarbij spelende geschilpunten, en wel (ii) op basis van de in de procedure vastgestelde en gebleken feiten.369.

Wat het geschilpunt betreft, in deze zaak is de rechter niet gevraagd om in abstracto te bepalen welk reductiepercentage in welk jaar door Nederland zou moeten worden nagestreefd. Aan de rechter is bijvoorbeeld niet voorgelegd of de emissiereducties in 2020 zouden moeten uitkomen op 24, 25 of 26%. Ook betrof het debat niet de vraag wat de reducties in 2019 of 2021 zouden moeten zijn.370.

De rechter moet in deze zaak uiteindelijk beslissen over de vordering van Urgenda dat de reductie in 2020 ten minste 25% dient te zijn.371.Het gaat dus alleen om 2020 en alleen om het percentage van (minimaal) 25%. De rechter dient te beoordelen of voor de noodzaak van die gevorderde reductie voldoende feiten en argumenten zijn aangedragen.

Het Hof oordeelde op basis van wetenschappelijke rapportages dat op de korte termijn méér moet worden gedaan om de uitstoot te beperken gezien de reële dreiging van een gevaarlijke klimaatverandering. Daarmee komt het jaar 2020 in beeld. Het Hof diende vervolgens te beoordelen of de reductie in dat jaar ten minste 25% zou moeten zijn, zoals Urgenda vordert. Er is aan het Hof geen rekenmodel voorgelegd, zo dit al mogelijk zou zijn, waaruit eenvoudig zou kunnen worden afgeleid hoevéél meer er in 2020 gereduceerd zou moeten worden dan de door de Staat beoogde 20% in EU-verband. Het Hof beschikte wel over andere gegevens.

Uit de beschikbare gegeven − in het bijzonder informatie uit AR4 van het IPCC en de verwijzingen daarnaar in COP-besluiten − leidde het Hof af dat een reductie met ten minste 25% inderdaad noodzakelijk is om in te spelen op de reële dreiging van een gevaarlijke klimaatverandering. Daarbij betrok het Hof zijn waardering van verschillende risico’s, zoals (i) de mate waarin met deze reducties het 450 ppm-scenario ‘zekerheid’ biedt om de tweegradendoelstelling te behalen (‘een redelijke kans’ respectievelijk ‘niet meer dan een meer dan 50% kans);372.(ii) de mate waarin de bevolen reductie van 25% in 2020 helpt om de dreiging af te wenden (‘vergaande aannemelijkheid’);373.en (iii) de mate waarin onzekerheid over het gaan behalen door de Staat van een reductie van 25% in 2020 aanvaardbaar is (niet aanvaardbaar).374.Daarbij heeft het Hof geoordeeld dat Nederland individueel moet bijdragen aan het voorkomen van gevaarlijke klimaatverandering, ook al kan Nederland in zijn eentje het klimaatprobleem niet oplossen.375.

Samenvatting van de klachten van de Staat in de onderdelen 4-8

De Staat richt een groot aantal klachten tegen het in alinea 4.72 e.v. weergegeven oordeel van het Hof. Het cassatiemiddel van de Staat richt in de onderdelen 4 tot en met 8, die elk weer uit verschillende onderdelen bestaan, klachten tegen (delen van) de rov. 12, 15, 48, 49 en 62 (onderdeel 4), rov. 12 en 50 tot en met 53 (onderdeel 5), rov. 47 (onderdeel 6), rov. 26, 60 en 62 (onderdeel 7) en rov. 47 en 53 tot en met 76 (onderdeel 8).

De Staat betoogt in de onderdelen 4-8 in de kern het volgende.376.De Staat is juridisch niet gebonden aan een reductiedoelstelling van 25% in 2020. Deze reductiedoelstelling is geen door de Staat overeengekomen of internationaal aanvaarde norm. De Staat is in internationaal en Europees verband wél gebonden aan een reductie van 20% in 2020; dit percentage zal in EU-verband ruimschoots (namelijk 26 à 27%) worden gehaald. Daarmee had het Hof rekening dienen te houden.

De reductiedoelstelling van 25% in 2020 is niet in feitelijke zin noodzakelijk voor de verwezenlijking van de tweegradendoelstelling. Die noodzaak volgt niet uit de rapporten van het IPCC. De bevolen extra reductie door Nederland in 2020 heeft geen meetbaar effect op de mondiale temperatuurstijging.

Bovendien is de reductiedoelstelling van 25% in 2020 ooit voorgesteld als doelstelling voor een groep rijke landen (de zogenaamde Annex I-landen waartoe Nederland behoort), maar niet als een doelstelling voor een individueel land zoals Nederland. Nederland alleen kan het wereldwijde klimaatprobleem ook niet oplossen.

Het is verder aan de Staat om te bepalen welk reductiepad hij volgt. Het Hof treedt in de beoordelingsruimte van de Staat.

Wij zullen de klachten van de onderdelen 4-8 hierna zoveel mogelijk thematisch bespreken.377.In de afbakening van de verschillende onderwerpen onderscheiden wij drie, overigens samenhangende thema’s, te weten de noodzaak van de emissiereductie, de individuele verantwoordelijkheid van Nederland en de effecten van het bevel.

In de eerste plaats bespreken wij de klachten die de noodzaak van een reductie van ten minste 25% in 2020 als zodanig aan de orde stellen. Het gaat hierbij om de volgende punten (alinea 4.89 e.v.).

(i) Het rechtskarakter van de reductiedoelstellingen voor 2020. Hier wordt besproken of het Hof ervan is uitgegaan dat de reductiedoelstelling van 25-40% in 2020 specifiek is vastgelegd in een juridisch bindende afspraak of norm en, zo neen, of het Hof aan die reductiedoelstelling reflexwerking kon toekennen bij de concretisering van de zorgplicht van de Staat. Tevens komt aan bod of de in EU-verband vastgestelde reductiedoelen in de weg staan aan het toekennen van reflexwerking en of het Hof daarover een prejudiciële vraag had moeten stellen aan het HvJEU. Dit wordt aan de orde gesteld in de onderdelen 4.8, 5.4 en 5.6 van het cassatiemiddel.