HR, 28-09-2018, nr. 17/04026

Belangrijk in de redenering van het gerechtshof is de vooropstelling in rov. 4. Deze valt uiteen in twee gedeelten, die achtereenvolgens een hoofdregel en een uitzondering bevatten:

(i) “Het is aan de strafrechter om beslissingen te nemen op verzoeken die procesdeelnemers met betrekking tot (het voeren van) de strafzaak aan de rechter doen. In dat verband hebben de nabestaanden bij de strafrechter, ten behoeve van hun deelname aan de strafzaak, het verzoek kunnen doen (onder meer) tot het verstrekken van de namen, en daarmee het opheffen van de anonimiteit van de bij de strafzaak betrokken agenten. De strafrechter heeft hiertoe voldoende gelegenheid geboden en hij heeft ook tijdig een beslissing genomen, namelijk op een regiezitting (ruim) voor de inhoudelijke behandeling van de strafzaak. Het is onverenigbaar met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen dat de juistheid van de beslissing van de strafrechter of de aanvaardbaarheid van de procesgang die tot die beslissing heeft geleid, aan de burgerlijke rechter ter toetsing wordt voorgelegd.”

ii) “De Hoge Raad heeft aanvaard dat een uitzondering wordt aangenomen op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in geval een uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, waarmee de strafrechter bij zijn beslissing geen rekening had kunnen houden, noopt tot de slotsom dat die beslissing is tot stand gekomen op zodanige wijze dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke behandeling van de zaak in de zin van artikel 6 lid 1, eerste zin, EVRM (…)7.. Het hof is van oordeel dat, in aanmerking genomen de uit de artikelen 1 en 13 EVRM voortvloeiende verplichtingen tot het verzekeren van de in artikel 6 EVRM neergelegde rechten en tot het voorzien in een 'recours effectif'/'effective remedy' in geval van schending van die rechten, de burgerlijke rechter in kort geding het gesloten stelsel van rechtsmiddelen moet, maar ook slechts kan, doorbreken indien niet voor redelijke twijfel vatbaar is dat bij de strafrechter zo fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling als bedoeld in artikel 6 EVRM niet kan worden gesproken. Met in achtneming hiervan, zal het hof de grieven beoordelen.”

Vervolgens heeft het hof onderzocht of in dit geval zo’n uitzondering zich voordoet. In rov. 6.1 - 6.4 is het hof tot de slotsom gekomen dat bij de behandeling van het verzoek van de nabestaanden door de strafkamer van de rechtbank geen fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd, zodanig dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM. Ook de inhoud van de beslissing van de strafkamer geeft volgens het hof geen reden om aan te nemen dat fundamentele rechtsbeginselen als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM of art. 1 Sv zijn geschonden. Het hof heeft op deze gronden geoordeeld dat voormelde uitzondering zich hier niet voordoet (rov. 6.5 – 6.9); om soortgelijke redenen achtte het hof ook art. 13 EVRM niet geschonden (rov. 6.10).

Alvorens op de klachten in te gaan, maak ik enkele opmerkingen van algemene aard over het wettelijk kader.

Rechten van het slachtoffer in het strafproces

Aanvankelijk hadden slachtoffers van een strafbaar feit een ondergeschikte rol in de strafvorderlijke procedure. Een slachtoffer kon aangifte doen, kon een verklaring afleggen als getuige indien het slachtoffer daartoe werd opgeroepen of kon zich desgewenst als benadeelde partij in het strafproces voegen om langs die weg een schadevergoeding te verkrijgen. Na de Tweede Wereldoorlog is − wereldwijd – er steeds meer aandacht gekomen voor de rechten en belangen van slachtoffers en nabestaanden. Daarbij gaat het zowel om rechten van procedurele aard (bijv. het spreekrecht van slachtoffers) als rechten van materiële aard (bijv. de mogelijkheid om een uitkering te krijgen van het Schadefonds geweldsmisdrijven)8.. In Europa is deze rechtsontwikkeling tot uitdrukking gekomen in een Aanbeveling van het Comité van Ministers van de Raad van Europa over de positie van slachtoffers in het kader van het strafrecht en van de strafrechtelijke procedure9.. Binnen de Europese Unie is een Kaderbesluit over de status van het slachtoffer in de strafprocedure tot stand gebracht10.. Dat Kaderbesluit is in 2012 vervangen door Richtlijn 2012/29/EU (hierna: de Slachtofferrichtlijn)11.. Deze richtlijn stelt minimumvoorschriften vast, waaraan de lidstaten uitvoering moeten geven. De lidstaten van de Europese Unie mogen, als zij dat willen, de in de richtlijn opgenomen slachtofferrechten uitbreiden om in een hoger beschermingsniveau te voorzien12..

Ter uitvoering van genoemd Kaderbesluit is het Wetboek van Strafvordering aangepast13.. Algemene bepalingen zijn opgenomen in Boek 1, titel IIIA (‘Het slachtoffer’). Bij wet van 8 maart 2017, Stb. 90, in werking getreden op 1 april 2017 (Stb. 2017, 128), zijn verscheidene bepalingen in deze titel gewijzigd of aan deze titel toegevoegd ter uitvoering van de Slachtofferrichtlijn. Ten tijde van de tweede regiezitting in de strafzaak tegen de agenten DH01 en DH02 was de wet van 8 maart 2017 in werking getreden14.. Ten tijde van de eerste regiezitting in deze strafzaak gold nog de vóór 1 april 2017 bestaande regeling in het Wetboek van Strafvordering. Daarbij verdient wel aantekening dat de termijn voor de omzetting van de bepalingen van de Slachtofferrichtlijn in het nationale recht (de implementatietermijn als bedoeld in art. 27 van de richtlijn) op 16 november 2015 was verstreken. Het ten tijde van de eerste regiezitting geldende nationale recht moet vanaf die datum zoveel mogelijk worden uitgelegd met inachtneming van de Slachtofferrichtlijn15..

De Slachtofferrichtlijn is van belang voor de omschrijving van het begrip ‘slachtoffer’. Op 20 februari 2017 (eerste regiezitting) bepaalde art. 51a lid 1 (oud) Sv dat als ‘slachtoffer’ in de zin van het Wetboek van Strafvordering wordt aangemerkt: degene die als rechtstreeks gevolg van een strafbaar feit vermogensschade of ander nadeel heeft ondervonden. Art. 51d (oud) Sv voegde hieraan toe dat de in de artikelen 51a – 51c Sv genoemde slachtofferrechten ook konden worden uitgeoefend door ‘nabestaanden’ als bedoeld in art. 51e, derde en vierde lid, (oud) Sv. In navolging van art. 2 lid 1 van de Slachtofferrichtlijn rekent art. 51a, lid 1 onder a, Sv nu nabestaanden rechtstreeks onder het begrip ‘slachtoffer’. Het gaat om “familieleden van een persoon wiens overlijden rechtstreeks veroorzaakt is door een strafbaar feit”. Het begrip ‘familieleden’ is nader omschreven in art. 51a, lid 1 onder b, Sv. De Staat bestrijdt niet dat de eisende partijen in deze zaak tot de categorie van ‘nabestaanden’ behoren.

In hoofdstuk 2 van de Slachtofferrichtlijn zijn de minimumrechten met betrekking tot het verstrekken en ontvangen van informatie beschreven, die de lidstaten in het nationale recht moeten opnemen. Artikel 4 betreft het recht op informatie bij gelegenheid van het eerste contact van het slachtoffer met een bevoegde autoriteit. Deze autoriteit is doorgaans de politie, wanneer het slachtoffer aangifte doet van een strafbaar feit. Art. 4 lid 1 (onder a – k) ziet op algemene informatie over de rechten van slachtoffers en de wijze waarop het slachtoffer deze kan uitoefenen en over de mogelijkheden voor hulpverlening aan slachtoffers16..

Artikel 6 van de Slachtofferrichtlijn heeft betrekking op het recht van het slachtoffer op informatie over ‘zijn zaak’; dat wil zeggen: over “de strafprocedure die is ingesteld naar aanleiding van zijn aangifte van een tegen hem gepleegd strafbaar feit”. Wanneer het slachtoffer daarop prijs stelt, heeft het slachtoffer recht op informatie over een beslissing van het Openbaar Ministerie om het onderzoek niet voort te zetten of te beëindigen of om de dader niet te vervolgen. Art. 11 van de Slachtofferrichtlijn gaat over mogelijkheden voor slachtoffers om op te komen tegen zo’n beslissing van het Openbaar Ministerie17.. Blijkens het derde lid van art. 51ac Sv moet de verschafte informatie voldoende zijn om het slachtoffer een beslissing te kunnen laten nemen over het doen van beklag over een beslissing tot niet-vervolging (art. 12 Sv). Indien het Openbaar Ministerie wel tot vervolging besluit, bepaalt artikel 6 van de richtlijn dat het slachtoffer ten minste het recht moet krijgen om het tijdstip en de plaats van de terechtzitting alsmede de aard van hetgeen aan de verdachte ten laste wordt gelegd, te vernemen. Dit voorschrift is in het nationale recht uitgewerkt in art. 51ac Sv. Het eerste lid van art. 51ac Sv bepaalt dat de officier van justitie ervoor zorg draagt dat het slachtoffer onverwijld in kennis wordt gesteld van zijn recht om, desgewenst, voldoende informatie te ontvangen over de aanvang en voortgang van de zaak naar aanleiding van een tegen het slachtoffer begaan strafbaar feit. Het artikellid bevat onder a – h een opsomming van de voortgangsinformatie die aan het slachtoffer wordt verstrekt. In deze opsomming is de naam van de verdachte(n) niet opgenomen.

De Slachtofferrichtlijn heeft tot doel ervoor te zorgen dat slachtoffers van strafbare feiten passende informatie, ondersteuning en bescherming krijgen en aan de strafprocedure kunnen deelnemen (art. 1 lid 1). In verscheidene bepalingen van de Slachtofferrichtlijn wordt gesproken van een actieve deelname van het slachtoffer aan de strafprocedure. De Slachtofferrichtlijn voorziet echter niet in een recht van slachtoffers om in het strafproces op te treden als mede-aanklager naast het Openbaar Ministerie (d.w.z. als partij bij de strafvervolging). De considerans van de Slachtofferrichtlijn vermeldt hierover:

“(20) De rol van het slachtoffer in het strafrechtstelsel en of het slachtoffer actief kan deelnemen aan de strafprocedure verschilt van lidstaat tot lidstaat, afhankelijk van het nationale stelsel, en wordt bepaald door één of meer van de volgende criteria: of volgens het nationale stelsel het slachtoffer juridisch partij in de strafprocedure is; of het slachtoffer wettelijk verplicht is of wordt verzocht actief deel te nemen aan de strafprocedure, bijvoorbeeld als getuige; en/of het slachtoffer volgens het nationale recht het recht heeft actief deel te nemen aan de strafprocedure en hierom te verzoeken, terwijl slachtoffers volgens het nationale stelsel juridisch geen partij zijn in de strafprocedure. De lidstaten moeten bepalen volgens welke van deze criteria de reikwijdte van de in deze richtlijn opgenomen rechten wordt vastgesteld, indien in het toepasselijke strafrechtstelsel wordt verwezen naar de rol van het slachtoffer.”

In de memorie van toelichting op het wetsvoorstel tot implementatie van het genoemde Kaderbesluit in Nederland, is de regering ingegaan op de rol die in het strafproces toekomt aan slachtoffers en nabestaanden. Het wetsvoorstel strekt tot erkenning van het slachtoffer als een procesdeelnemer, met eigen belangen en bevoegdheden. Dit betekent niet dat het slachtoffer wordt erkend als een afzonderlijke partij in het strafproces die bevoegd is zelf een vervolging tegen de verdachte in te stellen of te staken. De regering was van oordeel dat de voordelen van het toekennen van een zelfstandig vervolgingsrecht aan een particulier niet opwegen tegen de nadelen daarvan. Daarmee zou afbreuk worden gedaan aan het vervolgingsmonopolie van het Openbaar Ministerie. De officier van justitie maakt, als publiekrechtelijk orgaan, bij zijn vervolgingsbeslissing een afweging van alle betrokken belangen18.. Enkele jaren later, bij het implementeren van de Slachtofferrichtlijn in het nationale recht, is de positie van slachtoffers in het strafproces op verscheidene punten versterkt. Aan het vervolgingsmonopolie van het Openbaar Ministerie is niet getornd. Naast het behoud van het vervolgingsmonopolie van het Openbaar Ministerie heeft bij deze keuze van de wetgever ook een rol gespeeld dat de wetgever het slachtoffer heeft willen beschermen tegen rechtstreekse confrontatie met de verdachte. Kort samengevat is daarmee bedoeld dat, naar mate het slachtoffer zich verder gaand inlaat met de vervolging, de verdediging meer belang zal hebben om zich (niet slechts tegenover het Openbaar Ministerie, maar ook) tegenover het slachtoffer ferm op te stellen. De kans op conflictsituaties en secundaire victimisatie zou daardoor groter kunnen worden.

Op grond van art. 10 lid 1 Slachtofferrichtlijn moeten de lid-staten een slachtoffer het recht toekennen om in de loop van de strafprocedure te worden gehoord. Dit recht kán de vorm aannemen van een ‘spreekrecht’ ter terechtzitting, maar noodzakelijk is dat niet19.. De procedurevoorschriften op grond waarvan het slachtoffer kan worden gehoord en bewijselementen kan aanvoeren, worden bepaald door het nationale recht (art. 10 lid 2). De regering heeft het niet nodig geacht uitdrukkelijk in het wetboek op te nemen dat het slachtoffer gerechtigd is de terechtzitting bij te wonen: in het nationale recht is immers iedereen daartoe gerechtigd (behoudens de mogelijkheid dat de strafrechter besluit tot behandeling met gesloten deuren en ook dan kan de strafrechter aan een persoon bijzondere toegang verlenen). Het spreekrecht is geregeld in art. 51e Sv en houdt het recht in om ter terechtzitting een verklaring af te leggen. Het wettelijk spreekrecht is geleidelijk uitgebreid20.. Wanneer een slachtoffer wordt gehoord of ondervraagd, of actief deelneemt aan de strafprocedure (zoals bij het uitoefenen van zijn spreekrecht of bij het indienen van een vordering tot schadevergoeding) heeft het slachtoffer, waar nodig, recht op kosteloze bijstand van een tolk (zie art. 7 van de Slachtofferrichtlijn).

Op grond van art. 16 lid 1 van de Slachtofferrichtlijn moeten de lid-staten aan het slachtoffer het recht verlenen om in de loop van de strafprocedure binnen een redelijke termijn een beslissing inzake schadevergoeding door de dader te verkrijgen. Hierop is een uitzondering mogelijk indien in het nationale recht is bepaald dat de beslissing in een andere gerechtelijke procedure moet worden genomen. In Nederland is dit recht nader uitgewerkt in art. 51f en 51g Sv. Daarnaast bestaat in het nationale recht de mogelijkheid dat de strafrechter aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel oplegt (zie art. 36f Sr).

In de Slachtofferrichtlijn wordt rekening gehouden met de noodzaak van bescherming van het slachtoffer. Hoofdstuk 4 van de richtlijn is hieraan gewijd. Art. 18 bepaalt dat de lid-staten ervoor zorg dragen dat maatregelen beschikbaar zijn die het slachtoffer en zijn familieleden bescherming bieden tegen secundaire of herhaalde victimisatie, tegen intimidatie en vergelding, alsook tegen het risico van emotionele of psychologische schade bij het slachtoffer. Ook moeten de lid-staten de waardigheid van het slachtoffer beschermen bij ondervraging of bij verhoor als getuige. Zo nodig omvatten zulke maatregelen ook door het nationale recht bepaalde procedures voor fysieke bescherming van het slachtoffer en zijn familieleden21.. De Slachtofferrichtlijn bevat geen voorschriften voor de omgekeerde situatie, waarin juist de verdachte degene is die vreest voor intimidatie of vergelding. Dit valt eenvoudig te verklaren vanuit de doelstelling van de Slachtofferrichtlijn: bescherming van de verdachte valt buiten die doelstelling. Het betekent uiteraard niet dat met gerechtvaardigde belangen van de verdachte geen rekening zou mogen worden gehouden. Dit laatste volgt ook uit de Slachtofferrichtlijn zelf: art. 6 lid 5 van de richtlijn bepaalt dat het slachtoffer in kennis wordt gesteld van een invrijheidstelling of ontsnapping van de in preventieve hechtenis genomen of veroordeelde verdachte (zulks om te voorkómen dat het slachtoffer van een ernstig delict onverwacht en ongewild met de verdachte wordt geconfronteerd). Art. 6 lid 6 bepaalt dat hierop een uitzondering kan worden gemaakt “indien er een aanwijsbaar risico bestaat dat de dader als gevolg van de kennisgeving schade wordt berokkend”22..

In het strafprocesrecht geldt het uitgangspunt dat de rechtsstrijd, om zo te zeggen, “met open vizier” wordt gevoerd. Indien een verdachte zijn identiteit voor de justitie verborgen wil houden, biedt art. 27a Sv verscheidene mogelijkheden om de identiteit vast te stellen (vraagstelling; inzage identiteitsbewijs; nemen van foto’s of vingerafdrukken). Een verdachte wordt op naam gedagvaard. Indien dit praktisch niet mogelijk is, is een dagvaarding op signalement niet uitgesloten23.. De voorzitter begint het onderzoek ter terechtzitting met het vaststellen van de identiteit van de verdachte (zie art. 273 lid 1 Sv, onder verwijzing naar art. 27a Sv). Indien een verdachte op signalement is gedagvaard, zal de voorzitter dus moeten controleren of het signalement klopt. Bij de dagvaarding van de verdachte wordt opgaaf gedaan van de naam, het beroep en de woon- of verblijfplaats – of, bij onbekendheid daarvan, een aanduiding – van de getuigen en deskundigen die door de officier van justitie zijn opgeroepen. Ook van degenen die te kennen hebben gegeven gebruik te willen maken van het spreekrecht en van de benadeelde partijen die zich in het strafproces hebben gevoegd, wordt in de dagvaarding opgaaf gedaan (art. 260 lid 3 Sv). De voorzitter stelt voorafgaand aan het verhoor van de getuige diens identiteit vast (art. 290 lid 1 Sv). Indien er gegrond vermoeden bestaat dat de getuige in verband met het afleggen van zijn verklaring overlast zal ondervinden of in de uitoefening van zijn beroep zal worden belemmerd, kan de rechtbank bepalen dat het vragen naar een gegeven als bedoeld in het eerste lid van dit artikel achterwege zal worden gelaten. De rechtbank neemt dan de maatregelen die nodig zijn om de onthulling van dit gegeven te voorkomen (art. 290 lid 3 Sv; de bepaling is ook van toepassing op het verhoor van deskundigen, zie art. 299 Sv). Bij zulke maatregelen kan bijvoorbeeld worden gedacht aan stemvervormers, het opzetten van een masker of integraalhelm enz.

Art. 51b Sv regelt de kennisneming door het slachtoffer van de processtukken24.. Het begrip ‘processtukken’ is omschreven in art. 149a lid 2 Sv: “alle stukken die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn, behoudens het bepaalde in artikel 149b”25.. Het genoemde artikel 149b Sv bepaalt dat de officier van justitie bevoegd is om voeging bij de processtukken van bepaalde stukken (of gedeelten daarvan) achterwege te laten indien hij dit noodzakelijk acht met het oog op de in artikel 187d, eerste lid, Sv vermelde belangen. De officier van justitie behoeft daartoe een schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris. In art. 187d lid 1 Sv bedoelde belangen zijn aan de orde indien een gegrond vermoeden bestaat dat door de openbaarmaking van dit gegeven:

a. de getuige ernstige overlast zal ondervinden of in de uitoefening van zijn ambt of beroep ernstig zal worden belemmerd;

b. een zwaarwegend opsporingsbelang wordt geschaad, of

c. het belang van de staatsveiligheid wordt geschaad.

Hoewel het cassatiemiddel niet daarop betrekking heeft, merk ik volledigheidshalve op dat het College van procureurs-generaal aanwijzingen aan het Openbaar Ministerie heeft gegeven voor de slachtofferzorg26.. Een zorgverplichting voor de Staat vloeit ook voort uit art. 2 EVRM. Naast de verplichting voor Staatsorganen om zich te onthouden van elke inbreuk op het recht op leven, rust ingevolge art. 2 EVRM op de Staat een positieve verplichting. Deze houdt, onder meer, in dat in bepaalde gevallen, zoals bij het overlijden van arrestanten/ gedetineerden, een onderzoek door een onpartijdige instantie wordt ingesteld naar de oorzaak van het overlijden en dat, afhankelijk van het resultaat van dat onderzoek, verdere maatregelen worden genomen tot het zo nodig beëindigen van de schending en bestraffing van de daders. Een voorbeeld van een indringende toetsing door het EHRM van de kwaliteit van het onderzoek naar politiegeweld is: EHRM 15 mei 2007 (Ramsahai e.a./Nederland; appl.no. 52391/99), NJ 2007/618 m.nt. T.M. Schalken (par. 324-325). Zie ook: EHRM 30 november 2004 (Öneryildiz/Turkije, appl.no. 48939/99), NJ 2005/210 m.nt. E.A. Alkema; EHRM 17 maart 2005 (Bubbins/U.K., appl.no. 50196/99), par. 137. In laatstgenoemde uitspraak worden ook nabestaanden genoemd: “This investigation should be independent, accessible to the victim’s family, carried out with reasonable promptness and expedition, effective in the sense that it is capable of leading to a determination of whether the force used in such cases was or was not justified in the circumstances or otherwise unlawful, and afford a sufficient element of public scrutiny of the investigation or its results (…)”. In EHRM 30 maart 2016 (Armani da Silva/U.K., appl.no. 5878/08), EHRC 2016/162 m.nt. J.M. ten Voorde, par. 229 – 239, is de eerdere rechtspraak samengevat27.. Van de rechtspraak nadien noem ik EHRM 16 november 2017 (Boukrourou/Frankrijk, appl.no. 30059/15), EHRC 2018/39 m.nt. J.M. ten Voorde in een geval van overlijden van een mogelijk niet gezond zijnde persoon nadat hij was aangehouden door de politie28.. Dat het onderzoeksresultaat met betrekking tot de toedracht en, zo mogelijk, de oorzaak van het overlijden direct of indirect toegankelijk moet zijn voor de nabestaanden blijkt uit het voorgaande. Over de vraag of dit ook inhoudt dat de namen van de bij de arrestatie of detentie betrokken personeelsleden bekend moeten worden gemaakt aan de nabestaanden van de overleden arrestant/gedetineerde, heb ik geen uitspraak van het EHRM gevonden29..

Artikel 2 EVRM heeft wel een keerzijde. Als het waar is dat “de veiligheid van de verdachte het noodzakelijk maakt dat hij in dit proces anoniem optreedt”, zoals de strafkamer van de rechtbank heeft vastgesteld, kan uiteindelijk een uit art. 2 EVRM voortvloeiende aanspraak van de nabestaanden jegens de Staat op informatie komen te staan tegenover een uit art. 2 EVRM voortvloeiende aanspraak van de verdachte en zijn familie op bescherming van hun recht op leven.

Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen; waarover heeft de strafkamer beslist?

Blijkens de toelichting gaat onderdeel 1 ervan uit dat – anders dan het hof heeft geoordeeld − het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken in dit geval niet van toepassing is. De nabestaanden betogen dat het Wetboek van Strafvordering geen wettelijke grondslag biedt voor het verzoek van de nabestaanden aan de strafrechter; dat zou ook de strafkamer van de rechtbank hebben overwogen. Subsidiair, voor het geval dat de Hoge Raad van oordeel is dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen hier wel van toepassing is, klaagt onderdeel 2 dat het hof bij de beoordeling een te restrictieve maatstaf heeft aangelegd. Verder klaagt middelonderdeel 2 over het oordeel van het hof dat in dit geval er geen reden is om een uitzondering op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen te maken.

Over de bevoegdheid van de burgerlijke rechter bestaat tussen partijen geen verschil van mening. Eisers hebben aan hun vordering naar burgerlijk recht een onrechtmatige daad ten grondslag gelegd, waarvoor zij de Staat aansprakelijk houden. De burgerlijke rechter kan die vordering beoordelen30.. Naar geldend recht kan de burgerlijke rechter (in kort geding) optreden als zogenaamde ‘rest-rechter’ voor gevallen waarin een procedure volgens het Wetboek van Strafvordering niet voorhanden is, hetzij niet met voldoende waarborgen is omkleed, hetzij voor spoedeisende gevallen niet voorziet in een op korte termijn te geven beslissing31.. De constatering dat de burgerlijke rechter bevoegd is om een oordeel over de vordering te geven betekent nog niet dat de vordering wordt toegewezen. Zo is er, bijvoorbeeld, geen plaats voor een voorziening van de burgerlijke rechter indien voor de eisende partij een andere, met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat of heeft opengestaan waarin over het desbetreffende verzoek kan of kon worden beslist32.. Ook kan een vordering op inhoudelijke gronden worden afgewezen.

Onderdeel 1 klaagt dat het oordeel van het hof (in rov. 4) dat de nabestaanden het verzoek tot het verstrekken van de namen van de bij de strafzaak betrokken agenten hebben kunnen doen aan de strafrechter

“(…) getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat er geen wettelijke grondslag bestaat om een dergelijk verzoek bij de strafrechter neer te leggen. Dat er geen strafvorderlijke wettelijke grondslag bestaat, in elk geval dat die niet is gelegen in artikel 51b van het Wetboek van Strafvordering, volgt ook uit de beslissing van de strafrechter, waarnaar het Hof heeft verwezen. Voor zover het oordeel van het Hof niet van een onjuiste rechtsopvatting zou getuigen, is het innerlijk tegenstrijdig en derhalve, in elk geval zonder nadere motivering, onbegrijpelijk. Het Hof had het vonnis van de rechtbank niet mogen bevestigen.”

De raadslieden van de nabestaanden hadden aan de strafkamer van de rechtbank verzocht “te bepalen dat aan hun cliënten, in elk geval aan de raadslieden, de personalia van de verdachten in deze zaak zullen worden bekend gemaakt”33.. De gedingstukken laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat de strafkamer van de rechtbank zich bevoegd heeft geacht om kennis te nemen van dat verzoek. De strafkamer van de rechtbank heeft immers een inhoudelijke beslissing op dat verzoek gegeven: het verzoek is afgewezen. De motivering van die beslissing hield in: (i) dat het verzoek geen grondslag vindt in art. 51b Sv, anders dan de raadsman van de nabestaanden had gesteld, en (ii) dat een andere grondslag niet is genoemd en ook niet aan de rechtbank is gebleken.

Voor zover het middelonderdeel ervan uitgaat dat (de burgerlijke rechter heeft vastgesteld dat) de strafkamer van de rechtbank het niet mogelijk heeft geacht dat de nabestaanden een dergelijk verzoek tot de strafrechter richtten34., mist de klacht feitelijke grondslag. De omstandigheid dat het verzoek door de strafkamer werd afgewezen bij gebrek aan een wettelijke grondslag, staat op zich niet in de weg aan het oordeel van het hof dat de strafrechter de rechter is die hierover gaat. Het hof bedoelt in de bestreden overwegingen kennelijk dat de beslissing van de strafkamer om het verzoek van de nabestaanden af te wijzen, een gevolg is van – in elk geval onlosmakelijk is verbonden met – de beslissing van de strafkamer om de strafzaak te behandelen zonder dat de naam van de verdachte agenten bekend wordt (aan de nabestaanden en aan het publiek). Die beslissing heeft de strafkamer ambtshalve, op vordering van de officier van justitie of op verzoek van de verdachten genomen. Het hof heeft mogen beslissen dat de beslissing over de wijze waarop een strafzaak ter terechtzitting wordt behandeld bij uitsluiting toekomt aan de strafrechter die de zaak behandelt. Weliswaar gaat het in dit kort geding om een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad, maar dat neemt niet weg dat toewijzing van de vordering om de namen bekend te maken, het effect zou ontnemen aan deze beslissing van de strafrechter. Dit oordeel behoefde geen nadere motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn.

Het middelonderdeel benadrukt dat strafvordering uitsluitend plaats heeft op de wijze die bij de wet is voorzien (zie art. 1 Sv). De nabestaanden klagen dat de strafkamer van de rechtbank en in haar voetspoor nu ook het hof heeft miskend dat het niet mogelijk is een strafzaak ter zitting te behandelen zonder de naam van de verdachte (aan de nabestaanden) bekend te maken zonder dat een wettelijke regeling hierin voorziet. De mogelijkheid dat de zittingsrechter maatregelen van orde neemt voor het onderzoek ter terechtzitting, op basis van art. 272 lid 1 Sv, achten de nabestaanden hiervoor niet toereikend.

Art. 1 Sv geeft uitdrukking aan het legaliteitsbeginsel. Dit beginsel hangt samen met het vereiste in een rechtsstaat dat ook het optreden van de overheid aan rechtsregels is gebonden. Door een regeling in de wet wordt de burger beschermd tegen willekeurig optreden van de overheid. Het komt mij voor, dat het legaliteitsbeginsel in art. 1 Sv primair ten doel heeft te bescherming te bieden aan de burger die wordt onderworpen aan een strafvervolging of aan de toepassing van een strafvorderlijk dwangmiddel35.. De theorievorming over het legaliteitsbeginsel36.sluit echter niet uit dat het legaliteitsbeginsel in het Wetboek van Strafvordering ook wordt ingezet ter bescherming van andere burgers (waaronder slachtoffers van een strafbaar feit). De nabestaanden kunnen m.i. niet een beroep op art. 1 Sv doen om aan de verdachte iedere bescherming (in casu: bescherming door de overheid; niet tegen de overheid) te onthouden. Zij kunnen daarmee hoogstens proberen af te dwingen dat een belangenafweging plaatsvindt tussen de beschermingsbehoefte van de verdachten en de beschermingsbehoefte van de nabestaanden. Die belangenafweging heeft het hof in het bestreden arrest verricht, onder meer in rov. 8.1 – 8.4.

Zelfs al zou de in het middelonderdeel verdedigde opvatting van de nabestaanden juist zijn, dan brengt toepassing van het legaliteitsbeginsel in art. 1 Sv nog niet mee dat de burgerlijke rechter (in kort geding) kan ingrijpen in de wijze waarop het strafproces door de strafrechter wordt geleid. Enerzijds heeft het hof mogen oordelen dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen aan toewijzing van de vordering in de weg staat (waarover meer bij middelonderdeel 2). Anderzijds lijken de nabestaanden enigszins uit het oog te verliezen dat de beslissing van de strafkamer van de rechtbank nog niet onherroepelijk is. Tegen vonnissen betreffende misdrijven, door de rechtbank als einduitspraak of in de loop van het onderzoek ter terechtzitting gegeven, staat hoger beroep open voor de officier van justitie en voor de verdachte die niet van de gehele telastelegging is vrijgesproken (art. 404 lid 1 Sv). Tegen vonnissen die geen einduitspraken zijn, is het hoger beroep slechts gelijktijdig met dat tegen de einduitspraak toegelaten (art. 406 lid 1 Sv). In een hoger beroep tegen de einduitspraak in de strafzaak kan de officier van justitie of kan de verdachte de ter terechtzitting gegeven beslissing van de rechtbank over het anoniem behandelen van de strafzaak ter beoordeling voorleggen aan het gerechtshof. Indien de verdachte of de officier van justitie in de strafzaak hoger beroep heeft ingesteld, kunnen de nabestaanden ter terechtzitting van het gerechtshof verschijnen, hun slachtofferrechten als bedoeld in het Wetboek van Strafvordering uitoefenen en hun verzoek om opgaaf van de namen van de verdachten herhalen. Ook is mogelijk dat het gerechtshof bij de behandeling van het inmiddels ingestelde hoger beroep in de strafzaak ambtshalve beslist om de anonimiteit van de verdachte agenten op te heffen. Dit is niet louter een theoretische mogelijkheid: ook indien wordt aanvaard dat ten tijde van de berechting in eerste aanleg een ernstig te nemen bedreiging heeft bestaan voor de persoonlijke veiligheid (het leven) van de verdachten en/of hun familie, is mogelijk dat het gevaar ten tijde van de behandeling van de strafzaak in hoger beroep in die mate is verminderd dat de namen van de alsnog kunnen worden vrijgegeven. Daarover beslist de strafrechter in hoger beroep. Om deze redenen leidt onderdeel 1 niet tot cassatie.

Onderdeel 2 gaat, zoals gezegd, uit van de veronderstelling dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken hier van toepassing is. Onderdeel 2.a klaagt dat het hof in dat geval de leer van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen heeft miskend. Ik citeer uit de toelichting op deze klacht (in de procesinleiding onder 1.5 – 1.6) het volgende:

“Het strafrecht kent een gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Beslissingen dragen een definitief karakter, tenzij uitdrukkelijk in een rechtsmiddel is voorzien. (…) Dit houdt echter niet in dat een door de strafrechter genomen beslissing niet kan worden aangetast anders dan in het Wetboek van Strafvordering is voorzien. De weg naar de burgerlijke rechter staat open als het wetboek helemaal geen, geen doeltreffende of geen tijdige voorziening biedt.

In Onderdeel 1 is al aangevoerd dat de strafrechter zelf heeft geoordeeld dat het Wetboek van Strafvordering geen voorziening biedt om kennisneming resp. openbaarmaking van de namen van de verdachten te verzoeken. De strafrechter heeft zich beperkt tot het geven van een oordeel over de kennisneming van processtukken; dat is ook wat artikel 51b Sv van hem vergt. Vergelijkbaar is de rechtmatigheidstoets door de rechter-commissaris, die strikt de rechtmatigheid van aanhouding en inverzekeringstelling beoordeelt; dat is immers wat artikel 59a Sv van hem vergt. Wat bij de rechter-commissaris niet aan de orde kan worden gesteld, behoort de rechtbank te beoordelen37.. Wat bij de strafrechter niet aan de orde kan worden gesteld, behoort de burgerlijke of bestuursrechter te beoordelen. De weg naar de burgerlijke rechter met een onrechtmatige daad actie zou alleen al om die reden moeten openstaan.”

Anders dan het middelonderdeel veronderstelt, heeft de strafkamer van de rechtbank zich niet beperkt tot het geven van een oordeel over (een verzoek van de nabestaanden tot) kennisneming van de processtukken als bedoeld in art. 51b Sv. De strafkamer van de rechtbank heeft ook goedgevonden dat de naam van de verdachten verborgen zou worden gehouden tijdens de behandeling van de strafzaak in eerste aanleg. De strafkamer was van oordeel “dat er voor het anoniem optreden van de verdachten in deze zaak aanleiding is, gelet op stukken waarvan de rechtbank heeft kennis genomen en waaruit voldoende blijkt dat de veiligheid van de verdachten een dergelijk anoniem optreden noodzakelijk maakt”. De weigering om de naam van de verdachten bekend te maken aan de nabestaanden vloeide daaruit voort. Dat het hof als burgerlijke voorzieningenrechter niet – door toewijzing van hetgeen gevorderd werd − heeft willen ingrijpen in de manier waarop door de strafrechter de strafrechtelijke procedure ter terechtzitting wordt gevoerd, is om de eerder genoemde redenen niet in strijd met de ingeroepen rechtsregels en ook niet onbegrijpelijk.

Het Wetboek van Strafvordering biedt het slachtoffer geen mogelijkheid om zelfstandig hoger beroep in te stellen tegen het eindvonnis in de strafzaak. Zo kan een slachtoffer bijvoorbeeld niet zelfstandig hoger beroep of beroep in cassatie instellen tegen een vrijspraak of een ontslag van rechtsvervolging. Om dezelfde reden kunnen de nabestaanden m.i. geen hoger beroep instellen tegen de beslissing om de naam van de verdachten verborgen te houden of tegen de (daaruit voortvloeiende) weigering van hun verzoek38.. Dat is onbevredigend voor de nabestaanden, maar het is een logisch gevolg van de keuze van de Nederlandse wetgever om het strafproces in te richten als een proces tussen twee partijen, waarbij de officier van justitie een vervolging instelt tegen de verdachte; niet als een driepartijen-proces, waarin ook het slachtoffer partij is bij de vervolging. De Slachtofferrichtlijn laat die keuze toe (zie alinea 2.9 hiervoor). Bij de vervolgingsbeslissing, bij de beslissing om getuigen of deskundigen op te roepen en bij zijn beslissing om wel of niet hoger beroep in te stellen, behoort de officier van justitie alle betrokken belangen mee te wegen; ook die van de slachtoffers.

Anders dan het middelonderdeel veronderstelt, biedt de rechtspraak over de bevoegdheid van de burgerlijke rechter (in kort geding) als ‘rest-rechter’ de nabestaanden geen soelaas. Voor zover de beslissing − dat bij de totstandkoming van de beslissing van de strafkamer geen fundamentele rechtsbeginselen zodanig zijn veronachtzaamd dat niet kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling als bedoeld in art. 6 EVRM − berust op een toetsing van procedurele aard, zijn daartegen geen klachten gericht. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk. Na de (raadsman van de) nabestaanden te hebben gehoord en na toepassing van hoor en wederhoor heeft een onafhankelijke rechter (de strafkamer van de rechtbank) ter zitting – en binnen een redelijke termijn – een inhoudelijke beslissing genomen over het verzoek van de nabestaanden.

Voor zover de beslissing van het hof mede berust op een toetsing van de inhoud van de beslissing van de strafrechter39., geeft het bestreden oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Een toewijzend vonnis van de burgerlijke rechter, waarin het vrijgeven van de namen van de verdachten wordt gelast, zou de beslissing van de strafrechter over de wijze van behandelen van de strafzaak hebben doorkruist. In het algemeen behoort de voorzieningenrechter zijn vonnis in kort geding af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter40.. De bodemrechter was in dit geval de strafkamer van de rechtbank. In het arrest (in het bijzonder in de belangenafweging in rov. 8.3 – 8.4) ligt besloten dat van een uitzondering op deze hoofdregel in dit geval geen sprake kan zijn. Onderdeel 2.a treft geen doel.

Onderdeel 2.b klaagt in de eerste plaats dat de leer van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken niet geldt, althans door het hof had moeten worden doorbroken, indien inbreuk wordt gemaakt op verdragsrechten met rechtstreekse werking zoals neergelegd in het EVRM. Het middelonderdeel noemt in dit verband de artikelen 1, 6 lid 1 en 13 EVRM.

Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen houdt in dat een rechterlijke uitspraak in beginsel slechts kan worden aangetast door het aanwenden van een door de wet daartegen opengesteld rechtsmiddel en dat die uitspraak bij gebreke van een daartegen openstaand rechtsmiddel onaantastbaar is41.. Bij de burgerlijke rechter kan geen beroep worden ingesteld tegen een beslissing van de strafkamer van de rechtbank42.. In de cassatierepliek onder 1 benadrukken de nabestaanden dat het niet hun bedoeling was, beroep in te stellen tegen een beslissing van de strafrechter. Hun klacht is gericht tegen de door het hof als burgerlijke rechter (in rov. 6.5 – 6.9) uitgevoerde toetsing van de inhoud van de desbetreffende beslissing van de strafrechter.

Art. 6 lid 1 EVRM geeft een ieder aanspraak op toegang tot een rechter om een beslissing te verkrijgen over de vaststelling van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen. In de redenering van het hof hebben de nabestaanden toegang tot een rechter gekregen, toen de strafrechter hun verzoek in behandeling nam. Art. 6 lid 1 EVRM verschaft een procespartij wel toegang tot de rechter, maar geen recht op een hogere voorziening43.. De vergelijking die het cassatiemiddel maakt met gevallen waarin de rechter-commissaris voor strafzaken eenzijdig (ex parte) een beslissing heeft gegeven en een andere rechter (de strafrechter in de hoofdzaak of de burgerlijke rechter) later anders beslist, gaat niet op. Het beroep in dit verband op art. 13 EVRM faalt om dezelfde reden: in de redenering van het hof hebben de nabestaanden de gelegenheid gekregen en benut om hun verzoek (tot opgaaf van de naam van de verdachte agenten en tot het niet geanonimiseerd behandelen van de strafzaak) voor te leggen aan een rechter. Evenals als art. 6 lid 1 EVRM, dat in verhouding tot art. 13 EVRM is aan te merken als de lex specialis44., biedt art. 13 EVRM aanspraak op toegang tot ‘een’ rechter. Het biedt niet noodzakelijk toegang tot de burgerlijke rechter. De wijze waarop de rechterlijke organisatie is ingedeeld (in rechters voor burgerlijke zaken en rechters voor strafzaken), is overgelaten aan de bij het EVRM aangesloten staten. Zowel de klacht dat het gesloten stelsel in dit geval niet geldt, als de klacht dat het hof een uitzondering op het gesloten stelsel had moeten aannemen, gaan om deze redenen niet op.

Onderdeel 2.b klaagt in de tweede plaats dat het hof een te restrictief beoordelingskader heeft gehanteerd, althans zijn beslissing ontoereikend heeft gemotiveerd. Deze klacht is toegelicht als volgt:

“(…) De strafrechter heeft in strijd met het recht en het systeem van de wet aan het beginsel van de openbaarheid een niet in de wet voorziene beperking aangebracht door

a) over te gaan tot de berechting van een anonieme verdachte,

b) de op naam gestelde dagvaarding niet als processtuk aan te merken, en

c) het recht van de nabestaanden te miskennen om actief in het strafproces te mogen optreden, alsmede zelf onderzoek te kunnen laten verrichten, terwijl dat voortvloeit uit nationale en internationale regelgeving, alsmede de Aanwijzing review (tweede beoordeling) van het College van procureurs-generaal, welke als recht in de zin van artikel 79 RO dient te worden aangemerkt.” (procesinleiding blz. 7)

De klachten zijn nader uitgewerkt als volgt:

- wat betreft het beroep op art. 6 lid 1 EVRM in verband met de externe openbaarheid van het strafproces: in de procesinleiding in cassatie onder 1.14 – 1.27;

- wat betreft het beroep op art. 6 lid 1 EVRM in verband met de interne openbaarheid van het strafproces (d.w.z. de toegankelijkheid voor alle procesdeelnemers van alle informatie die aan de strafrechter wordt verstrekt): in de procesinleiding onder 1.28 – 1.36;

- wat betreft het recht van de nabestaanden om actief deel te nemen aan het strafproces (en om daartoe zelf onderzoek te – laten – verrichten): in de procesinleiding onder 1.37 – 1.40.

Dit middelonderdeel is gericht tegen rov. 6.6 – 6.9 van het bestreden arrest. Bij dit middelonderdeel maakt de Staat de kanttekening dat er slechts ruimte is voor een doorbreking van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen indien bij de totstandkoming van de beslissing van de strafkamer fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd, zodanig dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling als bedoeld in art. 6 EVRM. De stelling dat sprake is van een (inhoudelijk) foutieve beslissing van de strafrechter brengt volgens de Staat niet mee dat een in art. 6 lid 1 of art. 13 EVRM beschermd – dus procedureel − recht van de nabestaanden is geschonden45.. Dit verweer in cassatie lijkt mij juist. In zoverre missen de nabestaanden belang bij de klachten van onderdeel 2. Niettemin zal ik, ten overvloede, kort ingaan op de in dit middelonderdeel aangesneden vraagstukken.

Wat betreft het beroep op de externe openbaarheid: de uitwerking van de eerstgenoemde klacht in 1.14 e.v. komt erop neer, dat het hof miskent dat de strafkamer van de rechtbank de regels die verplichten tot openbaarheid van de terechtzitting in strafzaken heeft geschonden door de naam van de verdachten niet bekend te maken tijdens die openbare terechtzitting46.. Onder 1.18 – 1.22 maken de nabestaanden een vergelijking met de bescherming van bedreigde getuigen, die in Nederland wel wettelijk is geregeld (zie art. 226a e.v. Sv). Het verborgen houden van de naam van een verdachte is in het geheel niet geregeld in de wet. Art. 4 lid 1 RO schrijft voor dat op straffe van nietigheid, de zittingen openbaar zijn tenzij bij de wet anders is bepaald. Het tweede lid voegt daaraan toe dat om gewichtige redenen het onderzoek ter zitting geheel of gedeeltelijk met gesloten deuren kan plaatsvinden. In art. 269 Sv is de openbaarheid van de terechtzitting in strafzaken geregeld. De strafkamer van de rechtbank had op een van de gronden in art. 269 Sv kunnen besluiten tot (gehele of gedeeltelijke) behandeling met gesloten deuren, maar heeft dat niet gedaan. Volgens de verdere uitwerking van deze klacht is het verborgen houden van de verdachte(n) achter een scherm met gebruikmaking van een stemvervormer in strijd met de vereiste openbaarheid, omdat dit is geschied zonder een wettelijke grondslag. De benodigde wettelijke grondslag is volgens de uitwerking in de procesinleiding (onder 1.25 – 1.27) evenmin te vinden in de wettelijke bevoegdheid van de (voorzitter van de) strafkamer om ordemaatregelen te nemen (art. 272 Sv). Die bevoegdheid blijft beperkt tot de orde tijdens de terechtzitting. Zij ziet volgens de nabestaanden niet op handhaving van de orde buiten de zittingzaal.

Art. 6 lid 1 EVRM geeft een ieder bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en onpartijdige behandeling van zijn zaak door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. Op dat recht kunnen de nabestaanden geen beroep doen: de vervolging is niet tegen hen ingesteld. Hetzelfde recht heeft een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen. Hieraan kan een slachtoffer rechten ontlenen indien hij zich als benadeelde partij in het strafproces voegt: de strafrechter kan uitspraak doen over zijn aanspraak op schadevergoeding naar burgerlijk recht jegens de verdachte. Met de steller van het middel wil ik ervan uitgaan, dat een slachtoffer van een strafbaar feit ook een beroep kan doen op art. 6 lid 1 (civil limb) EVRM indien en voor zover het slachtoffer aan de rechter verzoekt zijn rechten of verplichtingen op grond van het Wetboek van Strafvordering, uitgelegd overeenkomstig de Slachtofferrichtlijn, vast te stellen. Toepassing van art. 47, in verbinding met art. 51, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, zou m.i. tot dezelfde uitkomst hebben geleid.

In dit geval is het verzoek van de nabestaanden tot kennisneming van de namen van de verdachten behandeld door een onafhankelijke en onpartijdige rechter in een openbare terechtzitting. Daarop stuit dit middelonderdeel af. Aan het betoog van de nabestaanden over de noodzaak van een wettelijke regeling als de strafrechter wil goedvinden dat de identiteit van de verdachten verborgen wordt gehouden achter een scherm en met behulp van een stemvervormer en (wat betreft alle bij de arrestatie betrokken agenten) door middel van een nummercodering, is het hof in deze zaak niet toegekomen. Over dat betoog heeft de strafrechter immers al een beslissing genomen. Het hof behoefde hierin geen reden te zien voor een doorbreking van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen.

Wat betreft het beroep op interne openbaarheid van het strafproces: dit gedeelte van de klacht berust, blijkens de toelichting onder 1.28 – 1.36, op het fair trial-beginsel in art. 6 lid 1 EVRM. Het fair trial-beginsel brengt volgens de nabestaanden mee dat zij als procesdeelnemer niet mogen worden uitgesloten van de kennisneming van (persoons)gegevens die wel aan de strafrechter en aan andere procesdeelnemers (de officier van justitie, verdachten en hun raadslieden) bekend zijn gemaakt. In dit verband doet het middelonderdeel ook een beroep op het beginsel van equality of arms:

“each party must be afforded a reasonable opportunity to present his case – including his evidence – under conditions that do not place him at a substantial disadvantage vis-à-vis his opponent.”47.

De nabestaanden stellen zich op het standpunt dat het feit dat de officier van justitie een exemplaar van de dagvaarding (in de strafzaak in eerste aanleg) waarop de persoonsnaam van de verdachte stond – aan de hand van welk bescheid de voorzitter van de strafkamer heeft geverifieerd of de twee personen die terechtstonden dezelfde personen waren als die welke onder de codenummers DH01 en DH02 in het strafdossier zijn vermeld – in strijd is met het fair trial-beginsel omdat de kennisneming aan de nabestaanden werd onthouden48.. De redengeving in het proces-verbaal van de strafzitting, welke inhoudt dat het niet gaat om een ‘processtuk’ in de zin van het Wetboek van Strafvordering, wordt door de nabestaanden aangemerkt als rechtens onjuist. Een geheimhoudingsbevel als bedoeld in art. 32 Sv heeft de rechtbank niet gegeven, zodat de nabestaanden aanspraak maken op kennisneming van alle processtukken, in elk geval van de tot identificatie van de verdachten strekkende bescheiden die de rechter, de officier van justitie en de advocaten van de verdachten ter inzage hebben gekregen.

In een civiele procedure zou het vraagstuk zijn beoordeeld aan de hand van het beginsel van hoor en wederhoor zoals neergelegd in art. 19 Rv: de rechter stelt partijen over en weer in de gelegenheid zich uit te laten (onder meer) over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht, een en ander tenzij uit de wet anders voortvloeit. Ik haast mij, hieraan toe te voegen dat artikel 19 Rv niet van toepassing is indien de strafrechter een verzoek van de nabestaanden beoordeelt in het kader van het strafproces. Toch kan dit artikel bij de beoordeling van het cassatiemiddel een bron van inspiratie zijn. Overigens moet hierbij worden aangetekend dat de burgerlijke rechter mogelijkheden heeft om aan de procespartijen geheimhouding op te leggen (zie art. 29 Rv). Onder de KEI-wetgeving krijgt de burgerlijke rechter mogelijkheden om informatie vertrouwelijk te behandelen: zie art. 22 en 22a (nieuw) Rv; de bestuursrechter had deze mogelijkheid al in art. 8:29 Algemene wet bestuursrecht.

Slachtoffers van strafbare feiten hebben volgens art. 51b Sv recht op inzage van processtukken die voor hen van belang zijn. Van gebrek aan belang bij kennisneming kan, volgens de wetsgeschiedenis, bijvoorbeeld sprake zijn indien een verdachte terecht staat op verdenking van een aantal feiten. Indien het slachtoffer van, zeg, feit 4 in de telastelegging inzage verzoekt in het gehele strafdossier, kan hem op deze grond de kennisneming worden onthouden van stukken in het strafdossier die slechts betrekking hebben op de feiten die onder 1 t/m 3 aan de verdachte ten laste zijn gelegd. In dit voorbeeld gaat het om een eenvoudige toepassing van het belang-vereiste. In de huidige zaak ligt het antwoord minder voor het oprapen. Slachtoffers of nabestaanden kunnen er belang bij hebben de naam van de verdachten te kennen, teneinde een of meer van hun slachtofferrechten als bedoeld in het Wetboek van Strafvordering uit te oefenen.

Het antwoord op de vraag of het exemplaar van de dagvaarding waarop de naam van de verdachte is vermeld (anders dan het exemplaar van de dagvaarding in het strafdossier waarop alleen een nummercode staat) tot de processtukken in de strafzaak behoort, is van belang voor de uitleg van de desbetreffende bepalingen in het Wetboek van Strafvordering. Aan het hof als burgerlijke rechter lag een andere vraag voor, namelijk: of de beslissing van de strafkamer van de rechtbank tot stand is gekomen met schending van fundamentele rechtsbeginselen, zodanig dat de procedure niet meer aan de eisen van art. 6 lid 1 EVRM voldoet. Het EHRM pleegt bij een klacht over schending van het fair trial-beginsel de bekritiseerde procedures in hun geheel te beoordelen: een eventuele tekortkoming in een procedure in eerste aanleg kan (zo nodig in appel) worden hersteld en onder omstandigheden, wanneer herstel niet meer mogelijk is, worden gecompenseerd door passende maatregelen. In het bestreden arrest is dit kennelijk de invalshoek geweest van waaruit het hof de vordering in kort geding heeft beoordeeld. Dit laatste leid ik hieruit af:

a. dat het hof ten aanzien van de – voor de nabestaanden belangrijke − vraag of de toedracht en het aandeel van iedere individuele verdachte in de gebeurtenissen rond de aanhouding en het overlijden kunnen worden vastgesteld, van belang acht dat reeds bij de samenstelling van het strafdossier en ook bij de behandeling ter terechtzitting gebruik is gemaakt van dezelfde, eenvoudige codenummers. De nabestaanden mogen de dossiers met deze codenummers inzien. Bij wijze van compenserende maatregel zijn de bij die codenummers behorende persoonsnamen geverifieerd door de voorzitter van de strafkamer (zie rov. 6.7).

b dat het hof ten aanzien van de – voor de nabestaanden belangrijke – vraag of zij kennis kunnen nemen van de resultaten van het onderzoek naar de oorzaak van het overlijden, van oordeel is dat de nabestaanden hierbij niet worden gehinderd door het gebruik van een nummercode (rov. 6.8);

c dat het hof ten aanzien van de mogelijkheden van de nabestaanden tot het bijwonen van de terechtzitting in de strafzaak, het gebruik van de beklagprocedure, de uitoefening van het spreekrecht en het indienen als benadeelde partij van een vordering tot schadevergoeding, van oordeel is dat de nabestaanden hierbij niet worden gehinderd door het gebruik van een nummercode (rov. 6.8).

Dan blijven er volgens het hof nog aspecten over, ten aanzien waarvan de nabestaanden hinder kunnen ondervinden van hun onbekendheid met de naam van de verdachten. Het hof heeft deze aspecten besproken. Ten aanzien van de wens van de nabestaanden om zelf onderzoek te kunnen (laten) verrichten of het dossier te controleren op eventuele fouten bij het anonimiseren, heeft het hof uitdrukkelijk een belangenafweging gemaakt. Het hof heeft het veiligheidsbelang van de betrokken agenten en hun gezinnen het zwaarst laten wegen (rov. 6.8 slot; rov. 7.2). Ook ten aanzien van het belang van de nabestaanden dat zij persoonlijk bekend worden met de namen van de verdachten, heeft het hof een belangenafweging gemaakt in rov. 8.4.

Over het resultaat van deze waarderingen door de feitenrechter kan verschil van mening bestaan, maar daar gaat het in cassatie niet om. Per saldo komt het mij voor, dat het hof op deze gronden heeft kunnen en mogen beslissen dat er onvoldoende reden was om het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken te doorbreken.

Wat betreft het beroep op het recht van de nabestaanden op inbreng in het strafproces:

Dit gedeelte van de klacht is toegelicht met het argument (onder 1.37) dat de nabestaanden in grief 3 hadden aangevoerd dat zij in een noodtoestand komen te verkeren en door de beslissing van de strafkamer van de rechtbank in het strafproces ‘buiten spel zijn gezet’. De nabestaanden hebben aangevoerd dat het Openbaar Ministerie onvoldoende onderzoek heeft verricht; zij noemen in dit verband hun wens tot onderzoek naar de achtergrond van de verdachten. Uit eigen onderzoek in opdracht van de nabestaanden zou bewijs boven tafel kunnen komen. Zo is volgens de nabestaanden nog geen onderzoek gedaan naar het overleg dat de vijf bij de arrestatie betrokken agenten als lid van een WhatsApp-groep met elkaar hebben kunnen voeren. Doordat de nabestaanden de namen van deze agenten niet kennen, wordt hun recht om stukken in het strafdossier te laten voegen (art. 51b lid 2 Sv) en het spreekrecht uit te oefenen illusoir. Het hof heeft deze grief verworpen in rov. 6.7 – 6.8, onder verwijzing naar een passage uit de parlementaire geschiedenis49.. De klacht (onder 1.38) houdt in dat het hof deze passage uit zijn verband heeft getrokken. Uit de context zou wel degelijk blijken dat de minister heeft gepleit voor het toenemend gewicht dat aan de bescherming van de rechten van slachtoffers moet worden gehecht. In de aangehaalde passage rept de minister niet over het anonimiseren van stukken, noch over het berechten van een verdachte wiens identiteit bij het publiek en bij de slachtoffers onbekend blijft. Daarom blijft volgens het middel onbegrijpelijk hoe het hof heeft kunnen vaststellen dat door de wetgever is voorzien dat de nabestaanden door deze beslissing van de strafkamer van de rechtbank niet over alle informatie kunnen beschikken. In de procesinleiding onder 1.39 en 1.40 wijzen de nabestaanden op art. 10 van de Slachtofferrichtlijn, dat voorschrijft dat de lidstaten ervoor zorg dragen dat het slachtoffer in de loop van de strafprocedure kan worden gehoord en bewijselementen kan aandragen. Volgens de nabestaanden heeft het hof miskend dat het in art. 51b lid 2 Sv opgenomen recht van slachtoffers om aan de officier van justitie te verzoeken bepaalde stukken aan het dossier toe te voegen, slechts gedeeltelijk uitvoering geeft aan wat artikel 10 van de Slachtofferrichtlijn de lidstaten voorschrijft. Volgens hen omvat artikel 10 van de Slachtofferrichtlijn ook een recht van slachtoffers om bewijselementen te vergaren en daartoe zelf onderzoek te laten doen. Het hof zou hebben miskend dat zij, in dat opzicht, wel degelijk worden gehinderd doordat de naam van de verdachte agenten niet aan hen is bekendgemaakt.

Art. 10 van de Slachtofferrichtlijn kwam al even ter sprake in alinea 2.11 hiervoor. Het eerste lid van deze bepaling houdt in dat de lidstaten ervoor zorg dragen dat het slachtoffer in de loop van de strafprocedure – dat is ruimer dan: tijdens de terechtzitting – kan worden gehoord en bewijselementen kan aanvoeren. De verschillende taalversies van deze richtlijnbepaling (zoals “provide evidence”, “produire des éléments de preuve”, “Beweismittel beibringen”) bieden op dit punt geen andere inzichten. Het tweede lid houdt in dat de procedurevoorschriften op grond waarvan het slachtoffer tijdens de strafprocedure kan worden gehoord en bewijselementen kan aanvoeren, worden bepaald door het nationale recht. Art. 51b lid 2 Sv is zo’n procedurevoorschrift in het nationale recht. Meer opheldering geeft de considerans van de Slachtofferrichtlijn onder 34:

“Gerechtigheid kan niet daadwerkelijk worden bereikt als het slachtoffer niet de kans krijgt om de omstandigheden van het strafbare feit uit te leggen en bewijzen aan te voeren om een manier die voor de bevoegde autoriteiten begrijpelijk is. Voorts is het belangrijk ervoor te zorgen dat het slachtoffer op een respectvolle manier wordt behandeld en hem in staat te stellen toegang te hebben tot zijn rechten (…)”.

De zo-even aangehaalde tekst wijst in de richting dat het slachtoffer zijn visie op de gebeurtenissen moet kunnen geven en, waar het slachtoffer dit wenst, bewijzen mag aanvoeren om zijn visie te onderbouwen. Zij wijst niet in de richting dat het slachtoffer door de overheid in staat moet worden gesteld om deel te nemen aan opsporingsactiviteiten van overheidswege of aan de vervolging. Of een slachtoffer actief mag deelnemen aan de strafprocedure bepaalt het nationale recht, aan de hand van par. 20 in de considerans van de Slachtofferrichtlijn. Of het bepaalde in artikel 10 van de Slachtofferrichtlijn meebrengt dat de overheid de naam van de verdachte aan het slachtoffer bekend moet maken, ten einde het slachtoffer (beter) in staat te stellen zelf bewijsmateriaal te vergaren, is een vraag van uitleg van de Slachtofferrichtlijn. Die vraag zou op grond van art. 267 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie door de Hoge Raad aan het Hof van Justitie van de EU moeten worden voorgelegd (met dien verstande dat de nationale rechter bevoegd blijft om voorlopige maatregelen te nemen). Prejudiciële vragen komen in aanmerking indien de nationale rechterlijke instantie een beslissing op dat punt “noodzakelijk acht voor het wijzen van haar vonnis”. In dit geval is een prejudiciële vraagstelling aan het Hof van Justitie niet noodzakelijk, omdat het hof om een andere reden de vordering heeft afgewezen (het niet doorkruisen van de beslissing van de strafrechter). Hiermee sluit ik de bespreking van onderdeel 2.b af.

Toegang van de nabestaanden tot de rechter; belangenafweging

In hoger beroep was grief 4 van de nabestaanden gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de nabestaanden geen spoedeisend belang hebben bij hun vordering, voor zover deze ziet op de drie agenten die niet worden vervolgd. Het hof wijst erop dat de nabestaanden op grond van art. 12 Sv een beklag hebben kunnen indienen aan de hand van de nummercodes; niet is gesteld dat de toedracht minder duidelijk gekend kan worden door het gebruik van nummercodes (rov. 7.1 – 7.2). Voor het overige is het hof van oordeel dat de wens van de nabestaanden om de namen van de betrokken agenten te kennen onvoldoende opweegt tegen het recht van de agenten (en hun gezinnen) om in veiligheid te kunnen leven (rov. 7.2). Voor zover de nabestaanden de namen van de agenten willen kennen om hen aansprakelijk te kunnen stellen voor de schade, althans de mogelijkheid daartoe te onderzoeken, is het hof van oordeel dat de nabestaanden voldoende andere mogelijkheden hebben: zij kunnen schadevergoeding te vorderen bij de politie of via de verzekeraar van de politie. Gelet op die alternatieve mogelijkheden, hebben de nabestaanden volgens het hof onvoldoende spoedeisend belang om ‘thans’ de anonimiteit van de betrokken agenten op te heffen. Hierbij heeft het hof meegewogen dat de in eerste aanleg aanwezig geachte dreiging ten tijde van het bestreden arrest nog steeds actueel was (rov. 8.1 – 8.3). Het belang van de nabestaanden om te weten – in hun woorden − “door wie [slachtoffer] om het leven is gebracht”, levert volgens het hof niet het voor een kort geding vereiste spoedeisend belang op: op dit moment is slechts sprake van een verdenking. Bovendien is volgens het hof onvoldoende gesteld dat aan dit belang niet op een andere wijze tegemoet kan worden gekomen dan door opheffing van de anonimiteit tijdens de openbare behandeling van de strafzaak en waarom dit belang van de nabestaanden zwaarder zou moeten wegen dan dat van de veiligheid van de agenten en hun gezinnen (rov. 8.4).

Onderdeel 2.c klaagt dat het hof in deze overwegingen miskent dat de Staat inbreuk maakt op het in art. 6 lid 1 en art. 13 EVRM beschermde recht van de nabestaanden om zich tot de rechter te kunnen wenden. Zij achten het bestreden oordeel in strijd met de uit art. 1 EVRM voortvloeiende beschermingsverplichting van de overheid. De nabestaanden kunnen, door onbekendheid met de naam van de betrokken agenten, niet hun recht uitoefenen om het onrechtmatig handelen van de agenten in rechte te laten vaststellen door een rechter. Doordat de namen verscholen zijn achter een nummercode, kunnen de nabestaanden de facto bij de rechter geen beroep doen op art. 6:162 BW of art. 6:170 BW). Het burgerlijk procesrecht staat het dagvaarden van personen onder een nummer niet toe; het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voorziet evenmin in het procederen tegen anonieme personen. De eisen van een goede procesorde brengen met zich mee dat bekend moet zijn wie de wederpartij is. De nabestaanden weten slechts dat het om politie agenten gaat. Het is voor hen de facto niet mogelijk een civiele vordering in te stellen en in die procedure te voldoen aan hun stel- en bewijsplicht.

De klacht is nader toegelicht in de procesinleiding onder 1.41 – 1.53. De overweging van het hof dat de nabestaanden – ook als zij slechts de nummercode en niet de namen van de betrokken agenten kennen − een schadeclaim kunnen indienen bij de politie, gaat volgens de klacht voorbij aan de door hen in dit geding ingenomen stellingen. De nabestaanden willen dat in rechte wordt vastgesteld wie verantwoordelijk is voor het overlijden. Pas nadat die vraag is beantwoord, komt aan de orde of de door die persoon/personen veroorzaakte schade op een ander (de werkgever of diens verzekeraar) kan worden verhaald. De gestelde ‘onrechtmatige daad’ omvat meer dan alleen de ten laste gelegde gedraging van twee agenten zoals die aan de strafrechter is voorgelegd (procesinleiding onder 1.46 – 1.50). Weliswaar is het in art. 6 lid 1 EVRM bedoelde recht van toegang tot de rechter niet absoluut, maar dit neemt niet weg dat een beperking van dat recht een legitiem doel moet dienen, bij wet moet zijn voorzien en in een redelijke verhouding moet staan tot het daarmee te bereiken doel (procesinleiding onder 1.51).

Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat de omstandigheid dat de nabestaanden ook elders een verzoek om schadevergoeding kunnen indienen, op zich niet een geldige reden is om hen het recht te ontzeggen rechtstreeks tegen de veroorzaker(s) van de schade te procederen. Maar zo heeft het hof het ook niet bedoeld. Het valt op dat het hof in rov. 8.3 tot tweemaal toe spreekt over onvoldoende belang om “thans” de anonimiteit op te heffen. In dezelfde overweging acht het hof onvoldoende onderbouwd dat noodzakelijk is dat de nabestaanden “reeds op dit moment” over de namen van de betrokken agenten beschikken. Het gaat dus om een tijdgebonden oordeel. Dit oordeel berust op een belangenafweging die niet rechtens onjuist is, noch onbegrijpelijk, in het licht van: (i) de omstandigheid dat een voorlopige voorziening werd gevorderd; (ii) de omstandigheid dat het anoniem houden van de verdachten tijdens de behandeling van de strafzaak op last van de strafkamer van de rechtbank beperkt is in de tijd, namelijk voor de duur van het strafproces; (iii) de omstandigheid dat het dreigingsniveau telkens wordt bepaald aan de hand van de op dat moment actuele situatie. Uit dit alles maak ik op dat het hof de mogelijkheid om een schadeclaim in te dienen bij de politie slechts heeft genoemd als een compenserende maatregel voor de tijd waarin de nabestaanden de namen van de agenten niet kennen. Zo opgevat, treft dit gedeelte van onderdeel 2.c geen doel.

Onder 1.52 – 1.53 in de procesinleiding klaagt middelonderdeel 2.c samengevat:

- dat de belangenafweging in rov. 8.3 niet voldoet aan de eisen die het EHRM stelt voor een gerechtvaardigde beperking50.;

- dat het hof niet heeft vastgesteld dat de gevreesde bedreigingen afkomstig zijn van de nabestaanden; uit de door het hof gedane vaststellingen kan volgens de klacht niet meer dan een algemene dreiging tegen de politie worden vastgesteld, niet een concrete dreiging tegen juist deze agenten; het belang van de nabestaanden om zich tot de rechter te kunnen wenden wordt op deze wijze onevenredig beperkt;

- dat het voor een kort geding vereiste spoedeisend belang te allen tijde gegeven is, indien het gaat om een beperking van een fundamenteel recht: als er geen mogelijkheid is om onmiddellijk een einde te maken aan de inbreuk op dat fundamentele recht, is er geen sprake van een effectief rechtsmiddel in de zin van art. 13 EVRM.

Ook hier moet worden vooropgesteld, dat de nabestaanden hun verzoek om bekendmaking van de namen van de betrokken agenten (en daarmee hun bezwaren tegen een geanonimiseerde behandeling van de strafzaak) hebben kunnen voorleggen aan een onafhankelijke en onpartijdige rechter (de strafkamer). Die heeft daarover uitspraak gedaan. In dit kort geding lag in hoger beroep de vraag voor, of de burgerlijke rechter feitelijk kon ingrijpen in de wijze waarop de strafzaak door de strafrechter werd behandeld. Als het hof bevel aan de Staat bevel zou geven om de anonimiteit te verbreken, zou de beslissing van de strafrechter (wat betreft de vervolging van de twee agenten: de bodemrechter) zonder effect blijven. Dit levert voor de nabestaanden inderdaad een beperking op van het recht van toegang tot de rechter (in elk geval wat betreft de agenten die niet strafrechtelijk werden vervolgd). Zoals gezegd, heeft het hof de mogelijkheid voor de nabestaanden om op basis van de nummercode een schadeclaim in te dienen bij de politie kennelijk opgevat als een compenserende maatregel. Tegen deze achtergrond faalt de eerstgenoemde klacht.

Het – gedurende enige tijd − verborgen houden van de namen van de betrokken agenten is inderdaad een ernstig te nemen belemmering voor de nabestaanden om in rechte de persoonlijke aansprakelijkheid van de vijf betrokken agenten te laten vaststellen door de burgerlijke rechter. Het daartegenover gestelde belang (het recht op leven en persoonlijke veiligheid van de betrokken agenten en hun gezin) is echter ook zwaarwegend. Het is, dunkt me, een feit van algemene bekendheid dat naar aanleiding van de dood van [slachtoffer] in 2015 ongeregeldheden zijn uitgebroken op verscheidene plaatsen in Den Haag en via social media groot ongenoegen over het politieoptreden is geuit51.. De omstandigheid dat het hof niet heeft vastgesteld dat de nabestaanden hebben bijgedragen aan de bedoelde dreiging voor de agenten, neemt niet weg dat het hof in rov. 8.3 kon vaststellen dat de door de strafrechter aanwezig geachte dreiging voor het leven van de agenten op 4 juli 2017 nog actueel was. Voor het overige berust het bestreden oordeel op een waardering van de feiten, waarvan de juistheid niet kan worden getoetst in een cassatieprocedure. Onbegrijpelijk voor de lezer is het oordeel niet. Ook de tweede klacht leidt niet tot cassatie.

De derde klacht behoeft na het voorgaande slechts kort bespreking. Het hof heeft niet miskend dat de nabestaanden er belang bij hebben dat deze inbreuk op hun recht om een vordering in te stellen tegen de deze agenten zo spoedig mogelijk wordt beëindigd. Niettemin heeft het hof als voorzieningenrechter, na afweging van de wederzijds betrokken belangen, de beslissing van de strafkamer van de rechtbank dat nummers worden gebruikt en dat de namen niet bekend worden gemaakt, niet willen doorkruisen door een andersluidende beslissing. De klacht onder 2.c leidt niet tot cassatie.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv