HR, 24-10-2003, nr. C02/120HR

Rolnr. C02/120HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 6 juni 2003

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

[Verweerder]

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Eiser tot cassatie, [eiser], is huurder van appartementsrecht [a-straat.1b] en huurt dit appartementsrecht van mevrouw [betrokkene 3], rechtsopvolgster onder algemene titel van [betrokkene 2].

1.2 Dit appartementsrecht is ontstaan door splitsing in twee appartementsrechten van het pand en erf aan de [a-straat.1] te [plaats]. In de notariële akte tot splitsing in appartementsrechten van 1 september 1977 zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

"(...)

dat zijn lastgever eigenaar is van:

het pand en erf, staande en gelegen te [plaats] aan de [a-straat.1],

(...)

dat zijn lastgever wenst over te gaan tot splitsing in de zin van artikel 875a van het Burgerlijk Wetboek van het hem als gemeld toebehorende onroerend goed,

(...)

dat voormeld gebouw zal omvatten twee appartementsrechten, onderscheidenlijk medebrengende het recht op uitsluitend gebruik van:

1. de woning op de begane grond met voor- en achtertuin, alsmede berging en achtergedeelte van de tweede verdieping en verder toebehoren, plaatselijk bekend [a-straat.1a] te [plaats],

en

2. de woning op de eerste verdieping met balkon, alsmede berging op de begane grond en voorgedeelte van de tweede verdieping en verder toebehoren, plaatselijk bekend [a-straat.1b] te [plaats],

(...)

Bijzonder reglement

(...)

3. De eigenaar van elk appartementsrecht is in de gemeenschap en in de gemeenschappelijke baten gerechtigd voor de helft.

(...)"

1.3 In een overeenkomst van 26 augustus 1986, gesloten tussen [betrokkene 2], toenmalig eigenaresse van het appartement [a-straat.1b] te [plaats] en [betrokkene 2], destijds eigenaresse van het appartement [a-straat.1a] te [plaats], is onder meer de volgende bepaling opgenomen:

"(...)

Het achtergedeelte van de in de splitsingsakte als "loos" omschreven vliering behoort bij het appartement [a-straat.1a]. De eigenaresse van dit appartement staat echter dit vlieringdeel in gebruik af aan de huidige bewoner van het appartement [a-straat.1b] (de familie [eiser]).

Bij het verbreken van de huurovereenkomst tussen de eigenaresse van het appartement [a-straat.1b] en genoemde familie, zal de bewoner(ster)/eigenaar(esse) van het appartement [a-straat.1a] het bij het appartement behorende deel van de vliering kunnen opeisen.

Uitdrukkelijk wordt gesteld dat een nieuwe bewoner van het appartement [a-straat.1b] geen recht kan doen gelden op het achterdeel van de vliering.

(...)"

1.4 Bij overeenkomst van 10 augustus 2000 heeft [verweerder] appartementsrecht [a-straat.1a] gekocht van [betrokkene 1]. De levering van voornoemd appartementsrecht heeft plaatsgevonden op 15 december 2000.

1.5 Bij inleidende dagvaarding van 14 februari 2001 heeft [eiser] [verweerder] en mevrouw [betrokkene 3] in kort geding gedagvaard voor de president van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam. [eiser] heeft gevorderd [verweerder] te gebieden te gehengen en gedogen dat het gebruiksrecht van de vliering van het pand aan de [a-straat.1] te [plaats] bij uitsluiting toekomt aan [eiser] en diens medehuurder, zolang de huurovereenkomst voortduurt, met een verbod op eiser ( bedoeld zal zijn: [verweerder], W-vG) om vanuit zijn appartement een toegang tot de vliering te maken. Voorts heeft [eiser] gevorderd - kort gezegd - [betrokkene 3] te verbieden [verweerder] toestemming te verlenen om werkzaamheden aan te vangen die leiden tot storing van zijn huurgenot.

1.6 [Eiser] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat de vliering onderdeel is gaan uitmaken van zijn huurovereenkomst en - daarnaast - dat mevrouw [betrokkene 2] niet meer rechten heeft kunnen overdragen dan zij had. Nu uit de hiervoor aangehaalde overeenkomst blijkt dat zij het gebruiksrecht van de vliering aan [eiser] ten gebruike heeft afgestaan voor de duur van zijn huurovereenkomst, heeft zij bij de verkoop van haar appartement alle rechten kunnen overdragen met uitzondering van het gebruiksrecht van de vliering.

1.7 [Verweerder] heeft de vorderingen bij pleidooi in kort geding bestreden. Hij heeft aangevoerd dat hij als eigenaar van het appartementsrecht [a-straat.1a] gerechtigd is tot medegebruik van de gemeenschappelijke vliering en dat dit recht tot medegebruik niet wordt doorkruist door het gebruiksrecht dat [eiser] ontleent aan de overeenkomst uit 1996, aangezien dit een persoonlijk recht betreft dat niet tegen hem als opvolgend eigenaar kan worden ingeroepen.

1.8 De (fungerend) president, mr C.H.B. Boot, heeft op 13 maart 2001 vonnis gewezen. In dat vonnis zijn als gedaagden vermeld 1. [verweerder] en 2. [betrokkene 2]. De president heeft [verweerder] veroordeeld te gehengen en te gedogen dat het gebruiksrecht van de vliering van het pand aan de [a-straat.1] te [plaats] bij uitsluiting toekomt aan [eiser] c.s., zolang [eiser] die bovenwoning huurt en gedaagden zolang verboden om vanuit hun appartement een toegang tot de vliering te maken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 25.000,-.

1.9 In dit vonnis heeft de president, na de akte van 26 augustus 1986 voorop te hebben gesteld, in rechtsoverweging 2.4 het volgende overwogen:

"Wij achten die tekst eigenlijk heel duidelijk en lezen daarin dat, zolang [eiser] de bovenwoning bewoont hij gebruik mag maken van de vliering ook voor zover die vliering zakenrechtelijk toebehoort aan de bewoner van de benedenwoning, met name dus ook voor wat betreft het achterste gedeelte van die vliering.

Wij achten op deze gronden de vorderingen toewijsbaar, als na te melden."

1.10 Bij brief van 15 maart 2001 heeft de advocaat van [betrokkene 3], mr. Witholt, aan mr. Boot bericht dat mevrouw [betrokkene 2] in het vonnis van 13 maart 2001 als gedaagde sub 2 wordt vermeld, terwijl [betrokkene 3] bij exploit van 14 februari 2001 was gedagvaard(2) en dat mevrouw [betrokkene 2] vele jaren geleden is overleden. Mr. Witholt heeft in deze brief verzocht een corrigerend vonnis te wijzen.

1.11 De advocaat van [eiser] heeft mr. Boot bij brief van 20 maart 2001 laten weten geen bezwaar te hebben tegen de door mr. Witholt gevraagde wijziging en "vooruitlopend op uw welwillende medewerking aan correctie de aan mij verstrekte grosse" geretourneerd(3).

1.12 Bij brief van 23 maart 2001 heeft de waarnemend griffier van de rechtbank aan de advocaat van [verweerder] het volgende bericht(4):

"In bovengenoemde zaak doen wij u bijgaand het vonnis d.d. 22 maart 2001 toekomen. Dit vonnis komt in plaats van het vonnis welke op 13 maart 2001 is afgegeven."

1.13 Het vonnis van 22 maart 2001 van de president vermeldt [eiser] als eiser en [verweerder] als gedaagde. Voorts is in rechtsoverweging 2.1 de zin: "toebehorend aan mevr. [betrokkene 2]" gewijzigd in: "thans toebehorend aan [verweerder]". In rechtsoverweging 2.2 is de zinsnede "De beide eigenaressen zijn het er over eens" gewijzigd in: "Partijen zijn het er over eens". Voorts is een aantal kleine wijzigingen aangebracht, waaronder de vermelding "wijlen mevr. [betrokkene 2]" in rechtsoverweging 2.2.

Overigens is het vonnis materieel gelijk aan het vonnis van 13 maart 2001.

1.14 In een ongedateerde brief aan mr. J.H. Beek, procureur van [eiser], met een kopie aan mr. V.R.M. Appelman, procureur van [verweerder], heeft mr. Boot het volgende geschreven(5):

"Inzake zaak-/rolnummer 151856 HA ZA 01-248 is op 13 maart 2001 vonnis gewezen. Kort nadien bleek dat daarin misslagen voorkwamen samenhangend ook met de omstandigheid dat een van de partijen naar de rechtbank onbekend was, inmiddels was overleden. Tegen die achtergrond is op 22 maart 2001 een herstelvonnis gewezen. Dat vonnis is, voorzover ons bekend, onder aantekening dat het kwam in de plaats van het eerder gewezen vonnis aan de procureurs toegezonden. Het heeft te gelden als het enige te dezer zake gewezen vonnis. Deze opgave is deels aan korte aantekeningen en deels aan herinneringen ontleend. Een proces-verbaal van de zitting in uitgewerkte verhalende vorm pleegt in kort geding zaken niet te worden opgemaakt."

1.15 [Verweerder] is bij appeldagvaarding van 23 maart 2001 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 13 maart 2001. Vervolgens heeft [verweerder] bij dagvaarding van 30 maart 2001 appel ingesteld tegen het vonnis van 22 maart 2001.

In zijn memorie van grieven vermeldt [verweerder] onder 1 dat hij tijdig in hoger beroep is gekomen van het vonnis van 22 maart 2001. Vervolgens richt hij een grief tegen de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 2.4 van het vonnis van de president. Hij heeft - samengevat weergegeven - aangevoerd dat [eiser] van [betrokkene 2] en [betrokkene 2] een persoonlijk recht van gebruik van de vliering heeft verkregen dat in principe duurt tot het einde van zijn huurovereenkomst met [betrokkene 3] betreffende het bovenappartement. De president heeft, aldus de toelichting op de grief, miskend dat koop geen huur breekt, maar wél een overeenkomst tot gebruik en/of bewoning en dat [verweerder] als opvolgend eigenaar van het benedenappartement noch aan de overeenkomst noch aan het daarin vervatte derdenbeding noch aan de overeenkomst met [eiser] die daaruit voor [betrokkene 2] is voortgevloeid, is gebonden.

1.16 [Eiser] heeft bij memorie van antwoord allereerst aangevoerd dat [verweerder] niet-ontvankelijk is nu hij appel heeft ingesteld na het verstrijken van de appeltermijn. Het exploit van appeldagvaarding van 23 maart 2001 is niet aangebracht, zodat het vonnis van 13 maart 2001 in kracht van gewijsde is gegaan. Na het verstrijken van de appeltermijn heeft [verweerder] andermaal op 30 maart 2001 een appelexploit laten betekenen, dat geen herstelexploit is en niet verwijst naar het vonnis van 13 maart 2001, waarmee het het in kracht van gewijsde gaan van het vonnis van 13 maart 2001 niet verhindert.

1.17 Voorts heeft [eiser] aangevoerd dat de fungerend president weliswaar de datum van het vonnis heeft gewijzigd (in 22 maart 2001), maar dat dit niet op verzoek van partijen is gedaan en dat zij daarover niet zijn gehoord. Vermoedelijk is bedoeld een nieuw vonnis met de datum van 13 maart 2001 af te geven, doch is per ongeluk de datum gewijzigd. Als het wel de bedoeling was geweest een nieuw vonnis af te geven, had daaromtrent een overweging in het vonnis moeten staan en had van het horen van partijen moeten blijken. Er is derhalve geen nieuwe uitspraak, zodat vanaf 22 maart 2001 ook geen nieuwe appeltermijn is gaan lopen, aldus [eiser].

Ten slotte heeft [eiser] de grief inhoudelijk bestreden.

1.18 Bij pleidooi heeft [verweerder] ter zake van het beroep van [eiser] op niet-ontvankelijkheid betoogd dat ingevolge de mededeling van mr. Boot in het hiervoor geciteerde ongedateerde briefje dat het herstelvonnis heeft "te gelden als het enige te dezer zake gewezen vonnis", de op 23 maart 2001 betekende appeldagvaarding 2001 "een slag in de lucht" was omdat het vonnis waarop die dagvaarding betrekking had, niet meer bestond. Zowel mr. Beek als mr. Appelman hebben de aan hen uitgegeven grossen aan mr. Boot retour gezonden. Vervolgens is de tweede appeldagvaarding, aldus [verweerder], (tijdig) betekend en is alleen die dagvaarding bij het Hof aangebracht mede om [verweerder] en [eiser] dubbel griffierecht te besparen.

1.19 [Eiser] heeft ter gelegenheid van het pleidooi bij het Hof aangevoerd dat het tweede vonnis (22 maart 2001) niet in het openbaar is uitgesproken en dus ook niet op het audiëntieblad staat vermeld. Daarmee bestaat het vonnis niet en is dus het enige juiste vonnis dat van 13 maart 2001. Mr. Beek heeft per brief van 9 juli 2001(6) aan het bureau president verzocht om toezending van het audiëntieblad, houdende uitspraken in kort geding van 13 maart 2001 en 22 maart 2001, en van het proces-verbaal van de zitting van 6 maart 2001. Deze heeft hij niet ontvangen; wel het ongedateerde briefje van mr. Boot, aldus [eiser].

1.20 Het hof heeft bij arrest van 13 februari 2002 het vonnis van 22 maart 2001 vernietigd en opnieuw rechtdoende de vordering van [eiser] afgewezen.

1.21 [Eiser] heeft tijdig(7) cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Onderdeel 1 keert zich tegen rechtsoverweging 5 waarin het hof het volgende heeft overwogen:

"Het hof verwerpt het beroep van [eiser] op niet-ontvankelijkheid en overweegt hieromtrent het volgende.

De president heeft eerst vonnis gewezen op 13 maart 2001. [Verweerder] komt bij exploit van 23 maart 2001 in hoger beroep van dit vonnis. Naar aanleiding van een brief van de raadsman van [betrokkene 3] d.d. 15 maart 2001 en een brief van de raadsman van [eiser] d.d. 20 maart 2001 wijst de president op 22 maart 2001 opnieuw vonnis. Bij exploit van 30 maart 2001 komt [verweerder] in hoger beroep van dit vonnis.

Het hof gaat voorbij aan de stelling van [eiser] dat niet is gebleken dat het vonnis van 22 maart 2001 in het openbaar is uitgesproken, aangezien in het vonnis is vermeld dat dit is uitgesproken ter openbare terechtzitting. [Eiser] heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat hieraan dient te worden getwijfeld. De door [eiser] gestelde mededeling van de griffie kan niet als zodanig worden aangemerkt. Uit het vonnis van 22 maart 2001 blijkt niet dat er sprake is van een herstelvonnis als voorgeschreven door de Hoge Raad. Het ongedateerde briefje van de president, door [verweerder] overgelegd als productie 2 bij "akte bij pleidooi houdende overlegging producties", kan evenmin worden aangemerkt als een herstelvonnis, nu het niet in het openbaar is uitgesproken, dan wel als geschikt om te bewerkstelligen dat het vonnis van 22 maart 2001 als herstelvonnis van het vonnis van 13 maart 2001 dient te worden aangemerkt. Hieruit volgt dat er in dit geschil twee vonnissen naast elkaar bestaan, te weten het vonnis van 13 maart 2001 en het vonnis van 22 maart 2001. Nu [verweerder] het exploit van 23 maart 2001, waarin hij in hoger beroep komt van het vonnis van 13 maart 2001, niet bij het hof heeft aangebracht is dit vonnis in kracht van gewijsde gegaan.

[Verweerder] heeft het exploit van 30 maart 2001, waarin hij in hoger beroep komt van het vonnis van 22 maart 2001, bij het hof aangebracht. Gelet op de in artikel 295 lid 3 Rv voorgeschreven termijn is het hoger beroep tijdig ingesteld. [Verweerder] is dan ook ontvankelijk in het door hem ingestelde hoger beroep.

(...)"

2.2 Het onderdeel klaagt dat het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat de beslissing van het hof onbegrijpelijk en onvoldoende is gemotiveerd. Uit het oordeel van het hof volgt immers - aldus het onderdeel - dat mogelijk is dat een vonnis in kracht van gewijsde gaat - hetgeen betekent dat daartegen geen gewone rechtsmiddelen meer openstaan - en dat een daarop volgend vonnis in dezelfde zaak met materieel dezelfde inhoud, vervolgens een appellabel vonnis is. Hiermee wordt een ongeoorloofde inbreuk gemaakt op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Het hof had moeten oordelen dat het vonnis van 13 maart 2001 heeft te gelden als het enige in de zaak gewezen vonnis waardoor het tweede vonnis geen rechtskracht heeft en dat [verweerder] niet ontvankelijk is in zijn hoger beroep, althans dat dit dient te worden afgewezen, zulks op de grond dat het vonnis van 13 maart 2001 in kracht van gewijsde is gegaan, aldus het onderdeel.

2.3 In deze zaak is het tot 1 januari 2002 geldende burgerlijk procesrecht van toepassing. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 2 november 1990, NJ 1991, 800 beslist dat uit de samenhang van art. 59 aanhef en art. 60 eerste lid Rv. oud volgt dat het vonnis als zodanig door de uitspraak ter terechtzitting tot stand komt, terwijl de voorschriften omtrent het op het audiëntieblad brengen en de ondertekening betrekking hebben op de schriftelijke vastlegging van het door de mondelinge uitspraak tot stand gekomen vonnis. Dit brengt, aldus de Hoge Raad, mee dat het vonnis zoals het ter zitting is uitgesproken dan wel zoals het geacht moet worden ter zitting te zijn uitgesproken als het vonnis heeft te gelden en dat tegenbewijs ter zake van de inhoud van het vonnis niet is toegelaten, daargelaten gevallen waarin correctie van een kennelijke verschrijving op haar plaats is.

2.4 Een vonnis dat door de uitspraak ter terechtzitting tot stand is gekomen, kan niet, zonder dat daartegen met succes een rechtsmiddel is aangewend, als nietig worden beschouwd. Het gesloten stelsel van in de wet geregelde rechtsmiddelen brengt mee dat een onjuiste rechterlijke uitspraak uitsluitend door aanwending van het daartegen openstaande rechtsmiddel kan worden aangetast(8) en dat ook indien geen rechtsmiddel beschikbaar is, de uitspraak tussen partijen rechtskracht heeft. Hierop bestaat volgens de Hoge Raad alleen een uitzondering in het zeldzame geval van het geheel ontbreken van rechtskracht(9).

2.5 Voorts heeft de Hoge Raad onder het oude procesrecht geoordeeld dat een rechterlijke uitspraak kan worden verbeterd, voorzover daarin een kennelijke, ook voor partijen kenbare en voor eenvoudig herstel vatbare verschrijving voorkomt. Gezien de eisen van proceseconomie en van een goede procesorde kan verbetering ambtshalve dan wel op verzoek van een van partijen geschieden door de rechter die de uitspraak deed, na partijen dan wel de wederpartij in de gelegenheid te hebben gesteld zich erover uit te laten of inderdaad van een zodanige verschrijving sprake is(10).

2.6 Deze rechtspraak is in het per 1 januari 2002 ingevoerde art. 31 Rv. gecodificeerd(11). Dit artikel bepaalt in het eerste lid dat de rechter te allen tijde op verzoek van een partij of ambtshalve in zijn vonnis, arrest of beschikking een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout verbetert die zich voor eenvoudig herstel leent.

Volgens de tweede zin van het eerste lid is de rechter verplicht partijen in de gelegenheid te stellen zich over de verbetering uit te laten. Daarmee is niet bedoeld de correctie-mogelijkheid te binden aan het akkoord van beide partijen, ook niet in het geval dat het te verbeteren vonnis, het arrest of de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan(12). De rechter kan partijen per brief of telefonisch in de gelegenheid stellen zich over de verbetering uit te laten, dan wel bij een comparitie of bij akte ter rolle. Aan de rechter kan worden overgelaten om te bepalen op welke wijze de andere partij op de hoogte wordt gesteld(13).

2.7 Blijkens het tweede lid moet de verbetering op de minuut worden gesteld en in het openbaar worden uitgesproken. Door de verbetering verliest een grosse die de fout bevat haar kracht. Om te voorkomen dat een reeds uitgegeven grosse met de fout naast de verbeterde versie in omloop blijft, is het wenselijk dat de uitgifte van een grosse van de verbeterde versie geschiedt tegen inlevering van de grosse van de versie die de fout bevat.

Op kamervragen waarom niet ervoor is gekozen de verbetering te bewerkstellingen door middel van een aanvullend vonnis waarin het oorspronkelijke vonnis wordt verbeterd met de bepaling dat die verbetering heeft te gelden vanaf de datum van het betreffende vonnis, heeft de minister geantwoord dat het herstel het best op de minuut kan worden aangetekend, zodat ook later - als bijvoorbeeld om afgifte van een tweede grosse wordt verzocht - geen misverstand kan ontstaan over de vraag hoe de desbetreffende rechterlijke beslissing luidt(14). Bij de verbetering wordt ook vastgelegd dat partijen in de gelegenheid zijn gesteld zich over de verbetering uit te laten.

Op de minuut zal ook de datum van de uitspraak van de verbetering worden gesteld (art. 31 lid 2 Rv.). De nieuwe grosse bevat derhalve zowel de oorspronkelijke datum als de datum waarop de verbetering is uitgesproken(15).

2.8 In deze zaak zijn door de president twee vonnissen gewezen die beide zowel naar wezen als naar uiterlijk een voor gerechtelijke tenuitvoerlegging vatbare uitspraak zijn. Het oordeel van het hof dat het (tweede) vonnis van 22 maart 2001 niet kan gelden als een herstelvonnis van het eerste vonnis van 13 maart 2001, wordt in cassatie terecht niet bestreden. De bedoeling van de president om een herstelvonnis te wijzen is niet verwezenlijkt omdat de verkeerde procedure is gevolgd en het briefje van de president heeft dit niet kunnen herstellen(16).

2.9 Uit de hiervoor weergegeven rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat beide uitspraken tot de vernietiging van het tweede vonnis door het hof, als vonnis in deze zaak hadden te gelden. Een curieuze situatie, die in de praktijk van dit geval echter geen complicaties behoeft op te leveren, nu uit de gedingstukken blijkt dat beide partijen de grosse van het eerste vonnis aan de griffie van de rechtbank hebben teruggestuurd(17). Betekening en tenuitvoerlegging van dat vonnis lijken derhalve niet meer mogelijk. Bovendien zou [verweerder] in een executiegeschil de tenuitvoerlegging van het vonnis kunnen (trachten te) voorkomen, nu het materiële geschil door het hof in zijn voordeel is beslist(18).

2.10 De rechtsklacht van het onderdeel faalt op de grond dat het hof met juistheid heeft geoordeeld dat in deze zaak twee vonnissen in eerste aanleg zijn gewezen; het eerste is in kracht van gewijsde gegaan en tegen het tweede is tijdig een rechtsmiddel aangewend. Dit oordeel behoefde geen nadere motivering.

2.11 De onder de voorwaarde dat het vonnis van 22 maart 2001 als herstelvonnis moet worden beschouwd ingestelde klacht (onderdeel 1b), behoeft, gelet op het voorgaande, geen bespreking.

2.12 Onderdeel 2 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 7 en 8 van het arrest. Het hof heeft in rechtsoverweging 7 geoordeeld dat tussen [betrokkene 2] en [eiser] geen sprake is van een huurovereenkomst met betrekking tot het achtergedeelte van de vliering en dat [eiser] jegens [verweerder] als rechtsopvolger onder bijzondere titel van [betrokkene 2] geen beroep toekomt op het bepaalde in art. 7A:1612 BW.

In rechtsoverweging 8 oordeelt het hof vervolgens:

"De overeenkomst tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 2] van 26 augustus 1986 brengt geen kwalitatieve verplichting tot stand, aangezien ingevolge artikel 6:252 lid 2 BW voor de totstandkoming van een kwalitatieve verplichting is vereist een tussen partijen opgemaakte notariële akte, gevolgd door inschrijving in de openbare registers. Daarvan is in dit geval geen sprake. Op die grond kan eveneens geen sprake zijn van een beperkt recht (artikel 3:98 juncto 3:89 BW).

Eerdergenoemde overeenkomst dient naar 's hofs oordeel te worden gekwalificeerd als een derdenbeding als bedoeld in artikel 6:253 lid 1 BW. Het recht van [eiser] op het gebruik van de vliering is een uit voornoemde verbintenis voortvloeiend recht en is op die grond een persoonlijk recht. Hieruit volgt dat [eiser] het recht van gebruik niet kan inroepen tegen [verweerder], die als rechtsopvolger onder bijzondere titel van [betrokkene 2] geen partij is (geworden) bij de overeenkomst tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 2].

De vordering van [eiser] om [verweerder] te gebieden te gehengen en gedogen dat het gebruiksrecht van de vliering van het pand aan de [a-straat.1] te [plaats] bij uitsluiting toekomt aan [eiser] en diens medehuurder, zolang de huurovereenkomst voortduurt, met een verbod aan [verweerder] om vanuit zijn appartement een toegang tot de vliering te maken, is dan ook niet voor toewijzing vatbaar.

De grief slaagt"

2.13 Het onderdeel klaagt dat het hof een essentiële stelling van [eiser] heeft gepasseerd. Het betreft de stelling dat [betrokkene 2] het gebruiksrecht van de vliering aan [eiser] heeft afgestaan en dat [betrokkene 2] aldus het gebruiksrecht van de vliering niet kon leveren aan [verweerder] omdat zij niet meer rechten kon overdragen dan zij had.

2.14 De klacht faalt. Het hof heeft in rechtsoverweging 8, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat het recht van [eiser] op het gebruik van de vliering een persoonlijk recht is. Dit impliceert - aldus het hof - dat [eiser] dit recht niet tegen [verweerder] kan inroepen. De vraag naar de mogelijkheid voor [betrokkene 2] om het recht van gebruik aan [verweerder] over te dragen is in de visie van het hof dan niet van belang, omdat die stelling aan de kwalificatie van het recht van [eiser] als persoonlijk recht niet zou kunnen afdoen en evenmin aan de gevolgtrekking ervan.

Dat oordeel behoefde het hof - zeker gezien het feit dat de zaak een kort geding betreft - niet nader te motiveren. Dit brengt mee dat het hof niet gehouden was de stelling van [eiser] over de "nemo plus"-regel met zoveel woorden te bespreken en te verwerpen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie rov. 2 van het bestreden arrest.

2 De vordering tegen deze gedaagde is overigens ingetrokken, zie B-dossier, stuknr. 4. Zie ook MvA nr. 2.

3 B-dossier, stuknr. 5.

4 B-dossier, stuknr. 6.

5 A-dossier, akte bij pleidooi (in hoger beroep) houdende overlegging producties, nr. 2.

6 Zie pleitnota, blz. 2 waar mr. Beek kennelijk abusievelijk 9 juli 2000 schrijft.

7 De cassatiedagvaarding is op 10 april 2002 uitgebracht. De cassatietermijn bedraagt ingevolge art. 339 lid 2 jo. 402 lid 2 Rv. acht weken.

8 Zie recent HR 4 april 2003, JOL 2003, 197 rov. 3.3 met verwijzing naar het huidige art. 31 Rv.

9 Vgl. HR 27 januari 1989, NJ 1989, 588 m.nt. WHH rov. 3.2 en de daaraan voorafgaande com van A-G Ten Kate nrs. 28 t/m 33 met veel gegevens; HR 4 mei 1990, NJ 1990, 677 rov. 3.3.2; HR 13 september 1991, NJ 1991, 767 rov. 4; HR 17 september 1993, NJ 1993, 739 rov. 3.2. Zie voorts Th. B. ten Kate, Het request-civiel, diss. 1962, nr. 5 e.v.; com A-G Asser (nrs. 3.2 t/m 3.5) vóór HR 13 september 1991, NJ 1991, 767 met veel gegevens; Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Asser, art. 60, aant. 2.

10 HR 29 april 1994, NJ 1994, 479 rov. 3.4; HR 15 mei 1998, NJ 1999, 672 m.nt. HJS rov. 3.2; HR 17 december 1999, NJ 2000, 171 rov. 3.7.

11 Zie Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 31, aant. 1-8.

12 Nota n.a.v. verslag, 26 855,, nr. 5, p. 34. Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 177 e.v.

13 Wetgevingsoverleg, 26 855, nr. 16, p. 29.

14 Nota n.a.v. verslag, 26 855, nr. 5, p. 33-34.

15 Idem, blz. 180.

16 Kennelijk is dit briefje eerst in juli 2001 (voorzover van belang: na het verstrijken van de appeltermijn) verzonden (zie nr. 1.18).

17 Uiteraard is met name van belang dat [eiser] dit heeft gedaan; zie de brief van mr. Beek van 20 maart 2001 aan de president van de rechtbank.

18 Zie s.t. mr. Polak nr. 12.