HR, 19-03-2010, nr. 08/02690

Het doel van de TBS blijkt uit de wettelijke vereisten die aan de oplegging en verlenging van deze maatregel worden gesteld. Volgens art. 37a Sr kan de verdachte bij wie tijdens het begaan van het feit gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond, op last van de rechter ter beschikking worden gesteld wanneer de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van die maatregel eist. Volgens art. 38e Sr kan, wanneer de totale duur van de TBS niet in tijd is beperkt, de termijn van de terbeschikkingstelling telkens worden verlengd, wanneer de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen die verlenging vereist3..

Een verlengingsprocedure vindt alleen plaats als het OM uiterlijk een maand voor het tijdstip waarop de TBS door tijdsverloop zal eindigen een vordering tot verlenging indient. Als het OM geen vordering indient, eindigt de TBS van rechtswege. De vordering kan op verlenging van de TBS met een of twee jaar zijn gericht. Bij verlenging staat de vraag naar het recidivegevaar centraal. De rechter is in zijn beoordeling daarvan in belangrijke mate aangewezen op de feitelijke informatie die de inrichting over het verblijf van de ter beschikking gestelde verstrekt. Deze informatie bestaat onder meer uit de zogenaamde wettelijke aantekeningen, ofwel gegevens over de lichamelijke en geestelijke gesteldheid van betrokkene, diens ontwikkeling gedurende de verpleging en bijzondere voorvallen (zie de art. 4–5 Reglement verpleging ter beschikking gestelden, hierna RVT). Tegen de verlengingsbeslissing van de rechtbank kan in beginsel zowel de ter beschikking gestelde als het OM beroep bij de penitentiaire kamer van het hof Arnhem instellen (art. 509v Sv)4..

Met betrekking tot vorderingen tot verlenging waardoor de totale duur van de TBS met dwangverpleging een periode van zes jaar of een veelvoud daarvan te boven gaat (in het spraakgebruik: de zesjaarverlenging) stelt art. 509o lid 4 Sv nadere eisen aan de stukken die moeten worden overgelegd. Alsdan wordt — tevens — overgelegd een recent advies van twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines, onder wie een psychiater (multidisciplinair advies). Deze gedragsdeskundigen mogen ten tijde van hun onderzoek niet zijn verbonden aan de inrichting waarin de ter beschikking gestelde wordt verpleegd. Het moet dus gaan om externe, onafhankelijke deskundigen. Beide deskundigen worden door de minister van Justitie aangewezen (art. 49 leden 2 en 3 RVT)5..

De plaatsing van de ter beschikking gestelde wordt gelast door de minister van Justitie (art. 11 lid 1 Beginselenwet verpleging ter beschikking gestelden, hierna Bvt). Tegen plaatsing en overplaatsing kan de ter beschikking gestelde op grond van art. 69 Bvt beroep instellen bij de RSJ6..

Wanneer twee behandelpogingen van drie jaren in verschillende inrichtingen zijn ‘mislukt’, komt een ter beschikking gestelde in aanmerking voor een zogenaamde verblijfplaats. Hiermee wordt hetzelfde bedoeld als met de vaker gebruikte term ‘longstay-plaats’. Bij deze verblijfplaatsen ligt de nadruk niet op intensieve behandeling, maar op begeleiding7.. De procedure voor plaatsing op een longstay-afdeling verloopt als volgt. Op grond van haar wettelijke verantwoordelijkheid voor de invulling van de behandeling (art. 17 Bvt) is de inrichting verantwoordelijk voor het stellen van de indicatie. Tevens geeft zij aan of plaatsing op een longstay-afdeling met het hoogste beveiligingsniveau in combinatie met intensieve (psychiatrische) zorg noodzakelijk wordt geacht (regulier of intensief). Vervolgens vraagt ITZ advies bij de Landelijke Adviescommissie Plaatsing (LAP). De LAP toetst op basis van de ingevulde formats of men naar geldend psychiatrisch inzicht in redelijkheid tot de vaststelling kan komen dat een voortzetting van op verandering gerichte behandeling niet langer zinvol is en of de door de kliniek beoogde vervolgsetting passend is. Het hoofd van de afdeling ITZ beslist vervolgens op basis van de aanmelding van de kliniek en het naar aanleiding daarvan uitgebrachte advies van de LAP of de ter beschikking gestelde op de wachtlijst voor de landelijke longstay-voorziening wordt geplaatst. De afdeling ITZ geeft vervolgens namens de minister van Justitie een beschikking tot plaatsing op de longstay-afdeling af. Tegen deze beschikking kan de ter beschikking gestelde in beroep gaan bij de beroepscommissie van de Raad voor strafrechtstoepassing en jeugdbescherming (RSJ) (art. 69 lid 1 onder a Bvt)8..

Het hiervoor genoemde plaatsingsadvies van de LAP wordt opgesteld door een multidisciplinair team van onafhankelijke deskundigen. Dit team bestaat uit vijf leden: twee personen van de Forensische Psychiatrische Dienst (FPD) en drie behandeldirecteuren van TBS-instellingen. De kliniek waar de persoon verblijft, maakt geen deel uit van de adviescommissie. Het advies wordt gebaseerd op een uitvoerig dossieronderzoek, waarvan een recente, onafhankelijke multidisciplinaire rapportage deel uitmaakt. Deze rapportage is via bemiddeling van de FPD gemaakt door externe psychologen en psychiaters. De LAP zal de minister van Justitie regelmatig adviseren over de noodzaak plaatsing in de longstay-voorziening te continueren9..

De beslissing tot plaatsing op een afdeling voor longstay-forensische zorg wordt genomen door de minister van Justitie, omdat hij verantwoordelijk is voor de tenuitvoerlegging van de TBS. Dit laat onverlet dat de rechter periodiek over de verlenging van de TBS beslist10..

Plaatsing op een longstay-afdeling is een ingrijpende beslissing, die in de praktijk erop kan neerkomen dat de betrokkene de rest van zijn leven niet in de samenleving zal kunnen terugkeren. Dit noopt tot een zorgvuldige en afgewogen besluitvorming over de plaatsing, met inbegrip van een zorgvuldige en tijdige taxatie van het recidiverisico en de delictgevaarlijkheid11..

Art. 5 EVRM garandeert in de eerste volzin van lid 1 het recht op vrijheid en veiligheid van de persoon. Die garantie wordt in het vervolg van de bepaling uitgewerkt. Limitatief wordt aangegeven in welke gevallen op rechtmatige wijze aan iemand zijn vrijheid kan worden ontnomen. De leden 2, 3 en 4 stellen enkele eisen aan de procedure die moet worden gevolgd om van rechtmatige vrijheidsbeneming te kunnen spreken. Ten slotte wordt in lid 5 voor het geval van arrestatie of detentie in strijd met het artikel een recht op schadevergoeding toegekend12..

Lid 4 van art. 5 EVRM geeft aan een ieder die van zijn vrijheid is beroofd het recht om een procedure in te stellen bij een gerecht, dat een spoedige beslissing over de rechtmatigheid van de detentie moet nemen13..

De rechterlijke controle van art. 5 lid 4 EVRM strekt ertoe de rechtmatigheid van de detentie te doen nagaan. Het begrip ‘rechtmatigheid’ verwijst naar art. 5 in zijn geheel, en meer bepaald naar art. 5 lid 1, waarin dezelfde term wordt gebruikt. Beide begrippen hebben dezelfde betekenis. De rechter dient ingevolge art. 5 lid 4 EVRM na te gaan of de detentie in overeenstemming is met de toepasselijke nationale, substantiële en procedurele rechtsregels, het EVRM — art. 5 lid 1 in het bijzonder — en de algemene principes daarin vervat, en de doelstelling van dit artikel, de bescherming tegen willekeurige vrijheidsberoving. De rechter moet met andere woorden nagaan of aan alle wettelijke voorwaarden voor de (voortgezette) detentie werd voldaan en of alle materiële en procedurele waarborgen in acht werden genomen14..

Het Europese Hof voor de rechten van de mens (EHRM) kwalificeert de procedure voor verlenging van TBS — destijds TBR — als een ‘automatic periodic review of a judicial character’ (‘automatische periodieke herziening van gerechtelijke aard’)15..

Het belang van culturele factoren binnen het TBS-systeem wordt inmiddels breed onderkend. De tijdelijke commissie onderzoek TBS heeft de minister geadviseerd meer kennis te ontwikkelen over de interculturele factoren die van invloed zijn op de pro justitia adviezen over de toerekeningsvatbaarheid van verdachten. Op deze wijze wordt het advies over de relatie tussen geestelijke stoornis en delict ontdaan van mogelijke cultuurafhankelijke misinterpretaties. Het kabinet onderschrijft deze aanbeveling van de commissie en is van mening dat aan de culturele achtergrond van ter beschikking gestelden meer aandacht dient te worden besteed. Er wordt een researchsynthese gemaakt van kennis over interculturele factoren in (forensisch) psychiatrische behandeling en advisering pro justitia. Ook de vraag of, en zo ja op welke wijze aan deze aspecten in de pro justitia rapportages en in de behandeling aandacht dient te worden besteed, wordt onderzocht16..

Ook de RSJ heeft op 12 november 2007 een advies over de interculturalisatie in de TBS uitgebracht17.. Dit advies vermeldt — op p. 19 en 20 — onder meer:

Bij brief van 1 juli 200918. heeft de staatssecretaris van Justitie de voorzitter van de Tweede Kamer nader geïnformeerd over de inspanningen om interculturalisatie in de TBS te bevorderen. De staatssecretaris schrijft onder meer:

Middel I in het incidentele beroep klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door te oordelen dat, gelet op de beleidsvrijheid die de minister toekomt, de civiele rechter dient te beoordelen of de Staat in redelijkheid tot het niet benoemen van een transcultureel psychiater heeft kunnen besluiten. Het middel betoogt dat in het stelsel van de wet met betrekking tot TBS-verlenging en plaatsing voor de burgerlijke rechter geen taak is weggelegd. Over de verlenging van TBS wordt beslist door de strafrechter in een procedure waarop de regels van het strafprocesrecht van overeenkomstige toepassing zijn (art. 509s lid 2 jis art. 509l en art. 509m Sv). De verlengingsrechter heeft (dus) dezelfde mogelijkheden als de strafrechter en kan zelf een onderzoek door de zijns inziens meest aangewezen deskundige gelasten. Met betrekking tot het beroep tegen de plaatsingsbeslissing is de beroepscommissie van de RSJ de bevoegde rechter (art. 69 lid 1 sub a Bvt). Deze commissie kan — nog steeds volgens het middel — door middel van een tussenuitspraak aangeven aan welk onderzoek zij behoefte heeft. Voor de burgerlijke rechter is in dit stelsel geen taak weggelegd, althans niet dan in bijzondere omstandigheden. Waar het oordeel van het hof in rov. 10–12 niet op de aanwezigheid van dergelijke omstandigheden berust, heeft het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, althans miskend dat de civiele rechter grote terughoudendheid bij de toewijzing van een vordering als de onderhavige past en/of de Staat een grote mate van vrijheid bij het op voorhand aanwijzen van deskundigen toekomt en daarom slechts onder (zeer) bijzondere omstandigheden voor een voorziening door de burgerlijke rechter zoals hier gevorderd plaats is. Volgens het middel kon het hof daarom niet zonder meer tot een toetsing van de redelijkheid van het besluit van de minister overgaan.

Bij de beoordeling van het middel stel ik voorop dat de burgerlijke rechter, ook als hij bevoegd is omdat de eisende partij haar vordering op onrechtmatige daad heeft gebaseerd, zich van een oordeel onthoudt waar de wet een bijzondere, met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengesteld19.. Weliswaar is deze regel vooral tot ontwikkeling gekomen met het oog op de samenloop van civiel- en bestuursrechtelijke rechtsbescherming, maar naar mijn mening is er geen reden daaraan gelding te ontzeggen in gevallen waarin het strafprocesrecht in een oplossing voorziet20.. De bedoelde regel geldt eveneens in kort geding, zij het dat de voorzieningenrechter als ‘restrechter’, ondanks het openstaan van een andere en met voldoende waarborgen omklede rechtsgang, de eisende partij in haar vordering kan ontvangen, als de ‘andere’ rechtsgang niet in de mogelijkheid van noodzakelijke en met de vereiste spoed te treffen voorlopige maatregelen voorziet21..

Het door de voorzieningenrechter aan de Staat gegeven bevel betreft de benoeming van een psychiater, gespecialiseerd in de transculturele psychiatrie, die [eiser] zal onderzoeken in het kader van de zesjaarrapportage als bedoeld in art. 509o lid 4 Sv. Wettelijk is het de verantwoordelijkheid van de minister dat een advies of rapport van deskundigen als bedoeld in art. 509o lid 4 Sv tijdig tot stand komt (art. 49 lid 2 RVT). Het advies of rapport van deskundigen als bedoeld in art. 509o lid 4 Sv strekt echter vervolgens tot voorlichting van de strafrechter die over de vordering tot verlenging moet oordelen en die (nog afgezien van de mogelijkheid dat hij op verzoek van de ter beschikking gestelde een bepaalde deskundige hoort; art. 509m jo 299 Sv) op grond van de op het onderzoek toepasselijke voorschriften (art. 509s lid 2 Sv jo art. 509m Sv) (nadere) voorlichting door een zijns inziens aangewezen deskundige kan vragen (zie in het bijzonder art. 509m jo art. 315 Sv). Het hiervoor bedoelde uitgangspunt dat geschillen in de strafvorderlijke sfeer zo veel mogelijk door de strafrechter dienen te worden beoordeeld en beslist, verzet zich ertegen dat de burgerlijke rechter treedt in de vraag welke deskundige het meest aangewezen is om de strafrechter in verband met een verlengingsvordering voor te lichten en dat hij de benoeming van die deskundige gelast. Het is aan de strafrechter zelf om te beoordelen of en zo ja, van welke deskundige(n) hij (nadere) voorlichting behoeft; voorts kan de strafrechter zich op grond van de toepasselijke bepalingen daadwerkelijk van (nadere) voorlichting door de zijns inziens meest aangewezen deskundige(n) voorzien.

Het vorenstaande wordt niet anders voor zover de burgerlijke rechter, door zich in te laten met de benoeming van deskundigen ten behoeve van de verlengingsbeslissing van de strafrechter, in werkelijkheid — langs een omweg — de advisering door de LAP in een plaatsingsprocedure beoogt te beïnvloeden. Voor zover bemoeienis van de burgerlijke rechter met de benoeming van deskundigen ten behoeve van een verlengingsbeslissing al toelaatbaar is, zou daarbij, naar ik meen, de veronderstelde behoefte van de met die verlengingsbeslissing belaste strafrechter en niet enig buiten de verlengingsprocedure gelegen motief leidend moeten zijn. Daarbij komt dat, voor zover het de burgerlijke rechter in werkelijkheid om de plaatsing van de ter beschikking gestelde is te doen, de beroepscommissie van de RSJ, die in beroep over de plaatsingsbeslissing oordeelt (art. 69 lid 1 aanhef en onder a Bvt), in dat kader nader onderzoek en nadere deskundige voorlichting kan verlangen, zodat interventie door de burgerlijke rechter óók met de bevoegdheden van de RSJ in de bedoelde beroepsprocedure zou interfereren.

Het hof heeft de grief die betoogde dat aan het oordeel van de verlengingsrechter is voorbehouden of in het kader van de verlengingsprocedure door een transcultureel psychiater moet worden geadviseerd, verworpen met de overweging dat ‘(g)elet op de beleidsvrijheid die de Minister toekomt, (…) de civiele rechter (moet) beoordelen of de Staat in dit geval en onder deze omstandigheden in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot het niet benoemen van een transcultureel psychiater, terwijl hij wel de deskundigen Pen en Zuidhof benoemt ter beantwoording van aanvullende vragen over de longstay in het kader van de zesjaarrapportage’ (rov. 9).

Dat de minister beleidsvrijheid toekomt en dat, naar mogelijk in de bestreden overweging ligt besloten, voor de hand ligt dat het gebruik van die beleidsvrijheid voor rechterlijke toetsing vatbaar is, is juist, maar niet concludent bij de beantwoording van de vraag of hier voor de burgerlijke rechter dan wel voor de strafrechter (of bestuursrechter) een taak is weggelegd. Dat de minister een bepaalde beleidsvrijheid toekomt, sluit allerminst uit dat de beoordeling van de uitoefening van die vrijheid aan de strafrechter (of aan de bestuursrechter) is voorbehouden.

Zoals hiervoor al aan de orde kwam, kan, ondanks het bestaan van een andere, met voldoende waarborgen omklede procedure, voor de civiele voorzieningenrechter een taak als ‘restrechter’ overblijven, in het bijzonder in het geval dat die andere procedure niet in de mogelijkheid van een door de civiele voorzieningenrechter noodzakelijk geachte en met spoed te treffen maatregel voorziet. Het hof heeft dit laatste echter niet aan het bestreden oordeel ten grondslag gelegd. Ook het vonnis van de voorzieningenrechter, die zich heeft laten leiden door het belang de bestaande (en in rov. 3.2 gesignaleerde) impasse te doorbreken (rov. 3.5), is niet gebaseerd op het oordeel dat inschakeling van een transcultureel psychiater slechts tijdig door middel van een benoeming door de minister met het oog op de zesjaarrapportage (en niet ook door de verlengingsrechter) zou kunnen worden bewerkstelligd.

In verband met het voorgaande acht ik het middel gegrond. Het bestreden arrest zal daarom moeten worden vernietigd. Of de zaak vervolgens moet worden verwezen, hangt af van de vraag of er na verwijzing nog ruimte is voor het oordeel dat uitzonderlijke omstandigheden, ondanks de mogelijkheden die de strafrechter en de beroepscommissie van de RSJ in het kader van de verlengings- en de plaatsingsprocedure hadden, tot een ingrijpen van de civiele voorzieningenrechter noopten. In zijn antwoord op de grief van de Staat waarmee ter discussie werd gesteld dat voor de civiele voorzieningenrechter een taak was weggelegd, heeft [eiser] niets aangevoerd wat het bedoelde oordeel zou kunnen rechtvaardigen. Ook hetgeen [eiser] in cassatie bij schriftelijke toelichting heeft doen aanvoeren, volstaat niet voor zijn ontvankelijkheid. Het betoog op p. 5 van de schriftelijke toelichting van mr. Groen dat hierop neerkomt dat onverwijlde spoed steeds voor een beslissing van de civiele voorzieningenrechter volstaat en dat ‘(e)lke dag dat [eiser] ten onrechte in detentie zat, (…) natuurlijk één dag te lang (was)’, miskent dat inzet van het onderhavige kort geding niet de rechtmatigheid van de detentie maar van de advisering met het oog op de plaatsing in een longstay-voorziening was en dat overigens de verlengingsrechter hoe dan ook zou moeten beslissen vooraleer van een invrijheidstelling sprake zou kunnen zijn. Bij repliek heeft [eiser] ten slotte gewezen op de impasse die bestond toen het kort geding aanhangig werd gemaakt, in die zin dat [eiser] bereid was aan het onderzoek mee te werken als ten minste één van de onderzoekers een transcultureel psychiater zou zijn en dat met de beslissing spoed moest worden betracht omdat het al zeer geruime tijd geleden was dat er een grondig onderzoek naar zijn persoon had plaatsgevonden. Naar mijn mening kan ook een impasse zoals bedoeld, mede gelet op de mogelijkheden die de strafrechter en de beroepscommissie van de RSJ in het kader van de verlengings- en de plaatsingsprocedure hadden, een ingrijpen door de civiele voorzieningenrechter niet zonder meer rechtvaardigen. Daarbij moet bovendien worden bedacht dat de Staat heeft betwist dat zich in de beroepsprocedure bij de RSJ of in de verlengingsprocedure een impasse zou hebben voorgedaan (volgens de Staat was hooguit van een ‘behandelimpasse’ sprake) en dat de Staat, voor zover nodig, ook een grief heeft gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in rov. 3.2 dat tussen partijen niet ter discussie zou staan dat van een impasse sprake was (appeldagvaarding onder 3.2.10).

Het middel in het principale beroep behoeft slechts bespreking voor het geval dat zou moeten worden geoordeeld dat in deze zaak wel degelijk een taak voor de civiele voorzieningenrechter was weggelegd. Het middel, dat zich richt tegen de rov. 10, 11, 12, 13 en het dictum van het bestreden arrest, omvat twee onderdelen (A-B).

Onderdeel A klaagt dat het hof is voorbijgegaan aan de verplichtingen die blijkens een uitgebreide jurisprudentie van het EHRM op de Staat rusten. Uit die jurisprudentie zou voortvloeien dat aan art. 5 EVRM slechts is voldaan als:

Het onderdeel bestrijdt het oordeel van het hof dat een beroep van [eiser] op art. 5 EVRM niet tot toewijzing van de vordering om voor de rapportage een transcultureel psychiater aan te wijzen kan leiden. Voor dit oordeel ontbreekt volgens het onderdeel iedere motivering, hetgeen te meer klemt nu sedert de laatste degelijke psychiatrische expertise geruime tijd is verstreken en de Staat door een transcultureel psychiater te benoemen uit de impasse kan geraken.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. De door de voorzieningenrechter getroffen maatregel strekte ertoe de advisering ten behoeve van de plaatsing van [eiser] in een longstay-voorziening te beïnvloeden, zij het ‘over de band’ van de advisering ten behoeve van een (in dat stadium eveneens aan de orde zijnde) zesjaarverlenging. Met de plaatsingsbeslissing was de rechtmatigheid van de TBS en de daaruit voortvloeiende vrijheidsbeneming als zodanig niet aan de orde.

Voor zover de klacht van het onderdeel (mede) op de advisering ten behoeve van de TBS-verlenging wordt betrokken, geldt dat de weigering van de minister om een transcultureel psychiater te benoemen als één van de onderzoekers die de rapportage ten behoeve van de zesjaarverlenging dienden te verzorgen, aan een in het licht van art. 5 EVRM toereikende psychiatrische rapportage niet in de weg stond, ook niet als [eiser] in die weigering aanleiding vond niet aan het onderzoek mee te werken. In dit verband is mede van belang dat, zoals het hof in rov. 12 heeft gereleveerd, de professionele autonomie van de wel benoemde deskundigen meebrengt dat zij zelf (mede in het licht van de opstelling van [eiser]) een oordeel hadden te vellen over de vraag of extra transculturele expertise nodig is, en dat, zoals bij de bespreking van het eerste incidentele middel al aan de orde kwam, [eiser] in de verlengingsprocedure een eigen deskundige had kunnen doen horen en de verlengingsrechter ook ambtshalve nadere deskundige voorlichting had kunnen vragen.

Onderdeel B betoogt dat de Staat onrechtmatig handelt doordat het hof kennelijk van oordeel is dat het niet nodig is in verband met de nieuwe verlengingsvordering tenminste een intercultureel psychiater te benoemen. Daaraan doet volgens het onderdeel niet af dat benoemde deskundigen aan strenge criteria moeten voldoen, nu immers vaststaat dat in casu sprake is van een impasse die moet worden doorbroken, prof.dr. J.T.M. de Jong in een rapport van 11 november 2003 tot een ander oordeel is gekomen dan de andere deskundigen, alle deskundigen en ook het LAP het van belang achten dat [eiser] op korte termijn wordt onderzocht en het LAP een multidisciplinair team van deskundigen dient te zijn dat de minister over de noodzaak tot plaatsing in een longstay-voorziening adviseert. Het onderdeel verwijst voorts met instemming naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Staat een mogelijkheid had de bedoelde impasse te doorbreken door een intercultureel psychiater bij de advisering over de zesjaarverlenging te betrekken, dat niet is weersproken dat de transculturele psychiatrie sedert 2002 als specialisme binnen de psychiatrie is erkend, dat de specifieke culturele achtergrond van [eiser] in de reeds bestaande rapportages mogelijk onvoldoende is meegewogen en dat van [eiser], omdat hij hiertoe de middelen ontbeert, niet kan worden verwacht dat hij op eigen kosten onderzoek door een transcultureel psychiater laat uitvoeren. Het onderdeel culmineert in de klacht dat het hof ongenoegzaam heeft gemotiveerd waarom het de stelling heeft verworpen dat de Staat niet in redelijkheid de deskundigen Pen en Zuidhof heeft kunnen benoemen en het aan hen heeft kunnen overlaten of een transcultureel deskundige bij het onderzoek zou worden betrokken; ‘(i)mmers het gevolg van een en ander is dat er thans niets (is) gebeurd want ook Pen en Zuidhof hebben niet kunnen rapporteren omdat zij — eigenwijs — geen transcultureel psychiater bij een en ander hebben betrokken.’

Het hof heeft aan zijn oordeel niet slechts ten grondslag gelegd dat strenge eisen gelden voor de te benoemen deskundigen, maar heeft (in cassatie onbestreden) tevens geoordeeld dat gesteld noch gebleken is dat er überhaupt transculturele deskundigen zijn die aan die eisen voldoen. De door het onderdeel gereleveerde omstandigheden doen niet eraan af dat de Staat bij ontbreken van een voor benoeming gekwalificeerde transcultureel deskundige bezwaarlijk kan worden verweten een dergelijke deskundige niet te hebben benoemd. Overigens staan, anders dan het onderdeel suggereert, niet alle gereleveerde omstandigheden vast; een aantal van die omstandigheden kan hooguit bij wijze van hypothetische feitelijke grondslag worden aangenomen. Zo heeft de Staat in hoger beroep betwist dat sprake was van een impasse die moest worden doorbroken (appeldagvaarding onder 3.2.10), dat de transculturele psychiatrie sedert 2002 een specialisme is binnen de psychiatrie dat door het bestuur van de Nederlandse Vereniging van Psychiaters in juli 2003 ook als zodanig is erkend (appeldagvaarding onder 3.3.1.a), dat vooralsnog niet is uitgesloten dat de culturele achtergrond van [eiser] in de reeds bestaande rapportages onvoldoende is meegewogen (appeldagvaarding onder 3.3.1.c) en dat [eiser] de financiële middelen zou ontberen om (nogmaals) op eigen kosten een onderzoek te laten plaatsvinden (appeldagvaarding onder 3.3.1.e). Het hof heeft voorts geoordeeld dat de Staat zich mocht verlaten op de professionele autonomie van de benoemde psychiaters, die meebracht dat zij zelf hadden te beoordelen of een transculturele expertise nodig was. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, ook niet nu de benoemde deskundigen (volgens [eiser]: ‘eigenwijs’) uiteindelijk geen transcultureel deskundige bij hun onderzoek hebben betrokken en [eiser] (daarom) niet aan het onderzoek heeft meegewerkt.

Ook onderdeel B kan daarom niet tot cassatie leiden.

Middel II in het incidentele beroep is gericht tegen rov. 13, waarin het hof, anders dan door de Staat gevorderd, de zogenaamde nakosten niet heeft vastgesteld, omdat vaststelling van de kosten ingevolge art. 237 lid 3 Rv tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten beperkt blijft. Volgens het middel staat art. 237 lid 3 Rv niet eraan in de weg dat de rechter de nakosten op voorhand begroot en, al dan niet voorwaardelijk, toewijst. Ook anderszins bestaat daarvoor, nog steeds volgens het middel, geen beletsel.

Volgens art. 237 lid 3 Rv wordt het bedrag van de kosten waarin de verliezende partij wordt veroordeeld, voor zover die kosten vóór de uitspraak zijn gemaakt en niet aan haar zijde zijn gevallen, bij het vonnis vastgesteld. Lid 4 voegt daaraan toe dat de na de uitspraak ontstane kosten op verzoek van de partij in het voordeel van wie een kostenveroordeling is uitgesproken worden begroot door de rechter die het vonnis heeft gewezen. Deze geeft daarvoor een bevelschrift af, waartegen geen hogere voorziening is toegelaten. De regeling is van belang voor de zogenaamde nakosten, dat wil zeggen na de uitspraak ontstane kosten, met uitzondering van de executiekosten, die uit de bruto-opbrengst van de executie worden voldaan voordat de schuldeisers uit de netto-opbrengst hun deel krijgen (art. 3:277 BW)22.. In hoofdzaak omvatten de nakosten het zogenaamde nasalaris van de advocaat en de kosten van betekening aan de wederpartij. Het zogenaamde liquidatietarief rechtbanken en gerechtshoven (dat de rechter niet bindt23.) voorziet in een forfaitair tarief voor het nasalaris: € 131 zonder betekening in conventie of reconventie, € 205 zonder betekening in conventie en reconventie tezamen, welke bedragen in geval van betekening met € 68 worden verhoogd.

Tot enkele jaren geleden leverde het verkrijgen van een vergoeding van nakosten in de praktijk weinig problemen op. Procespartijen die in de kosten waren veroordeeld plachten bij de afrekening van de door hen verschuldigde proceskosten de nakosten overeenkomstig het liquidatietarief rechtbanken en gerechtshoven vrijwillig te vergoeden, terwijl in gevallen waarin dat niet gebeurde, de nakosten doorgaans in de executie werden betrokken zonder dat de betrokken uitspraak daarvoor een expliciete grondslag bood en zonder dat deze praktijk tot veel discussie aanleiding gaf.

Discussie ontstond wel toen na de integratie van de kantongerechten en de rechtbanken per 1 januari 2002 de praktijk van het in rekening brengen van nakosten en het opvoeren daarvan in het exploot van betekening en bevel ook in kantonzaken werd overgenomen24..

De discussie over de aanspraak op nakosten en het betrekken van die kosten in een executie kreeg een verdere impuls toen het hof 's‑Hertogenbosch op 4 oktober 2005 principieel oordeelde dat een kostenveroordeling van de rechtbank Roermond niet mede een titel voor de executie van nasalaris vormde25.. De Koninklijke Beroepsvereniging van Gerechtsdeurwaarders (KBvG) heeft daarop haar leden geadviseerd zonder bevelschrift in het betekeningsexploot géén bevel tot voldoening van het nasalaris meer te doen, naar welk advies de gerechtsdeurwaarders zich thans plegen te richten.

Het wegvallen van de oude praktijk, waarin men ook zonder bijzondere demarches (zoals het volgen van de bevelschriftprocedure van art. 237 lid 4 Rv) redelijk zeker kon zijn van vergoeding van nakosten, heeft ertoe aangezet dat in gerechtelijke procedures wordt gevorderd de wederpartij mede (al dan niet voorwaardelijk) in de door de rechter overeenkomstig het liquidatietarief te begroten nakosten te veroordelen. Over een dergelijke vordering wordt in de literatuur verschillend geoordeeld. Waar de mogelijkheid van een dergelijke vordering wordt afgewezen26., baseert men zich doorgaans op het veronderstelde uitputtende karakter van art. 237 lid 4 Rv en op de onwenselijkheid dat de rechter op het ontstaan van nakosten vooruitloopt, nu (vooral in kantonzaken) ten tijde van de uitspraak onzeker is of en zo ja tot welke hoogte dergelijke kosten daadwerkelijk zullen ontstaan. Waar de mogelijkheid van een dergelijke vordering wordt aangenomen27., wordt meestal aangevoerd dat art. 237 Rv die mogelijkheid niet noemt maar ook niet uitsluit; voorts pleegt erop te worden gewezen dat het volgens het (forfaitaire) liquidatietarief te berekenen bedrag betrekkelijk gering is, dat daarover nauwelijks discussie mogelijk is nu na de uitspraak altijd wel enige werkzaamheden worden verricht en dat, vanwege het relatief geringe bedrag van het forfaitair bepaalde bedrag van de nakosten, veelal van invordering daarvan zal worden afgezien als daarvoor steeds noodgedwongen de procedure van art. 237 lid 4 Rv moet worden gevolgd. Ook de lagere rechtspraak (met name die van de rechtbanken) is verdeeld28..

Ook van regeringszijde is wel op de mogelijkheid van een (voorwaardelijke) vordering tot een veroordeling op voorhand van de wederpartij in de nakosten gezinspeeld. De staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft, bij brief van 11 juli 200829., de voorzitter van de Tweede Kamer de reactie van het kabinet op het rapport van de Landelijke Organisatie Sociaal Raadslieden ‘Mensen met schulden in de knel’ doen toekomen. In die reactie komt — onder meer — de volgende passage voor:

Alhoewel de oplossing van een (voorwaardelijke) veroordeling op voorhand in de aan de hand van het liquidatietarief forfaitair vast te stellen nakosten een zekere aantrekkelijkheid niet kan worden ontzegd en alleszins begrijpelijk is dat in de rechtspraktijk een zekere voorkeur voor juist die oplossing lijkt te bestaan, wijst art. 237 Rv in een andere richting. Het onderscheid dat de bepaling maakt tussen de kosten die vóór de uitspraak zijn gemaakt (en door de rechter in het vonnis moeten worden vastgesteld) en de latere ontstane kosten (voor de invordering waarvan het vierde lid in een eenvoudige30. bevelschriftprocedure voorziet), wijst niet erop dat de wetgever het aan de rechter heeft willen overlaten te beoordelen of wellicht ook (bepaal)de nakosten reeds ten tijde van de uitspraak kunnen worden begroot en zo ja, ter zake van die aldus begrote kosten een veroordeling in de uitspraak op te nemen. Dat naast de bevelschriftprocedure van art. 237 lid 4 Rv ook een (voorwaardelijke) veroordeling op voorhand mogelijk zou zijn, acht ik bovendien weinig aannemelijk, omdat het door de wetgever in lid 4 beoogde regime van rechtsmiddelen (te weten dat géén hogere voorziening is toegelaten) in dat geval zou kunnen worden doorkruist, louter en alleen doordat een enigszins andere route voor de invordering van de nakosten wordt gekozen.

Ook in wetshistorisch perspectief zie ik geen dwingende argumenten om de mogelijkheid van een (voorwaardelijke) veroordeling op voorhand in de nakosten naast de bevelschriftprocedure van art. 237 lid 4 Rv te aanvaarden. De bevelschriftprocedure is per 1 januari 1992 in de plaats gekomen van de tot dan in art. 615 (oud) Rv vervatte toepasselijkverklaring van de schadestaatprocedure op de taxatie van de nakosten. Weliswaar gold in die oude constellatie dat de kostenstaatprocedure niet gebiedend was en dat de rechter die zich in staat achtte het beloop van de nakosten te bepalen de partij te wier laste die kosten kwamen tot betaling van het door hem vastgestelde bedrag daarvan kon veroordelen31., maar die lijn laat zich mijns inziens niet doortrekken in de huidige situatie, waarin de schadestaatprocedure door een eigenstandige bevelschriftprocedure is vervangen. Het oordeel van de Hoge Raad waarop in de schriftelijke toelichting van mr. Snijders onder 4.10 een beroep wordt gedaan, vloeide naar mijn mening voort uit het duidelijk subsidiaire karakter dat art. 612 Rv (naar welke bepaling art. 615 (oud) Rv mede verwees) aan de schadestaatprocedure toekent. De relatie tussen hoofdprocedure en schadestaatprocedure is een gans andere dan de relatie tussen de procedure waarin een kostenveroordeling is uitgesproken en de eigenstandige bevelschriftprocedure om de aanspraak op nakosten te realiseren. Aan die laatste procedure kent de wet, anders dan aan de schadestaatprocedure, niet een inherent subsidiair karakter toe.

Het tweede incidentele middel kan naar mijn mening dan ook niet tot cassatie leiden.