Rb. Zwolle-Lelystad, 19-01-2010, nr. 165897 - KG ZA 09-631

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

MedCos is een onderneming die zich bezig houdt met het ontwerpen, produceren en verkopen van (non-invasieve) medisch cosmetische apparatuur en daarbij behorende producten en crèmes ten behoeve van de professionele beautybranche, een en ander in de ruimste zin van het woord. Tot de kernactiviteiten van MedCos behoren in ieder geval: Intense Pulsed Light (“IPL”) producten en diensten (onder andere voor ontharing, huidverjonging – lees: tegen huidveroudering, acne en couperose – MicroSkinPolish (lees: “microdermabrasie”)), met inbegrip van enkele extra unieke functies en/of behandelmogelijkheden.

[A] is per december 2004 in dienst getreden van MedCos. In de arbeidsovereenkomst, die laatstelijk op 29 april 2009 tussen MedCos en [A] is gesloten, is het volgende opgenomen:

“Artikel 8

De Account Manager mag onder geen enkele voorwaarde al datgene, dat hem/haar in de uitoefening van zijn/haar functie bij MCS [zijnde MedCos; voorzieningenrechter] bekend wordt, aan derden meedelen of ten eigen bate benutten, hetgeen ook geldt na beëindiging van deze overeenkomst.

De Account Manager verplicht zich zowel tijdens alsook na beëindiging van de dienstbetrekking absolute geheimhouding jegens een ieder te zullen betrachten omtrent gegevens betreffende contracten, handleidingen, functieomschrijvingen, software, leveranciers, klanten en voorts omtrent alle andere bijzonderheden inzake bedrijfsaangelegenheden van MCS in de ruimste zin des woords.

Het is werknemer verboden om in de Benelux gedurende een periode van 1,5 jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst in enigerlei vorm een zaak, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van werkgever te vestigen, te drijven, te doen drijven, mede te drijven, hetzij direct, hetzij indirect, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard ook te hebben, in het bijzonder de verkoop van (IPL) Intense Pulsed Light, Laser apparatuur en microdermabrasie apparatuur en alle apparatuur die naar aard en strekking met het bedoelde in deze alinea te maken hebben, al dan niet in dienst van bedrijven en instellingen met betrekking tot deze producten en diensten.

Bij iedere overtreding door werknemer van het bepaalde in dit artikel van deze overeenkomst, verbeurt werknemer ten behoeve van werkgever – zulks uitdrukkelijk in afwijking van artikel 7:650 lid 3 t/m 5 BW – zonder sommatie of ingebrekestelling een direct opeisbare en niet voor rechterlijke matiging vatbare boete van EUR 10.000 vermeerderd met een bedrag van EUR 500 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd zijn gehoudenheid tot vergoeding aan werkgever van alle schade die van de overtreding het gevolg is, indien die schade meer bedraagt dan het totaal aan verbeurde boetes.

De Account Manager gaat ermee akkoord, dat de producten en diensten, als genoemd in dit artikel, uitgebreid worden met producten en diensten, die MCS wel voert, maar niet genoemd heeft, of producten en diensten, die MCS in de toekomst in haar pakket zal opnemen.

Tevens is het de Account Manager niet geoorloofd gedurende een 1,5 jaar (18 maanden) na het beëindigen der dienstbetrekking op enigerlei wijze in de Benelux direct of indirect betrokken te zijn bij activiteiten, zoals verkoop, inkoop en verhuur van welke artikelen en diensten dan ook aan klanten van MCS, waar de Account Manager binnen zijn werkzaamheden voor MCS contact mee had en direct of indirect voor verantwoordelijk was.

(…)

Artikel 9

Het is de Account Manager niet toegestaan in de Benelux gedurende deze overeenkomst en binnen twee jaar na beëindiging van het dienstverband ten behoeve van werkzaamheden voor eigen rekening of voor derden gebruik te maken van medewerkers in dienst van MCS of van medewerkers in dienst van bedrijven, waarin MCS deelneemt of belangen heeft en direct dan wel indirect hierbij te bemiddelen.

Het hier bepaalde geldt ook ten aanzien van ex-medewerkers van MCS of bedrijven, waarin MCS deelneemt of belang heeft, voor zover het dienstverband met hen nog niet langer dan één jaar is geëindigd.

Bij het overtreden van het hierboven omschreven verbod verbeurt de Account Manager ten behoeve van MCS een onmiddellijke en zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete van EUR 7.500,- per overtreding, onverminderd het recht van MCS om volledige vergoeding van de door haar geleden schade te vorderen.”

[B] is vanaf maart 2007 werkzaam bij MedCos. In de arbeidsovereenkomst van [B] met MedCos, door partijen ondertekend op 7 maart 2007, is opgenomen:

“Artikel 6

(…)

[A] heeft zijn arbeidsovereenkomst met MedCos per 31 juli 2009 opgezegd, terwijl [B] de zijne per 1 oktober 2009 heeft opgezegd.

Beautytek is de merknaam van cosmetische apparatuur die ondermeer in Duitsland wordt verkocht door de Duitse vennootschap Medilab GmbH&Co ofwel Beautytek Duitsland. Collys is een dochtervennootschap van Timacs (de vennootschap van [E]). Beautytek Nederland is een van de handelsnamen van Collys.

Beautytek Nederland is exclusief distributeur van enkele cosmetische producten van Beautytek in Nederland. Het gaat om de producten Beautytek Premium, Beautytek Avita en Beautytek Light.

MedCos vordert – uitvoerbaar bij voorraad,

te verbieden, direct of indirect in het kader van met MedCos concurrerende activiteiten, samen te werken met gedaagden sub 1 tot en met 4, of welke andere huidige of voormalige medewerkers van MedCos dan ook, ten minste tot en met 31 december 2011;

te verbieden, direct of indirect in het kader van met MedCos concurrerende activiteiten, zakelijke relaties te onderhouden met klanten of potentiële klanten van MedCos, waarmee MedCos reeds een zakelijke relatie onderhield vóór 8 oktober 2009,

alles op straffe van een dwangsom van EUR 25.000,- per overtreding en EUR 1.000,- voor ieder(e) dag(deel) dat gedaagden in gebreke blijven om aan in dit vonnis te geven bevel te voldoen, onverminderd het recht op schadevergoeding,

te veroordelen om aan MedCos, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen een voorschot op schadevergoeding ten bedrage van EUR 50.000,- dan wel een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag;

hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding, vermeerderd met de nakosten conform het liquidatietarief en met bepaling dat, wanneer binnen acht dagen na betekening van dit vonnis daaraan geen gehoor is gegeven, deze nakosten worden vermeerderd met de wettelijke rente, te rekenen vanaf datum van het vonnis tot aan de dag van algehele voldoening.

[A] vordert – kort gezegd – MedCos te veroordelen tot betaling van provisie over de jaren 2008 en 2009, in totaal EUR 20.000,-, alsmede tot betaling van de verhuispremie van EUR 5.000,-, die bij de eindafrekening is ingehouden op het aan [A] toekomende.

[B] vordert – samengevat – veroordeling van MedCos tot betaling van provisie over de jaren 2006 en 2008/2009, in totaal EUR 76.197,80, alsmede tot betaling van loon in het kader van de eindafrekening ten bedrage van EUR 1.509,97.

MedCos voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Van een spoedeisend belang is in voldoende mate gebleken.

MedCos heeft zich op het standpunt gesteld dat zowel [A] als [B] betrokken zijn bij de (voorbereidingen van en/of bemiddeling bij de) verkoop van andere (non-invasieve) medische cosmetische apparatuur van het merk Beautytek in Nederland. Dit is in strijd met de (postcontractuele) verplichtingen jegens MedCos uit hoofde van hun arbeidsovereenkomsten met haar. Dat MedCos zo’n uitvoerige contractuele bescherming overeenkomt met haar werknemers is omdat het in de onderhavige branche draait om contacten, kennis, know how en strategie en zij recht en belang heeft bij de bescherming van haar onderneming, haar franchise formule, afzetkanaal en zakelijke relaties.

[A] c.s. hebben zich allereerst verweerd met de stelling dat de concurrentiebedingen niet geschonden kunnen zijn omdat de producten die Beautytek Nederland in Nederland op de markt brengt niet vergelijkbaar zijn met de producten van MedCos en derhalve geen concurrerende producten zijn.

MedCos pretendeert wel dat haar IPL-apparaat ook gebruikt kan worden voor huidverjonging e.d., maar door afnemers van deze apparaten wordt aangegeven dat behalve de ontharingsfunctie, het IPL-apparaat van MedCos geen enkele andere functie heeft. De producten van Beautytek Nederland zijn daarentegen voor ontharing volstrekt ongeschikt. Deze beogen andere doelen te bereiken en berusten op een geheel andere technologie dan de IPL van MedCos, aldus [A] c.s.

De voorzieningenrechter kan [A] c.s. niet in hun betoog volgen. In de IPL-brochure van MedCos, productie 1 van de zijde van MedCos, staat op de voorpagina vermeld: “Behandeling van ongewenste haargroei, couperose, Spider naevi, acne en huidveroudering”. MedCos begeeft zich aldus niet alleen op de markt met apparaten voor de behandeling van ongewenste haargroei, maar ook van, kort gezegd, huidproblemen. Hiermee is voldoende aannemelijk geworden dat Beautytek Nederland apparaten op de markt brengt die gelijk, gelijksoortig of aanverwant zijn aan die van MedCos. Of bepaalde functies van de apparaten van MedCos wel of niet (goed) werken doet aan het vorenstaande niet af.

Overigens heeft MedCos de concurrentiebedingen niet beperkt tot enkel het IPL-apparaat, zoals [A] c.s. naar voren hebben gebracht. Dit blijkt uit de hiervoor onder 2.2 en 2.3 vermelde bepalingen uit de arbeidsovereenkomsten.

Zowel [A] als [B] hebben gesteld dat MedCos, in de persoon van [F], zich jegens hen niet als een goed werkgever heeft gedragen. Voor zover er in deze al sprake mocht zijn van een overtreding van het concurrentiebeding, dan doen [A] en [B], ieder voor zich, een beroep op artikel 7:653 lid 3 BW.

[A] en [B] hebben naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet (voldoende) aannemelijk gemaakt dat MedCos zich niet als een goed werkgever heeft gedragen. Beide arbeidsovereenkomsten zijn met wederzijds goedvinden beëindigd en er is geen sprake van het “wegpesten” van [A] en [B] door MedCos. Dit volgt uit het volgende.

Tegenover de stellingen van [A] dat MedCos toegezegde (provisie)bedragen niet voldeed, staan de stellingen van MedCos dat Van der Kamp zich heeft ingezet voor [A] door te bemiddelen tussen hem en de gemeente in een geschil over alimentatievorderingen en dat hij [A] en zijn partner in 2009 een vakantie heeft aangeboden.

De zowel door [A] als door [B] gestelde degradatie in hun functie bij MedCos wordt door hen niet met documenten onderbouwd. De verklaringen van andere ex-werknemers van MedCos hebben geen betrekking op vermeende gedragingen van MedCos jegens [A] en [B], zodat hieruit ook niet blijkt dat MedCos zich jegens hen niet als een goed werkgever heeft gedragen.

Tot slot weegt de ontslagbrief van [B] van 11 augustus 2009 zwaar, waarin hij schrijft: “Ik waardeer de ervaring die ik de afgelopen jaren heb opgedaan en wil graag benadrukken dat ik met plezier heb samengewerkt met jou en alle collega’s. Ik wens jou en MedCos veel succes in de toekomst.” De inhoud van deze brief strookt immers niet met de beweringen zoals door [B] in deze procedure ten aanzien van het werkgeverschap van MedCos zijn gedaan.

Zoals hiervoor onder 5.4 overwogen zijn de producten van MedCos en Beautytek Nederland concurrerend. Hieruit volgt dat het zowel [A] als [B], gezien de concurrentiebedingen, niet vrijstaat werkzaam te zijn voor Beautytek Nederland, in welke vorm of hoedanigheid dan ook. MedCos heeft diverse producties overgelegd, waaruit de betrokkenheid van zowel [A] als [B] bij Beautytek Nederland blijkt, zoals de print screen van een filmpje op internet, waarop staat vermeld: “[A]s, Beautytek Nederland” (productie 9), het visitekaartje van [A] van Beautytek Nederland (productie 10), het interview met mevrouw [G] van [J] in het als productie 12 overgelegde rapport van Reseco B.V., die vertelt dat 1) [A] en [B] aanwezig zijn geweest op een seminar van 24 mei 2009, waar zij tezamen met [E] Beautytek Nederland vertegenwoordigden, mede in aanwezigheid van schoonheidssalon [K] (pagina 15 en 16), 2) dat [A] en [B] klanten van MedCos naar haar hebben verwezen om behandelingen op kosten van Beautytek Nederland te verrichten (pagina 16), 3) de vertegenwoordiging door [A] en [B] van Beautytek Nederland tijdens een seminar in Duitsland, alsmede in de bus daar naar toe, waarin diverse MedCos-klanten meereden, op 20 september 2009 (pagina 17).

Ook is het [A] en [B] op grond van hun respectievelijke arbeidsovereenkomsten niet toegestaan betrokken te zijn bij activiteiten, zoals verkoop, inkoop en verhuur van welke artikelen en diensten dan ook aan klanten van MedCos, met wie zij binnen hun werkzaamheden voor MedCos contact hadden en voor wie zij direct of indirect verantwoordelijk waren.

MedCos heeft ten aanzien hiervan documenten overgelegd waaruit blijkt dat [A] en [B] contact hebben gehad met voormalige klanten, namelijk de e-mailwisseling over een bezoek van [A] aan Beauty Center [H] in Leeuwarden (productie 8), het bezoek van [B] aan het bedrijf [I] in Voorthuizen (pagina 11, productie 12).

MedCos heeft overeenkomsten overgelegd, waaruit blijkt dat in ieder geval [J], [K], [H] en [I] klanten van haar zijn.

Op al deze door MedCos naar voren gebrachte feiten is door [A] en [B] slechts gereageerd met een blote ontkenning. Dat is, gezien de gedetailleerdheid van de stellingen van MedCos, niet voldoende. De voorzieningenrechter gaat dan ook aan deze ontkenningen voorbij.

Uit het voorgaande is bovendien voldoende aannemelijk geworden dat [A] en [B] ook in strijd handelen met het tussen hen en MedCos van toepassing zijnde relatiebeding, non-coöperatiebeding en geheimhoudingsbeding.

Timacs stelt voorts geen enkele relatie met MedCos of de onderhavige problematiek te hebben. Zij is slechts een persoonlijke beheermaatschappij van [E]. De vordering van MedCos op haar dient integraal te worden afgewezen, aldus Timacs.

Dit verweer dient te worden verworpen. Met MedCos is de voorzieningenrechter van oordeel dat Timacs als bestuurder van Collys, in de persoon van [E], beleidsbepaler in Collys is. MedCos heeft dan ook terecht haar vorderingen tevens jegens Timacs ingesteld.

Ten aanzien van [E] overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Anders dan [A] en [B] staat [E] niet in een contractuele relatie tot MedCos. Het staat hem daarom in beginsel vrij met MedCos te concurreren. Echter, die vrijheid van concurrentie kan worden beperkt indien daarbij misbruik wordt gemaakt van de wanprestatie van [A] en [B] jegens MedCos.

[E] was in ieder geval vanaf het moment dat mr. De Jager de brief van 19 november 2009 heeft verzonden, waarin deze aangeeft dat [A] en [B] zowel contractueel als wettelijk verplicht zijn zich te onthouden van ongeoorloofde concurrentie met MedCos en/of het onderhouden van zakelijke contacten met klanten en relaties van cliënten en/of (voormalige) werknemers van MedCos, er van op de hoogte dat het handelen van [A] en [B] in strijd is met hun arbeidscontracten.

Met MedCos is de voorzieningenrechter dan ook van oordeel dat [E] onrechtmatig handelt jegens MedCos door ook na 19 november 2009 de samenwerking met [A] en [B] ten behoeve van Beautytek Nederland voort te zetten en op die wijze te profiteren van de wanprestatie van [A] en [B].

Gezien het hiervoor in 5.8 overwogene geldt ten aanzien van Collys en Timacs hetzelfde.

De vraag of er door [A], dan wel [B] gedurende hun dienstbetrekking met MedCos nevenwerkzaamheden zijn verricht die in strijd zijn met hun arbeidsovereenkomsten kan in deze procedure buiten beschouwing blijven, nu hieraan door MedCos geen rechtsgevolgen en/of vorderingen zijn verbonden.

Ook de vraag of [B] al dan niet zijn paraaf en handtekening op de vaststellingsovereenkomst heeft gezet – [B] stelt dat dat niet het geval is – hoeft in dit kort geding niet aan de orde te komen, aangezien de vorderingen (kunnen) worden toegewezen op basis van de (onbetwist) door hem ondertekende arbeidsovereenkomst.

MedCos heeft nog gevorderd [A] c.s. te veroordelen tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding, ten bedrage van EUR 50.000,-. MedCos zal in deze vordering niet-ontvankelijk worden verklaard, nu zij deze vordering noch in de dagvaarding noch ter zitting op enigerlei wijze heeft onderbouwd.

De gevorderde uitvoerbaarverklaring “op de minuut” zal worden afgewezen, nu het vonnis op grond van artikel 231 lid 1 Rv op de grosse dient te worden afgegeven. Verder zal de gevorderde uitvoerbaarverklaring “op alle dagen en uren” worden afgewezen nu voor toewijzing daarvan onvoldoende is gesteld.

De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.

[A] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van MedCos worden begroot op:

Ten aanzien van de reconventionele vordering oordeelt de voorzieningenrechter dat zowel [A] als [B] daarin niet-ontvankelijk zijn. MedCos heeft uitdrukkelijk betwist de aankondiging en de gronden van de reconventie, alsmede de bijbehorende producties vóór de zitting te hebben ontvangen, terwijl [A] en [B] niet een tijdige ontvangst door MedCos (dat wil zeggen: uiterlijk 24 uur voor de zitting) hebben kunnen aantonen.

Voorts kan worden geconstateerd dat de reconventionele vorderingen zelfstandige vorderingen zijn, voortvloeiend uit de beëindiging van de arbeidsovereenkomsten. Zelfs al zouden de onder 6.1 bedoelde stukken voor de zitting door MedCos zijn ontvangen, dan nog heeft zij terecht betoogd niet in staat te zijn op zo’n korte termijn tegen de vordering verweer te voeren.

Het procesreglement, waaruit volgt dat de eis in reconventie en de gronden daarvan zo spoedig mogelijk, uiterlijk 24 uur voor de terechtzitting dient te worden meegedeeld aan de wederpartij, is procesordenend van aard. Voor het indienen van onderhavige zelfstandige reconventionele vorderingen is evenwel, met het oog op de mogelijkheid van een adequaat verweer, een termijn van 24 uur niet voldoende te achten. Ook daarom zijn [A] en [B] niet-ontvankelijk in hun vorderingen.

[A] en [B] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van MedCos worden begroot op nihil.

De voorzieningenrechter

in conventie

verbiedt gedaagden sub 1 tot en met 4, direct of indirect, al dan niet tegen betaling en ongeacht of zulks geschiedt op basis van een arbeidsovereenkomst, overeenkomst van opdracht, of anderszins, om met MedCos concurrerende activiteiten te ontplooien, daaronder begrepen, maar nadrukkelijk niet beperkt tot (het bemiddelen bij) verkoop en/of distributie van IPL en/of microdermabrasie producten en/of diensten, per onmiddellijk en ten minste tot en met 31 december 2011,

verbiedt gedaagden sub 1 tot en met 4, direct of indirect, zakelijke relaties te onderhouden met klanten van MedCos of potentiële klanten van MedCos waarmee MedCos reeds een zakelijke relatie onderhield vóór 8 oktober 2009,

verbiedt gedaagden sub 1 tot en met 4, direct of indirect, al dan niet tegen betaling en ongeacht of zulks geschiedt op basis van een arbeidsovereenkomst, overeenkomst van opdracht, of anderszins, om, in welke vorm dan ook, in het kader van met MedCos concurrerende activiteiten, een samenwerking aan te gaan met huidige of voormalige werknemers van MedCos,

bepaalt dat gedaagden sub 1 tot en met 4 aan MedCos een dwangsom verbeuren van EUR 25.000,- per overtreding en EUR 1.000,- voor ieder(e) dag(deel) dat zij in strijd handelen met het onder 7.1, 7.2 en/of 7.3 bepaalde, tot een maximum van EUR 500.000,-,

verbiedt gedaagden sub 5 tot en met 7, direct of indirect in het kader van met MedCos concurrerende activiteiten, samen te werken met gedaagden sub 1 tot en met 4, of welke andere huidige of voormalige medewerkers van MedCos dan ook, ten minste tot en met 31 december 2011,

verbiedt gedaagden sub 5 tot en met 7, direct of indirect in het kader van met MedCos concurrerende activiteiten, zakelijke relaties te onderhouden met klanten of potentiële klanten van MedCos, waarmee MedCos reeds een zakelijke relatie onderhield vóór 8 oktober 2009,

bepaalt dat gedaagden sub 5 tot en met 7 aan MedCos een dwangsom verbeuren van EUR 25.000,- per overtreding en EUR 1.000,- voor ieder(e) dag(deel) dat zij in strijd handelen met het onder 7.5 en/of 7.6 bepaalde, tot een maximum van EUR 500.000,-,

veroordeelt [A] c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van MedCos tot op heden begroot op EUR 1.707,23, vermeerderd met een bedrag van EUR 131,00 voor nakosten, zonder dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgehad, verhoogd met een bedrag van EUR 68,00 indien en voor zover de veroordeelde partij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de veroordeling zal hebben voldaan en het vonnis om die reden is betekend, te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten vanaf 14 dagen na gemelde aanschrijving tot aan de dag van algehele voldoening,

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [A] en [B] in de proceskosten, aan de zijde van MedCos tot op heden begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2010.