Rb. Breda, 22-12-2009, nr. 211460 KG ZA / 09-691

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Na opening van de zitting op 15 december 2009 heeft de voorzieningenrechter, na partijen daaromtrent te hebben gehoord, de incidentele verzoeken van De Zorgverlener B.V. en van Nuevo B.V. om elk als zelfstandige partij te mogen tussenkomen, toegewezen.

Ten slotte is vonnis bepaald op heden.

Na wijziging van eis vordert Thebe om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair: de gemeente Tilburg te gelasten de huidige aanbestedingsprocedure voor het perceel Hulp bij het Huishouden 1 te staken en gestaakt te houden en een nieuwe en rechtmatige Europese aanbestedingsprocedure met betrekking tot Hulp bij het Huishouden 1 te starten met toepassing van het regiem van Richtlijn 2004/18/EG voor 2A-diensten (artikel 20 Richtlijn 2004/18/EG) indien zij deze diensten wenst te doen verrichten, onder verbeurte van een dwangsom van eur 50.000,- per dag dat de gemeente Tilburg dit bevel niet nakomt;

subsidiair: te gelasten dat de gemeente Tilburg een overeenkomst voor Hulp bij het Huishouden 1 sluit met Thebe, althans een overeenkomst voor Hulp bij het Huishouden 1 aanbiedt aan Thebe, op dezelfde voorwaarden als de overige partijen aan wie de gemeente Tilburg een voornemen tot gunning heeft bekendgemaakt, binnen vier dagen na dit vonnis onder verbeurte van een dwangsom van eur 50.000,- per dag dat de gemeente Tilburg dit bevel niet nakomt; en te gelasten dat de gemeente Tilburg haar voornemen tot weigering van een overeenkomst met Thebe voor het perceel Hulp bij het Huishouden 1 intrekt en binnen vier dagen na dit vonnis een nieuw voornemen tot gunning aan Thebe van het perceel Hulp bij het Huishouden 1 doet toekomen, onder verbeurte van een dwangsom van eur 50.000,- per dag

dat de gemeente Tilburg dit bevel niet nakomt;

meer subsidiair: de gemeente Tilburg te gelasten de afwijzing van de inschrijving van Thebe in de aanbestedingsprocedure voor het perceel Hulp bij het Huishouden 1 dragend, duidelijk en begrijpelijk te motiveren binnen vier dagen na dit vonnis onder verbeurte van een dwangsom van eur 50.000,- per dag dat de gemeente Tilburg deze veroordeling niet

nakomt;

één en ander onder niet-ontvankelijkverklaring danwel afwijzing van de vorderingen van De Zorgverlener B.V. en Nuevo B.V. en met veroordeling van de gemeente Tilburg, De Zorgverlener B.V. en Nuevo B.V. in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.

Thebe legt aan haar primaire vordering de stelling ten grondslag dat de gemeente Tilburg een ongeldige aanbestedingsprocedure heeft gevolgd omdat de opdracht Hulp bij het Huishouden 1 valt onder het regiem voor 2A-diensten zoals genoemd in de Bijlage bij de Richtlijn 2004/18/EG en deze opdracht dientengevolge had moeten worden gepubliceerd in het Publicatieblad van de EU. Bovendien had de gemeente Tilburg de volgens die Richtlijn en de Bao geldende ruimere termijnen moeten hanteren. Ook indien sprake is van gemengde diensten diende de procedure voor 2A-diensten te worden gevolgd. Thebe meent dat de openbaarmaking in ieder geval niet in voldoende mate transparant heeft plaatsgevonden. Subsidiair stelt Thebe dat de paragrafen 2.7.1 en 2.7.2 van het Aanbestedingsdocument strijdig zijn met het Europese recht, zoals blijkt uit het Assitur-arrest van het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJEG). Meer subsidiair meent Thebe dat de inschrijvingen van De Zorgverlener B.V. en Nuevo B.V. in strijd zijn met paragraaf 2.7.2 danwel paragraaf 2.7.1 van het Aanbestedingsdocument en dientengevolge ongeldig zijn. Nog meer subsidiair stelt Thebe dat de inschrijvingen van De Zorgverlener B.V. en Nuevo B.V. noodzakelijkerwijs op elkaar afgestemd moeten zijn en daarmee in strijd zijn met artikel 6 van de Mededingingswet en artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (verder: VwEU). Meest subsidiair stelt Thebe zich op het standpunt dat de brief d.d. 12 november 2009 van de gemeente Tilburg aan haar omtrent de niet-gunning onvoldoende is gemotiveerd.

De gemeente Tilburg voert verweer. Kort gezegd stelt zij zich op het standpunt dat zij de juiste procedure heeft gevolgd, dat de inschrijvingen van De Zorgverlener B.V. en Nuevo B.V. niet in strijd met de paragrafen 2.7.1 en 2.7.2 van het Aanbestedingsdocument zijn en dat evenmin is gebleken van enige afstemming tussen deze inschrijvingen. Wat betreft de motivering van haar besluit tot gunning van de opdracht aan de zes andere inschrijvers herhaalt zij dat die zes andere inschrijvingen goedkoper zijn. Zij verzoekt om Thebe te veroordelen in de proceskosten.

De Zorgverlener B.V. vordert als tussenkomende partij dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Thebe niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar vorderingen althans dat die vorderingen worden afgewezen en dat Thebe wordt veroordeeld in de kosten van dit geschil inclusief de daarmee gemoeide nakosten, met bepaling dat daarover de wettelijke rente is verschuldigd met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis.

De Zorgverlener B.V. stelt zich op het standpunt dat zij niet in strijd met het bepaalde in paragraaf 2.7.2 van het Aanbestedingsdocument heeft ingeschreven, kort gezegd omdat Surplus Holding B.V. niet heeft ingeschreven op de aanbesteding, dat zij en Nuevo B.V. ook niet tot dezelfde groep behoren en dat er ook geen onderlinge afstemming van hun inschrijvingen heeft plaatsgevonden.

Nuevo B.V. vordert als tussenkomende partij dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Thebe niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen althans de vorderingen van Thebe zal afwijzen, de gemeente Tilburg zal gebieden om de opdracht zoals omschreven in het Aanbestedingsdocument d.d. 2 oktober 2009 aan in ieder geval Nuevo B.V. te gunnen en dat Thebe zal worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

Nuevo B.V. stelt zich, kort gezegd, op het standpunt dat paragraaf 2.7.2 van het Aanbestedingsdocument is ingetrokken als gevolg van het antwoord op vraag 36 in de Nota van Inlichtingen en dientengevolge niet meer kan worden toegepast, dat zij juridisch gezien geen dochtermaatschappij is van Surplus Holding B.V. en dat zij zonder enige afstemming of overleg met De Zorgverlener B.V. of Surplus Holding B.V. op de opdracht ingeschreven heeft en aldus een geldige inschrijving heeft gedaan.

Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de producties wordt in dit kort geding uitgegaan van de navolgende feiten:

Inzet van dit geding is de aanbesteding en gunning van uitsluitend het subperceel HbH1 voor Tilburg. Ter discussie staan de gevolgde procedure, de inschrijfvoorwaarden en de toepassing van die inschrijfvoorwaarden. Bij de beoordeling van deze geschilpunten stelt de voorzieningenrechter voorop dat een aanbestedende overheidsdienst steeds de geldende wettelijke voorschriften in acht moet nemen, dat zij de gegadigden gelijk moet behandelen, dat zij transparant, objectief en controleerbaar moet handelen en dat zij tevens de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht moet nemen.

Als meest verstrekkend argument voert Thebe aan dat de gemeente Tilburg voor het perceel HbH1 een openbare Europese aanbestedingsprocedure had moeten volgen nu het haars inziens gaat om een 2A-dienst volgens de Bijlage bij eerdergenoemde Richtlijn. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter maakt Thebe misbruik van procesrecht door zich pas na de bekendwording van het voornemen tot gunning op dit argument te beroepen. Weliswaar voert Thebe terecht aan dat in paragraaf 1.2.3 van het Aanbestedingsdocument misleidenderwijs staat vermeld dat het om een openbare aanbesteding gaat. Daar staat echter tegenover dat vervolgens in paragraaf 1.2.4 ondubbelzinnig staat vermeld dat de opdracht wordt beschouwd als een 2B-dienst en dat ondernemers zullen worden uitgenodigd om op de opdracht in te schrijven. Verder is niet in geschil dat Thebe, De Zorgverlener B.V. en Nuevo B.V. inderdaad zijn uitgenodigd om op de opdracht in te schrijven en dat zij daaraan gehoor hebben gegeven, alsof het een 2B-dienst betrof. Overigens heeft Thebe naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat HbH1, een dienst die is gericht op de verzorging van een huishouden, is in te delen in de categorie ‘reiniging van gebouwen.’ Dat betekent dat voorshands wordt aangenomen dat de gemeente Tilburg mocht kiezen voor een onderhandse aanbesteding, waarvoor geen verplichting tot publicatie geldt.

De voorzieningenrechter staat vervolgens voor de vraag of de paragrafen 2.7.1 en 2.7.2 van het Aanbestedingsdocument strijdig zijn met het Europese aanbestedingsrecht, in het bijzonder met het Assitur-arrest d.d. 19 mei 2009 van het HvJEG. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de strekking van dit arrest dat ondernemingen waartussen een afhankelijkheidsverhouding bestaat niet categorisch mag worden verboden om tegelijk en als concurrenten op dezelfde opdracht in te schrijven zonder hen de gelegenheid te geven om aan te tonen dat deze afhankelijkheidsverhouding hun inschrijving niet heeft beïnvloed. Dit arrest doet naar het oordeel van de voorzieningenrechter niets af aan de geldigheid van paragraaf 2.7.1, maar kan mogelijk wel gevolgen hebben voor paragraaf 2.7.2. Aangezien partijen ter zitting blijk hebben gegeven van verschillende interpretaties van deze bepaling, zal de voorzieningenrechter zich allereerst buigen over de strekking van dit voorschrift, en in het bijzonder de term ‘holding’.

Van de term ‘holding’ bestaat geen wettelijke definitie. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet daarom, uit het oogpunt van transparantie en gelijkheid, voor de uitleg van de term ‘holding’worden uitgegaan van hetgeen in het relevante maatschappelijke verkeer daaronder wordt begrepen. In het rechtspersonenrecht wordt de term ‘holding’ of ‘houdstermaatschappij’ gebruikt voor een rechtspersoon die houder is van aandelen in één of meer naamloze of besloten vennootschappen. De houdende rechtspersoon wordt in dat verband beschouwd als ‘moedermaatschappij’. De vennootschappen waar zij de aandelen van houdt worden haar ‘dochtervennootschappen’ genoemd. In het licht van de onderhavige aanbestedingsprocedure, waarin de eerlijke mededinging tussen inschrijvers voorop moet staan, heeft paragraaf 2.7.2 alleen een toegevoegde betekenis ten opzichte van paragraaf 2.7.1 indien met ‘holding’ in paragraaf 2.7.2 niet de moedermaatschappij wordt bedoeld, maar één of meer dochtervennootschappen van dezelfde moedermaatschappij, waarbij die moedermaatschappij feitelijke zeggenschap heeft in die dochtervennootschappen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter regelt paragraaf 2.7.2 dat dochtervennootschappen waarin dezelfde moedermaatschappij zeggenschap heeft, slechts met één inschrijving aan deze aanbestedingsprocedure mogen deelnemen. Bezien in het licht van het Assitur-arrest worden met paragraaf 2.7.2 alleen zusterondernemingen, met elkaar verbonden via één moedermaatschappij met zeggenschap, uitgesloten van het doen van meer dan één inschrijving. Het antwoord op vraag 36 in de Nota van Inlichtingen past in deze uitleg.

De concrete inzet van dit geding is de gunning van het subperceel HbH1 voor Tilburg. De kernvraag die partijen in dat kader verdeeld houdt is of De Zorgverlener B.V. en Nuevo B.V. dochtervennootschappen zijn van dezelfde moedermaatschappij en of hun beide inschrijvingen dientengevolge wegens strijdigheid met paragraaf 2.7.2 ongeldig moeten worden geacht. Bij de beoordeling van deze vraag neemt de voorzieningenrechter als uitgangspunt dat de gunning van een aanbestede opdracht moet plaatsvinden op basis van de door de aanbesteder tijdig ontvangen en geldige inschrijvingen. Na de opening van de tijdig ontvangen inschrijvingen dient de aanbesteder deze inschrijvingen te beoordelen, om te beginnen op hun volledigheid en conformiteit aan de gestelde eisen.

Tussen partijen is niet in geschil dat op de peildatum 23 oktober 2009 binnen de Surplus-organisatie alleen de besloten vennootschap Surplus Holding B.V. houdster is van aandelen van De Zorgverlener B.V. en van Nuevo B.V. Dat betekent dat Surplus Holding B.V. hun moedermaatschappij is en niet Stichting Surplus, die het bestuur vormt van alle rechtspersonen in de Surplus-organisatie, waaronder Surplus Holding B.V. Wat betreft haar zeggenschap staat vast dat Surplus Holding B.V. slechts 40% van de aandelen van Nuevo B.V. bezit, en aldus geen relevante feitelijke zeggenschap heeft in Nuevo B.V. Daarentegen bezit Surplus Holding B.V. naast 40% van de aandelen van De Zorgverlener B.V. tevens een prioriteitsaandeel én vormt zij het bestuur van De Zorgverlener B.V. Dat wil zeggen dat Surplus Holding B.V. alleen feitelijke zeggenschap heeft in De Zorgverlener B.V. en niet in Nuevo B.V. In het licht van de strekking van paragraaf 2.7.2. en het Assitur-arrest betekent dit dat Nuevo B.V. en De Zorgverlener B.V. niet aangemerkt kunnen worden als verbonden vennootschappen die maar één inschrijving mogen doen.

De Zorgverlener B.V. heeft ingeschreven in combinatie met Stichting Surplus, met De Zorgverlener B.V. als hoofdaannemer en Stichting Surplus als onderaannemer. Omtrent deze constructie merkt Thebe op dat Stichting Surplus, die geen andere activiteiten heeft dan het besturen van alle rechtspersonen binnen de Surplus-organisatie, haar aandeel in de gegunde werkzaamheden feitelijk zal laten uitvoeren door Nuevo B.V., met als resultaat dat Nuevo B.V. in strijd met paragraaf 2.7.1 feitelijk deelneemt aan twee inschrijvingen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter laten de inschrijfvoorwaarden echter niet toe dat een andere partij dan de inschrijvende hoofdaannemer en onderaannemer de opdracht na gunning zal uitvoeren. Bovendien heeft De Zorgverlener B.V. ter zitting op een vraag van de voorzieningenrechter onweersproken gesteld dat zij alle feitelijke werkzaamheden in eigen beheer zal uitvoeren en dat Stichting Surplus alleen voor de financiële ondersteuning ingeschreven heeft. Van enige betrokkenheid van Nuevo B.V. bij deze inschrijving is niet gebleken.

Volgens Thebe zijn de commissarissen van De Zorgverlener B.V. en Nuevo B.V. dezelfde personen en hebben beide vennootschappen via deze commissarissen kennis gehad van de inhoud van elkaars inschrijvingen, hetgeen in strijd is met het mededingingsrecht. Hoewel kennelijk juist is dat beide vennootschappen dezelfde commissarissen hebben, betekent dit nog niet dat beide inschrijvers op voorhand op de hoogte waren van de inhoud van elkaars inschrijvingen. De taken en bevoegdheden van de commissarissen van De Zorgverlener B.V. zijn niet statutair vastgelegd. De bevoegdheden van de commissarissen van Nuevo B.V. hebben niet direct betrekking op het inschrijven op een aanbesteding of, meer in het algemeen, het werven van opdrachten. De bevoegdheden van de commissarissen terzake van het doen van investeringen betekent geenszins dat zij concreet op voorhand op de hoogte zijn van de feitelijk inhoud van een inschrijving op een aanbestede opdracht. Het ligt op de weg van Thebe om aan de hand van feiten en omstandigheden het bestaan van de gestelde voorkennis voldoende aannemelijk te maken. Dat heeft zij niet gedaan.

De voorzieningenrechter kan Thebe niet volgen in haar stelling dat de mededeling d.d. 3 november 2009 van de gemeente Tilburg inzake de niet-gunning van de opdracht aan haar onvoldoende zou zijn gemotiveerd. De mededeling bevat de naam van de inschrijvers, hun rangorde wat betreft de prijs waarvoor zij hebben ingeschreven en de mededeling dat Thebe als zevende en duurste inschrijver niet voor gunning in aanmerking komt. Daarna heeft Thebe niet om een nadere toelichting van de reden van afwijzing gevraagd, noch stelt zij in dit geding welke informatie nog zou ontbreken. Dat de gemeente Tilburg in de latere correspondentie niet meegaat in het standpunt van Thebe omtrent de geldigheid van enkele inschrijvingen, is een kwestie van geheel andere orde. Voor die latere correspondentie geldt niet dezelfde motiveringseis als voor de mededeling inzake gunning.

Voorgaande overwegingen leiden tot de conclusie dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de inschrijvingen van De Zorgverlener B.V. en/of Nuevo B.V. ongeldig moeten worden geacht. De vorderingen van Thebe zullen daarom worden afgewezen. Nu dit betekent dat de rangorde van gunning van het subperceel HbH1 voor Tilburg ongewijzigd blijft, valt niet in te zien welk belang Nuevo B.V. heeft bij toewijzing van haar vordering dat Tilburg dit subperceel mede aan haar moet gunnen.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal Thebe worden veroordeeld in de proceskosten van de gemeente Tilburg. Verder zal Thebe veroordeeld worden in de kosten van de tussenkomende partijen De Zorgverlener B.V. en Nuevo B.V. Voor elk van hen worden de proceskosten begroot op eur 262,- aan griffierecht en op eur 816,- aan salaris van de advocaat. Op verzoek van De Zorgverlener B.V. zal daarover tevens de wettelijke rente als navolgend worden toegewezen. De nakosten worden afgewezen omdat op voorhand niet vaststaat of er nakosten zullen worden gemaakt. Daadwerkelijk gemaakte nakosten kunnen naderhand via een eenvoudige procedure worden gevorderd.

De voorzieningenrechter:

wijst de vorderingen van Thebe af;

wijst de vordering van Nuevo B.V. voorzover betrekking hebbend op de gunning van de opdracht af;

veroordeelt Thebe in de proceskosten van de gemeente Tilburg, tot op heden begroot op eur 1.078,-;

veroordeelt Thebe in de proceskosten van De Zorgverlener B.V., tot op heden begroot op een bedrag eur 1.078,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Thebe in de proceskosten van Nuevo B.V. , tot op heden begroot op eur 1.078,-;

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Vincent en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. De Baar op 22 december 2009.