Rb. Amsterdam (vzr.), 03-12-2009, nr. 443481 / KG ZA 09-2503 SR/TF

Ter terechtzitting van 27 november 2009 hebben eiseressen gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Edumedia heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen en vervolgens in reconventie gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte akte. Eiseressen hebben de vordering in reconventie bestreden. Beide partijen hebben producties en pleitnota's in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. In verband met de spoedeisendheid van de zaak is heden de beslissing gegeven en is ter zitting meegedeeld dat de uitwerking daarvan op 10 december 2009 zal volgen. Het onderstaande vormt deze uitwerking.

Ter zitting waren voor zover van belang aanwezig:

Aan de zijde van eiseressen: [persoon 1], directeur van de KBb, [persoon 2], voorzitter van bestuur van de GAU en mrs. Bousie en Van Schie.

Aan de zijde van Edumedia: [persoon 3], directeur, [persoon 4], office manager, en mrs. Sanders en Scholcz.

Na de zitting heeft de griffier aan het Commissariaat voor de Media gevraagd wat de stand van zaken is met betrekking tot de bij het Commissariaat lopende procedure in deze zaak. De heer [persoon 5] heeft op 30 november 2009 telefonisch meegedeeld dat binnenkort een voorlopig standpunt van het Commissariaat zal volgen waarop partijen vervolgens kunnen reageren. Mogelijk zal er nog een hoorzitting volgen, waarna aan het eind van dit jaar nog een uitspraak kan worden gedaan. Nu de heer [persoon 5] niet kon meedelen wanneer het voorlopige standpunt van het Commissariaat zou worden gegeven, heeft de voorzieningenrechter beslist daarop niet te wachten en op 3 december 2009 uitspraak gedaan.

De KBb is in 1907 opgericht en vertegenwoordigt 90% van de Nederlandse boekverkopers. Blijkens artikel 3 in de statuten stelt de KBb zich tot doel de belangen van boekverkopers te behartigen, volgens artikel 4 onder meer door het optreden als procespartij in juridische procedures.

De GAU is een groepsvereniging en onderdeel van het Nederlands Uitgeversverbond (NUV). De GAU behartigt de belangen van Nederlandse uitgevers van boeken. Blijkens artikel 3, derde lid sub b van de statuten doet zij dit onder meer door namens haar leden in rechte op te treden.

Bruna is een landelijke boekverkoper met bijna 400 vestigingen (eigen winkels en franchisenemers) verspreid door heel Nederland. Bruna exploiteert eveneens een webshop waarop een zeer uitgebreid assortiment aan boeken wordt aangeboden.

Edumedia is een naar het recht van de Nederlandse Antillen opgerichte vennootschap, die handelend onder de naam Boekenconcurrent de websites www.boekenconcurrent.nl en www.boekenconcurrent.com gebruikt om boeken te verkopen.

Via de website www.boekenconcurrent.com zijn op dit moment talloze boeken te bestellen voor een lagere prijs dan de prijs die op grond van de Wet op de vaste boekenprijs wordt gehanteerd. De website is in Nederlands opgesteld. Op de website staat voor zover van belang het volgende:

In de algemene voorwaarden op de website www.boekenconcurrent.com staat een Nederlands correspondentie adres vermeld. Dit adres, Postbus 112 9670 AC Winschoten, staat ook op de facturen vermeld. Boekenconcurrent heeft een Nederlands BTW nummer en draagt in Nederland BTW af. In de algemene voorwaarden stond tot voor kort voor zover van belang het volgende:

De algemene voorwaarden zijn inmiddels door de Boekenconcurrent aangepast en artikel 16 is daarin niet meer opgenomen.

Voor de via haar website bestelde boeken plaatst Boekenconcurrent orders bij het Centraal Boekhuis, die de boeken aflevert bij de sociale werkvoorziening Synergon te Winschoten. Daar worden de boeken verpakt en verzonden naar de consument. Op respectievelijk 10 september 2009 en 16 september 2009 heeft Edumedia daartoe met het Centraal Boekhuis en Synergon contracten gesloten. Boekenconcurrent maakt gebruik van een bijkantoor aan de A.J. Romijnweg 6 in Winschoten voor het retourneren van boeken.

Op 15 september 2009 heeft de KBb het Commissariaat voor de Media een verzoek gedaan te onderzoeken of Boekenconcurrent in strijd met de Wet op de vaste boekenprijs handelt.

Bij brief van 13 november 2009 heeft de advocaat van de KBb Boekenconcurrent onder meer gesommeerd met onmiddellijke ingang de verkoop van boeken in Nederland onder de vaste boekenprijs te staken.

In een e-mail van 26 november 2009 van [persoon 5] van het Commissariaat voor de Media aan de advocaat van eiseressen staat voor zover van belang het volgende:

Op grond van artikel 1 sub h van Wet op de vaste boekenprijs moet onder ‘verkoper’ worden verstaan: ‘degene die door de uitgever of de importeur in het handelverkeer gebrachte boeken of muziekuitgaven verkoopt aan eindafnemers.’

De aanhef van artikel 6, eerste lid van deze wet luidt: ‘De verkoper past bij verkoop van een boek of een muziekuitgave aan een eindafnemer de vaste prijs toe.’

Edumedia vordert — samengevat —:

Edumedia stelt daartoe het volgende.

Uit de signalen die Edumedia uit de markt krijgt van haar leveranciers en contractspartijen leidt zij af dat eiseressen actief campagne aan het voeren zijn om Nederlandse partijen te bewegen geen zaken met haar te doen, omdat zij in strijd zou handelen met de Wet op de vaste boekenprijs. Gelet op het verweer van Edumedia in conventie is dit standpunt onjuist en dienen eiseressen zich van dergelijke uitingen te onthouden en deze te rectificeren.

Eiseressen voeren verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Gezien de samenhang tussen de vordering in conventie en de vordering in reconventie zullen de beide vorderingen hierna gezamenlijk worden behandeld.

Op grond van artikel 3:305a BW kan een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen voorzover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. Zoals weergegeven bij de feiten onder 2.1 en 2.2 volgt zowel uit de statuten van de KBb als die van de GAU dat zij de belangen van hun leden kunnen behartigen onder meer door het optreden van procespartij. Uit de statuten volgt niet dat zij daarvoor ook nog een aparte machtiging van hun achterban nodig hebben zoals Edumedia heeft betoogd. Edumedia heeft ook nog aangevoerd dat KBb en GAU niet hebben getracht conform het tweede lid van voornoemd artikel het gevorderde door het voeren van overleg te bereiken hetgeen tot niet-ontvankelijkheid leidt. Dit verweer gaat echter niet op nu in de gegeven omstandigheden dit niet van de KBb en GAU gevergd kon worden. Immers door de aangekondigde campagne en het door hun gestelde onrechtmatig handelen konden KBb en GAU niet wachten met het nemen van gerechtelijke stappen. Eiseressen hebben overigens op 13 november 2009 nog wel een sommatiebrief aan Edumedia gestuurd. Deze brief heeft echter niet — ook niet op initiatief van Edumedia — tot overleg geleid.

Ook Bruna is ontvankelijk in haar vordering omdat zij zoals eiseressen terecht hebben gesteld — indien sprake is van onrechtmatig handelen — schade kan lijden door het handelen van Boekenconcurrent en belang heeft bij de gevraagde voorzieningen. Volgens Edumedia komt aan de KBb en GUA op grond van artikel 3:305a, tweede lid BW geen vordering toe daar waar zij schadevergoeding namens derden eisen. Nu zoals hierna onder 5.9 overwogen de vordering op dit punt vooralsnog zal worden afgewezen, zal dit ontvankelijkheidverweer verder onbesproken blijven.

De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding het definitieve oordeel van het Commissariaat van de Media of de evaluatie van de Wet op de vaste boekenprijs door de Tweede Kamer af te wachten. Eiseressen hebben immers een spoedeisend belang bij hun vordering. Los van de vraag wanneer Edumedia met de grootschalige campagne zal beginnen, levert het gegeven dat bij aanhouding van de zaak de verkoop van de boeken rond de feestdagen gewoon doorgaat een voldoende belang voor eiseressen op bij een spoedige beslissing in deze zaak.

Uit de kamerstukken bij de op 1 januari 2005 in werking getreden Wet op de vaste boekenprijs volgt dat deze wet een cultuurpolitiek doel dient en met het systeem van de vaste boekenprijs wordt beoogd concurrentie op prijs in het boekenvak tegen te gaan. In kamerstuk 2003–2004, 28652, nr. 7, p.6. wordt in dit verband nog vermeld dat dit systeem alleen maar sluitend is als de verplichting tot toepassing van de vaste boekenprijs geldt voor iedereen die binnen Nederland boeken verkoopt. In kamerstuk 2002–2003, 28652, nr 3, pagina 5 wordt uiteengezet dat het systeem van zekerheid van de vaste prijs de grondslag vormt voor een levendig stelsel van grote en kleine uitgeverijen, van megaboekwinkels en buurt-boekwinkels, van vaste tot losse boekkopers en van ontplooiing van schrijversoeuvres. Doel en strekking van de Wet op de vaste boekenprijs moet tegen deze achtergrond worden begrepen. Edumedia heeft in dit verband nog de vraag opgeworpen of de wet het belang dient waarvoor het in leven is geroepen en wel in overeenstemming is met het Europees mededingingsrecht, maar deze vragen staan thans niet ter beoordeling van de voorzieningenrechter en zullen verder buiten beschouwing blijven.

De vraag is vervolgens aan de orde of Boekenconcurrent in strijd handelt met de Wet op de vaste boekenprijs door haar boeken met een zodanige korting te verkopen dat de prijs lager uitvalt dan de vaste boekenprijs (hierna korting genoemd). Voor de beantwoording van deze vraag is van belang of Boekenconcurrent optreedt als verkoper in Nederland in de zin van de Wet op de vaste boekenprijs.

Uit de feitelijke gang van zaken is vooralsnog voldoende aannemelijk geworden dat Boekenconcurrent haar boeken in Nederland verkoopt aan Nederlandse consumenten. De boeken passeren geen landsgrenzen en verlaten Nederland niet. De bestelde boeken worden door het Centraal Boekhuis afgeleverd aan het magazijn van Boekenconcurrent in Winschoten. De boeken volgen derhalve dezelfde weg als de boeken van een reguliere boekhandel in Nederland. De website van Boekenconcurrent is daarnaast vooral op Nederland gericht. Dit blijkt onder meer uit de omstandigheden dat de voertaal Nederlands is en het gaat om de verkoop van boeken in de Nederlandse taal. Voorts is betaling mogelijk via Nederlandse bankrekeningnummers en het Ideal betalingssysteem van de Nederlandse banken. Boekenconcurrent heeft daarbij ook een Nederlands BTW nummer. Hoewel met het voeren van een BTW nummer in Nederland — zoals Edumedia heeft aangevoerd — nog niet is gezegd dat de Boekenconcurrent een Nederlandse verkoper is, draagt dit feit bij tot die conclusie. Boekenconcurrent is daarnaast slechts bereikbaar via een Nederlands telefoonnummer, een Nederlands adres te Winschoten en een Nederlands faxnummer. Boekenconcurrent doet zich voor als een webwinkel met een wereldwijde dimensie, maar vastgesteld moet worden dat de website voorzover op Nederland gericht vanuit Nederland bezocht kan worden.

De omstandigheden dat volgens Boekenconcurrent de website op Curaçao is ontwikkeld, reclame wordt gemaakt met Google Adwords en hosting van de website plaatsvindt op een server in de Verenigde Staten, maken niet dat Boekenconcurrent als een buitenlandse verkoper op de Nederlandse markt kan worden gezien. Boekenconcurrent heeft nog betoogd dat binnen enkele weken de website Engelstalig zal worden, alle teksten tweetalig beschikbaar zullen zijn en het aanbod zal worden uitgebreid met Engelse titels. Ook dit maakt het oordeel niet anders. Niet is gebleken dat, zoals Boekenconcurrent heeft aangevoerd, er in Nederland uitsluitend leveringshandelingen worden verricht ter uitvoering van de door Boekenconcurrent in het buitenland verrichte verkopen. Het enkele feit dat Boekenconcurrent is gevestigd in Curaçao maakt niet dat Boekenconcurrent geen verkoper is in de zin van de Wet op de vaste boekenprijs. Gezien de feitelijke gang van zaken is voldoende aannemelijk dat zij haar boeken in Nederland in het handelsverkeer brengt en in Nederland verkoopt.

Alleen in de situatie dat een Nederlandse consument een boek bij een niet in Nederland als verkoper optredend internetbedrijf besteld en dit boek vanuit het desbetreffende land importeert naar Nederland, kan de Wet op de vaste boekenprijs buiten beschouwing blijven. De boeken van Boekenconcurrent worden echter niet naar Nederland geïmporteerd vanuit het handelsverkeer in het buitenland, met andere woorden de boeken van Boekenconcurrent komen Nederland niet binnen over de landsgrens van Nederland. In een dergelijk geval volgt uit doel en strekking van de Wet op de vaste boekenprijs zoals weergegeven in 5.4 dat artikel 6 van de Wet op de vaste boekenprijs van toepassing is.

Van een eventueel akkoord van Edumedia met het Commissariaat voor de Media is vooralsnog niets gebleken. Dit is door [persoon 5] in zijn e-mail van 26 november 2009 aan de advocaat van eiseressen bevestigd. Hoewel er wel contacten zijn geweest tussen Edumedia en het Commissariaat is er slechts informatie verstrekt en geen vorm van toestemming verleend. Dit zou zoals [persoon 5] in zijn voornoemde e-mail terecht stelt ook niet gekund hebben, omdat alleen het College bevoegd is bindende oordelen over de toepassing van de Wet op de vaste boekenprijs te geven. Lezing van de gevoerde e-mailcorrespondentie tussen [persoon 3] en [persoon 5] leidt vooralsnog ook niet tot de conclusie dat er meer dan slechts algemene informatie over de Wet op de vaste boekenprijs is gegeven.

Op grond van voorgaande is voldoende aannemelijk geworden dat Boekenconcurrent in strijd handelt met artikel 6, eerste lid van de Wet op de vaste boekenprijs en dat zij hiermee onrechtmatig handelt jegens de Nederlandse boekverkopers en aldus jegens eiseressen. De vordering inhoudende een verbod tot het aanbieden en leveren in Nederland van boeken met korting dient te dan ook te worden toegewezen. Edumedia dient eveneens — kort gezegd — al haar uitingen waarin mededeling wordt gedaan naar prijzen onder de vaste boekenprijs van haar website te verwijderen. De opgelegde dwangsommen worden daarbij gematigd als na te melden. De gevorderde rectificatie en schadevergoeding worden afgewezen. Immers voor de handhaving van de Wet op de vaste boekenprijs worden vooralsnog voornoemd verbod en gebod voldoende geacht. De vraag of er schade is geleden en de omvang daarvan vergt een nader onderzoek naar de feiten waarvoor dit kort geding zich niet leent. Een en ander zal in een eventuele bodemprocedure nader aan de orde kunnen komen. De vorderingen op dit punt worden afgewezen, behalve de vordering een door een registeraccountant gewaarmerkte opgave te verstrekken, waarin onder meer gegevens worden vermeld, die van belang kunnen zijn bij de eventueel vast te stellen schade. Edumedia heeft verklaard een omzet te hebben gegenereerd van EUR 74.000,00. Eiseressen hebben dit betwist. Op grond van de regels van bewijsrecht die in de bodemprocedure gelden, is het aan Edumedia haar omzet e.d. aan te tonen. Eiseressen hebben derhalve belang bij een door een registeraccountant gewaarmerkte opgave, zoals gevorderd, in verband met een eventuele vordering tot schadevergoeding in een bodemprocedure.

Op grond van het voorgaande zal de vordering in reconventie worden afgewezen.

Edumedia zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van eiseressen worden begroot op:

Hierbij geldt dat eiseressen op grond van hun geldvorderingen ten bedrage van EUR 50.000,00 een vastrecht van EUR 1.100,00 verschuldigd zijn. Nu deze vorderingen zullen worden afgewezen, zal Edumedia slechts worden veroordeeld het gangbare bedrag van EUR 262,00 te voldoen.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen.

Edumedia zal ook in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden tot heden aan de zijde van eiseressen begroot op nihil.

Voor de goede orde wordt tenslotte nog opgemerkt dat onder korting in onderdeel 6.1 van het dictum wordt verstaan korting op de vaste boekenprijs.

De voorzieningenrechter