HR, 23-09-1988, nr. 13303

HV/APNr. 13.303Zitting 27 mei 1988

Mr. Franx Conclusie inzake:MINES DE POTASSE D’ALSACE S.A.tegen1. ONROEREND GOED MAATSCHAPPIJ BIER B.V.2. v.o.f. FIRMA GEBR. STRIK,3. HANDELSKWEKERIJ JAC. VALSTAR B.V.

Edelhoogachtbaar College,

1. Het verloop van de procedure De onderhavige zaak, die zeer veel publiciteit heeft verkregen, betreft de eventuele aansprakelijkheid van thans eiseres in het principale cassatieberoep, de Franse kalimijnen, verder aan te duiden als MDPA, jegens de wederpartijen (de kwekers) ter zake van de door MDPA verrichte zoutlozingen in de Rijn. Voor wat de lange voorgeschiedenis – de inleidende dagvaardingen werden in 1974 uitgebracht – betreft zal ik mij beperken tot het volgende. Bij vonnis van 16 december 1983 (NJ 1984, 341) heeft de rechtbank te Rotterdam de vorderingen van de kwekers als volgt toegewezen:

"Verklaart voor recht dat het lozen van afvalzouten in de Rijn door MDPA – in de omvang waarin zulks geschiedt – ten opzichte van eiseressen onrechtmatig is.

Veroordeelt MDPA tot vergoeding van de door eiseressen dientengevolge vanaf 4 oktober 1974 geleden en te lijden schade en wel dat gedeelte van de totale schade als overeenkomt met het aandeel van het door MDPA geloosde zout in het zoutgehalte van het als sproeiwater door eiseressen gebruikte of in aanmerking komende boezemwater, welk aandeel voor de periode van 1 januari 1975 tot en met 31 december 1978 dient te worden bepaald volgens de vaststelling daarvan door de deskundigen en voor de periode van 4 oktober 1974 tot en met 31 december 1974 alsmede voor de periode vanaf 1 januari 1979 volgens dezelfde methode en aan de hand van dezelfde uitgangspunten als gehanteerd door de deskundigen. Veroordeelt MDPA in de proceskosten, die van voornoemde incidenten daaronder begrepen, welke tot op deze uitspraak aan de zijde van eiseressen worden begroot op ƒ 34.462,01 aan verschotten en ƒ 60.000,- aan salaris voor de procureur."

Aldus is MDPA, overeenkomstig de vorderingen van de kwekers, aansprakelijk gesteld voor haar eigen aandeel in de zout- (chloride-) belasting van de Rijn. Daarin ligt besloten dat die zoutbelasting ook andere oorzaken heeft en dat MDPA ter zake daarvan niet aansprakelijk is.Een tweede aspect van het dictum van de rechtbank is, dat daarin niet een verbod aan MDPA tot verder zoutlozingen is opgenomen. De kwekers hadden zo’n verbod ook niet gevorderd. Het was hun slechts te doen om een onrechtmatigverklaring en om schadevergoeding. "De vervuiler betaalt" krijgt, als slogan, gestalte in het rechtbankvonnis. Hem wordt niet voorgehouden dat hij met het vervuilen moet ophouden. Wel moet hij "zijn aandeel" in "de schade" vergoeden. Het verweer van MDPA dat causaal verband tussen haar zoutlozingen en "de schade" ontbreekt – zodat haar "aandeel" in de schade op nul is te stellen – is door de rechtbank verworpen, evenals het verweer dat de zoutlozingen van MDPA niet onrechtmatig zijn. Tenslotte zij genoteerd dat de onrechtmatigverklaring door de rechtbank niet iedere zoutlozing, hoe gering ook, betreft maar beperkt is tot het lozen in de omvang waarin zulks geschiedt. MDPA ging in hoger beroep. Zij voerde tegen het vonnis de grieven I tot en met VII aan, voor het merendeel telkens onderverdeeld in verschillende klachten. De grieven herhalen de vorenbedoelde verweren inzake het ontbreken van onrechtmatigheid en van causaal verband. De kwekers hebben de grieven bij memorie van antwoord bestreden. Partijen hebben hun standpunten in hoger beroep doen bepleiten; de pleitnota’s bevinden zich bij de gedingstukken. Bij arrest van 10 september 1986 heeft het gerechtshof te ’s-Gravenhage de vonnissen van de rechtbank (waaronder het voornoemde dd. 16 december 1983) bekrachtigd en de zaak naar de rechtbank verwezen ter fine van de schadestaatprocedure. MDPA heeft cassatieberoep ingesteld. Zij bestrijdt ’s hofs arrest met een middel, uiteenvallend in de onderdelen 1 (subonderdelen 1.1. t/m 1.7), 2 (subonderdelen 2.1 en 2.2), 3 (subonderdelen 3.1 t/m 3.4), 4, 5 (subonderdelen 5.1 en 5.2) en 6 (subonderdelen 6.1 en 6.2). De kwekers hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Zij voeren een middel aan, bestaande uit de onderdelen 1 en 2.

2. De feiten. Blijkens r.o. 4.1 en 4.3 is het hof uitgegaan, voor zover thans nog van belang, van de volgende feiten, ontleend aan het rechtbankvonnis van 8 januari 1979:

"dat de kwekers voor de besproeiing van de door haar gekweekte gewassen boezemwater gebruikten en gebruiken; dat MDPA sedert 1933 via een leidingnet, dat van de diverse door haar geëxploiteerde mijnen in de Elzas naar het Grand Canal d’Alsace leidt, afvalzouten loost, die uiteindelijk in de Rijn terechtkomen; dat bedoelde lozingen plaats vinden krachtens door de Franse overheid verleende vergunningen;"

alsmede van de uitgangspunten door het hof bedoeld in r.o. 4.1 en 4.2 en deels aan het rechtbankvonnis van 28 april 1980 met zijn verwijzing naar het aldaar bedoelde rapport ontleend.Boven vermelde feitelijke vaststellingen zijn in cassatie niet bestreden. Zij fungeren daarom ook in deze instantie als uitgangspunt.

3.1. Alvorens de middelen te bespreken moge ik erop wijzen dat het hof blijkens r.o. 5.1, met een beroep op door partijen gedane rechtskeuze – achteraf, Nederlands recht heeft toegepast, dat partijen daartegen in cassatie geen bezwaar hebben gemaakt en dat toepasselijkheid van Nederlands recht daarom ook voor de Hoge Raad uitganspunt dient te zijn. De door de rechtbank bovendien gehanteerde regels van ongeschreven volkenrecht heeft het hof in r.o. 5.3 en 5.4, in cassatie onbestreden, buiten spel gezet.

3.2. Niettemin veroorloof ik mij in het kort in te gaan op een opvatting dienaangaande die is ontwikkeld in het zich bij de stukken bevindende advies van prof. Mr. M. Bos, een opvatting waarop pleiter voor MDPA zich in appèl heeft beroepen (pleitnota mr. Van Boeschoten dd. 19 maart 1986, p. 43). Rechtbank en hof zouden, aldus deze opvatting, op internationaal onaanvaardbaar wijze extra-territoriaal effekt hebben verleend aan Nederlands onrechtmatige daadsrecht.

3.3. Deze opvatting lijkt mij juist in de – hierna, bij de bespreking van het principale onderdeel 3 te behandelen en af te wijzen – hypothese dat het Bonner Zoutverdrag van 1976 (Tr.bl. 1977, 32) waarop MDPA zich bij herhaling en met klem heeft beroepen, de rechtmatigheid van de litigieuze zoutlozingen zou meebrengen. In dat geval – en het is het geval dat in de laatstaangehaalde pleitnota wordt besproken – zou de voor de Nederlandse rechter geldende gebondenheid aan dat verdrag beletten de zoutlozingen op grond van intern Nederlands recht onrechtmatig te oordelen. Het lijkt mij echter weinig verhelderend deze verdragsbinding te formuleren als een beperking op extra-territoriale effekten van Nederlands intern recht. De zaak ligt immers eenvoudig zo, dat het Nederlandse interne recht in de onderhavige hypothese in strijd is met een verdrag en daarom niet tot toepassing kan komen, ongeacht eventuele extra-territoriale pretenties.

3.4. Maar het standpunt van prof. Bos (p. 33 e.v. van zijn advies) houdt, als ik het goed zie, meer in, en wel de visie dat de Nederlandse rechter door het toepassen van intern Nederlands recht buiten de Nederlandse grenzen, op de zoutlozingen van een buitenlandse rechtspersoon als MDPA, de door het internationaal publiekrecht getrokken grenzen van zijn bevoegdheid zou overschrijden. De Nederlandse rechter mag zijn eigen milieurecht niet "exporteren" naar het buitenland en wel omdat zulks "onredelijk" zou zijn (advies prof. Bos, p 34-36, verwijzend naar par. 403 van een voorontwerp van het American Law Institute). Die onredelijkheid zou hierin bestaan dat MDPA zich door de toepassing van Nederlands recht geconfronteerd zou zien met een conflict van wettelijke verplichtingen.

3.5. Ik volsta ten deze met de opmerking dat zo’n conflict naar mijn mening niet bestaat, nu MDPA niet "verplicht" is zout te lozen in de Rijn en, zoals bij de bespreking van de onderdelen 3 en 4 van het principale cassatiemiddel zal blijken, door het Bonner Zoutverdrag noch door de haar verleende Franse lozingsvergunning jegens benedenstroomse medegebruikers van Rijnwater tot lozing bevoegd is gemaakt.

3.6. In het standpunt van prof. Bos lijkt bovendien de opvatting te zijn verwerkt dat de Nederlandse Staat in beginsel buiten zijn territoir geen wetgevende bevoegdheid heeft en dat derhalve de Nederlandse rechter niet bevoegd is de rechtmatigheid van in Frankrijk door MDPA verrichte zoutlozingen te beoordelen naar Nederlands recht. Die opvatting miskent aard en strekking van het internationaal privaatrecht en is uitvoerig bestreden in mijn conclusie voor HR 26 mei 1978, NJ 1978, 615 (G.J.S.), p. 2054-2056.De hier afgewezen opvatting kan in ieder geval niet afdoen aan het ook door MDPA gehuldigde standpunt dat in deze procedure op grond van rechtskeuze-achteraf Nederlands recht moet worden toegepast.

4.1. Thans zal ik eerst onderdeel 3 van het principale cassatiemiddel bespreken. Daarin wordt opnieuw door MDPA de centrale stelling verdedigd, dat het Bonner zoutverdrag van 1976 meebrengt dat de litigieuze zoutlozingen niet onrechtmatig zijn.

4.2. Het hof heeft in r.o. 6.8 die stelling verworpen op twee gronden. De eerste grond houdt in dat het verdrag zich slechts richt tot de Staten als verdragspartijen en

"niet zonder meer beslissend (is) voor de betrekkingen tussen private personen zoals de partijen in dit geding."

Klaarblijkelijk is het hof van oordeel dat de kwekers zich tegenover MDPA, alsook MDPA zich tegenover de kwekers, niet kunnen (resp. kan) beroepen op het op het verdrag berustende zoutgehalte van 200 mg/1.

De tweede beslissingsgrond in r.o. 6.8 is dat het verdrag geen "algemene kwaliteitseis" geeft.

4.3. Ik lees in r.o. 6.8 het oordeel dat, nu het verdrag geen "algemene kwaliteitseis" en dus ook geen tolerantiegrens voor de betrekkingen tussen private personen invoert, het inachtnemen van de op het verdrag steunende grens- en drempelwaarden MDPA ’s zoutlozingen jegens de kwekers nog niet rechtvaardigt.

4.4. Dat oordeel is volgens mij juist. Het steunt niet op de algemene visie dat het Bonner zoutverdrag de kwekers en MDPA in geen enkel opzicht rechtstreeks bindt. Het daartegen gerichte middelonderdeel 3.1 mist dan ook in zoverre belang. In het midden kan blijven of de kwekers zich bij overschrijding door MDPA van de concrete Bonner normen niet met vrucht rechtstreeks op het verdrag zouden kunnen beroepen ten betoge dat MDPA onrechtmatig jegens hen handelt. De vraag die thans speelt is een andere, t.w. of MDPA rechtmatig handelt door het enkele feit dat zij zich houdt aan het door het Bonner zoutverdrag gecreëerde regime van concrete waterkwaliteits- en emissienormen. Die vraag behoort, naar mijn mening, ontkennend te worden beantwoord. Ter adstructie diene het volgende.

4.5.1. De preambule van het verdrag (ed. Schuurman + Jordens nr. 147-Ib, 1984, p. 91) verwijst naar de op 25 en 26 oktober 1972 te ’s-Gravenhage gehouden ministersconferentie over de verontreiniging van de Rijn,

"bij gelegenheid waarvan de wens is geuit de kwaliteit van het Rijnwater trapsgewijs zodanig te verbeteren dat aan de Nederlands-Duitse grens het gehalte van 200 mg/1 chloride-ionen niet wordt overschreden".

De m.v.t. op de goedkeuringswet (14663-7 p. 39) schrijft daarover verder:

"De maatregelen waarin de onderhavige overeenkomst voorziet betekenen nog slechts een eerste stap in die richting. Waar het op aan komt is dat de zoutlast van de Rijn zodanig wordt verminderd dat ook bij lage afvoeren, tijdens welke de zoutgehalten plegen op te lopen, die gehalten binnen aannemelijke grenzen blijven. Uit oogpunt van de eisen die de drinkwatervoorziening en de tuinbouw stellen mag een chloridegehalte van 200 mg per liter tijdens perioden van lage Rijnafvoer als aannemelijk worden aangemerkt en als streefdoel bij volgende onderhandelingen over verdere vermindering van de zoutlast van de Rijn worden vastgehouden."

De m.v.a. (14663-10, p. 8) vermeldt als regeringsstandpunt:

"dat degenen die vervuiling van de Rijn veroorzaakt ook de kosten verbonden aan de opheffing van die vervuiling voor zijn rekening dient te nemen",

derhalve: de vervuiler betaalt; zulks als argument tegen internationale subsidies aan vervuilende industrieën. Zie ook diezelfde m.v.a., p. 25:

"Allereerst zij gesteld, dat Nederland steeds het standpunt heeft ingenomen, dat het land dat vervuiling van de Rijn veroorzaakt ook heeft te zorgen voor de opheffing van die vervuiling. Wat de kosten verbonden aan die opheffing betreft heeft Nederland voorts voortdurend het beginsel "de vervuiler betaalt" verdedigd. Tijdens de uiterst langdurige onderhandelingen, gevoerd over de beperking van de zoutlast van de Rijn, toonde Frankrijk zich echter niet bereid dit beginsel te aanvaarden. Frankrijk belijdt het beginsel van het gezamenlijk belang bij de rivier de Rijn, waarbij problemen, voor benedenstrooms gelegen landen onstaan als gevolg van lozingen bovenstrooms, in solidariteit moeten worden opgelost.Omstreeks 1970 is het besluit genomen tot gezamenlijke financiering door de Rijnoeverstaten van de zoutopslag op Frans grondgebied. Daarbij zij aangetekend, dat Nederland toentertijd slechts node, en dan ook uitsluitend vanwege haar bezorgdheid om de grote en om een oplossing op korte termijn vragende verziltingsproblematiek, voor dit bijzondere geval van haar beginselstandpunt is afgestapt. De principiële discussie over de verantwoordelijkheid voor grensoverschrijdende vervuiling en over internationale financiering van de bestrijding daarvan is overigens pas na die tijd op gang gekomen, en nog steeds niet beëindigd."

en p. 27:

"Leden van dezelfde fractie vroegen naar de mogelijkheid van civielrechtelijke schadevergoeding bij het voldoen aan normen op grond van de onderhavige overeenkomsten. Door de relatie die in de vraag wordt gelegd met het zgn. Lekkerkerker-arrest, menen ondergetekenden de vraag aldus te kunnen verstaan, of het mogelijk is dat de houder van een lozingsvergunning, waarin de krachtens de onderhavige overeenkomsten overeengekomen normen zijn vastgelegd, met gebruikmaking van deze vergunning niettemin aansprakelijk blijft voor door derden geleden schade. In de Nederlandse jurisprudentie is deze vraag in andere zaken dan die betreffende de waterverontreiniging tot dusver bevestigend beantwoord. Ingevolge het Duitse, Franse en Luxemburgse recht vormt een publiekrechtelijke vergunning op zich geen rechtvaardigingsgrond bij aansprakelijkheidstelling wegens milieuschade. Aangezien de door onder meer de Stichting Reinwater in de zaak tegen de kalimijnen opgeworpen vraag over civielrechtelijke schadevergoeding thans bij de Nederlandse rechter in behandeling is, beperken ondergetekenden zich tot het bovenstaande.

Art. 1 van het Bonner zoutverdrag rept van "een eerste stap" op weg naar versterking van de samenwerking met het oog op de bestrijding van de verontreiniging van de Rijn door chloride-ionen. De m.v.a. schrijft (14663-10, p. 20):

"Artikel 1 van deze overeenkomst vermeldt dat de bepalingen ervan een eerste stap vormen met betrekking tot de bestrijding van de verontreiniging van de Rijn door chloride-ionen. Ondergetekenden hadden deze eerste stap inderdaad graag groter gezien, maar zulks bleek tijdens de gevoerde onderhandelingen niet mogelijk."

alsmede (p. 21):

"Uit het verloop van de chloridegehaltes in de Rijn bij Lobith blijkt, dat het niveau van 200 mg/1 aan de Nederlands-Duitse grens in het verleden inderdaad geregeld is overschreden (zie bijlage 1). Van Nederlandse zijde is aan de onderhandelingstafel herhaaldelijk van grote ongerustheid over deze overschrijdingen blijk gegeven. Het is echter niet zo, dat gemaakte afspraken op ministerieel niveau dan wel bepalingen in de thans voorliggende overeenkomst de verdragspartners formeel zouden verplichten de grens van 200 mg/1 aan te houden; dientengevolge is het niet mogelijk de overige verdragspartijen op overschrijdingen van deze grens aan te spreken."

Art. 2 formuleert de Franse verplichting tot vermindering van de chloridelozingen

"met ten minste 60 kg chloride-ionen per seconde (jaargemiddelde)",

in fasen te verwezenlijken. Art. 3 behelst de zgn. stand-still-bepaling: toename van de chloride-lozingen moet worden voorkomen.De briefwisseling met Frankrijk inzake aanpassing van het Bonner zout-verdrag is aan de Staten-Generaal ter goedkeuring voorgelegd (Tweede Kamer, nr. 18392). De toelichtende nota op de aanbiedingsbrief houdt o.m. in (18392-1 p. 4):

"In de tweede plaats is de relatie tussen de overeenkomst en de door particulieren aangespannen gerechtelijke procedures aan de orde gesteld. De regering heeft bij herhaling uitgesproken dat, ondanks mogelijke wisselwerking tussen beide, de overeenkomst enerzijds en de gerechtelijke procedures anderzijds in beginsel los van elkaar gezien moeten worden. De regering blijft het van grote betekenis vinden dat de door het Nederlands parlement goedgekeurde overeenkomst enkele belangrijke bijkomende regelingen met betrekking tot de gezamenlijke aanpak van dit milieuprobleem vastlegt, zoals de "standstill" en een geschillenregeling, maar ook omdat zij meent dat deze overeenkomst de snelste en zekerste weg blijft om tot een vermindering van de zoutlast in de Rijn te komen. De gerechtelijke procedures worden door de regering met interesse gevolgd, maar vormen uit bestuurlijk oogpunt vooralsnog geen alternatief voor de onderhandelingsweg waarvan de overeenkomst en de briefwisseling het resultaat vormen".

Uit het voorlopig verslag (18392-6 p. 2) citeer ik:

"Deze leden zouden gaarne van de regering vernemen of naar haar oordeel door het in werking treden van het geamendeerde verdrag doorkruising van de lopende "particuliere procedures" mogelijk is. Zij vroegen zich af of in het bijzonder een mogelijk succes van procedures in cassatie in dat geval in de waagschaal wordt gezet. Zij zouden een beschouwing over de betekenis van het geamendeerde verdrag als consensus in volkenrechtelijke zin op prijs stellen met name waar het gaat om de vraag of dat verdrag begrepen moet worden als een praktische milieumaatregel, die voor het overige het internationale milieurecht onverlet laat. Deze leden wilden in concreto weten of het verdrag zo verstaan kan worden dat het niet de strekking heeft zich uit te spreken over de onrechtmatigheidsvraag in de lopende procedures.Deze leden deden de suggestie, in het geval van een bevestigend antwoord op voorgaande vraag, dat de Nederlandse regering een interpretatieve verklaring in deze zin aflegt. Om ontsnappingsmogelijkheden bij andere verdragspartyen en met name bij de Franse Republiek af te grendelen zou bij die partijen op het eveneens afleggen van zo’n verklaring kunnen worden aangedrongen.

De memorie van antwoord (18392-7 p. 3-4) reageerde als volgt:

"In antwoord op enige vragen van leden van de fractie van de P.v.d.A. met betrekking tot de strekking van de geamendeerde overeenkomst en in verband daarmee mogelijke doorkruising van lopende "particuliere procedures" menen ondergetekenden dat de overeenkomst niet als doel heeft het treffen van een definitieve regeling tussen de partijen ten aanzien van de maximaal toelaatbare verontreiniging van de Rijn met chloride-ionen, doch een regeling waarbij, naast een "stand still" verplichting, een praktische maatregel is overeengekomen, waarmede in fasen op Frans grondgebied de chloride-belasting van de Rijn met 60 kg./sec. zal worden teruggebracht en zulks als eerste stap in een streven naar de geleidelijke en verdergaande vermindering van de zoutbelasting van de Rijn.Naar het oordeel van ondergetekenden houdt de geamendeerde overeenkomst naast een "stand still" verplichting, zoals gezegd, inderdaad een praktische maatregel in, waarbij voor het overige het internationale milieurecht onverlet wordt gelaten. Met uitzondering van de medefinanciering door Nederland van de te nemen maatregelen kan zelfs worden gesproken van een in samenwerking ondernomen aanvang van implementatie van hetgeen door het algemene volkenrecht op het stuk van de grensoverschrijdende verontreiniging wordt voorgeschreven.Behoudens in het geval van de hieronder te noemen uitzondering, is het gezien de strekking van de geamendeerde overeenkomst, naar het oordeel van de ondergetekenden, niet aannemelijk dat aan de bepalingen van de overeenkomst, hetzij in Nederland, hetzij in Frankrijk rechtstreekse werking zal worden toegekend, waardoor rechtstreeks de rechtspositie van de partijen in de thans lopende rechtsprocedures wordt beïnvloed. Afhankelijk van de in Nederland en Frankrijk bestaande regels omtrent het al of niet rechtstreeks kunnen werken van bepalingen van internationale overeenkomsten zou het, gezien het concrete karakter van de "stand still" verplichting in het licht van de in de bijlage II genoemde nationale vrachten, niet ondenkbaar zijn dat in de rechtspraak wel rechtstreekse werking wordt toegekend aan de "stand still" bepaling in de overeenkomst. Zo dit het geval mocht zijn, dan zou dit naar de mening van de ondergetekenden echter geen invloed hebben op het verloop van de thans in Nederland en Frankrijk lopende procedures.Gezien de hierboven uiteengezette strekking van de overeenkomst lijkt deze naar de mening van de ondergetekenden – behalve mogelijk weer in het geval van de "stand still" bepaling – ook niet op indirecte wijze (via reflex-werking), dat wil zeggen door beïnvloeding van de inhoud en strekking van het nationaalrechtelijke onrechtmatigheids- of onzorgvuldigheidsbegrip, de thans in Nederland en Frankrijk lopende procedures te kunnen beïnvloeden.Uit het bovenstaande volgt tevens dat ondergetekenden geen aanleiding zien nadere interpretatieve verklaringen af te leggen, noch andere verdragspartijen daartoe te bewegen."

Bij de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer wees staatssecretaris Van der Mei erop, dat "de huidige Rijnverdragen" geen bepaling bevatten over de vergoeding van schade. De staatssecretaris vervolgde (Hand. II 20 april 1978, p. 2125 rechts):

"Ik geloof ook dat het verstandig is, vooralsnog bepalingen met betrekking tot deze schade buiten de verdragen te houden en af te wachten, hoe de jurisprudentie met betrekking tot dit onderwerp zich ontwikkelt."

Op een vraag over het doortrekken van de door HR 10 maart 1972, NJ 1972, 278 (G.J.S.) – het vogelplaagarrest, waarin werd overwogen dat het verkregen zijn van een Hinderwetvergunning degeen die overeenkomstig de vergunning handelt, niet vrijwaart voor de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad – aangegeven lijn antwoordde de staatssecretaris (idem, p. 2141):

"Vervolgens heeft zij een korte vraag over het Lekkerkerker arrest gesteld. Zij spreekt van de Lekkerkerker parallel. De geachte afgevaardigde heeft mij goed begrepen.De huidige inhoud van de Rijnverdragen vormt, althans naar onze opvatting, thans geen beletsel voor de zich ontwikkelende jurisprudentie met betrekking tot schade en een eventueel daaruit voortkomende schadevergoeding. Ik meen dat het wat dit betreft verstandig is, de verdere ontwikkeling van de jurisprudentie af te wachten, onafhankelijk van de ontwikkeling van de verdragen."

4.5.2. Het beeld dat aldus uit de tekst van het Bonner zoutverdrag en de Nederlandse parlementaire stukken oprijst, lijkt me duidelijk. Het verdrag beoogt niet de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de individuele vervuiler te regelen en geen rechtmatigheidscriterium voor zoutlozingen te vestigen, ook niet in de vorm van drempel- of grenswaarden dan wel kwaliteits-, emissie- of andere kwantitatieve chlorideringsnormen. Het verdrag is het resultaat van moeizame onderhandelingen waarbij tussen onderling tegenstrijdige standpunten een politiek compromis is bereikt en op basis van bepaalde gemeenschappelijke doelstellingen enige praktische maatregelen tot terugdringing van de chloridevervuiling van de Rijn zijn geformuleerd. Civielrechtelijke aansprakelijkheidsregels, zoals voorkomend in bijv. art. 5 Verdrag van Brussel van 10 oktober 1957 nopens de beperking van de aansprakelijkheid van eigenaren van zeeschepen (Trb. 1968, 95) en het daaraan ontleende art. VI Internationaal Verdrag inzake de wettelijke aansprakelijkheid voor schade door verontreiniging door olie (Trb. 1970, 196), ontbreken geheel in het Bonner zoutverdrag van 1976. Civielrechtelijke onrechtmatigheidsvragen staat buiten dat verdrag, dat niet is bedoeld om onrechtmatige chloridevervuilingen van de Rijn te legitimeren.

4.6. Toepassing van Nederlands recht op de onrechtmatigheidsvraag kan dan ook niet in strijd zijn met het Bonner zoutverdrag, noch met enige andere regel van volkenrecht. Niets belet een nationale wetgever of het ongeschreven recht van een verdragsstaat strengere onrechtmatigheidsnormen aan te leggen dan de kwaliteitseisen en emissienormen die op het Bonner zoutverdrag steunen en die niet meer zijn dan een (voorlopig) praktisch compromis waarmee de Nederlandse Staat als verdragspartij in zijn volkenrechtelijke verhouding tot Frankrijk (voorlopig) genoegen heeft te nemen. De door het verdrag in het leven geroepen rechten en verplichtingen houden, wat de daarop steunende emissienormen betreft, in dat Frankrijk bij het lozen van chloriden in de Rijn binnen die normen behoort te blijven en dat anderzijds het lozen binnen die normen niet in strijd is met de verplichtingen van Frankrijk jegens Nederland, ook niet indien de Nederlandse wetgever eenzijdig strengere normen zou gaan invoeren. Deze laatste verdragsbinding, die meebrengt dat lozingen binnen de verdragsnormen (voorlopig nog) worden toegestaan, is – evenals het verdragsregime als geheel – slechts van volkenrechtelijke aard en geldt uitsluitend tussen de verdragsstaten. Zie art. 93 Grondwet: het Bonner zoutverdrag bevat geen civielrechtelijke aansprakelijkheidsbepalingen die naar haar inhoud "een ieder" kunnen verbinden.

4.7. Het onderhavige oordeel van het hof in r.o. 6.8 is mitsdien juist, wat er zij van de daarvoor door het hof met zoveel woorden gegeven gronden.

4.8. Op het vorenstaande stuiten de klachten van de subonderdelen 3.1 t/m 3.4 af.

5. Onderdeel 4 van het principale middel bestrijdt r.o. 6.9 met een klacht die, naar mijn mening, niet kan slagen.Voor zover het onderdeel voortbouwt op onderdeel 3 – inzake het Bonner zoutverdrag van 1976 – moet het het lot daarvan delen.Voor het overige miskent het onderdeel dat het hof zijn beslissing doet steunen op de inhoud van de vergunning die, volgens het hof, door het in r.o. 6.9 bedoelde "voorbehoud" de "rechten van derden", zoals de kwekers, uitdrukkelijk en voor iedereen die de vergunning leest, kenbaar plaatst buiten het bereik van hetgeen de vergunning aan MDPA als vergunninghouder toestaat. Anders gezegd: de vergunning zelf legitimeert niet hetgeen jegens derden onrechtmatig is. Enig vertrouwen dat lozen conform de vergunning jegens derden niet onrechtmatig kan zijn, heeft MDPA – ook in ’s hofs gedachtengang – aan de vergunning niet kunnen ontlenen. De vergunningverlenende instantie heeft de belangen van derden niet mede afgewogen en dat was voor MDPA duidelijk. Kennelijk heeft het hof bij deze uitlegging van de strekking van de vergunning Frans recht willen toepassen. De juistheid van die toepassing kan in cassatie niet worden getoetst. Onbegrijpelijk of anderszins gebrekkig gemotiveerd is ’s hofs beslissing niet, zulks mede in het licht van het – van het Franse recht te dezen niet verschillende – Nederlandse interne recht inzake de invloed van een vergunning op de (on)rechtmatigheid van hinder: HR 10 maart 1972, NJ 1972, 278 (G.J.S.), zie 4.5.1 hierboven. Zie ook HR 14 juni 1963, NJ 1965, 82 (J.H.B.) en HR 28 februari 1975, NJ 1975, 423 (W.F.P.), waar de nadruk wordt gelegd op de vraag of de vergunninghouder erop mocht vertrouwen dat hij ook jegens derden (civielrechtelijk) gerechtigd was van de vergunning gebruik te maken. Welnu, in r.o. 6.9 legt het hof – Frans recht toepassend – datzelfde vertrouwenscriterium aan.

6. Onderdeel 1 van het principale middel betreft de beoordelingsmaatstaf van de (on)rechtmatigheid der lozingen.

6.1. Subonderdeel 1.1 stelt voorop dat het hof in r.o. 6.2 als "beslissend criterium" voor onrechtmatigheid (strijd met de jegens de kwekers betamende zorgvuldigheid door in onvoldoende mate met hun belangen rekening te houden) formuleert:

"Dit is het geval indien MDPA door bij voortduring grote hoeveelheden zout in de Rijn te lozen aan de kwekers voorzienbare, voortdurende en van betekenis zijnde schade toebrengt en niet bereid is die schade, waaronder begrepen kosten van schadebeperkende maatregelen voorzover die te haren laste dienen te komen, voor haar rekening te nemen."

6.1.1. Het subonderdeel bevat de klacht dat het oordeel van het hof aldus niet berust op een werkelijke afweging van belangen; het hof houdt, aldus deze klacht, uitsluitend rekening met de belangen van de kwekers en niet met die van MDPA.Deze klacht verliest uit het oog dat het hof in r.o. 6.2 het belang van MDPA om te kunnen doorgaan met de zoutlozingen vooropstelt. Uitgangspunt van het hof is immers dat in dit geding geen verbod van lozingen wordt gevorderd. Op grond hiervan verwerpt het hof uitdrukkelijk het beroep van MDPA

"op de omstandigheid dat zij haar aandeel in de zoutbelasting slechts kan wegnemen door de exploitatie van de kalimijnen geheel te staken met de gevolgen van dien voor de werkgelegenheid en de economische situatie in de Elzas."

Aldus stelt het hof (het belang van MDPA bij) continueren van de lozingen geheel buiten discussie, daarmee bedoeld belang volledig in aanmerking nemend. In zoverre speelt dat belang, waar het hof in de laatste zin van r.o. 6.2 het hierboven en in subonderdeel 1.1 geciteerde criterium formuleert, wel degelijk mee, zij het als vooronderstelling en niet als factor die opnieuw in de afweging – waarvan de eerste zin van r.o. 6.2 rept – moet worden betrokken.

6.1.2 Voorts behelst subonderdeel 1.1, mede blijkens de ten pleidooie gegeven toelichting, de klacht dat het hof heeft nagelaten de grens vast te stellen waaronder de kwekers een zekere chloridevervuiling van de Rijn en daarmee een zekere mate van hinder en schade voor hun bedrijven als onvermijdelijk, als "normaal" hebben te dulden. MDPA doet betogen dat eerst die grens moet worden aangegeven en dat vervolgens moet worden onderzocht of die grens in feite wordt overschreden. Indien dit laatste niet het geval blijkt te zijn, aldus MDPA, dan is reeds daarmee – zonder belangenafweging of ander onrechtmatigheidsonderzoek – de zaak in het nadeel van de kwekers beslist: geen onrechtmatigheid.Als ik het goed zie ontbeert deze klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft weliswaar geen concrete, kwantitatieve vervuilingsmaatstaf – in de vorm van een bepaald zoutgehalte of zoutbelasting van de Rijn, of een bepaalde emissienorm – geformuleerd, maar wel degelijk een grens voor onrechtmatigheid aangegeven: het toebrengen van "voorzienbare, voortdurende en van betekenis zijnde schade"aan de kwekers, zonder bereidheid tot schadevergoeding. Dat oordeel impliceert, anders dan het subonderdeel meent, dat de kwekers een zekere mate van schade hebben te dulden en voor hun eigen rekening hebben te nemen. Dat blijkt ook al uit het (door het hof gesauveerde) dictum van het rechtbankvonnis: in de omvang waarin zulks geschiedt is het lozen van zout onrechtmatig (zie hierboven, sub 1). Het hof hanteert derhalve wèl een grens, zij het in de vorm van een open norm.

6.1.3 Voor zover subonderdeel 1.1 (in zijn slot) een beroep doet op het Bonner zoutverdrag van 1976, faalt het op grond van het naar aanleiding van het (principale) onderdeel 3 in deze conclusie (onder 4.1 t/m 4.8) daarover aangetekende.

6.2.1. Subonderdeel 1.2 wil, anders dan het hof, de in het Bonner zoutverdrag opgenomen verziltingsgrens van 200 mg/l als aanvaardbaar en daarmee als rechtmatigheidsgrens erkend zien. Subonderdeel 1.3 bevat een subsidiaire motiveringsklacht: het hof zou tekort geschoten zijn in motivering bij het verwerpen van genoemde grenswaarde van 200 mg/l als rechtmatigheidsgrens.

6.2.2. Naar mijn mening bevat het geldende Nederlandse recht niet een zo concrete rechtmatigheidsnorm als door MDPA verdedigd. Natuurlijk zou de Nederlandse wetgever zo’n norm kunnen introduceren en kunnen bepalen dat zoutlozingen die de waterkwaliteit van het Rijnwater niet zover aantasten dat het chloridegehalte daarvan boven 200 mg/l komt, niet onrechtmatig (in de zin van art. 1401 BW) jegens derden-gebruikers zijn. Een dergelijke wettelijk norm zou het onderhavige geschil vermoedelijk in het voordeel van MDPA beslissen. Het Nederlandse recht kent echter niet een zodanige algemene geschreven rechtmatigheidsnorm. Hetzelfde geldt voor het ongeschreven recht. Het Bonner zoutverdrag van 1976, dat – zoals bij de bespreking van onderdeel 3 is gebleken – evenmin civielrechtelijke onrechtmatigheidsnormen bevat, heeft geen reflexwerking in die zin dat daardoor in het ongeschreven nationale recht een bepaalde grenswaarde als rechtmatigheidscriterium is geïntroduceerd.

6.2.3. De rechtmatigheid jegens de kwekers van MDPA’s zoutlozingen moet in ’s hofs – door MDPA in zoverre in cassatie niet bestreden – gedachtengang (r.o. 6.1) worden getoetst aan de zorgvuldigheidsnorm van art. 1401 BW. Die zorgvuldigheidsnorm behoort niet te worden aangekleed of ingevuld, laat staan vervangen, door een in een bepaald getal uitgedrukte algemene grenswaarde. Beslissend is of de door MDPA feitelijk verrichte zoutlozingen jegens de drie kwekers in dit geding, gelet op de omstandigheden van het concrete geval en de aard van de ingestelde vorderingen, onzorgvuldig en daardoor onrechtmatig zijn.

6.2.4. Het hof heeft, in overeenstemming met het bovenstaande, vooropgesteld dat MDPA als bovenstrooms gelegen gebruiker van de Rijn in voldoende mate rekening moet houden met de belangen van benedenstrooms gelegen gebruikers zoals de kwekers. Die "voldoende mate" werkt het hof uit in de laatste zin van r.o. 6.2., het eerder geciteerde (en in subonderdeel 1.1 aangehaalde) criterium.

6.2.5. Het komt mij voor dat ’s hofs arrest in overeenstemming is met het geldende recht nopens onrechtmatige hinder als strijd met de zorgvuldigheidsnorm. De ernst van de toegebrachte hinder is medebepalend voor de onrechtmatigheid. Een zekere mate van hinder moet worden geduld als niet onrechtmatig, maar hinder die in ernst daarbovenuit gaat en "voorzienbare, voortdurende en van betekenis zijnde schade" aan derden toebrengt, is in beginsel onrechtmatig. Zie het hierna, onder 6.2.6, te geven citaat uit de conclusie OM voor HR 19 maart 1915, en de gegevens vermeld onder 6.2.7, waaronder Van Zeben (Boek 5 NBW), p. 34, 35, 40.

6.2.6. Voor hinder als gevolg van watervervuiling door een bovenstroomse medegebruiker van een rivier: vergl. het eerste Voorste Stroom-arrest, HR 19 maart 1915, p. 691, W 9872 (E.M.M.) overwegende

"dat …. uit art. 677 B.W. duidelijk volgt, dat ieder oevereigenaar recht heeft dit (voorbijstromend; F.) water te gebruiken voor allerlei doeleinden, mits door dat gebruik andere oevereigenaren niet op bovenmatige wijze in hun gebruiksrecht worden benadeeld en dat ingeval van strijd de rechter den kring van ieders recht zal bepalen".

Uit de conclusie van A-G Ledeboer citeer ik:

"Alle oevereigenaren hebben een gelijk recht van gebruik van het water en daaruit volgt reeds, dat waar er kruising van rechten en belangen kan zijn, het recht van den hooger liggenden aangelande niet onbeperkt is, maar bepaald wordt door de mogelijkheid van gebruik door den lageren aangeland."

en:

"Eene zoodanige vervuiling door toedoen van derden, die de mogelijkheid van gebruik ten eenenmale zou uitsluiten, zou m.i. zeker in strijd zijn met dat gebruiksrecht. Eene zekere mate van vervuiling zal men moeten dulden, als het dikwerf noodzakelijk gevolg van het rechtmatig gebruik door anderen".

Zie hierover: art. 676 BW; Asser-Beekhuis II, "Zakenrecht" (1983), p. 147-148; Pitlo-Brahn, "Het zakenrecht" (1987), p. 269-270; art. 5.4.3 NBW, verwijzend naar de onrechtmatigheidsmaatstaven van art. 6.3.1.1 NBW.

6.2.7. Bovenstaande gegevens, betrekking hebbend op de verhouding tussen eigenaars en inbreuk op eigendomsrechten, hebben eveneens betekenis voor daarbuiten liggende gevallen van hinder in de vorm van strijd met de zorgvuldigheidsnorm c.q. "hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt" (art. 6.3.1.1 lid 2). Hetzelfde geldt voor de ernst van de hinder – als maatstaf voor rechtsinbreuk, zie HR 10 maart 1972, NJ 1972, 278 (G.J.S.), het vogelplaagarrest, en HR 9 januari 1981, NJ 1981, 227 (CJHB), r.o. 12 sub a en b (geluidshinder), alsmede P. Scholten, "Zakenrecht" (1945) p. 126 en A. van Oven, preadv. NJV 1958 p. 80 (beiden verwijzend naar Drucker, RM 1919 p. 70 e.v.) en Telders, preadv. NJV 1958 p. 23 - : HR 16 maart 1973, NJ 1975, 74 (B.W.). Vergl.: C.H.M. Jansen in de losbladige "Onrechtmatige daad" I nr. 78; Asser-Beekhuis II, "Zakenrecht" (1983), p. 40-41; Asser-Rutten-Hartkamp III, "Verbintenissenrecht" (1986), nrs. 38-41; Schut, "Onrechtmatige daad" (1985), p. 61 e.v.; Van Zeben, "Parlementaire Geschiedenis", Boek 5, p. 33 e.v. (over het vervallen art. 5.1.2 waarvan lid 1 is overgebracht naar art. 5.4.0) en 186-188 (over art. 5.4.3).

6.2.8. Een en ander zo zijnde acht ik de subonderdelen 1.2 en 1.3 niet gegrond. Het hof heeft een juiste maatstaf aangelegd en is in motivering niet tekort geschoten.

6.3. Voor zover subonderdeel 1.4 voortbouwt op de voorafgaande subonderdelen moet het het lot daarvan delen. De zelfstandige klacht over r.o. 6.4 verwijt het hof te hebben miskend, dat het voor de beoordeling van de onrechtmatigheid van de zoutlozingen van belang is dat het zoutgehalte van het door de kwekers gebruikte water mede wordt veroorzaakt door natuurlijke oorzaken als zoute tong (binnendringend zeewater) en zoute kwel (grondwater). Het komt mij voor dat deze klacht uit het oog verliest dat het hof in r.o. 6.4 zich mede baseert op de in r.o. 6.3 vervatte, in cassatie niet bestreden beslissing dat er een lineair verband bestaat tussen de zoutlozingen door MDPA en de door de kwekers geleden schade,

"in die zin dat een toeneming van het zoutgehalte van het sproeiwater voor de door de kwekers geteelde gewassen een (evenredige) vermindering van opbrengst en kwaliteit meebrengt."

In deze gedachtengang is voor de onrechtmatigheidsvraag niet van belang dat er samenlopende andere oorzaken – zoals zoute tong en zoute kwel – bestaan, nu in ieder geval het aandeel van MDPA in de totale zoutbelasting "van betekenis" (r.o. 6.2) – of, in de termen van r.o. 6.4, "niet als te verwaarlozen klein" – is.De slotklacht van subonderdeel 1.4 steunt op hetgeen daaraan voorafgaat en kan derhalve evenmin slagen.

6.4. Dit laatste geldt eveneens voor subonderdeel 1.5.

6.5. Subonderdeel 1.6 bevat een motiveringsklacht tegen r.o. 6.5 van ’s hofs arrest. De klacht gaat ervan uit dat het door MDPA niet bestreden oordeel van de rechtbank (blz. 22 van het eindvonnis) betrekking heeft op de schade van de kwekers die voortvloeit uit de zouthoudendheid van het boezemwater in het algemeen en niet uit het aandeel van de kwekers daarin.

Ik citeer uit het eindvonnis van de rechtbank (blz. 22):

"Omdat het in aanmerking komende boezemwater zouthoudend is, lijden eiseressen schade en wel:1e doordat bij gebruik van dit boezemwater als sproeiwater schade optreedt aan de gewassen,2e door de kosten gemoeid met het treffen van maatregelen ter voorkoming en beperking van schade aan de gewassen.

Hoewel de omvang van de schade nog geen voorwerp is geweest van debat, acht de rechtbank het aannemelijk dat deze schade een omvang van betekenis heeft (vgl. de opgave van eiseressen in de conclusie van repliek p. 4 en het deskundigenrapport Annex 6.1).

Ook het gedeelte van deze schade dat overeenstemt met het aandeel van het MDPA-zout in het totale zoutgehalte van het boezemwater is – naar voldoende aannemelijk mag worden geacht – van een beduidende omvang."

De rechtbank acht dus de omvang van de schade als geheel "van betekenis" en voorts het daarmee overeenstemmende aandeel van het MDPA-zout ''van een beduidende omvang". Het is op dit laatste oordeel dat ’s hofs r.o. 6.5 betrekking heeft. Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Het geeft trouwens niet aan waar (in de memorie van grieven van MDPA) zou zijn bestreden dat de kwekers door de lozingen van MDPA een schade "van betekenis" – of: "van een beduidende omvang", hetgeen op hetzelfde neerkomt – hebben geleden. Zo’n bestrijding heb ik in de stellingen van MDPA niet kunnen vinden. De aldus door het hof aan die stellingen gegeven uitlegging, die feitelijk van aard is, is niet onbegrijpelijk. Derhalve kan subonderdeel 1.6 niet tot cassatie leiden. Zie overigens r.o. 8.1, waar het hof nader ingaat op de bijdrage van MDPA in de verzilting van het Rijnwater in verband met "intern Nederlandse oorzaken, zoals zoute tong en zoute kwal".

6.6. Subonderdeel 1.7, dat opnieuw de verplichting van de rechter tot belangenafweging vooropstelt, strandt in zoverre op het over subonderdeel 1.1 aangetekende. Bij de beoordeling van de rechtmatigheid van MDPA’s zoutlozingen staat, nu geen verbod daarvan is gevorderd, voorop dat haar belang om daarmee door te gaan volledig wordt ontzien. Het geschil gaat slechts om de vraag of MDPA tot schadevergoeding is gehouden. Dat is alleen het geval als de zoutlozingen onrechtmatig zijn jegens de kwekers. Of die zoutlozingen onrechtmatig – hetgeen dan in wezen slechts wil zeggen: tot het vergoeden van de schade verplichtend – zijn, hangt niet af van het antwoord op de vraag of het belang van MDPA bij voortzetting van de lozingen zwaarder weegt dan het belang van de kwekers hun schade vergoed te krijgen.In die zin is er voor een belangenafweging als door MDPA bepleit, geen grond.Het hof heeft niet beslist dat de lozingen op zichzelf niet doch slechts in samenhang met het niet vergoeden van de schade door MDPA, onrechtmatig zijn. Voor zover het subonderdeel een beslissing van die strekking aan het bestreden arrest toeschrijft, mist het feitelijke grondslag. Het hof oordeelt de lozingen, als in strijd met de zorgvuldigheidsnorm, onrechtmatig en leidt daaruit een schadevergoedingsplicht van MDPA af. Deze benadering is juist.

7.1 Onderdeel 2 van het principale middel valt in subonderdeel 2.1 r.o. 6.5 aan met de klacht, dat het hof aan het daarin behandelde betoog van MDPA tekort doet. Het subonderdeel licht dit toe met een uiteenzetting over het (ontbreken van) causaal verband tussen de zoutlozingen van MDPA en de door de kwekers gestelde schade. Het subonderdeel kan m.i. niet slagen. Het hof zegt in r.o. 6.5 dat de kennelijke strekking van MDPA’s betoog "mede" is, dat, enz. (nl.: een belangenafweging in het voordeel van MDPA moet uitvallen). Het woord "mede" duidt erop dat het hof openlaat dat het betoog van MDPA ook nog andere strekkingen kan hebben. Dat blijkt duidelijk uit de uitwerking die het hof op het woord "mede" doet volgen in een tussenzin over de vraag naar het causaal verband, op welke vraag het hof met zoveel woorden overweegt terug te komen in r.o. 8.

7.2. Het betoog in subonderdeel 2.1 inzake het ontbreken van causaal verband tussen de zoutlozingen door MDPA en de kosten van regenwater – of ontziltingsinstallaties, wordt vervolgd en uitgewerkt in subonderdeel 2.2 waarin de "extreme" zoutgevoeligheid van de door de kwekers geteelde gewassen wordt vooropgesteld. Laatstgenoemd subonderdeel verwerkt dat beroep op "extreme" zoutgevoeligheid in een klacht tegen r.o. 6.6 die, naar het mij voorkomt, geen succes kan hebben.

7.3. Het hof heeft in r.o. 6.6 MDPA’s beroep op "extreme" zoutgevoeligheid behandeld als een (on)rechtmatigheidsaspect. Het beroep wordt verworpen met als scharnierende overweging:

"Immers, niet gesteld of gebleken is dat het om voor het betrokken gebied zo uitzonderlijke cultures gaat, dat daarmee bij de afweging van belangen van partijen niet of niet ten volle rekening behoort te worden gehouden."

De door MDPA ingeroepen "extreme" zoutgevoeligheid is te beschouwen als een vorm van abnormale kwetsbaarheid van de gelaedeerde voor de verweten hinder. Andere toepassingen hiervan zijn te vinden in geschillen over schade, opgelopen door gebrekkig gefundeerde gebouwen bij het heien op een naburig perceel. Zie HR 9 maart 1973, NJ 1973, 464 (P.Z.), met de conclusie van A-G Berger, p. 1266-1267. In het algemeen geldt dat abnormale kwetsbaarheid voor eigen rekening komt. Vergl. Drucker, RM 1919 p. 80. In de hier geciteerde overweging van het hof lees ik de beslissing dat van een zodanige abnormale kwetsbaarheid van de door de kwekers geteelde gewassen – des dat die geheel of gedeeltelijk voor hun eigen rekening komt – niet kan worden gesproken. Deze beslissing is feitelijk van aard en niet gebrekkig gemotiveerd. In die beslissing ligt dan, naar het mij voorkomt, mede een (negatief) causaliteitsoordeel besloten. Aan eventuele schadeplichtigheid van MDPA doet, volgens het hof, de zoutgevoeligheid van de gewassen, in geen enkel opzicht af, ook niet als doorbreking van het causaal verband tussen de zoutlozingen en de gestelde schade.

7.4. Op het vorenstaande stranden de subonderdelen 2.1 en 2.2.

8.1. Onderdeel 5 betreft het causaal verband tussen lozingen en schade.

8.2. Subonderdeel 5.1 stelt de problematiek van de samenloop van oorzaken aan de orde met de stelling: "Aangenomen dat intern Nederlandse oorzaken als zoute tong en zoute kwel met het oog op de door de kwekers gewenste kwaliteit van het sproeiwater reeds maatregelen nodig maken als een regenwaterinstallatie of een ontziltingsmachine, dan worden deze maatregelen door de kwekers genomen geheel buiten verband met de dreiging van schade door de zoutlozingen van MDPA, immers zouden deze maatregelen evenzeer getroffen zijn, indien op het Rijnwater in het geheel geen zout zou worden geloosd.

Zie over dit onderwerp de conclusie nr. 7271 van heden van mijn ambtgenoot Moltmaker, sub 3 (3.1 t/m 3.4). Het desbetreffende gedeelte daarvan doe ik aan deze conclusie hechten. Voorts verwijs ik naar Van Wassenaer van Catwijck in Verkeersrecht 1988 p. 88 e.v.: "Polycausaliteit", een publikatie die ingaat op de onderhavige procedure.

8.3. De hier geciteerde stelling van het subonderdeel beoogt kennelijk een beroep te doen op de conditio sine qua non-leer: de lozingen zijn niet causaal, want zonder de lozingen zouden dezelfde schadebeperkende maatregelen zijn getroffen wegens de andere verziltingsoorzaken: zoute tong en zoute kwel.

8.4. Opgemerkt zij dat dit betoog slechts betrekking heeft op een deel van de gevorderde schadevergoeding, t.w. (een aandeel in) de kosten van schadebeperkende maatregelen, en niet op de door de kwekers gevorderde vergoeding van andere schade (vermindering van opbrengst en/of kwaliteit); zie r.o. 6.2, slot, en 8.1 en 8.2 van het bestreden arrest.

8.5. Art. 6.1.9.2 lid 2, aanhef en sub a, NBW bepaalt:

"2. Als vermogensschade komen mede voor vergoeding in aanmerking:a. redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade die als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, mocht worden verwacht."

Het vereiste causaal verband wordt in art. 6.1.9.4 als volgt aangegeven:

"Voor vergoeding komt slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend."

Over samenlopende oorzaken bepaalt art. 6.1.9.4a:

"Kan de schade een gevolg zijn van twee of meer gebeurtenissen voor elk waarvan een andere persoon aansprakelijk is, en staat vast dat de schade door ten minste één van deze gebeurtenissen is ontstaan, dan rust de verplichting om de schade te vergoeden op ieder van deze personen, tenzij hij bewijst dat deze niet het gevolg is van een gebeurtenis waarvoor hij zelf aansprakelijk is."

8.6. Art. 6.1.9.4a is, naar het mij voorkomt, niet toepasselijk op de voren bedoelde, door subonderdeel 5.1 gemoveerde vraag. De zoute tong en de zoute kwel kunnen – in elke geval in dit geding – niet worden beschouwd als "een gebeurtenis" waarvoor iemand (anders dan MDPA) jegens de kwekers aansprakelijk is. De vraag in dit geding is niet of MDPA voor de schade door zoute tong of zoute kwel aansprakelijk is – op welke vraag art. 6.1.9.4a slaat – maar of MDPA voor haar eigen zoutlozingen, als "gebeurtenis" waarvan de schade "een gevolg" is, aansprakelijk is. Beslissend voor de beantwoording van deze vraag is (a) of de schade van de kwekers in zodanig verband staat met MDPA’s zoutlozingen dat die schade aan MDPA kan worden toegerekend; hetgeen leidt tot de vraag (b) of de kosten van de door de kwekers getroffen schadebeperkende maatregelen zijn aan te merken als redelijke kosten die mede strekken ter voorkoming of beperking van de aan MDPA, overeenkomstig het sub (a) gestelde, toe te rekenen schade. Zie Bloembergen in de losbladige "Onrechtmatige daad" II nr. 40, met gegevens uit rechtspraak en literatuur, over de kosten van schadebeperkende maatregelen.

8.7. De rechtbank heeft in haar eindvonnis van 16 december 1983 onder 10 (10.1 t/m 10.7) het volgende overwogen:

"10. Causaal verband.10.1. Eiseressen vorderen vergoeding van:a. kosten verbonden aan het treffen en exploiteren van voorzieningen: water-bufferbassin op bedrijven Valstar en Strik-Noord; grondwaterbron met hydrofoor-installatie en bassin op bedrijf Bier.b. schade aan gewassen (en anderszins) door gebruik van zout sproeiwater: bedrijf Strik-Zuid en Valstar en Strik-Noord indien bufferbassins ontoereikend zijn.

10.2. Zoals reeds onder 8.6 is vermeld, bestaat er een (lineair) verband tussen toenemend chloride-gehalte in sproeiwater en schade aan het gewas door verminderde opbrengst en kwaliteitsverlies. Deze schade wordt van belang wanneer het zoutgehalte stijgt boven een bepaalde, van het gewas afhankelijke grens. Voor de minst zoutgevoelige categorie (klasse 3) is dat 150 mg/l. In de periode 1975 t/m 1980 was het zoutgehalte van het in aanmerking komende boezemwater bijna steeds hoger. Er is geen maximaal toelaatbaar zoutgehalte (desk. antw.vraag B.1).

Dit verband betekent dat een evenredig gedeelte van deze schade wordt veroorzaakt door het aandeel van het MDPA-zout in het boezemwater.

Niet aangevoerd of gebleken is dat voor MDPA niet was te voorzien dat haar lozingen schade zouden toebrengen aan de gewassen van o.a. kwekers in Delfland en Schieland, zoals eiseressen. Veeleer is deze voorzienbaarheid van mogelijke schade, gelet op de jarenlange publiciteit rond de zoutlozingen in de Rijn en de totstandkoming van het Bonner zoutverdrag, van algemene bekendheid te achten.

10.3. Opnieuw moet worden bedacht dat het bij de vorderingen van eiseressen niet gaat om een verhoging door MDPA van het zoutgehalte boven het uit andere bronnen afkomstige zoutgehalte, maar om het gelijktijdig optredende aandeel dat MDPA had/heeft in het totale zoutgehalte.

10.4. De onder 10.1 genoemde voorzieningen zijn door eiseressen getroffen toen de schade aan de gewassen door een – ten gevolge van industriële lozingen en natuurlijke zoutbronnen – groeiend zoutgehalte van het boezemwater zozeer was toegenomen dat dit economisch verantwoord werd.

Op dat moment vormde het bestaande en in de toekomst te verwachten aandeel dat het door MDPA geloosde en te lozen zout had in het zoutgehalte van het boezemwater en in de schade mede een reden voor het treffen van deze maatregelen.

Dat ook in de toekomst schade aan het gewas met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten was ten gevolge van de immer voortdurende zoutlozingen door MDPA is niet omstreden.

Evenmin is betwist dat deze maatregelen redelijk waren ter beperking en voorkoming van de schade.

Gesteld noch aannemelijk is dat MDPA niet behoefde te verwachten dat eiseressen deze maatregelen zouden treffen.

10.5. De kosten van het treffen van deze maatregelen ter beperking en voorkoming van mede door het door MDPA geloosde en te lozen zout veroorzaakte schade, dient voor een evenredig deel te worden vergoed door MDPA, overeenkomstig het gedeelte van de schade waarvoor MDPA aansprakelijk is en derhalve overeenkomstig het aandeel van het MDPA-zout in het boezemwater dat bij gebreke van de maatregelen de schade zou hebben veroorzaakt. Aan deze vergoedingsplicht doet niet af dat de maatregelen werden getroffen met het oog op de dreigende schade ten gevolge van nog niet plaatsgevonden hebbende lozingen.

10.6. MDPA betoogt dat eiseressen de voorzieningen ook zouden hebben getroffen als MDPA geen zout zou lozen, gezien het hoge natuurlijke zoutgehalte (t.g.v. zoute kwel en zoute tong).

Zoals voortvloeit uit 10.4 gaat dit niet op voor het moment dat de voorzieningen werden getroffen. Deze zijn sindsdien gehandhaafd, onderhouden en gebruikt.

Naar de rechtbank uit de daaromtrent verstrekte gegevens afleidt, zijn deze voorzieningen redelijkerwijze niet te splitsen of te beperken.

Mogelijk – eiseressen betwisten het – zouden de maatregelen ook zijn gehandhaafd en ook economisch verantwoord zijn gebleven indien het MDPA-aandeel in het boezemwaterzout zou zijn weggevallen.Het buiten beschouwing laten van het MDPA-zout is echter slechts theoretisch omdat dit zout en het zout uit andere bronnen (natuurlijke en industriële) zich in feite voortdurend gelijktijdig voordoen.

De schade die aan het gewas dreigde bij het niet langer handhaven van de maatregelen zou – naar kon worden verwacht – voor een niet onaanzienlijk gedeelte (en wel boven de schade door zout uit andere bronnen) worden veroorzaakt door van MDPA afkomstig zout, voor welk aandeel MDPA, bij verwezenlijking van de schade, aansprakelijk zou zijn (overeenkomstig de situatie op het bedrijf van Strik-Zuid en op de bedrijven van Valstar en Strik-Noord wanneer het bufferbassin onvoldoende water leverde).

Op grond hiervan is voldoende aannemelijk dat de maatregelen steeds in stand werden gehouden mede met het oog op het voorkomen van schade door de verwachte zoutlozingen door MDPA.

Derhalve behoort ook voor de periode van voortgezette exploitatie van de aangebrachte voorzieningen naar redelijkheid een evenredig gedeelte, overeenkomend met het aandeel van het MDPA-zout in de dreigende doch voorkomen schade, aan MDPA te worden toegerekend en door haar te worden vergoed.

10.7. Zowel t.a.v. de hiervoor onder 10.1 genoemde schade onder a. als die onder b. bestaat er voldoende feitelijk en juridisch oorzakelijk verband tussen de gedragingen van MDPA en deze schade."

8.7. Aldus beantwoordt de rechtbank de vragen (a) en (b), in het bovenstaande (8.6) geformuleerd, beide bevestigend. Het hof heeft deze oordelen, die feitelijk van aard zijn en niet onbegrijpelijk, overgenomen. Bedoelde oordelen zijn niet in strijd met het recht. De conditio sine qua non-eis geldt niet in een geval van samenlopende ("samenwerkende", cumulerende) oorzaken, zie Asser-Rutten-Hartkamp I (1984), nr. 440, p. 337-338.Bedoelde eis zou immers kunnen leiden tot de onaanvaardbare consequentie dat geen enkele zoutlozer aansprakelijk zou zijn in een (ter wille van de overzichtelijkheid geschematiseerd) geval waarin 10 zoutlozers ieder een gelijk aandeel in de totale zoutbelasting zouden hebben en de schade ook reeds zou intreden indien de zoutbelasting half zo klein was.

8.8. Op het vorenstaande lopen de subonderdelen 5.1 en 5.2 beide vast.

9.1. Onderdeel 6 van het principale middel bevat klachten tegen de berekeningsgrondslag van de schade(vergoeding) die het hof, het rechtbankvonnis volgend, heeft aangehouden met verwerping van appèlgrief VII in de r.o. 10.1 en 10.2. Naar mijn mening kan onderdeel 6 niet tot cassatie leiden.

9.2. Wat subonderdeel 6.1 betreft, ik acht r.o. 10.2 van het bestreden arrest geheel juist. Het hof ziet in het dictum van het rechtbankvonnis, zulks kennelijk in overeenstemming met de vorderingen van de kwekers, een veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat. De nadere vaststelling van de (omvang van de) schade verschuift het hof naar de schadestaatprocedure. Daartoe had het hof als feitenrechter de vrijheid, zie de losbladige "Burgerlijke rechtsvordering", aant. 2-5 op art. 612. Vergl. HR 16 november 1984, NJ 1985, 270 met gegevens in de conclusie OM onder 2. Het hof heeft de grondslagen van de aansprakelijkheid vastgesteld – waarvoor de schadestaatprocedure niet bestemd is: HR 4 februari 1977, NJ 1977, 425, en HR 25 februari 1983, NJ 1983, 696 (EAAL) onder 3.5 – en de mogelijkheid – zo niet de zekerheid – van schade aangenomen; daarmee kon het hof volstaan, ook wat betreft de berekening van de schadevergoeding; zie de conclusie van mijn ambtgenoot Ten Kate voor genoemd arrest van 4 februari 1977, NJ 1977 p. 1423 links, alsmede HR 13 juni 1980, NJ 1981, 185 (WHH) met de conclusie OM onder 10 (p. 630) en HR 21 december 1984, NJ 1985, 904 (MS) onder 3.10.Hierop stuit subonderdeel 6.1 af.

9.3. Subonderdeel 6.2 kan m.i. evenmin slagen. Tot andere of nadere motivering was het hof, met betrekking tot het mede in aanmerking nemen van "het klimatologisch extreme karakter" van het jaar 1976, niet gehouden, ook niet in het licht van de stellingen van MDPA. Kennelijk heeft het hof de desbetreffende stellingen van de kwekers (concl.v.antw. in hoger beroep p. 8-9, 15-18) onderschreven.

10. Een en ander zo zijnde kan het principale beroep niet tot cassatie leiden. Dat brengt mee dat het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep buiten behandeling blijft.

11. Ik concludeer tot verwerping van het principale beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,