HR, 19-07-2019, nr. 17/04567

Opnieuw wordt de Hoge Raad gevraagd te oordelen in een procedure waarin de dramatische gebeurtenissen naar aanleiding van de val van de enclave Srebrenica op 11 juli 1995 centraal staan. In 2012 kreeg Uw Raad te oordelen over de vraag of de Verenigde Naties (VN) zich konden beroepen op immuniteit van jurisdictie in de procedure die de Stichting c.s. tegen de Staat en de VN hadden aangespannen. De Hoge Raad oordeelde dat aan de VN immuniteit van jurisdictie toekwam.1.In de procedure die de Stichting c.s. vervolgens bij het EHRM aanhangig heeft gemaakt, werd geoordeeld dat van schending van art. 6 EVRM geen sprake was bij toekenning van immuniteit van jurisdictie aan de VN.2.De procedure die door de Stichting c.s. was aangespannen, is vervolgens tegen de Staat voortgezet en heeft uiteindelijk geleid tot het arrest van het hof Den Haag van 17 november 2017, dat thans in cassatie wordt bestreden.3.In 2013 heeft Uw Raad in twee (vrijwel gelijkluidende) arresten in de zaken [A] en [B] geoordeeld over de vraag of de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door [A] en familieleden van [B] op 13 juli 1995 weg te sturen van de compound van het Nederlandse bataljon van de Luchtmobiele Brigade (hierna: Dutchbat), waarop zij op dat moment verbleven. Dit handelen werd onrechtmatig geoordeeld vanwege de wetenschap die Dutchbat inmiddels op 13 juli 1995 bezat over de risico’s waaraan de betrokkenen zouden worden blootgesteld. Deze twee arresten van de Hoge Raad zijn ook voor de zaak die thans in cassatie aan de orde is, van groot belang.4.

De onderhavige zaak heeft betrekking, kort samengevat, op de vraag of de Staat onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Stichting c.s. bij de evacuatie van meer dan 300 moslimmannen die na de val van de enclave Srebrenica op 11 juli 1995 hun toevlucht hadden gezocht tot een mini safe area bestaande uit de compound van Dutchbat te Potočari en een nabijgelegen gebied met voertuighallen. In ieder geval 25.000 vluchtelingen, waarvan ongeveer 5000 zich in de voertuighallen bevonden, hebben hun toevlucht gezocht tot de mini safe area alwaar de omstandigheden erbarmelijk waren. Op 12 juli 1995 arriveerden op instructie van de Bosnische Serven bussen en vrachtwagens om de vluchtelingen te evacueren. Dutchbat heeft de gang van de vluchtelingen begeleid door de vorming van een soort van ‘sluis’ bestaande uit voertuigen, een menselijke keten van Dutchbatters en een lint. Deze evacuatie is in de avond van 12 juli gestaakt, de volgende dag hervat en in de avond van 13 juli 1995 voltooid. Nadien is gebleken dat de mannen door de Bosnische Serven van de overige vluchtelingen zijn gescheiden en vermoord. Veel slachtoffers zijn niet teruggevonden. De Stichting c.s. verwijten de Staat onrechtmatig te hebben gehandeld door aan deze evacuatie van de mannen mee te werken in de wetenschap dat zij een wisse dood tegemoet gingen.

Mijn conclusie in deze zaak is als volgt opgebouwd. Ik ga eerst (onder 2) uitvoerig in op de feiten van deze zaak, zoals deze ook zijn weergegeven in het in cassatie bestreden arrest van het hof Den Haag. Ik heb echter in de weergave van de feiten enige bekorting aangebracht door de resoluties van de VN niet volledig te citeren. Daarna geef ik een overzicht van het procesverloop (onder 3). Vervolgens komt de bespreking van de cassatiemiddelen aan de orde, waarbij ik eerst (onder 4) het incidentele middel bespreek, omdat dit het meest verstrekkend is. Bij de bespreking van het incidentele middel komt onder meer de kwestie van de maatstaf van effective control aan de orde, waarvoor de genoemde arresten [A] en [B] van belang zijn. Ook rijst de vraag of het Genocideverdrag directe werking heeft. Daarna (onder 5) bespreek ik het principale middel waarin onder meer aan de orde komt het optreden van Dutchbat door de vorming van de ‘sluis’ en het oordeel van het hof dat Dutchbat onrechtmatig heeft gehandeld door de mannen die zich op 13 juli 1995 op de compound bevonden niet de keuze te bieden achter te blijven op de compound, terwijl de vrouwen, kinderen en ouderen zouden worden geëvacueerd. Bij de bespreking van de verschillende onderdelen van de cassatiemiddelen heb ik omwille van de leesbaarheid tussenkopjes aangebracht en daarbij steeds aangegeven welk onderdeel van het middel aan de orde is.

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vermeld in rov. 2.1-3.11 van het in cassatie bestreden arrest. Samengevat weergegeven houden deze het volgende in.

In 1991 hebben de republieken Slovenië en Kroatië zich onafhankelijk verklaard van de Socialistische Federale Republiek Joegoslavië. Vervolgens zijn in beide republieken gevechten uitgebroken.

De strijdende partijen in Kroatië hebben op 2 januari 1992 een wapenstilstand bereikt en een vredesplan geaccepteerd, dat voorzag in de stationering van een VN-vredesmacht. De Veiligheidsraad van de Verenigde Naties heeft bij Resolutie 743 van 21 februari 1992 de United Nations Protection Force (hierna: UNPROFOR)5.ingesteld, met hoofdkwartier in Sarajevo.

Op 3 maart 1992 heeft ook de (deel)republiek Bosnië-Herzegovina zich onafhankelijk verklaard van de Socialistische Federale Republiek Joegoslavië. Op 27 maart 1992 hebben de Bosnische Serven zich op hun beurt onafhankelijk verklaard van deze nieuwe staat Bosnië-Herzegovina en een eigen staat uitgeroepen, de Republika Srpska. Hierna zijn in Bosnië-Herzegovina gevechten uitgebroken tussen het door Bosnische Moslims gedomineerde leger van Bosnië-Herzegovina (Armija Bosna I Herzegovina (hierna: ABiH)) en het (door de rompstaat Joegoslavië, onder leiding van S. Milošović, gesteunde) Bosnisch-Servische leger (Bosnian Serb Army (hierna: BSA) of Vojska Republijke Srpske (hierna: VRS)).

Bij Resolutie 758 van 8 juni 1992 heeft de Veiligheidsraad het mandaat van UNPROFOR uitgebreid tot Bosnië-Herzegovina.

Srebrenica is een stad gelegen in het oosten van Bosnië-Herzegovina. Door het gewapende conflict ontstonden moslimenclaves. De enclave Srebrenica was daar één van. Deze enclave, die werd beheerst door de moslimstrijders en daarna de ABiH, bestond in januari 1993 uit een gebied rond de stad Srebrenica van bijna 900 vierkante kilometer. Na gevechten met de Bosnische Serven was dit gebied in maart 1993 teruggebracht tot circa 150 vierkante kilometer rond de stad Srebrenica.

Srebrenica was begin 1993 omsingeld en raakte geïsoleerd. Hulpkonvooien van de United Nations High Commissioner for Refugees (hierna: UNHCR) werden door de VRS tegengehouden en helikopters beschoten. Er ontstond een humanitaire noodsituatie met gebrek aan water, voedsel, elektriciteit en medicijnen.

Op 16 april 1993 heeft de Veiligheidsraad Resolutie 819 aangenomen. Daarin is Srebrenica aangemerkt als safe area en is het Bosnisch-Servische leger opgeroepen zich uit de omringende gebieden terug te trekken.

Op 18 april 1993 hebben VRS-generaal Mladić en ABiH-generaal Halilovic in het bijzijn van de commandant van UNPROFOR een demilitariseringsovereenkomst gesloten op grond waarvan in de stad Srebrenica alle wapens moesten worden ingeleverd bij UNPROFOR. Op 8 mei 1993 hebben zij een aanvullende demilitariseringsovereenkomst gesloten waarbij het te ontwapenen gebied werd uitgebreid naar de gehele enclave Srebrenica. Daarna zouden de Bosnische Serven zware wapens die een bedreiging vormden voor de gedemilitariseerde zones terugtrekken. Deze overeenkomsten worden hierna aangeduid als de demilitariseringsovereenkomsten.

Op 6 mei 1993 heeft de Veiligheidsraad Resolutie 824 aangenomen, waarbij het regime van Resolutie 819 werd uitgebreid naar vijf andere enclaves in Bosnië-Herzegovina.

Op 15 mei 1993 hebben de VN en Bosnië-Herzegovina de Agreement on the status of the United Nations Protection Force in Bosnia and Herzegovina ondertekend (ook wel de Status of Forces Agreement genoemd, hierna: SOFA) waarmee de (juridische) status van UNPROFOR in Bosnië-Herzegovina werd vastgelegd.

In Resolutie 836 van 4 juni 1993 heeft de Veiligheidsraad de lidstaten van de VN opgeroepen gewapende troepen en logistieke ondersteuning ter beschikking te stellen aan UNPROFOR.

In zijn rapport van 14 juni 1993 heeft de secretaris-generaal van de VN een analyse gegeven van de modaliteiten waarin Resolutie 836 zou kunnen worden uitgevoerd, onder meer inhoudend:

‘5. A military analysis by UNPROFOR has produced a number of options for the implementation of resolution 836 (1993), with corresponding force levels. In order to ensure full respect for the safe areas, the Force Commander of UNPROFOR estimated an additional troop requirement at an indicative level of approximately 34,000 to obtain deterrence through strength. However, it would be possible to start implementing the resolution under a "light option" envisaging a minimal troop reinforcement of around 7,600. While this option cannot, in itself, completely guarantee the defence of the safe areas, it relies on the threat of air action against any belligerents. Its principle advantage is that it presents an approach that is most likely to correspond to the volume of troops and material resources which can realistically be expected from Member States and which meet the imperative need for rapid deployment. (...)

6. This option therefore represents an initial approach and has limited objectives. It assumes the consent and cooperation of the parties and provides a basic level of deterrence, with no increase in the current levels of protection provided to convoys of the Office of the United Nations High Commissioner for Refugees (UNHCR). It does however maintain provision for the use of close air support for self-defence and has a supplementary deterrent to attacks on the safe areas. (…)’.

De term close air support in voornoemd rapport ziet op inzet van het luchtwapen ter directe ondersteuning van VN-troepen op de grond. Close air support is te onderscheiden van de term air strikes die ziet op een luchtaanval met een destructief karakter. De aanvraagprocedure voor close air support bestond uit twee delen: (1) goedkeuring door de VN, door achtereenvolgens het sectorhoofdkwartier te Tuzla, UNPROFOR in Sarajevo, het UNPROFOR-hoofdkwartier in Zagreb, het Crisis Action Team onder leiding van de chef-staf in Zagreb, de Force Commander (generaal Janvier) en de speciale VN-gezant voor Bosnië-Herzegovina (Akashi), en (2) goedkeuring door de NAVO, meer in het bijzonder door de Commander-in-Chief Allied Forces Southern Europe in Napels, na betrokkenheid van de liaison-officieren in Sarajevo of Zagreb en het Combined Air Operation Center (CAOC) van de NAVO-luchtmacht in Vicenza.

De Veiligheidsraad heeft de ‘light option’ die in het rapport van de secretaris-generaal van de VN is genoemd, overgenomen in Resolutie 844 van 18 juni 1993.

Op 3 september 1993 heeft de Nederlandse Permanente Vertegenwoordiger bij de VN aan de militair adviseur van de secretaris-generaal van de VN een bataljon van de Luchtmobiele Brigade (hierna: Dutchbat) aangeboden voor de uitvoering van Resolutie 836 in de daarin genoemde safe areas. Dat aanbod heeft de Nederlandse minister van defensie op 7 september 1993 herhaald tegenover de secretaris-generaal van de VN, die het op 21 oktober 1993 heeft aanvaard. Op 12 november 1993 heeft de Nederlandse regering met de uitzending van Dutchbat ingestemd.

Op 3 maart 1994 heeft Dutchbat het in de enclave Srebrenica aanwezige Canadese regiment afgelost. In juli 1994 is Dutchbat I afgelost door Dutchbat II, dat in januari 1995 werd afgelost door Dutchbat III.

Het hoofdkwartier van Dutchbat bevond zich op een verlaten fabrieksterrein in Potočari (hierna: de compound). De compound lag in de safe area, ongeveer vijf kilometer van de stad Srebrenica. In de stad Srebrenica werd één compagnie van Dutchbat gelegerd. Daarnaast bemande Dutchbat een aantal observatieposten (hierna ook: OP’s).

Dutchbat was onder bevel van de VN geplaatst en heeft gefunctioneerd als een contingent van UNPROFOR. De Staat had daarbij aan de VN de command and control overgedragen ten behoeve van de uitvoering van het mandaat van Resolutie 836. De door de Staat aan de VN overgedragen command and control is onder andere omschreven in het operatiebevel van 14 december 1994, dat ziet op de aflossing van Dutchbat II door Dutchbat III. Daarin staat onder meer:

‘a. Bevelvoering

(…)

Na aankomst in YU [Joegoslavië] staat Dutchbat oob [NAVO: operational control (noot 1) (opcon)] van UNPROFOR’.

In noot 1 bij operational control staat:

‘OPCON. The authority delegated to a commander to direct forces assigned so that the commander may accomplish specific missions or tasks which are usually limited by function, time or location; to deploy units concerned, and to retain or assign tactical control of those units. It does not include authority to assign separate employment of components of the units concerned. Neither does it, of itself, include administrative or logistic control [NL: onder operationeel bevel (oob)]’.

De door de Staat aan de VN overgedragen command and control behelsde de zeggenschap over de operationele uitvoering van het mandaat door Dutchbat. Dutchbat werd ten aanzien hiervan aangestuurd via de VN-bevelslijn van UNPROFOR, van waaruit de operationele bevelen en instructies werden gegeven aan de commandant van Dutchbat. De Staat behield de bevoegdheid om troepen terug te halen en de deelname aan de operatie te staken en om militairen te straffen. De Staat behield ook de zeggenschap over de voorbereiding van de Nederlandse troepen, de personele aangelegenheden en de materiële logistiek.

Voor Dutchbat golden in de VN-bevelslijn vastgestelde gedragsregels en instructies: de door de Force Commander opgestelde Rules of Engagement, de Standing Operating Procedures en de Policy Directives. Het ministerie van defensie heeft deze gedragsregels en instructies, alsmede een aantal bestaande en speciaal voor deze missie opgestelde regels vastgelegd in de (Nederlandse) Vaste Order 1 (NL) VN Infbat.

In de voor deze zaak relevante periode en voor zover hier van belang hadden de volgende personen de volgende functies (zie rov. 2.23 van het bestreden arrest):

Binnen de hiërarchie van de VN:

VN:

i) secretaris-generaal van de VN was Boutros Boutros-Ghali;

ii) speciale VN-gezant voor Bosnië-Herzegovina was Yasushi Akashi;

UNPROFOR te Zagreb (Kroatië) (vanaf 1 april 1995 UNPF):

iii) Force Commander was de (Franse) luitenant-generaal Janvier;

iv) chef-staf was de (Nederlandse) brigade-generaal Kolsteren;

v) hoofd operatiën was de (Nederlandse) kolonel De Jonge;

BOSNIA HERZEGOVINA COMMAND UNPROFOR te Sarajevo (Bosnië-Herzegovina) (vanaf mei 1995 HQ UNPROFOR):

vi) commandant was de (Engelse) luitenant-generaal Smith;

vii) plaatsvervangend commandant was de (Franse) generaal Gobillard;

viii) chef-staf was de (Nederlandse) brigade-generaal Nicolai;

ix) assistent chef-staf was de (Nederlandse) luitenant-kolonel De Ruiter;

Sector North East te Tuzla (onderdeel van HQ UNPROFOR)

x) commandant was de (Noorse) brigade-generaal Haukland;

xi) chef-staf en plaatsvervangend commandant was de (Nederlandse) kolonel Brantz;

Dutchbat III te Srebrenica

xii) bataljonscommandant was de (Nederlandse) luitenant-kolonel Karremans;

xiii) plaatsvervangend bataljonscommandant was de (Nederlandse) majoor Franken.

In de stukken komen ook de namen voor van de (Nederlandse) kapitein Groen en van de (Nederlandse) tweede luitenant Rutten. Groen was commandant van de B-compagnie. Rutten was patrouillecoördinator C-compagnie en inlichtingenofficier.

Buiten VN-verband werden de volgende posities ingenomen:

In Nederland:

xiv) minister van defensie was Voorhoeve;

xv) chef-defensiestaf was luitenant-generaal Van den Breemen;

xvi) plaatsvervangend bevelhebber van de Koninklijke Landmacht (hierna: KL) was generaal-majoor Van Baal.

Het Defensie Crisisbeheersingscentrum (DCBC) volgde beleidsmatig vanuit Den Haag wat er gebeurde bij de vredesoperatie.

xvii) souschef Operatiën Defensiestaf op het DCBC was commodore Hilderink.

Voor de NAVO was in Zagreb (onder meer) een NAVO-officier aanwezig voor de contacten met het hoofdkwartier van de Commander-in-Chief Allied Forces Southern Europe in Napels te weten de Amerikaanse admiraal Leighton Smith (hierna: admiraal Smith of Leighton Smith, zulks ter onderscheiding van de hierboven genoemde Engelse generaal Smith, die hierna als ‘Smith’ wordt aangeduid).

De aanvoer van goederen naar de safe area verliep grotendeels over Bosnisch-Servisch gebied en geschiedde met konvooien. Vanaf medio 1994 weigerden de Bosnische Serven toestemming te verlenen aan konvooien op weg naar de safe area, waardoor niet alle voor de bevolking in de safe area bestemde humanitaire hulp en voedsel op de plaats van bestemming aankwamen. Ook de bevoorrading van Dutchbat leed hieronder.

Op 25 en 26 mei 1995 voerde de NAVO luchtaanvallen (air strikes) uit op doelen in de buurt van het Bosnisch-Servische regeringscentrum in Pale. Daarna namen de Bosnische Serven honderden UNPROFOR-militairen gevangen om met deze gijzelaars verdere aanvallen te voorkomen. Op 28 mei 1995 namen de Bosnische Serven twee observatieposten van Britbat in en gijzelden zij Britse militairen, waarop Britbat zich op zijn compound terugtrok. In overleg tussen Nicolai en Karremans is, in afwachting van nadere aanwijzingen van Smith, bepaald dat voorbereidingen zouden worden getroffen om de observatieposten zonodig binnen een uur te kunnen verlaten. De observatieposten zouden worden gehandhaafd tot nader order of totdat serieus gevaar dreigde, met de instructie van Nicolai dat geen onnodig risico gelopen moest worden.

Na voornoemde air strikes konden UNHCR-konvooien Srebrenica nog maar sporadisch bereiken, waardoor de VN in juni 1995 nog slechts konden voorzien in 30% van de voedselbehoefte (NIOD-rapport p. 1912).

Op 29 mei 1995 heeft Smith een Post Airstrike Guidance gegeven, die voor zover hier van belang als volgt luidt:

‘7. I have been directed, today 29 May 95, that the execution of the mandate is secondary to the security of UN personnel. The intention being to avoid loss of life defending positions for their own sake and unnecessary vulnerability to hostage taking. My interpretation of this directive is at paragraph 9b’.

Paragraaf 9b luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

‘Positions that can be reinforced, or it is practical to counter attack to recover, are not to be abandoned. Positions that are isolated in BSA territory and unable to be supported may be abandoned at the Superior Commanders discretion when they are threatened and in his judgment life or lives have or will be lost. (…)’.

Op 3 juni 1995 vonden beschietingen bij OP-E plaats en hebben de Bosnische Serven observatiepost OP-E omsingeld. Dutchbat heeft daarop luchtsteun aangevraagd. Deze aanvraag is afgewezen. Dutchbat heeft deze observatiepost vervolgens in een YPR (een licht gepantserd rupsvoertuig) verlaten, waarbij zij onder vuur werd genomen door de Bosnische Serven. Dutchbat heeft OP-E niet in brand gestoken, zoals wel standing order was bij gedwongen vertrek van een OP (NIOD-rapport p. 2005).

Op 6 juli 1995 zijn de Bosnische Serven onder aanvoering van Mladić een aanval begonnen op de safe area. Toen de Bosnische Serven de stad Srebrenica waren genaderd, is de doelstelling van deze aanval uitgebreid tot het innemen van de stad Srebrenica.

Tijdens deze aanval op de safe area heeft ABiH herhaaldelijk aan Dutchbat gevraagd of zij (weer) de beschikking kon krijgen over op grond van de demilitariseringsovereenkomsten ingeleverde wapens. Dutchbat heeft deze verzoeken afgewezen.

Op 6 juli 1995 vonden ook bij observatiepost OP-F gevechten plaats tussen de Bosnische Serven en AbiH (NIOD-rapport p. 2100). Daarbij is observatiepost OP-F twee keer getroffen door granaten die Bosnische Serven vanuit tanks afvuurden. Die dag hebben de Bosnische Serven ook de stad Srebrenica beschoten. Een aanvraag tot luchtsteun van Dutchbat van diezelfde dag is afgewezen.

Op 8 en 9 juli 1995 gaf Dutchbat de observatieposten OP-F, OP-U, OP-S, OP-K, OP-D en (na terugtrekking) OP-M op. Dutchbat-soldaten hebben daarbij niet op de Bosnische Serven geschoten. Zij hebben zich door de Bosnische Serven laten ontwapenen en hebben pantserwagens afgestaan en daarin rijles gegeven. Ook zijn er Dutchbat-soldaten met de Serven meegegaan; zij zijn gevangen genomen.

Op 9 juli 1995 verschenen in de ochtend, naar aanleiding van een verzoek daartoe van HQ UNPROFOR, vliegtuigen boven de safe area (‘air presence’). Op een later die dag ingediende aanvraag tot luchtsteun heeft UNPROFOR te Zagreb geen beslissing genomen.

Dutchbat kreeg in de avond van 9 juli 1995 het bevel om zogenoemde blocking positions in te nemen teneinde een blokkade op te werpen tegen de opmars van de Bosnische Serven. Het bevel dat het mondelinge bevel bevestigde, in de Nederlandse taal door De Ruiter opgesteld en door Nicolai ondertekend, luidt als volgt:

‘Met de u ter beschikking staande middelen dient u zodanige “blocking positions” in te nemen dat een verdere doorbraak en opmars van VRS-eenheden in de richting van de Stad Srebrenica wordt voorkomen. Al het mogelijke moet worden gedaan deze posities te versterken, ook voor wat betreft de bewapening. Deze blocking positions dienen op de grond herkenbaar te zijn. Vanaf maandag 10 juli 1995 kunt u rekenen op de u toegezegde aanvullende middelen’.

De VRS kreeg te horen dat wanneer de VRS een blocking position zou aanvallen, close air support ingezet zou worden (NIOD-rapport p. 2151).

In de vroege ochtend van maandag 10 juli 1995 heeft Dutchbat vier blocking positions ingenomen (Bravo 1 tot 4), Bravo-1 ten westen van de stad Srebrenica, Bravo-2 en 4 op de weg van Zeleni Jadar naar Srebrenica en Bravo-3 ten oosten van Srebrenica. Omdat vanuit Bravo‑4 de positie van Bravo-2 kon worden bestreken, kwam Bravo-2 in de praktijk te vervallen. Groen gaf om 19:13 uur de opdracht aan de bemanning van Bravo-1 zich terug te trekken naar Srebrenica. De bemanning van Bravo-3 en 4 trok zich eveneens terug. Luchtsteun is die dag niet gegeven. In de nacht van 10 op 11 juli 1995 verbleef de bemanning van Bravo-1, 3 en 4 in de stad Srebrenica.

Op 10 juli 1995 heeft Voorhoeve in het televisieprogramma NOVA gezegd:

‘Wij moeten de komende weken de allerhoogste voorrang geven aan de veiligheid van de Nederlandse militairen. De opdracht aan de commandanten is ook om op de eerste plaats slachtoffers te vermijden. Ik wil al die mannen en vrouwen heelhuids thuis zien. (…) We hebben ook de afgelopen dagen met al die commandanten getelefoneerd en gesproken. Wij willen geen risico’s voor het Nederlandse personeel lopen, geen onverdedigbare stellingen gaan verdedigen. Wees wijs en breng al onze jongens en meisjes heelhuids naar huis’.

De bedoelde instructie aan Dutchbat om slachtoffers te vermijden wordt wel ‘de instructie van Voorhoeve’ genoemd.

Aan het begin van de avond van 10 juli 1995 hebben Karremans en Franken besloten vluchtelingen toe te laten op de compound, in aantal afgestemd op het aantal mensen dat in de grote voertuighallen op de compound paste. Die avond is daartoe een gat in het hek in de zuidwestelijke hoek van de compound gemaakt. Die avond kwamen er geen vluchtelingen op de compound.

Op dinsdag 11 juli 1995 rond 8:00 uur heeft Dutchbat luchtsteun aangevraagd. Deze aanvraag is afgewezen. Een volgende aanvraag tot luchtsteun, gedaan rond 10:00 uur, is rond 12:00 uur goedgekeurd door de VN en ongeveer een half uur daarna door de NAVO. Rond 14:45 uur zijn bommen afgeworpen. Rond 15:30 uur zijn opnieuw vliegtuigen opgestegen. Zij hebben geen bommen afgeworpen. De luchtsteun is stopgezet.

Op 11 juli 1995 gaf Groen opdracht aan Bravo-1 zijn positie op te geven en zich, tezamen met de bemanning van Bravo-3 en 4 terug te trekken uit Srebrenica in de richting van Potočari. Franken gaf Groen vervolgens opdracht om bij de afslag naar Susnjari, ten zuiden van de compound, een nieuwe blocking position in te nemen. Dit heeft Dutchbat rond 16:00 uur gedaan. Onder dreiging van de VRS-eenheden werd deze blocking position enkele uren later opgegeven en door de Bosnische Serven ontwapend.

Op 11 juli 1995, rond 16:30 uur, is de stad Srebrenica gevallen en ingenomen door de Bosnische Serven.

Eerder die middag, rond 14:30 uur, was een vluchtelingenstroom van Bosnische Moslims op gang gekomen, die zich vanuit de stad Srebrenica naar de compound bewoog. In de loop van de middag van 11 juli 1995 zijn de vluchtelingen door het gat in het hek op de compound toegelaten totdat de voertuighallen vol waren. Om 16:30 uur zijn de hekken van een van de fabrieksterreinen nabij de compound geopend. Op dat moment was het gat in het hek al gesloten.

Na de val van Srebrenica is een mini safe area ingericht, bestaande uit de compound in Potočari en nabij gelegen gebied ten zuiden daarvan waar zich onder meer hallen en een busremise bevonden. Het gebied was met lint afgezet en de toegangswegen met pantservoertuigen. Aan de randen waren bewakingsposten ingericht. Misschien 30.000, maar in elk geval ongeveer 20.000 tot 25.000 vluchtelingen hebben hun toevlucht gezocht in de mini safe area. Ongeveer 5.000 van hen waren ondergebracht in de voertuighallen op de compound.

Ongeveer 10.000 tot 15.000 mannen uit de safe area zijn niet naar de mini safe area gevlucht, maar naar de bossen in de omgeving van de stad Srebrenica (hierna: de bossen). Ongeveer 6.000 van deze mannen zijn in Bosnisch Servische handen gevallen.

De omstandigheden in de mini safe area waren slecht. Er was weinig eten, onvoldoende water voor alle vluchtelingen, een tekort aan medische hulpmiddelen en gebrek aan hygiëne. De temperaturen liepen in die dagen op tot 35°C. De omstandigheden verslechterden zienderogen op 12 en 13 juli 1995.

Op 11 juli 1995 om 18:45 uur ontving Karremans een fax van Gobillard, met de volgende inhoud (hierna ook: het bevel van Gobillard):

‘a. Enter into local negotiations with BSA forces for immediate ceasefire. Giving up any weapons and military equipment is not authorised and is not a point of discussion.

b. Concentrate your forces into the Potočari Camp, including withdrawal of your Ops. Take all reasonable measures to protect refugees and civilians in your care.

c. Provide medical assistance and assist local medical authorities.

d. Continue with all possible means to defend your forces and installation from attack. This is to include the use of close air support if necessary.

e. Be prepared to receive and coordinate delivery of medical and other relief supplies to refugees’.

In de avond van 11 juli 1995 hebben Janvier, Van den Breemen en Van Baal in Zagreb met elkaar gesproken over de na de val van Srebrenica ontstane situatie.

In de avond van 11 juli 1995 heeft Karremans twee keer met Mladić gesproken over evacuatie van de vluchtelingen uit de mini safe area en in de ochtend van 12 juli 1995 een derde keer. Daarbij heeft Mladić de volgorde genoemd waarin de vluchtelingen zouden worden afgevoerd. Mladić heeft aan Karremans medegedeeld dat de mannen tussen de 17 en 60 jaar eerst zouden worden gescreend op oorlogsmisdaden (onder meer NIOD-rapport p. 2641). Nadat aanvankelijk was afgesproken dat Dutchbat de evacuatie zou begeleiden en het vervoer van de vluchtelingen zou regelen, maakte Mladić in het laatste gesprek met Karremans kenbaar dat hij zou zorgen voor het vervoer.

Op 12 juli 1995 heeft de Veiligheidsraad de Resolutie 1004 ‘Demanding withdrawal of the Bosnian Serb forces from the safe area of Srebrenica, Bosnia and Herzegovina’ (hierna: VN Resolutie 1004) aangenomen, waarin de Bosnische Serven zijn opgeroepen het offensief te staken en zich onmiddellijk uit de safe area Srebrenica terug te trekken. Aan deze resolutie is geen gevolg gegeven. De Resolutie heeft ook niet geleid tot een bevel aan Dutchbat om posities in en rond Srebrenica in te nemen of anderszins te pogen om Srebrenica met militair ingrijpen te heroveren.

Aan het begin van de middag van woensdag 12 juli 1995 arriveerden op instructie van de Bosnische Serven bussen en vrachtwagens (hierna: de bussen) bij de mini safe area. Rond 14:00 uur ving de evacuatie van de vluchtelingen uit de mini safe area aan. Daarbij ontstond een massale run op de bussen, waarbij vluchtelingen elkaar onder de voet dreigden te lopen. De eerste bussen waren overvol.

Dutchbat heeft vervolgens in samenspraak met de Bosnische Serven de gang naar de bussen begeleid door een soort sluis van voertuigen te vormen met een menselijke keten van Dutchbatters en door een lint te spannen. De vluchtelingen, die door Dutchbatters in aantallen werden afgeroepen, gingen door deze ‘sluis’ naar de bussen (zie ook NIOD-rapport p. 2649). De bussen vervoerden de vluchtelingen vervolgens naar Tišca, vanwaar ze, na kilometers lopen naar Kladanj en na een door de VN geregelde bustocht, een provisorische opvang op het vliegveld bij Tuzla bereikten (onder meer NIOD-rapport p. 2651).

Tijdens de gang naar de bussen haalden de Bosnische Serven mannelijke vluchtelingen uit de rijen vluchtelingen. In de middag van 12 juli 1995 zijn de Bosnische Serven begonnen met het wegvoeren van deze mannelijke vluchtelingen in aparte bussen.

In de avond van 12 juli 1995 is de evacuatie van de vluchtelingen gestaakt. Toen waren 4.000 tot 5.000 vluchtelingen geëvacueerd.

Op 12 en 15 juli 1995 heeft Dutchbat de resterende observatieposten (OP-A, OP-C, OP-N, OP-P, OP-Q en OP-R) opgegeven. De Bosnische Serven hebben de bemanning van observatiepost OP-P op 12 juli 1995 rond 22:00 uur afgezet bij de compound. De bemanning van observatiepost OP-C is onder begeleiding van de Bosnische Serven naar Milici gegaan. De bemanning van de andere observatieposten is door de Bosnische Serven naar Bratunac gebracht.

Verschillende Dutchbatters hebben tussen 10 en 13 juli 1995 door Bosnische Serven gepleegde oorlogsmisdrijven waargenomen.

Dutchbat heeft niet meteen de door Dutchbatters geconstateerde oorlogsmisdaden binnen de VN-bevelslijn gemeld. Karremans heeft mondeling een vondst van Rutten op donderdagochtend 13 juli 1995 van negen lijken doorgegeven aan Bosnia Herzegovina Command in Sarajevo en deze eveneens onder de aandacht van Nicolai gebracht. Volgens Karremans heeft hij voorts binnen de VN-bevelslijn mondeling melding gedaan van een waarneming door een Dutchbatter van een executie van een vluchteling, maar deze melding is niet komen vast te staan. Dutchbat heeft tot na het einde van de evacuatie geen andere meldingen over oorlogsmisdrijven gedaan.

In de nacht van 12 op 13 juli 1995 hebben de Bosnische Serven vrouwelijke vluchtelingen verkracht.

Op 13 juli 1995 heeft Franken een lijst laten maken van de mannelijke vluchtelingen in de leeftijd van 15 tot 60 jaar op de compound (hierna ook: ‘de lijst van Franken’) met 251 namen. Deze lijst heeft hij gefaxt naar diverse nationale en internationale instanties en daarover aan de Bosnische Serven verteld. Zo’n 70 mannen op de compound weigerden (uit vrees voor problemen in plaats van bescherming) om hun naam op de lijst te zetten.

Op 13 juli 1995 is de evacuatie hervat. Toen in de ochtend de bussen eerder verschenen dan de Bosnische Serven, is Dutchbat vast begonnen de vluchtelingen, inclusief mannen, naar de bussen te geleiden. Een aantal van deze bussen is vertrokken voordat de Bosnische Serven ruim een uur later verschenen. Onderweg hebben de Bosnische Serven een deel van deze bussen aangehouden en de mannen eruit gehaald.

Aan het eind van de middag van 13 juli 1995 waren alle vluchtelingen uit het buiten de compound gelegen deel van de mini safe area weggevoerd en werd begonnen met het wegvoeren van de vluchtelingen die op compound verbleven. In de avond van 13 juli 1995 - volgens het Joegoslavië Tribunaal (International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia; hierna: ICTY) om 20.00 uur - was de evacuatie van deze vluchtelingen voltooid.

Na de val van Srebrenica heeft genocide van Bosnische Moslims plaatsgehad. Achteraf is gebleken dat bussen met mannelijke vluchtelingen uit Potočari naar Bratunac zijn gegaan. De mannen die niet naar de mini safe area, maar naar de bossen waren gevlucht en gevangen waren genomen, zijn ook naar Bratunac gebracht. In totaal hebben de Bosnische Serven ongeveer 7.000 uit de safe area afkomstige mannelijke Bosnische Moslims op verschillende plaatsen gedood in massa-executies, die begonnen op 13 juli 1995 in de regio ten noorden van de stad Srebrenica en vervolgens plaatsvonden in de periode van 14 tot en met 17 juli 1995 op verschillende plaatsen ten noorden van Bratunac. Daarnaast hebben de Bosnische Serven op 12 en 13 juli 1995 in Potočari mannelijke Bosnische Moslims gedood, in aantal geschat op tussen de 100 en 400 mannen.

Dutchbat heeft de compound op 21 juli 1995 verlaten.

Vervolgens heeft het hof in rov. 3.1 t/m 3.11 enige vaststaande feiten vermeld ten aanzien van appellanten (thans: verweersters in cassatie).

[verweerster 1] leefde voor de oorlog met haar echtgenoot en zoon in de stad Srebrenica. Haar echtgenoot vluchtte op 11 juli 1995 de bossen in en is nooit teruggevonden. [verweerster 1] en haar zoon hebben hun toevlucht gezocht in het buiten de compound gelegen deel van de mini safe area. Haar zoon is op 13 juli 1995 van haar gescheiden. Zij heeft hem nadien niet meer gezien.

[verweerster 2] woonde voor de oorlog in Sućeska. Haar echtgenoot en twee zonen zijn de bossen in gevlucht. Resten van het lichaam van haar echtgenoot zijn in 2005 gevonden in een massagraf. De lichamen van haar zonen zijn tot op heden niet teruggevonden. Zij heeft op 11 juli 1995 haar toevlucht gezocht in het buiten de compound gelegen deel van de mini safe area.

[verweerster 3] woonde voor en tijdens de oorlog in Potočari. Haar echtgenoot en twee zonen zijn op 11 juli 1995 de bossen in gevlucht. Zij is met haar dochter naar de mini safe area gevlucht, waar zij niet op de compound werd toegelaten. Zij heeft haar echtgenoot en zoons verloren.

[verweerster 4] is in 1992 met haar echtgenoot en kinderen naar de stad Srebrenica gevlucht. Op 11 juli 1995 zijn twee van haar zonen de bossen in gevlucht. Daarna heeft zij hen niet meer levend gezien. [verweerster 4] is met haar echtgenoot gevlucht naar het buiten de compound gelegen deel van de mini safe area. Op 13 juli 1995 werd zij gescheiden van haar echtgenoot, die zij nadien niet meer heeft gezien. Het lichaam van één van haar zonen is in 2003 geïdentificeerd.

[verweerster 5] woonde vanaf het begin van de oorlog met haar echtgenoot en zoon in de stad Srebrenica. Haar zoon is op 11 juli 1995 de bossen in gevlucht. [verweerster 5] , haar echtgenoot en haar broer zijn naar de mini safe area gevlucht. Zij mochten de compound niet op. Op 12 juli 1995 is haar broer door de Bosnische Serven meegenomen voor ondervraging en nooit teruggekomen. Op 13 juli 1995 is zij gescheiden van haar echtgenoot. Het lichaam van haar echtgenoot is in een massagraf gevonden. Zij weet niets over het lot van haar zoon.

[verweerster 6] woonde gedurende de oorlog met haar gezin in de stad Srebrenica. Haar echtgenoot is in 1993 door de Bosnische Serven krijgsgevangen genomen en wordt sindsdien vermist. Op 11 juli 1995 is [verweerster 6] naar de mini safe area gevlucht. Onderweg zijn haar twee zonen de bossen in gevlucht. [verweerster 6] heeft niet geprobeerd om op de compound te komen, omdat zij had gehoord dat daar geen vluchtelingen meer werden toegelaten. Het stoffelijk overschot van haar oudste zoon is nadien gevonden. Haar andere zoon heeft zij nooit meer gezien.

[verweerster 7] woonde voor en tijdens de oorlog met haar echtgenoot en zoon in Potočari, nabij de compound. Haar echtgenoot is voor de val van Srebrenica naar Tuzla gevlucht. Op 11 juli 1995 is haar zoon de bossen in gevlucht. Nadien is zijn lichaam teruggevonden. [verweerster 7] is naar de mini safe area gevlucht en is daar toegelaten op de compound.

[verweerster 8] woonde vanaf het begin van de oorlog in de stad Srebrenica. Op 11 juli 1995 vluchtten [verweerster 8] en haar echtgenoot naar de mini safe area, waar zij te horen kregen dat niemand de compound meer op kon. Op 13 juli 1995 werd zij van haar echtgenoot gescheiden. Zij heeft hem daarna nooit meer gezien.

[verweerster 9] woonde tijdens de oorlog met haar echtgenoot en twee zonen in de stad Srebrenica. Eén zoon is aan het begin van de oorlog gevlucht en heeft de oorlog overleefd. Tijdens de val van Srebrenica is [verweerster 9] met haar echtgenoot en haar andere zoon [betrokkene] naar de mini safe area gevlucht. [betrokkene] is op de compound toegelaten, zijzelf en haar echtgenoot niet. Op 12 juli 1995 werd haar zoon [betrokkene] van de compound weggevoerd. Tot op heden is hij niet teruggevonden. Op 13 juli 1995 is [verweerster 9] van haar echtgenoot gescheiden toen zij probeerden naar de bussen te komen. Het stoffelijk overschot van haar echtgenoot is in 2004 gevonden.

[verweerster 10] is in 1993 met haar ouders en zus naar de stad Srebrenica verhuisd. Op 11 juli 1995 vluchtte haar vader de bossen in. Zijn lichaam is later in een massagraf teruggevonden. [verweerster 10] is met haar moeder en zus naar de mini safe area gevlucht. Zij werden niet op de compound toegelaten en hebben hun toevlucht gezocht tot het buiten de compound gelegen deel van de mini safe area. De moeder van [verweerster 10] is verkracht door de Bosnische Serven en in 1996 overleden.

De Stichting Mothers of Srebrenica (hierna: de Stichting) is een rechtspersoon naar Nederlands recht met volledige rechtsbevoegdheid en heeft tot doel – samengevat – het behartigen van de belangen van (ongeveer 6.000) nabestaanden van slachtoffers van de val van Srebrenica.

Op 4 juni 2007 hebben de Stichting c.s. zowel de Staat als de Verenigde Naties gedagvaard voor de rechtbank Den Haag en onder meer gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart:

(i) dat de Staat en de Verenigde Naties jegens [verweersters] en de nabestaanden van wie de Stichting de belangen behartigt, toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de op Dutchbat rustende verplichting om de bevolking in de zogenoemde safe area tegen de Bosnische Serven te beschermen,

(ii) dat de Staat en de Verenigde Naties jegens de Stichting c.s. onrechtmatig hebben gehandeld, en

(iii) dat de Staat en de Verenigde Naties hun verplichting om genocide te voorkomen als bepaald in het Genocideverdrag hebben geschonden. Tevens hebben de Stichting c.s. de veroordeling van de Staat en de Verenigde Naties gevorderd tot vergoeding van geleden schade, nader op te maken bij staat.

De rechtbank heeft zich bij vonnis van 10 juli 2008 op grond van immuniteit van jurisdictie onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de vorderingen voor zover deze zijn gericht tegen de VN. Die beslissing is in hoger beroep, in cassatie en na een klacht bij het EHRM in stand gebleven.6.

Daarna is de procedure voortgezet tussen de Stichting c.s. en de Staat. De Stichting c.s. hebben hun vorderingen jegens de Staat voor de rechtbank gehandhaafd. Zij hebben aan die vorderingen het volgende ten grondslag gelegd:

i. in de periode voor de val van Srebrenica heeft Dutchbat te weinig gedaan om te bewerkstelligen dat konvooien met voedsel en humanitaire hulp de safe area bereikten;

ii. in de periode voor de val van Srebrenica heeft Dutchbat te weinig gedaan om de opmars van de Bosnische Serven tegen te houden en de bevolking van de safe area daartegen te beschermen, in het bijzonder heeft Dutchbat:

a) de wetenschap die zij had over de voorgenomen aanval van de Bosnische Serven niet benut;

b) vastgehouden aan de demilitariseringsovereenkomsten en geweigerd om inbeslaggenomen wapens terug te geven toen de Bosnische Serven de stad Srebrenica naderden;

c) actief verzet door het ABiH belemmerd;

d) observatieposten opgegeven;

e) de blocking positions te gemakkelijk en te snel opgegeven;

iii. de Staat heeft luchtsteun aan Dutchbat eerst tegengehouden en daarna stopgezet;

iv. de Staat heeft het Franse aanbod van 10 juli 1995 om Tigre-helikopters met bemanning ter beschikking te stellen afgewezen en heeft na de val van Srebrenica plannen om Srebrenica te heroveren gedwarsboomd;

v. na de val van Srebrenica heeft Dutchbat, in strijd met het bevel van Gobillard, niet meteen de nog door haar bemande observatieposten verlaten;

vi. Dutchbat heeft in strijd met het bevel van Gobillard wapens en andere uitrusting aan de Bosnische Serven afgegeven;

vii. Dutchbat heeft de mannelijke vluchtelingen geadviseerd het bos in te vluchten;

viii. Dutchbat heeft geen groot alarm geslagen over de vlucht van de mannelijke vluchtelingen naar de bossen;

ix. Dutchbat heeft niet alle vluchtelingen toegelaten tot de compound;

x. Dutchbat heeft door haar waargenomen oorlogsmisdaden niet gemeld;

xi. Dutchbat heeft geen adequate medische zorg verleend aan de vluchtelingen;

xii. Dutchbat heeft meegewerkt aan het scheiden van de mannelijke vluchtelingen van de andere vluchtelingen tijdens de evacuatie;

xiii. Dutchbat heeft meegewerkt aan de evacuatie van de vluchtelingen die op de compound waren ondergebracht.

Bij vonnis van 16 juli 20147.heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de Staat uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die de door de Stichting vertegenwoordigde personen hebben geleden als gevolg van de medewerking die Dutchbat heeft verleend aan de deportatie van de mannelijke vluchtelingen die in de namiddag van 13 juli 1995 vanaf de compound te Potočari door de Bosnische Serven zijn gedeporteerd en vervolgens gedood. De rechtbank heeft de overige vorderingen van de Stichting c.s. afgewezen.

Gelet op het belang van de zaak geef ik hierna de belangrijkste overwegingen van de rechtbank weer. De rechtbank heeft overwogen dat de instructie om bij het innemen van de blocking positions geen onnodige slachtoffers te maken (de instructie Voorhoeve), blijk geeft van de uitoefening van effective control door de Staat over het optreden van Dutchbat. Met deze instructie mengde de Staat zich namelijk in een operationele aangelegenheid, terwijl de zeggenschap daarover aan de VN was voorbehouden. Dit wordt niet anders doordat deze instructie strookt met de daaraan voorafgaande, in de Post Airstrike Guidance van 29 mei 1995, verwoorde algemene instructie van de VN (rov. 4.66). De stelling dat Dutchbat zich onvoldoende heeft ingespannen voor de veiligheid van de bevolking binnen de safe area heeft geen betrekking op ultra vires handelen, maar op de, niet aan de Staat toe te rekenen, operationele uitvoering van het mandaat (rov. 4.69). Er is ook geen sprake van ultra vires handelen van Dutchbat bij het vóór de val van Srebrenica opgeven van de observatieposten (rov. 4.77). Met uitzondering van het optreden rond de blocking positions kunnen de gedragingen van de Staat vóór de val van Srebrenica dus niet aan de Staat worden toegerekend (rov. 4.79).

De rechtbank heeft overwogen dat de normale situatie waarin een staat troepen ter beschikking stelt die tijdens een vredesoperatie onder bevel van de VN functioneren, wezenlijk veranderde toen Srebrenica op 11 juli 1995 aan het eind van de middag viel. Daarna trad een overgangsperiode in, waarin de Staat effective control uitoefende over het optreden van Dutchbat bij het verlenen van humanitaire hulp aan en (het voorbereiden van) de evacuatie van de vluchtelingen uit de mini safe area. Dit optreden van Dutchbat kan daarom aan de Staat worden toegerekend (rov. 4.87). Indien en voor zover Dutchbat na het bevel van Gobillard (zie rov. 2.37 van het vonnis) in strijd met dat bevel heeft gehandeld, dient dit ultra vires handelen (ook) om die reden aan de Staat te worden toegerekend (rov. 4.89). Als handeling die valt binnen de reikwijdte van de effective control van de Staat, dan wel als handeling in strijd met het bevel van Gobillard, en derhalve ultra vires, kan aan de Staat worden toegerekend: (i) het niet verlaten van de observatieposten; (ii) het niet melden van oorlogsmisdrijven), (iii) het niet verlenen van adequate medische zorg aan de vluchtelingen, (iv) het afgeven van wapens en andere uitrusting aan de Bosnische Serven, (v) het handhaven van de beslissing om geen vluchtelingen toe te laten op de compound, (vi) het scheiden van de mannen van de andere vluchtelingen tijdens de evacuatie, (vii) het meewerken aan de evacuatie van vluchtelingen die hun toevlucht hadden gezocht op de compound (rov. 4.91-4.116). Het (gestelde) advies van Dutchbat aan de mannelijke vluchtelingen om de bossen in te vluchten en het nalaten groot alarm te slaan over de vlucht van de mannen naar de bossen, is niet aan de Staat toe te rekenen (rov. 4.99-4.111). Niet is gebleken dat de Staat effective control heeft uitgeoefend over (i) het uitblijven van luchtsteun op 10 juli 1995, (ii) het stopzetten van luchtsteun op 11 juli 1995 en (iii) het uitblijven van de inzet van Franse helikopters en het dwarsbomen van heroveringsplannen voor Srebrenica. Deze handelingen kunnen daarom niet aan de Staat worden toegerekend (rov. 4.117-4.143).

De rechtbank heeft verder overwogen dat de Staat weliswaar geen rechtsmacht had over de bevolking in de safe area noch over de vluchtelingen die na de val van Srebrenica in de mini safe area verbleven, maar wel over de compound, zodat de Staat in staat is geweest toe te zien op de naleving van de in het EVRM en het IVBPR verankerde mensenrechten jegens de personen die zich vanaf de val van Srebrenica op de compound bevonden (rov. 4.151-4.161). Individuen kunnen niet op basis van volkenrechtelijke normen vorderingen tegen staten instellen. De gevorderde verklaring voor recht dat de Staat zijn verplichting om genocide te voorkomen als bepaald in het Genocideverdrag heeft geschonden, is niet toewijsbaar, nu de verplichting tot het voorkomen van genocide alleen geldt tussen verdragsstaten onderling. Het internationaal gewoonterecht werkt niettemin door in de Nederlandse rechtsorde via toepassing van het nationale recht (rov. 4.162-4.165). Het aan de Staat verweten handelen bestaat uit de uitoefening van openbaar gezag (acta jure imperii), waarop het Nederlandse recht van toepassing is (rov. 4.166-4.171). De Staat dient zich te richten naar de toepasselijke volkenrechtelijke normen (waaronder die uit het Genocideverdrag), die mede strekken tot bescherming van (de familieleden van) de eiseressen, en die doorwerken in de in art. 6:162 BW vervatte zorgvuldigheidsnorm. Bij de invulling van die norm, die van toepassing is op het aan de Staat toe te rekenen handelen van Dutchbat, geldt verder als algemene maatstaf of Dutchbat, gelet op hetgeen de leiding op het moment van het verweten optreden bekend was, in redelijkheid heeft kunnen besluiten en handelen zoals zij heeft gedaan. Er is geen reden voor een terughoudende toetsing van het handelen van Dutchbat op de grond dat sprake was van een oorlogssituatie. Wel dient op alle relevante feiten en omstandigheden van het geval acht te worden geslagen, waaronder het gegeven dat hier sprake is van onder grote druk genomen beslissingen. In verband met het vereiste van causaal verband dient te worden onderzocht of met voldoende mate van zekerheid vaststaat dat de mannen uit de safe area zonder het onrechtmatige handelen van de Staat niet zouden zijn gedood (rov. 4.173-4.183).

De rechtbank heeft wat betreft het optreden van Dutchbat buiten de mini safe area overwogen dat geen sprake is van onrechtmatig handelen, omdat Dutchbat ten aanzien van het optreden in verband met de blocking positions en met betrekking tot het afgeven van wapens en andere uitrusting bij de observatieposten in redelijkheid heeft kunnen besluiten zoals zij heeft gedaan. Het causaal verband tussen het niet meteen verlaten van de observatieposten en de door eiseressen geleden schade ontbreekt, zodat onbesproken kan blijven of het niet meteen verlaten van de observatieposten onrechtmatig is (rov. 4.184-4.201).

Met betrekking tot het optreden van Dutchbat gedurende de overgangsperiode in de mini safe area heeft de rechtbank overwogen dat het bij de beoordeling van hetgeen Dutchbat wist of kon vermoeden over het lot van de door de Bosnische Serven uit de mini safe area weggevoerde mannen, aankomt op de feiten en omstandigheden die Dutchbat destijds bekend waren en de gevolgtrekkingen die zij daaruit destijds in de gegeven omstandigheden heeft gemaakt of redelijkerwijs had kunnen en moeten maken (rov. 4.241). Dutchbat kon op 12 juli 1995 in eerste instantie in redelijkheid ervan uitgaan dat de Bosnische Serven de mannelijke vluchtelingen die zij uit de rijen haalden op oorlogsmisdrijven zouden screenen en dat zij geen reden had om te vrezen voor het lot van deze mannen. Dat veranderde in de avond van 12 juli 1995. Toen kon Dutchbat het vermoeden hebben, en had zij ook daadwerkelijk het vermoeden, dat de door de Bosnische Serven geselecteerde en weggevoerde mannen een reëel risico liepen op de dood of op onmenselijke behandeling, terwijl zij op 13 juli 1995 wist dat dit zou gebeuren (rov. 4.247-4.254). Aan het eind van de middag van 13 juli 1995 had Dutchbat zich ervan bewust moeten zijn dat er een serious risk op genocide van de door de Bosnische Serven apart uit Potočari weggevoerde mannen bestond (rov. 4.255).

De rechtbank heeft verder overwogen dat het niet melden van de in de overgangsperiode door Dutchbat waargenomen oorlogsmisdrijven onrechtmatig is (rov. 4.264), maar dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn om te oordelen dat als Dutchbat haar meldingsplicht was nagekomen dit zou hebben geleid tot direct militair ingrijpen van de VN, NAVO of individuele staten (rov. 4.270-4.277). Of sprake is van een onrechtmatige daad in verband met het niet verlenen van adequate medische zorg kan naar het oordeel van de rechtbank onbesproken blijven, nu dat geen verband houdt met de genocide die is gepleegd (rov. 4.280). Het tijdens de evacuatie afgeven van wapens en andere uitrusting aan de Bosnische Serven was niet onrechtmatig, omdat de militairen van Dutchbat hiertoe werden gedwongen en een reëel alternatief gesteld noch gebleken is (rov. 4.282). Het gedurende de overgangsperiode handhaven van de beslissing om geen vluchtelingen toe te laten op de compound kan niet aan Dutchbat worden tegengeworpen, nu opvang van alle vluchtelingen of alleen de mannelijke vluchtelingen op de compound ook in de overgangsperiode geen reële optie was (rov. 4.284-4.291).

De rechtbank is van oordeel dat, omdat Dutchbat op 12 juli 1995 in eerste instantie in redelijkheid ervan uit kon gaan dat de Bosnische Serven de mannelijke vluchtelingen op oorlogsmisdrijven zouden screenen, en zij geen reden had om te vrezen voor het lot van deze mannen, Dutchbat in redelijkheid heeft kunnen besluiten om de evacuatie te begeleiden op de wijze zoals zij dat heeft gedaan (rov. 4.298). In de avond van 12 juli 1995 kon Dutchbat vermoeden, en vermoedde zij, dat de mannen het reële risico liepen te worden gedood of onmenselijk te worden behandeld. Dutchbat kon in de gegeven omstandigheden, namelijk dat er geen reëel alternatief was om de vluchtelingen in veiligheid te brengen en een grote groep vluchtelingen juist erbij belang had om uit de mini safe area te worden geëvacueerd, niettemin in redelijkheid besluiten om de evacuatie voort te zetten (rov. 4.303). Ook op 13 juli 1995 heeft Dutchbat in redelijkheid kunnen besluiten om de evacuatie te blijven begeleiden door een sluis te vormen waar groepen vluchtelingen op afroep doorheen liepen, mede gezien de ervaringen van de dag daarvoor waarbij een massale run op de bussen was ontstaan. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het alternatief van niet begeleiden, maar slechts waarnemen, niet zou hebben belet dat de Bosnische Serven mannen uit de rijen vluchtelingen hadden gehaald (rov. 4.310). Indien juist is dat Dutchbat actief heeft opgetreden bij het scheiden van de mannen van de rest van de vluchtelingen op 13 juli 1995, is sprake van aan de Staat toe te rekenen onrechtmatig handelen van Dutchbat. Nu echter niet is voldaan aan het voor de aansprakelijkheid van de Staat vereiste causaal verband, behoeft niet te worden onderzocht of inderdaad sprake is geweest van actieve medewerking door Dutchbat (rov. 4.312-4.317).

De rechtbank vervolgt met te overwegen dat, hoewel de situatie op de compound slecht was, zodat het langer opvangen van alle daar aanwezige vluchtelingen geen reële optie was, niet is gebleken dat het niet mogelijk was de groep mannen in weerbare leeftijd die zich op de compound bevonden enige tijd langer op te vangen. Toen in de middag van 13 juli 1995 werd toegekomen aan evacuatie van de compound, had Dutchbat een nieuwe afweging moeten maken over haar optreden in verband met de evacuatie van de vluchtelingen en heeft zij niet in redelijkheid kunnen besluiten om de mannen in de weerbare leeftijd, waarvan zij inmiddels wist dat deze, als zij door de Bosnische Serven werden weggevoerd de dood of een onmenselijke behandeling tegemoet gingen, de compound te laten verlaten (rov. 4.321-4.328). Het handelen van Dutchbat valt te kwalificeren als een schending van art. 2 EVRM en art. 6 IVBRP en als handelen in strijd met de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW, zoals die is ingekleurd door verdragsrechtelijke beginselen en de volkenrechtelijke plicht van de Staat om genocide te voorkomen (rov. 4.329).

De rechtbank heeft overwogen dat aan het voor aansprakelijkheid van de Staat geldende vereiste van causaal verband is voldaan, aangezien met voldoende mate van zekerheid vaststaat dat de mannen in de weerbare leeftijd die op de compound verbleven het er levend zouden hebben afgebracht als Dutchbat niet had meegewerkt aan hun deportatie, nu het lot van de mannen dan onlosmakelijk aan dat van Dutchbat zou zijn verbonden (rov. 4.331). De aansprakelijkheid van de Staat strekt zich uit tot de gezinsleden van de mannen die aan het eind van de middag van 13 juli 1995 van de compound door de Bosnische Serven zijn weggevoerd en daarna gedood. Geen van de mannelijke gezinsleden van [verweersters] bevond zich aan het eind van de middag van 13 juli 1995 op de compound. De vorderingen van [verweersters] worden daarom afgewezen. Voor zover de Stichting hun belangen vertegenwoordigt, is de Staat ten aanzien van de familieleden van de in de middag van 13 juli 1995 op de compound aanwezige mannen aansprakelijk. De verklaring voor recht zal worden toegewezen in die zin dat voor recht zal worden verklaard dat de Staat uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die de door de Stichting vertegenwoordigde familieleden hebben geleden als gevolg van de medewerking die Dutchbat heeft verleend aan de deportatie van de mannelijke vluchtelingen die in de namiddag van 13 juli 1995 vanaf de compound te Potočari door de Bosnische Serven zijn gedeporteerd en vervolgens zijn gedood (rov. 4.339-4.343).

De Staat en de Stichting c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Den Haag.

Bij arrest van 27 juni 2017 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld:

(I) door op 13 juli 1995 de afscheiding van de mannelijke vluchtelingen door de Bosnische Serven te vergemakkelijken door de vluchtelingen in groepen en door ‘de sluis’ naar de bussen te laten gaan, en

(II) door de mannelijke vluchtelingen die zich op 13 juli 1995 op de compound bevonden niet de keus te bieden om op de compound te blijven en hun aldus de kans van 30% te onthouden om niet te worden blootgesteld aan de onmenselijke behandelingen en executies door de Bosnische Serven.

Het hof heeft de Staat veroordeeld tot vergoeding van de schade die is geleden door het handelen onder (II), nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zulks uitvoerbaar bij voorraad. Het hof heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.

Het hof heeft daartoe in zijn arrest het volgende overwogen, waarbij ik de belangrijkste overwegingen, voor zover thans nog van belang, samenvat. Volgens het hof kan niet worden vastgesteld dat de mededelingen van Voorhoeve op of rond 10 juli 1995 vanuit Den Haag, die van algemene aard zijn en niet gericht op concreet operationeel (of ander) handelen, kunnen worden beschouwd als uitoefening van effective control over specifieke gedragingen. Niets wijst erop dat de Staat bepaalde (concrete) bevelen heeft gegeven, in die zin dat aan de veiligheid van Dutchbat voorrang boven elke andere consideratie moest worden gegeven. Voorts staat vast dat Voorhoeve de genoemde mededelingen deed nadat binnen de VN-bevelslijn expliciet een algemene opdracht was gegeven om de uitvoering van het mandaat ondergeschikt te maken aan de veiligheid van het VN-personeel. Het onderschrijven van die prioriteit door de Staat, betekent niet dat de Staat zelf zeggenschap had over operationele beslissingen. In de praktijk realiseerde men zich ook zeer goed dat die zeggenschap (control and command) aan de VN was overgedragen. De verklaringen van Voorhoeve, Van den Breemen en Franken (die onder meer het vermijden van onnodige slachtoffers betreffen), en waarnaar de rechtbank verwijst, wijzen op het kenbaar maken van een visie en (dringende) wensen, maar niet van zeggenschap in de zin van effective control ten aanzien van concrete gedragingen (rov. 12.4-12.8). Het bewijsaanbod van de Stichting c.s. ten aanzien van de inhoud van tussen 11 en 21 juli opgemaakte situatierapporten wordt gepasseerd, nu dit rapporten betreft die vanuit Potočari naar Nederland zijn gegaan, en niets erop wijst dat deze rapporten instructies vanuit Nederland kunnen inhouden (rov. 12.10).

Over ultra vires handelen van Dutchbat heeft het hof overwogen dat dit als handelen van de VN moet worden aangemerkt, indien het plaatsvond in an official capacity and within the overall functions van de VN. Operationele beslissingen van Dutchbat die afwijken van een VN-bevel (ultra vires) kunnen niet aan de Staat worden toegerekend enkel uit hoofde van de zeggenschap van de Staat over de voorbereiding van de troepen, personele aangelegenheden en de discipline van de troepen. Evenmin was met betrekking tot operationele krijgshandelingen (met betrekking tot de observatieposten, de blocking positions, de eigen en ingenomen wapens, de aanvragen van luchtsteun en de inzet van medische middelen) er sprake van dat Dutchbat handelde buiten de ‘official capacity’ of ‘the overall functions’ van de VN-organisatie, zo Dutchbat met die handelingen al zou zijn ingegaan tegen de Post Airstrike Guidance van 29 mei 1995 of andere (hogere) VN-bevelen. Deze handelingen zijn dus niet aan de Staat toe te rekenen. De keuze om de observatieposten te verlaten betrof een door de militaire situatie ingegeven operationele keuze, die telkens was ingegeven door een inschatting ter plaatse van (onder meer) hoe reëel de gevaren waren. De beslissing om niet het vuur te openen tegen de Bosnische Serven moet worden bezien in het kader van de bedoeling van de VN-missie om geweldloos, door tijdelijke neutrale aanwezigheid (deterrence by presence) een weg naar vrede open te houden en betreft een binnen de VN-bevelslijn genomen beslissing waarover de Staat geen zeggenschap had (rov. 14-17.4).

Over effective control op 11 juli 1995 ten aanzien van de evacuatiebeslissing heeft het hof het volgende overwogen. In de nieuw ontstane situatie waarin Srebrenica was gevallen en de VN-missie in feite was mislukt, heeft de Staat samen met de VN op 11 juli 1995 besloten tot evacuatie van de bevolking uit de mini safe area. Hierna trad een overgangsperiode in, waarin de zaken in Potočari werden afgewikkeld en Dutchbat zich zou richten op haar humanitaire taak en de voorbereiding van de evacuatie van Dutchbat en de vluchtelingen uit de mini safe area. De Staat had in zoverre, evenals door de rechtbank is vastgesteld, effective control (23.8-24.2). De effective control betreft alleen de vluchtelingen binnen de mini safe area. Volgens het hof kan derhalve in het midden worden gelaten of militairen van Dutchbat wel of niet aan Bosnische mannen hebben geadviseerd om de bossen in te vluchten. Ook bij de beslissingen om niet meer vluchtelingen op de compound toe te laten, alsmede de beslissing tot het aanvragen of laten stopzetten van de inzet van het luchtwapen en het niet ingaan door de Staat op het aanbod om Franse Tigre-helicopters met bemanning in te zetten, is niet gebleken van effective control door de Staat (rov. 25-29.6).

Het hof heeft overwogen dat tegen het oordeel van de rechtbank dat de op onrechtmatige daad van de Staat gegronde vordering van de Stichting c.s. dient te worden beoordeeld naar Nederlands recht, niet is gegriefd. Het hof toetst deze vordering daarom aan het Nederlandse recht (rov. 33). Aan het Genocideverdrag (en de Geneefse Conventies en het Eerste Aanvullende Protocol) komt geen rechtstreekse werking toe, nu het niet gaat om bepalingen die specifieke verplichtingen bevatten die zich lenen voor toepassing in de relatie tussen overheid en burger (rvo. 34.2-34.6). De Staat oefende buiten de compound geen rechtsmacht uit in de zin van het EVRM of het IVBPR. Binnen de compound had de Staat (tijdens de voor onderhavige zaak relevante periode) wel rechtsmacht in de zin van het EVRM en het IVBPR. Ook als dit niet zo zou zijn, dan maakt dit voor de beoordeling van het geschil niet uit, nu de aan het EVRM en het IVBPR ontleende normen ook besloten liggen in het Nederlandse recht, in die zin dat een overtreding van die normen in strijd moet worden geacht met de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid (rov. 37.1-38.7). Volgens het hof heeft de rechter in de onderhavige zaak te beoordelen of sprake is van een inbreuk op een recht, van een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht en/of van een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (de zorgvuldigheidsnorm). In het kader daarvan toetst de rechter ook of Dutchbat in redelijkheid heeft kunnen besluiten en handelen zoals het heeft gedaan. Een grond voor (verdergaande) terughoudendheid bij voornoemde beoordeling is er niet (rov. 39.2).

Het hof heeft vervolgens overwogen dat het gemakkelijker maken door Dutchbat van de afscheiding van de mannelijke vluchtelingen bij de gang naar de bussen in beginsel onrechtmatig is, indien Dutchbat wist of in redelijkheid moest begrijpen dat de afscheiding diende om de afgescheiden mannen aan een onmenselijke of vernederende behandeling te kunnen onderwerpen of zelfs te doden (rov. 46). Voor het onrechtmatig zijn van (faciliteren van) de evacuatie of afscheiding is niet vereist dat er wetenschap van genocide bestond; wetenschap van een reëel risico op schending van de in art. 2 en 3 EVRM en art. 6 en 7 IVBPR neergelegde fundamentele mensenrechten heeft dezelfde rechtsgevolgen. Voor toewijzing van de onrechtmatigheidsvorderingen van de Stichting c.s. is niet nodig dat er tijdens de evacuatie bekendheid was met de naderende genocide door Bosnische Serven. Ook het door de Staat genoemde ontbreken van concrete wetenschap dat de mannen een zekere dood tegemoet gingen, is voor de onrechtmatigheid een te hoge lat (rov. 50.1). De gestelde wetenschap moet aanwezig zijn bij diegenen die bevoegd zijn (enige) beslissingen inzake het handelen of nalaten van Dutchbat te nemen, in het bijzonder over de evacuatie en de begeleiding daarvan. Dat individuele soldaten oorlogsmisdaden hebben waargenomen, is in het maatschappelijk verkeer (zonder meer) niet voldoende om wetenschap en daarmee onrechtmatig handelen van de Staat aan te nemen (rov. 50.2).

Geconcludeerd moet worden dat Dutchbat niet eerder of later dan in de avond van 12 juli 1995 moet hebben geweten dat de afgescheiden mannen een reëel gevaar liepen te worden gedood of onderworpen aan foltering of aan een onmenselijke of vernederende behandeling (rov. 52.7). Dutchbat behoefde (toen) niet terug te komen op het eerdere, door de VN genomen besluit om op de compound slechts 5000 vluchtelingen op te vangen, nu het geen reële optie was om in plaats van te evacueren, alle vluchtelingen op de compound op te nemen (rov. 53.8). Ook het niet alsnog opvangen van alle mannelijke vluchtelingen op de compound is niet onrechtmatig, nu Dutchbat niet ervan uit mocht gaan dat de Bosnische Serven honderden Bosnische Moslimmannen ongemoeid de compound zouden hebben laten inlopen (rov. 54.1-54.4).

Gezien de toestand in de mini safe area mocht Dutchbat zelfstandig vóór de komst van de Servische militairen in de ochtend van 13 juli 1995 de evacuatie voortzetten en daarbij de mannen tussen de overige vluchtelingen laten vertrekken (rov. 58-60.4). Door de wijze waarop Dutchbat de evacuatie heeft begeleid toen de Bosnisch Servische soldaten op 13 juli 1995 waren gearriveerd, is in de praktijk de afscheiding van de mannelijke vluchtelingen gemakkelijker gemaakt. Dutchbat had de tot dan toe verleende medewerking aan de evacuatie dan ook kunnen en moeten staken en had zich moeten onthouden van enig actief optreden dat mogelijk maakte dat de mannelijke vluchtelingen werden afgescheiden waardoor de zeer ernstige mensenrechtenschendingen konden plaatsvinden. De aannemelijkheid dat de evacuatie vervolgens in chaos zou ontaarden en dat Bosnische Serven vervolgens hardhandig met de mensen waren omgegaan, alsmede het feit dat militairen van Dutchbat bepaalde mannen tijdens de begeleiding van de evacuatie juist hebben kunnen redden, kunnen de verleende medewerking niet rechtvaardigen. Dutchbat handelde derhalve onrechtmatig door de evacuatie op 13 juli 1995 te blijven begeleiden met het vormen van groepen en een ‘sluis’ (rov. 61.1-61.8).

Dutchbat had voldoende mogelijkheden om een ‘cesuur’ aan te brengen tussen de evacuatie van de vluchtelingen buiten de compound en de evacuatie van vluchtelingen op de compound en de mannen te waarschuwen niet met hun familie mee naar buiten te lopen. Er moet vanuit worden gegaan dat de mannen vrijwillig in de voertuighal achter zouden zijn gebleven indien zij net als Dutchbat hadden geweten wat hen buiten te wachten stond. De Staat heeft onvoldoende onderbouwd dat de schaarste aan water, voedsel, medicijnen en sanitair dermate nijpend was dat de Staat toch in redelijkheid kon besluiten om de evacuatie van de circa 350 mannelijke vluchtelingen te begeleiden. Ook heeft de Staat onvoldoende gesteld dat bij achterblijven van de mannen op de compound de Bosnische Serven de evacuatie van de vrouwen, kinderen en ouderen zouden hebben afgebroken, waarbij het hof van belang acht dat niets erop wijst dat de Bosnische Serven wisten dat er nog honderden mannen in de voertuighal aanwezig waren. In het geval dat de Bosnische Serven dat wel zouden hebben geweten of zouden hebben ontdekt, dan had Dutchbat zonodig op dat moment aan de hand van de situatie die dan was ontstaan, kunnen besluiten of de mannen alsnog de compound moesten verlaten. Er is geen grond te veronderstellen dat de Bosnische Serven bij ontdekking van de mannen meteen wapengeweld tegen de aanwezigen zouden hebben gebruikt, waarbij van belang is dat de Bosnische Serven tot dan toe de compound ongemoeid hadden gelaten. De conclusie is dat Dutchbat onrechtmatig heeft gehandeld door de mannen in de compound niet de keuze te geven om in de voertuighal achter te blijven (rov. 63.1-63.7).

Volgens het hof is het niet aannemelijk dat de mannen die buiten de compound verbleven, in een betere positie zouden hebben verkeerd indien Dutchbat zich zou hebben onthouden van de begeleiding van de evacuatie op 13 juli 1995. Derhalve ontbreekt het voor de toerekening van de schade vereiste causale verband tussen het handelen van Dutchbat en het afschuwelijke lot van de mannen. De vordering tot schadevergoeding moet in zoverre worden afgewezen (rov. 64.1-64.2). Dat de Staat op 13 juli 1995 in aanwezigheid van de Bosnische Serven groepen van vluchtelingen en een ‘sluis’ naar de bussen vormde, is zeer ernstig, nu het heeft geleid tot een ernstige schending van fundamentele rechten. Daarom, zo overweegt het hof, zal een verklaring voor recht worden uitgesproken dat de Staat hierdoor onrechtmatig heeft gehandeld (rov. 65).

Het hof heeft vervolgens overwogen dat als de mannen die zich op de compound bevonden op 13 juli 1995 waren achtergebleven op de compound, zij spoedig door de Bosnische Serven zouden zijn ontdekt. Onzeker is of zij dan alsnog door de Bosnische Serven zouden zijn meegenomen, nu uit de stukken blijkt dat die keuze eerder niet aan de Bosnische Moslims werd gelaten. Onzeker is ook of en hoe lang Dutchbat de Bosnische Serven had kunnen tegenhouden wanneer zij de Bosnische Moslims hadden willen dwingen de compound te verlaten. De Bosnische Serven waren voorts bij machte VN-hulpkonvooien tegen te houden en onzeker is of de internationale gemeenschap tijdig zou hebben kunnen ingrijpen. Als de Bosnische Serven zouden hebben goedgevonden dat de mannen op de compound bij Dutchbat bleven, dan moet ervan worden uitgegaan dat zij net als het VN- en MSF-personeel in veiligheid zouden zijn gebracht. Het is op grond van het voorgaande te onzeker om tot 100% schadevergoeding te kunnen concluderen, maar de kans dat de mannen het zouden hebben overleefd is niet zo klein, dat deze niet meer reëel moet worden geacht. Daarbij speelt mee dat de Bosnische Serven de VN-soldaten op de compound ongemoeid hebben gelaten. Alles afwegende, bepaalt het hof de kans dat de mannen aan de onmenselijke behandeling en executie door de Bosnische Serven waren ontkomen als zij op de compound hadden kunnen blijven, op 30%. Door de mannen niet die keuze te bieden, heeft de Staat hun deze kans ontnomen (rov. 66.2-68).

De Staat is tijdig in cassatie gekomen van het arrest van het hof. De Stichting c.s. hebben verweer gevoerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld. De zaak is door partijen op 28 september 2018 mondeling en schriftelijk toegelicht, waarna is gerepliceerd en gedupliceerd.

Er is aanleiding om het incidentele middel als eerste te behandelen, omdat dit middel het meest verstrekkend is. Het incidentele middel stelt bovendien problematiek aan de orde die voorafgaat aan de kwesties die het principale middel aan de orde stelt.

Het incidentele middel bestaat uit acht onderdelen, uiteenvallend in verschillende subonderdelen. De onderdelen 1 t/m 3 hebben betrekking op de toerekening van het handelen van Dutchbat aan de Staat. De onderdelen 4 en 5 betreffen de werking van het Genocideverdrag. Onderdeel 6 heeft betrekking op de door het hof aangelegde maatstaf voor de toetsing van de onrechtmatigheid van het handelen van Dutchbat. Onderdeel 7 betreft de wetenschap van Dutchbat van het gevaar dat de moslimmannen bedreigde. Onderdeel 8 heeft betrekking op het oordeel van het hof omtrent het causaal verband tussen het handelen van Dutchbat en het lot van de mannen.

Onderdeel 1 valt, na een inleiding, in 12 subonderdelen uiteen en is gericht tegen rov. 12.1, 12.2, 12.4, 12.5, 12.7-12.12, 17.3, 17.4, 26.1, 27.2, 29.2, 29.4, 29.5a en 29.5b van het bestreden arrest, alsmede tegen de overwegingen die zijn vermeld in subonderdeel 1.12 (veegklacht). De rechtsklachten van dit onderdeel betreffen de uitoefening van effective control in operationele zin. Het onderdeel betoogt in de kern genomen dat effective control ook kan volgen uit een algemene, allesomvattende instructie van de Staat die betrekking heeft op alle aspecten van het (latere) handelen van het orgaan, bij de beoordeling waarvan alle feiten en omstandigheden van het geval in samenhang moeten worden beschouwd.

Onderdeel 2 valt, na een inleiding, in drie subonderdelen uiteen en is gericht tegen rov. 15.2, 15.3, 16.1, 16.2, 17.2-17.4, 25.1, 26.1 en 27.2 van het bestreden arrest. Het onderdeel betoogt in de kern genomen dat ultra vires handelen (of handelen in strijd met elementaire militaire principes of met militair straf- en tuchtrecht) van Dutchbat – ongeacht of dat handelen op basis van art. 8 DARIO wel of niet aan de VN moet worden toegerekend – op grond van art. 7 DARIO aan Dutchbat moet worden toegerekend, gezien de door de Staat behouden organieke bevoegdheden over Dutchbat en de effective control die deze bevoegdheden zonder meer met zich brachten over het desbetreffende (ultra vires) handelen. In de schriftelijke toelichting zijdens de Stichting c.s. worden de klachten van onderdeel 2, als meest verstrekkend, eerst behandeld, waarna een toelichting volgt op de klachten van onderdeel 1.8.

Algemene uiteenzetting over effective control over ultra vires handelen van Dutchbat, dan wel effective control over operationeel handelen als zodanig

Bij de bespreking van de beide onderdelen stel ik het volgende voorop. In de reeds genoemde arresten in de zaken [A] en [B] heeft de Hoge Raad in rov. 3.7 geoordeeld dat voor de vaststelling van de in het ongeschreven internationaal recht ontwikkelde regels die bepalen onder welke voorwaarden gedragingen kunnen worden toegerekend aan een staat respectievelijk een internationale organisatie, kan worden aangesloten bij twee door de International Law Commission van de Verenigde Naties (ILC) opgestelde regelingen: de Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts van 2001 (hierna: DARS)9.en de Draft Articles on the Responsibility of International Organizations van 2011 (hierna: DARIO).10.De Hoge Raad heeft vervolgens overwogen:

‘3.8.1 Bij de beantwoording van de vraag of het verweten optreden van Dutchbat aan de Staat kan worden toegerekend, is in de eerste plaats van belang hetgeen is bepaald in de DARS, Part One ‘The internationally wrongful act of a State’, Chapter II ‘Attribution of conduct to a State’, waarvan art. 4 en 8, voor zover van belang, als volgt luiden:

Article 4

Conduct of organs of a State

The conduct of any State organ shall be considered an act of that State under international law, whether the organ exercises legislative, executive, judicial or any other functions, whatever position it holds in the organization of the State, and whatever its character as an organ of the central Government or of a territorial unit of the State.

2. (…)

Article 8

Conduct directed or controlled by a State

The conduct of a person or group of persons shall be considered an act of a State under international law if the person or group of persons is in fact acting on the instructions of, or under the direction or control of, that State in carrying out the conduct.’

De Hoge Raad heeft vervolgens overwogen dat uit art. 4 lid 1 en art. 8 DARS volgt dat het optreden van Dutchbat aan de Staat kan worden toegerekend, indien Dutchbat dient te worden aangemerkt als orgaan van de Staat (art. 4 lid 1 DARS) dan wel indien Dutchbat bij zijn optreden feitelijk handelde ‘on the instructions or under the direction or control’ van de Staat (art. 8 DARS).

Voor de vraag of het optreden van Dutchbat niet aan de Staat maar uitsluitend aan de VN kan worden toegerekend, gegeven de omstandigheid dat Dutchbat door de Staat ter beschikking was gesteld aan de Verenigde Naties, is van belang hetgeen is bepaald in de DARIO. De artikelen 6 en 7 DARIO luiden als volgt:

‘Article 6

Conduct of organs or agents of an international organization

1. The conduct of an organ or agent of an international organization in the performance of functions of that organ or agent shall be considered an act of that organization under international law, whatever position the organ or agent holds in respect of the organization.

2. The rules of the organization shall apply in the determination of the functions of its organs and agents.

Article 7

Conduct of organs of a State or organs or agents of an international organization placed at the disposal of another international organization

The conduct of an organ of a State or an organ or agent of an international organization that is placed at the disposal of another international organization shall be considered under international law an act of the latter organization if the organization exercises effective control over that conduct.’

Uit art. 7 DARIO volgt dat het optreden van Dutchbat aan de VN kan worden toegerekend indien de VN effective control uitoefent over dat optreden. In het bij art. 7 DARIO behorende Commentary (onder 1) wordt de verhouding van deze bepaling tot art. 6 DARIO, dat ziet op toerekening van handelingen van organen van internationale organisaties zelf, toegelicht. Uit die door Uw Raad in de arresten [A] en [B] in rov. 3.9.3 geciteerde toelichting volgt dat art. 6 DARIO ziet op de volledige terbeschikkingstelling van een orgaan van een staat aan een internationale organisatie. Art. 7 DARIO ziet op de situatie dat een orgaan van de staat weliswaar ter beschikking is gesteld aan een internationale organisatie, maar deels nog als orgaan van de staat handelt, zoals het geval is bij vredesmissies waar de staat de organieke bevoegdheden behoudt. In een dergelijke situatie ontstaat het probleem van toerekening van verantwoordelijkheid voor gedragingen van het ter beschikking gestelde orgaan.

In de arresten [A] en [B] overweegt de Hoge Raad (rov. 3.9.4) dat in het Commentary bij Part Two, Chapter II DARIO (onder 4) wordt opgemerkt dat art. 6-9 DARIO niet noodzakelijkerwijs ertoe leiden dat een gedraging uitsluitend wordt toegerekend aan een internationale organisatie – hetgeen leidt tot exclusieve verantwoordelijkheid van de internationale organisatie – maar dat deze bepalingen de mogelijkheid openlaten dat een gedraging wordt toegerekend aan een internationale organisatie én een staat, hetgeen in dat geval leidt tot dual attribution.

De toerekeningsregel van art. 7 DARIO (en derhalve de effective control-norm) is, aldus de Hoge Raad in rov. 3.10.2 van de arresten [A] en [B], van toepassing op de situatie dat een staat in het kader van een VN-vredesmissie troepen ter beschikking stelt aan de VN, waarbij command and control aan de VN worden overgedragen, maar het organieke bevel bij de zendstaat blijft berusten. Dit doet zich in het onderhavige geval voor. Het gaat immers om een vredesmissie waarbij zowel de VN als de Staat bevoegdheden uitoefenden ten aanzien van Dutchbat. Gezien de mogelijkheid van dual attribution op grond van art. 7 DARIO, en derhalve de mogelijkheid dat zowel de Staat als de VN effective control uitoefenden, kon het hof zich beperken tot de vraag of de Staat effective control over het handelen van Dutchbat uitoefende. Ook als de VN eveneens effective control uitoefende, betekent dat immers niet dat zij exclusief verantwoordelijk is voor de gedragingen van Dutchbat.

In de onderhavige procedure voor het hof hebben partijen onder meer gedebatteerd omtrent de vraag over welk handelen van Dutchbat de Staat effective control in bovenstaande zin heeft uitgeoefend. De klachten van de onderdelen 1 en 2 hebben betrekking op het oordeel van het hof daarover. Voor de beoordeling van die klachten is allereerst van belang op welke wijze het begrip effective control moet worden uitgelegd.

De Hoge Raad heeft in de arresten [A] en [B] in rov. 3.11.3 overwogen dat voor het aannemen van effective control niet is verreist dat de Staat door het geven van instructies aan Dutchbat de bevelsstructuur van de Verenigde Naties heeft doorbroken dan wel zelfstandig operationele bevelsbevoegdheden heeft uitgeoefend. Bij de toerekening van een gedraging aan de zendstaat of de internationale organisatie komt het, aldus ook het bij art. 7 DARIO behorende Commentary onder (4), aan op de feitelijke zeggenschap (factual control) over het specifieke gedrag, waarbij alle feitelijke omstandigheden en de bijzondere context van het geval in ogenschouw moeten worden genomen.

Van belang is eveneens de norm van art. 8 DARS, die door de Hoge Raad in rov. 3.13 van arresten [A] en [B] wordt betrokken bij de vraag naar toerekening van de gedragingen van Dutchbat. Art. 8 DARS bepaalt immers dat gedragingen van een persoon of groep personen aan een staat dient te worden toegerekend, indien deze persoon of groep van personen ‘is in fact acting on the instructions of, or under the direction or control of, that State in carrying out the conduct’. Volgens het Commentary op art. 8 DARS onder (3) zullen handelingen die worden uitgevoerd ‘under the direction or control’ van een staat, alleen dan aan de staat kunnen worden toegerekend in het geval dat die staat ‘directed or controlled the specific operation and the conduct complained of was an integral part of that operation’. Voor de vraag welke graad van controle is vereist voor toerekening aan de staat verwijst het Commentary onder (4) naar de uitspraak van het Internationaal Gerechtshof in de zaak Nicaragua v. United States of America, waarin het Hof de effective control-test ontwikkelde.11.

In de zaak Nicaragua (par. 106) komt het Internationaal Gerechtshof tot de conclusie dat de ondersteuning van de contras door de Verenigde Staten door de jaren heen verschillende vormen heeft aangenomen, waaronder logistieke ondersteuning, informatievoorziening over de locatie en bewegingen van Sandinistische troepen, het gebruik van moderne communicatiemiddelen, de inzet van uitzendnetwerken en radar. Ook oordeelt het Internationaal Gerechtshof dat een aantal van de militaire en paramilitaire operaties werd gepland en daartoe werd besloten in nauwe samenwerking met, of zelfs rechtstreeks door adviseurs vanuit de Verenigde Staten, op basis van inlichtingen en logistieke ondersteuning door de Verenigde Staten, met name door het verstrekken van een bevoorradingsvliegtuig aan de contras. Ondanks dit alles, en ondanks het feit dat de contras in een bepaalde periode zo afhankelijk waren van de Verenigde Staten dat zij de meest cruciale militaire en paramilitaire activiteiten zonder de steun van de Verenigde Staten niet hadden kunnen doorzetten (par. 111), kan niet worden aangenomen dat de contras in alle opzichten met de Verenigde Staten kunnen worden vereenzelvigd (als ware zij een orgaan van de VS, par. 109 en 110). Daarmee is niet gezegd, aldus het Hof, dat de Verenigde Staten niet verantwoordelijk kunnen zijn voor bepaalde, afzonderlijke schendingen van het internationaal humanitaire recht door de contras. Niettemin komt het Hof ook ten aanzien van afzonderlijke schendingen van het internationaal humanitaire recht niet tot toerekening van verantwoordelijkheid aan de Verenigde Staten (par. 115):

‘The Court has taken the view (…) that United States participation, even if preponderant or decisive, in the financing, organizing, training, supplying and equipping of the contras, the selection of its military or paramilitary targets, and the planning of the whole of its operation, is still insufficient in itself, on the basis of the evidence in the possession of the Court, for the purpose of attributing to the United States the acts committed by the contras in the course of their military or paramilitary operations in Nicaragua. All the forms of United States participation mentioned above and even the general control by the respondent State over a force with a high degree of dependency on it, would not in themselves mean, without further evidence, that the United States directed or enforced the perpetration of the acts contrary to human rights and humanitarian law alleged by the applicant State. Such acts could well be committed by members of the contras without the control of the United States. For this conduct to give rise to legal responsibility of the United States, it would in principle have to be proved that that State had effective control of the military or paramilitary operations in the course of which the alleged violations were committed’.12.

In de zaak Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro13.(hierna: Bosnische Genocide) moest het Internationaal Gerechtshof beslissen of de handelingen van het Bosnisch Servische leger (de VRS) aan de voormalige republiek Joegoslavië (VRJ) konden worden toegerekend. Daartoe beoordeelde het Hof (op dezelfde wijze als in zijn uitspraak inzake Nicaragua) of de VRS als een orgaan kon worden gezien van de VRJ (art. 4 DARS), op de grond dat de VRS daarvan volledig afhankelijk was, en zo niet, of dan, ingevolge art. 8 DARS, verantwoordelijkheid aan de VRJ kon worden toegerekend op de grond dat de VRJ effective control over bepaalde gedragingen van de VRS had (par. 398). Ten aanzien van de effective control-norm overweegt het Hof, onder verwijzing naar zijn uitspraak inzake Nicaragua, als volgt:

‘400. (…) in this context it is not necessary to show that the persons who performed the acts alleged to have violated international law were in general in a relationship of “complete dependence” on the respondent State; it has to be proved that they acted in accordance with that State’s instructions or under its “effective control”. It must however be shown that this “effective control” was exercised, or that the State’s instructions were given, in respect of each operation in which the alleged violations occurred, not generally in respect of the overall actions taken by the persons or groups of persons having committed the violations. (mijn curs., A-G)

401. The Applicant has, it is true, contended that the crime of genocide has a particular nature, in that it may be composed of a considerable number of specific acts separate, to a greater or lesser extent, in time and space. According to the Applicant, this particular nature would justify, among other consequences, assessing the “effective control” of the State allegedly responsible, not in relation to each of these specific acts, but in relation to the whole body of operations carried out by the direct perpetrators of the genocide. The Court is however of the view that the particular characteristics of genocide do not justify the Court in departing from the criterion elaborated in the Judgment in the case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America) (…). The rules for attributing alleged internationally wrongful conduct to a State do not vary with the nature of the wrongful act in question in the absence of a clearly expressed lex specialis. Genocide will be considered as attributable to a State if and to the extent that the physical acts constitutive of genocide that have been committed by organs or persons other than the State’s own agents were carried out, wholly or in part, on the instructions or directions of the State, or under its effective control. This is the state of customary international law, as reflected in the ILC Articles on State Responsibility.

Het Internationaal Gerechtshof onderscheidt hier overigens het begrip instructions (in de zin van art. 8 DARS) uitdrukkelijk van het begrip effective control, waarbij dit laatste de termen direction and control in de zin van art. 8 DARS omvat. In de volkenrechtelijke literatuur is betoogd dat de term effective control refereert aan een niveau van controle dat op hetzelfde neerkomt als de controle die een staat uitoefent in het geval dat de staat rechtstreeks bevel (instructions) geeft tot bepaalde gedragingen.14.

In par. 402 en 403 van de uitspraak inzake Bosnische Genocide verwerpt het Internationaal Gerechtshof het oordeel van de Appeals Chamber van het Joegoslavië Tribunaal in de zaak Tadić.15.In die zaak volgde het Tribunaal uitdrukkelijk niet de maatstaf voor toerekening van verantwoordelijkheid zoals door het Internationaal Gerechtshof neergelegd in de Nicaragua uitspraak. Het Tribunaal heeft overwogen:

‘117. (…) The requirement of international law for the attribution to States of acts performed by private individuals is that the State exercises control over the individuals. The degree of control may, however, vary according to the factual circumstances of each case. The Appeals Chamber fails to see why in each and every circumstance international law should require a high threshold for the test of control.

(…)

131. In order to attribute the acts of a military or paramilitary group to a State, it must be proved that the State wields overall control over the group, not only by equipping and financing the group, but also by coordinating or helping in the general planning of its military activity. Only then can the State be held internationally accountable for any misconduct of the group. However, it is not necessary that, in addition, the State should also issue, either to the head or to members of the group, instructions for the commission of specific acts contrary to international law.

(…)

137. (…) control by a State over subordinate armed forces or militias or paramilitary units may be of an overall character (and must comprise more than the mere provision of financial assistance or military equipment or training). This requirement, however, does not go so far as to include the issuing of specific orders by the State, or its direction of each individual operation. Under international law it is by no means necessary that the controlling authorities should plan all the operations of the units dependent on them, choose their targets, or give specific instructions concerning the conduct of military operations and any alleged violations of international humanitarian law. (…)’.

Het Internationaal Gerechtshof heeft in zijn uitspraak inzake Bosnische Genocide expliciet de door het Tribunaal ontwikkelde maatstaf van overall control verworpen. Een dergelijke maatstaf verbreedt de reikwijdte van de aansprakelijkheid van een staat tot ver voorbij het fundamentele principe in het internationaal recht dat een staat alleen verantwoordelijk is voor zijn eigen gedrag, dat wil zeggen voor het gedrag van de personen die, op wat voor basis dan ook, voor de staat handelen (par. 406). Een staat is derhalve verantwoordelijk voor handelen van zijn organen, die dat de jure of de facto zijn, en, overeenkomstig art. 8 DARS, in gevallen:

‘where an organ of the State gave the instructions or provided the direction pursuant to which the perpetrators of the wrongful act acted or where it exercised effective control over the action during which the wrong was committed’.

In de volkenrechtelijke literatuur is de door het Internationaal Gerechtshof ontwikkelde maatstaf van effective control voor toerekening van verantwoordelijkheid voor gedragingen van militaire en paramilitaire groepen bekritiseerd als inconsistent met het internationaal gewoonterecht en met het fundamentele principe dat staten niet hun verantwoordelijkheid jegens andere staten kunnen ontlopen in het geval dat zij, in plaats van te handelen door middel van hun eigen organen, gebruik maken van groepen individuen om acties te ondernemen die schade berokkenen aan andere staten.16.Hoewel het Internationaal Gerechtshof in de zaak Nicaragua inderdaad een zeer hoge drempel voor toerekening heeft aangelegd, onderschrijft de ILC deze maatstaf min of meer in het commentaar bij art. 7 DARS. In de zaak die thans in cassatie aan de orde is, kan van die maatstaf worden uitgegaan, in ieder geval voor de toerekening van verantwoordelijkheid op grond van art. 7 DARS.

Ter zijde merk ik in dit verband nog op dat Rule 17(a) van de Tallinn Manual on the International Law Applicable to Cyber Warfare 2.0 voorziet in de toerekening aan een bepaalde staat van verantwoordelijkheid voor cyber operations uitgevoerd door niet-statelijke actoren, wanneer die operaties zijn uitgevoerd ingevolge de instructions van die staat of zijn uitgevoerd ‘under its direction or control’. De internationale groep van experts die de Tallinn Manual 2.0 opstelde was van mening dat het begrip effective control, zoals door het Internationaal Gerechtshof in de zaken Nicaragua en Bosnische Genocide is ontwikkeld, de juiste reikwijdte indiceert van de begrippen direction en control zoals genoemd in Rule 17(a) van de Tallinn Manual en in art. 8 DARS.17.

In de literatuur heeft Dannenbaum verdedigd dat de standaard van effective control niet moet zijn gelegen in de vraag wie het bevel gaf tot de verweten gedragingen, maar wie het beste was gepositioneerd om die gedragingen te voorkomen (power to prevent).18.Later heeft Dannenbaum erop gewezen dat de door het Internationaal Gerechtshof gehanteerde standaard van effective control in de uitspraak Nicaragua aanzienlijk strikter is.19.Dannenbaum stelt dat er goede redenen zijn om te menen dat het concept van effective control zoals toepasselijk in de zaken Nicaragua en Bosnische Genocide afwijkt van het concept van effective control zoals dat wordt toegepast op situaties zoals vredesmissies, waarop art. 7 DARIO van toepassing is. Dat heeft ermee te maken dat in de zaken Nicaragua en Bosnische Genocide de militaire en paramilitaire groeperingen die schendingen van het internationaal humanitair recht hadden begaan, de jure geen relatie hadden met respectievelijk de VS en de VRJ, terwijl bij vredesmissies de troepen wel steeds de jure relaties met het uitzendende land en de VN hebben.20.

Hoewel inderdaad een verschil bestaat tussen toerekening van gedragingen van privépersonen (incl. militaire en paramilitaire groeperingen) en toerekening van gedragingen van VN-vredestroepen, is de door het Internationaal Gerechtshof aangelegde standaard van effective control relevant voor de beoordeling van effective control over gedragingen van vredestroepen zoals Dutchbat.21.Ook de Hoge Raad lijkt daarvan uit te gaan, gelet op de verwijzing naar art. 8 DARS in rov. 3.13 van zijn arresten [B] en [A]. Waar command and control over vredestroepen is overgedragen aan de VN22., is het uitgangspunt dat de VN met uitsluiting van de uitzendende Staat, de zeggenschap en controle uitoefent over de operationele uitvoering van het mandaat van de vredestroepen.23.Dat is in onderhavige zaak overigens ook niet in geding.24.De operationele handelingen van VN-vredestroepen zijn dus, in beginsel, niet de handelingen van de uitzendende Staat.25.Daarom geldt ook hier het principe dat een staat alleen verantwoordelijk is voor zijn eigen gedrag en dat de drempel voor toerekening van gedragingen die in beginsel of bij wijze van uitgangspunt niet de gedragingen van die staat zijn, hoog moet zijn.26.Dit brengt met zich dat operationele handelingen van VN-vredestroepen alleen dan aan de uitzendende Staat kunnen worden toegerekend (naast uiteraard het geval dat de uitzendende Staat de bevelsstructuur van de VN doorbreekt of zelfstandig operationele bevelsbevoegdheden uitoefent), in het geval dat die Staat door een vorm van actieve controle die rechtstreeks is gericht op een specifieke operatie of operationele handeling, feitelijk zeggenschap verkrijgt over de desbetreffende operatie of operationele handeling. Daarmee is gegeven dat een algemene, abstracte instructie die niet ziet op een specifieke operatie of operationele handeling, op zich – dus zonder nadere en concrete aansturing die is gericht op die operatie of handeling – niet kan leiden tot effective control.

Uit het voorgaande volgt dat de door Dannenbaum voorgestane power to prevent-maatstaf, waarnaar in onder meer onderdeel 5.3.7 van de schriftelijke toelichting zijdens de Stichting c.s. wordt verwezen, dient te worden verworpen, althans voor zover daaruit een ruimere maatstaf voor toerekening aan de uitzendende staat zou volgen dan uit het bovenstaande volgt.27.Dat de power to prevent-maatstaf in zoverre dient te worden verworpen, volgt ook uit het gegeven dat toerekening op grond van art. 7 DARIO dient te geschieden aan de hand van alle feitelijke omstandigheden en de bijzondere context van het geval, en niet aan de hand van een brede (van de omstandigheden van het geval geabstraheerde) normatieve toerekeningsgrond.28.Ik merk in dat verband nog het volgende op. In de zaken [B] en [A] is door het hof Den Haag geoordeeld dat voor de vraag of de Staat effective control heeft uitgeoefend, niet alleen van belang is of de Staat rechtstreeks instructies heeft gegeven aan Dutchbat, maar ook of de Staat het in zijn macht had het optreden van Dutchbat te voorkomen.29.Voor zover het betreft toerekening van verantwoordelijkheid voor operationeel handelen van vredestroepen, gaat dat laatste naar mijn mening dus niet op. In rov. 3.11.3 van de arresten van de Hoge Raad inzake [B] en [A] wordt de maatstaf van het hof ook niet overgenomen, maar is overwogen dat het gaat om de feitelijke zeggenschap (factual control) over het specifieke gedrag, waarbij alle feitelijke omstandigheden en de bijzondere context van het geval in ogenschouw moeten worden genomen.

Mogelijk is de power to prevent-maatstaf wel in een ander opzicht bruikbaar. In het kader van VN-vredesmissies worden, zoals gezegd, command and control-bevoegdheden overgedragen aan de VN, terwijl de Staat organieke bevoegdheden behoudt alsmede bepaalde strategische bevoegdheden (de bevoegdheid om troepen terug te halen en deelname te staken).30.Als uitgangspunt geldt daarom dat in ieder geval operationele handelingen aan de VN worden toegerekend. Men zou kunnen betogen dat handelingen die in de eerste plaats worden bestreken door de organieke bevoegdheden van de Staat, dan bij wijze van uitgangspunt (ook) aan de Staat moeten worden toegerekend. In die zin kan de power to prevent-maatstaf wellicht relevant zijn: degene die de juridische bevoegdheid heeft over het gedrag, is in beginsel het beste in staat om dat gedrag te voorkomen, en daarom kan dat gedrag als uitgangspunt aan diegene worden toegerekend. Dit laat onverlet dat uit de feitelijke omstandigheden en de bijzondere context van het geval kan blijken dat de zaken toch anders liggen. De power to prevent-maatstaf functioneert dan als een soort bewijsregel. Indien vaststaat dat een bepaalde handeling wordt bestreken door een bepaalde bevoegdheid, kan voorshands worden aangenomen dat degene die de bevoegdheid uitoefent effective control over de gedraging heeft. Een en ander is overigens ook in lijn met de ratio van dual attribution onder art. 7 DARIO. Met betrekking tot operationele handelingen van VN-vredestroepen heeft de uitzendende staat echter in beginsel geen relevante juridische bevoegdheden. Voor toerekening van operationele handelingen aan de uitzendende staat geldt daarom de strenge norm van effective control, zoals hierboven uiteengezet. Daarmee is niet gezegd dat het niet mogelijk is dat een staat door uitoefening van zijn organieke bevoegdheden effective control uitoefent over de operationele handelingen van de VN-vredestroepen. Dat kan wel mogelijk zijn, maar dan moet steeds aan de hand van alle omstandigheden en de bijzonder context van het geval worden aangetoond dat de uitzendende staat effective control over de operationele handeling heeft uitgeoefend.

Wat betekent dit nu voor ultra vires handelen door VN-vredestroepen? Dannenbaum definieert ultra vires handelen als het handelen ‘outside of the scope of the action authorized by the U.N. Commander’.31.Het enkele feit dat VN-vredestroepen in het kader van de uitvoering van operaties of operationele handelingen aldus handelen, betekent niet dat dit ultra vires handelen daarom aan de uitzendende staat moet worden toegerekend.32.Voor zover sprake blijft van handelen binnen ‘the official capacity and within the overall functions’ van de VN (vgl. art. 8 DARIO en het Commentary onder (9))33., blijft als uitgangspunt gelden dat de VN, met uitsluiting van de uitzendende staat, de zeggenschap en controle uitoefent over dat handelen. Ook dergelijke handelingen zijn dus, in beginsel, niet de handelingen van de uitzendende staat, zodat ook ten aanzien van deze handelingen een hoge drempel voor toerekening van verantwoordelijkheid aan de uitzendende staat moet gelden. Dat behoeft overigens niet zonder meer te gelden voor wandaden begaan door individuele militairen op het moment dat de uitvoering van een operatie gaande was. Wat nu als vredestroepen de opdracht krijgen om in een bepaald gebied te patrouilleren en te observeren (operationele handeling), maar een individuele militair tijdens een dergelijke patrouille zonder enige noodzaak of provocatie een burger doodschiet? Men zou kunnen verdedigen dat dergelijk handelen in de eerste plaats wordt bestreken door de organieke bevoegdheden van de uitzendende staat, zodat in dat geval als uitgangspunt geldt dat de gedraging (ook) aan de uitzendende staat wordt toegerekend.34.

Na deze algemene uiteenzetting keer ik terug naar de behandeling van het incidentele middel. Zoals ik hierboven al heb opgemerkt, wordt in de schriftelijke toelichting zijdens de Stichting c.s. onderdeel 2 als meest verstrekkend aangemerkt. Ik zal daarom de klachten van dat onderdeel eerst behandelen. Het onderdeel valt in drie subonderdelen uiteen.

Onderdeel 2 (incidenteel middel): ultra vires handelen van Dutchbat?

Onderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel van het hof omtrent toerekening van ultra vires handelen van Dutchbat blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu handelen van VN-vredestroepen steeds aan de uitzendende staat moet worden toegerekend wanneer dat handelen in strijd komt met de instructies die de VN aan de vredestroepen heeft gegeven. Onderdeel 2.2 klaagt dat dit laatste in ieder geval geldt voor gedragingen die in strijd zijn met elementaire militaire principes waarover het organieke bevel van de Staat zich (in elk geval) uitstrekte. Het hof heeft daarom ten onrechte nagelaten te onderzoeken of de door de Stichting c.s. aangevoerde gedragingen van Dutchbat in strijd kwamen met elementaire militaire principes. Subonderdeel 2.3 klaagt dat het hof heeft miskend dat elke gedraging van een orgaan van een Staat, en dus ook ultra vires handelen van vredestroepen, aan de Staat moet worden toegerekend, tenzij dat handelen geschiedt in privé-hoedanigheid, waarbij het onderdeel verwijst naar art. 7 DARS.

Uit het voorgaande en met name uit hetgeen ik heb geschreven in nr. 4.22, vloeit voort dat het hof in rov. 15.3 niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat ultra vires operationeel handelen van Dutchbat niet aan de Staat kan worden toegerekend op de enkele grond dat de Staat zeggenschap heeft behouden over de voorbereiding van de troepen, personele aangelegenheden en de discipline van de troepen of op grond van het feit dat Dutchbat een orgaan van de Staat is. Het hof is terecht ervan uitgegaan dat dergelijke operationele handelingen, wanneer deze zijn verricht binnen ‘the official capacity and within the overall functions’ van de VN, slechts dan aan de Staat kunnen worden toegerekend in het geval dat de Staat daarover effective control in de zin van art. 7 DARIO uitoefende. De klachten van de onderdelen 2.1 en 2.3 falen derhalve.

Het onderdeel betoogt nog dat ultra vires handelen van individuele militairen bij wijze van uitgangspunt (ook) aan de Staat zou kunnen worden toegerekend, voor zover vast komt te staan dat de door de Staat behouden bevoegdheden zich in de eerste plaats over dat handelen uitstrekken en de Staat in zoverre in de positie zou zijn om dat handelen te voorkomen. Van een dergelijke situatie is echter geen sprake op grond van het enkele feit dat ultra vires operationeel handelen in strijd komt met elementaire militaire principes. Het hof behoefde een en ander dus niet afzonderlijk te onderzoeken. Hierop stuit de klacht van subonderdeel 2.2 af.

Onderdeel 1 (incidenteel middel): effective control van de Staat?

Onderdeel 1 valt in elf subonderdelen uiteen. Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof in rov. 12.1 e.v. van zijn arrest heeft miskend dat effective control ook kan voortvloeien uit een algemene, allesomvattende instructie van de Staat, ofwel kan blijken uit de omstandigheid dat de Staat in een zodanige positie verkeerde dat hij het in zijn macht had de litigieuze operationele gedragingen te voorkomen indien hij daarvan tijdig op de hoogte zou zijn geweest. Onderdeel 1.2 betoogt dat voor zover aan het oordeel van het hof ten grondslag ligt dat een algemene, allesomvattende instructie van de Staat niet voldoende kan zijn voor effective control, indien latere concrete instructies van de VN zijn gevolgd, en daarna de Staat niet op zijn beurt ook concrete instructies heeft gegeven, dat oordeel evenzeer rechtens onjuist is.

De onderdelen 1.1 en 1.2 gaan uit van de onjuiste rechtsopvatting dat uit een algemene, allesomvattende instructie als zodanig effective control kan voortvloeien. Ik volsta met te verwijzen naar mijn hierboven gegeven algemene uiteenzetting over effective control. Dat de Staat de door onderdeel 1.1 genoemde operationele handelingen had kunnen voorkomen, is niet voldoende om aan te nemen dat de Staat effective control had over deze gedragingen. De klachten van de beide onderdelen falen dus.

Onderdeel 1.3 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven een onjuiste rechtsopvatting door alle aanwijzingen die de Stichting c.s. hebben aangevoerd slechts afzonderlijk en niet in onderling verband te beoordelen. Dat betreft dan met name de in rov. 12.5 genoemde verklaringen en hetgeen in rov. 12.8 wordt overwogen over (i) het duidelijker kenbaar maken van wensen, (ii) het informele overleg, (iii) de omstandigheid dat binnen de VN-bevelslijn personen actief waren die (ook) als belangenbehartigers van Nederland dienden, en de in rov. 12.9 genoemde richtlijnen en prioriteiten die door het Defensie Crisisbeheersingscentrum (DCBC) zijn opgesteld. Daarnaast had het hof het bewijsaanbod van de Stichting c.s. omtrent de uitlating uit het situation report niet mogen passeren op de grond dat dit verslagen betreft van gesprekken gehouden na de gedragingen waar het in de onderhavige procedure om gaat en dat het gaat om informatie vanuit Potočari (rov. 12.10), nu de rapporten wel degelijk zouden kunnen bijdragen aan het oordeel over de door de Staat uitgeoefende controle ten tijde van die gedragingen. Het onderdeel betoogt dat hetzelfde mutatis mutandis geldt voor de uitlatingen van generaal Couzy op 16 en 23 juli 1995, welke uitlatingen door het hof reeds wegens het ontbreken van causaal verband buiten beschouwing zijn gelaten (rov. 12.11). Deze uitlatingen zijn door de Stichting c.s. aangevoerd als ondersteunende aanwijzing voor de stelling dat de litigieuze gedragingen van Dutchbat zijn bepaald door de algemene instructie van de Staat. Verder betoogt het onderdeel dat het hof ook de aanwijzingen die door de Stichting c.s. zijn aangevoerd in het kader van het betoog dat de Staat zeggenschap heeft gehad over het (aanvankelijk) tegenhouden en (later) het stopzetten van luchtsteun, in zijn oordeel had moeten betrekken.

Over de klachten van dit onderdeel merk ik het volgende op. Het hof heeft de in onderdeel 1.3 genoemde aanwijzingen en omstandigheden kennelijk betrokken in zijn oordeel over de vraag of de algemene, allesomvattende instructie van Voorhoeve, die op zichzelf geen effective control tot stand bracht, niettemin gevolg heeft gekregen in de vorm van meer concrete opdrachten of aanwijzingen, waaruit eventueel wel effective control zou kunnen worden afgeleid. In dat kader en in onderling verband heeft het hof de genoemde aanwijzingen en omstandigheden beoordeeld. In rov. 12.12 is het hof tot de conclusie gekomen dat niettemin uit mededelingen dat slachtoffers vermeden moeten worden en dat de eigen veiligheid prioriteit heeft, geen effective control kan worden afgeleid. Voor zover geklaagd wordt dat het hof alle door de Stichting c.s. aangevoerde aanwijzingen slechts afzonderlijk heeft beoordeeld, mist de klacht feitelijke grondslag.

In rov. 12.10 – als zodanig in cassatie niet bestreden – heeft het hof overwogen dat de Stichting c.s. bewijs aanbieden van hun stelling dat generaal Smith heeft verklaard dat de situatierapporten nu vrijgegeven moeten worden en dat in het vertrouwelijke situatierapport het volgende staat:

‘Uit de eerste gesprekken met vrijgelaten NL-blauwhelmen is gebleken dat mannelijke Bosniërs zijn geëxecuteerd; een schatting ligt tussen de 50 en 100. (…) Naar verwachting zullen hun bevindingen pas na het vertrek van Dutchbat uit Potocari wereldkundig worden gemaakt, dit om e.e.a. niet te bemoeilijken’.

Niet valt in te zien hoe deze stellingen, als de juistheid daarvan zou komen vast te staan, zouden kunnen bijdragen aan het oordeel dat bij het verrichten van specifieke gedragingen is gehandeld op basis van instructies van de Staat. Reeds om die reden faalt de desbetreffende klacht van onderdeel 1.3.

Voor zover het onderdeel klaagt over het oordeel van het hof met betrekking tot de door de Stichting c.s. aangevoerde uitlatingen van generaal Couzy op 16 en 23 juli 1995, miskent het onderdeel dat uit de algemene instructie van de Staat als zodanig geen effective control kan voortvloeien. Het hof behoefde dus niet te bezien in hoeverre die uitlatingen de stelling kunnen ondersteunen dat de gedragingen van Dutchbat zijn bepaald door de algemene instructie van de Staat, zodat ook deze klacht faalt.

Het hof heeft in rov. 29.1 t/m rov. 31 geoordeeld over de toerekening van de verantwoordelijkheid voor het tegenhouden en stopzetten van luchtsteun. Het hof behoefde de door de Stichting c.s. gestelde aanwijzingen omtrent feitelijke zeggenschap over het tegenhouden en stopzetten van luchtsteun (een specifieke operationele handeling) niet te betrekken bij de vraag of uit de algemene, allesomvattende instructie feitelijke zeggenschap over (andere) specifieke handelingen voortvloeide. Uit een algemene, allesomvattende instructie als zodanig kan immers geen effective control over een specifieke operatie of operationele handeling voortvloeien. Bovendien zal voor elke specifieke operatie of operationele handeling afzonderlijk moeten worden vastgesteld of de vereiste feitelijke zeggenschap aanwezig was. Ook de laatste klacht van subonderdeel 1.3 faalt dus.

Onderdeel 1.4 heeft betrekking op rov. 12.4, waarin het hof heeft overwogen dat de feitelijke handelingen van Dutchbat ter plaatse werden bepaald door de concrete opdrachten die door de commandanten uit de VN-bevelslijn werden gegeven en niet door mededelingen van de Staat. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is althans onvoldoende gemotiveerd, nu het betoog van de Stichting c.s. steeds is geweest dat tal van gedragingen van Dutchbat juist in strijd waren met bevelen vanuit de VN-bevelslijn, maar geheel in overeenstemming met de algemene en allesomvattende instructie van Voorhoeve om de ‘allerhoogste voorrang te geven’ aan de veiligheid van de Nederlandse militairen, terwijl het hof op geen enkele wijze motiveert welke handelingen zijn bepaald door concrete opdrachten vanuit de VN-bevelslijn.

Het onderdeel faalt. In rov. 12.6 bouwt het hof kennelijk voort op zijn in rov. 12.4 gegeven oordeel. In rov. 12.6 stelt het hof vast dat uit verklaringen van onder meer Nicolai, Voorhoeve, Van den Breemen en Hilderink blijkt dat men zich in de praktijk zeer goed realiseerde dat command and control over Dutchbat – ook rond 10 juli 1995 nog (dat wil zeggen rond het tijdstip dat Voorhoeve zijn algemene instructies gaf) – niet alleen formeel, maar ook in de praktijk aan de VN was overgedragen. In rov. 12.7 overweegt het hof dat vaststaat dat de VN aan Dutchbat concrete instructies gaf, onder meer over het innemen van de blocking positions op 9 juli 1995 (zie ook rov. 2.34). Hiermee heeft het hof zijn in rov. 12.4 gegeven oordeel voldoende inzichtelijk gemaakt.

Onderdeel 1.5.1 klaagt dat het hof aan het slot van rov. 12.4 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, indien het heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen dat het enkele feit dat de (algemene) mededeling van de VN dat prioriteit moest worden gegeven aan de veiligheid van het VN-personeel, eerder is gedaan dan die van de Staat, reeds meebrengt dat de mededeling van de Staat niet meer tot effective control kan leiden. Voor zover het hof met het woord ‘onderschreef’ heeft willen uitdrukken dat de Staat zich slechts heeft aangesloten bij de algemene mededeling van de VN, is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu het hof op geen enkele wijze duidelijk maakt waarop dat oordeel is gebaseerd, aldus het onderdeel. Onderdeel 1.5.2 betoogt dat rov. 12.4 onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd, voor zover daarin besloten ligt dat gedragingen die in overeenstemming waren met de algemene mededeling van de Staat telkens ook in overeenstemming waren met de algemene opdracht van de VN, zodat het verrichten van deze gedragingen niet wijst op effective control van de Staat. De Stichting c.s. hebben immers betoogd dat de litigieuze gedragingen van Dutchbat in strijd zijn met specifieke instructies vanuit de VN-bevelslijn die zijn gegeven na de algemene mededeling van de VN.

Onderdeel 1.5.1 faalt, omdat het uitgaat van de onjuiste rechtsopvatting dat de algemene mededeling van de Staat als zodanig tot effective control kan leiden. Bovendien berust het onderdeel op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft steeds beoordeeld of sprake was van het vereiste niveau van feitelijke zeggenschap van de Staat over specifieke gedragingen van Dutchbat en heeft dat oordeel niet afhankelijk gemaakt van de vraag of de Staat zich al dan niet heeft aangesloten bij een eerdere (algemene) mededeling van de VN.

Ook onderdeel 1.5.2 faalt, omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft immers het betoog van de Stichting c.s. dat bepaalde gedragingen van Dutchbat zijn verricht in strijd met specifieke instructies vanuit de VN-bevelslijn en dat deze gedragingen daarom aan de Staat moeten worden toegerekend, niet verworpen op grond van de redenering dat deze in overeenstemming waren met de algemene opdracht van de VN, maar op grond van een beoordeling van die specifieke gedragingen zelf (rov. 14 e.v.).

Onderdeel 1.6 betreft het oordeel van het hof in rov. 12.5, dat de verklaringen van Voorhoeve, Van den Breemen en Franken waarnaar de rechtbank verwijst, niet dragend zijn voor de vaststelling dat de Staat door middel van een instructie zeggenschap over operationele aangelegenheden kreeg of anderszins effective control heeft uitgeoefend. Het onderdeel wijst op een groot aantal andere, nadere stellingen waarop de Stichting c.s. zich hebben beroepen (in totaal worden 19 punten geformuleerd, waarbij de punten 18 en 19 nog onderverdeeld zijn in 12 punten). Het onderdeel klaagt dat het hof niet zonder nadere motivering aan deze stellingen van de Stichting c.s. voorbij had mogen gaan.

De Stichting c.s. stellen zich op het standpunt, zo blijkt uit hun schriftelijke toelichting (onder 12.6.2), dat de in het onderdeel genoemde aanwijzingen betrokken hadden moeten worden bij de beantwoording van de vraag of sprake is geweest van effective control in de vorm van een algemene allesomvattende instructie. Nu een algemene, allesomvattende instructie echter als zodanig niet kan leiden tot effective control over specifieke operaties, faalt het onderdeel reeds om die reden. Daarbij geldt, zoals de Staat ook in zijn schriftelijke toelichting onder 3.2.41 en 3.2.42 heeft opgemerkt, dat een deel van de in het onderdeel genoemde punten uitsluitend in eerste aanleg, en niet opnieuw in hoger beroep in het kader van de grieven van de Stichting c.s. aan de orde is gesteld, en bovendien niet alle punten in hoger beroep zijn aangevoerd in het kader van grief 4 (over de beoordeling waarvan in onderdeel 1.6 wordt geklaagd).

Voor de volledigheid zal ik de door het onderdeel opgeworpen punten nog groepsgewijs behandelen.

Punten (i) t/m (vi), (xiii) en (xiv) betreffen verklaringen die uitsluitend zien op de algemene instructie om geen onnodige slachtoffers te maken en prioriteit te geven aan de veiligheid van het personeel. Het hof heeft in rov. 12.4 terecht geoordeeld dat uit die algemene instructie als zodanig geen effective control kon voortvloeien (ook niet voor zover de instructie meer specifiek zou zien op de situatie rondom de blocking positions, zoals onder punten (xiii) en (xiv) wordt gesteld). Het hof heeft in rov. 12.4 immers geoordeeld dat de algemene mededelingen (over slachtoffers vermijden, de allerhoogste voorrang geven aan de veiligheid van de Nederlandse militairen en het heelhuids thuis willen zien van mannen en vrouwen) niet zijn gericht op concreet operationeel handelen, zoals het op enig moment wel of niet verlaten van bepaalde observatieposten of blocking positions. Het hof behoefde derhalve niet afzonderlijk op de desbetreffende verklaringen in te gaan. Overigens is het hof in rov. 12.5 en 12.9 wel degelijk ingegaan op de onder punt (i) genoemde verklaring van Franken en op de onder punten (ii)-(iv) genoemde opmerkingen gemaakt in het DCBC-overleg35., waarbij het hof telkens heeft geconcludeerd dat daaruit geen effect control voortvloeide.

De punten (vii), (x), (xi), (xvi) en (xvii) betreffen verklaringen en omstandigheden die zien op de overgangsperiode (11 juli 1995 ’s avonds), waarvan het hof heeft geoordeeld dat de Staat vanaf dat moment effective control uitoefende. Het hof behoefde op deze punten dus niet nog afzonderlijk in te gaan. Voor zover deze verklaringen en omstandigheden zijn aangevoerd als aanwijzing dat de Staat door middel van de algemene en allesomvattende instructie effective control uitoefende, geldt wederom dat die instructie als zodanig geen effective control kan opleveren, zodat het hof ook op die grond niet was gehouden de punten afzonderlijk in zijn beoordeling te betrekken.

De punten (viii) en (ix) betreffen opmerkingen van algemene aard van Voorhoeve tijdens de Parlementaire Enquête over het doorbreken van de bevoegdheidsverdeling tussen de VN en de Staat, althans over het opzijzetten door de Staat van formele afspraken over gezagslijnen. Punt (xii) betreft een passage uit het NIOD-rapport over de benoeming van Nicolai als Nederlandse contingentscommandant. Het hof heeft in rov. 12.6 geoordeeld, onder verwijzing naar de getuigenis van Voorhoeve voor de Parlementaire Enquêtecommissie, dat rond 10 juli 1995 men zich nog zeer goed realiseerde dat command and control over Dutchbat was overgedragen aan de VN en in rov. 23.1 e.v. over de vraag in hoeverre de Staat vanaf 11 juli 1995 zeggenschap is gaan uitoefenen over Dutchbat. Het hof heeft dus, anders dan onderdeel 1.6 kennelijk ingang wil doen vinden, onder ogen gezien dat de formele afspraken over gezagslijnen en de command and control op enig moment in meer of mindere mate zijn doorbroken en heeft geoordeeld wanneer dat is gebeurd. Dat oordeel is, ook zonder het noemen van de in punten (viii) en (ix) vermelde passages uit de Parlementaire Enquête en de onder (xii) genoemde passage uit het NIOD-rapport, voldoende begrijpelijk. Bovendien valt niet in te zien hoe de onder punt (xii) genoemde passages over de benoeming van Nicolai als contingentscommandant kan bijdragen aan het oordeel dat de Staat op enig moment effective control over Dutchbat uitoefende.

De punten (xv), (xviii) en (xix) betreffen de gang van zaken rondom het tegenhouden en stopzetten van de luchtsteun en zien op de houding van Karremans en Nicolai ten aanzien van die luchtsteun, alsmede op de invloed van Voorhoeve, Hilderink en Van den Breemen op de besluitvorming binnen de VN en de NAVO over die luchtsteun. Hierover heeft het hof in rov. 29.1 t/m rov. 31 in het kader van grief 12 van de Stichting c.s. gemotiveerd geoordeeld. Het hof heeft genoemde verklaringen en omstandigheden in zijn oordeel betrokken, waar het heeft geoordeeld (i) dat er geen feiten of omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan kan worden vastgesteld dat anderen dan de personen uit de VN-bevelslijn en de NAVO (d.w.z. anderen dan Karremans en Nicolai) feitelijke zeggenschap hebben uitgeoefend over concrete aanvragen van luchtsteun; (ii) dat niet is gesteld dat de Staat heeft verhinderd dat Dutchbat luchtsteun heeft aangevraagd; (iii) dat niet is komen vast te staan dat de Staat heeft verhinderd dat verzoeken om luchtsteun werden gehonoreerd, en (iv) dat de invloed die Nederland op de beslissingen van de NAVO en de VN heeft aangewend, gezien art. 59, tweede lid, DARIO, niet ertoe kan leiden dat het NAVO-besluit aan Nederland wordt toegerekend.36.Hiermee heeft het hof voldoende begrijpelijk gerespondeerd op alle onder (xv), (xviii) en (xix) genoemde punten, die immers steeds zien op de houding van Karremans en Nicolai, dan wel op de invloed die Voorhoeve, Hilderink en Van den Breemen op de besluitvorming binnen de VN en de NAVO hebben uitgeoefend. Daarbij verdient opmerking dat de onder (xviii)-c en (xix)-a genoemde punten juist steun bieden aan het oordeel van het hof dat de Staat niet in de weg stond aan het verlenen van luchtsteun, omdat in die punten uitspraken van Voorhoeve worden aangehaald waarin hij stelt dat luchtsteun onvermijdelijk is en dat close air support moet worden verleend als de lokale bevelhebber dat nodig vindt voor de veiligheid van de blauwhelmen.

De slotsom is dat het hof niet afzonderlijk op de in het onderdeel genoemde punten behoefde in te gaan. Het hof heeft deze punten op voldoende begrijpelijke wijze in zijn beoordeling betrokken. Ook daarom faalt de klacht van onderdeel 1.6.

Onderdeel 1.7 klaagt dat onvoldoende begrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 12.6 dat men zich bij het feitelijke handelen, zowel in Den Haag en bij de VN, als bij Dutchbat, zeer goed realiseerde dat de command and control aan de VN was overgedragen, nu het besef van de overdracht van formele bevoegdheden nog geen of slechts een zeer beperkte aanwijzing over de feitelijke zeggenschap geeft. Bovendien heeft het hof niet uitdrukkelijk in zijn oordeel betrokken de in subonderdeel 1.6 onder (vii), (ix) en (xiii) opgesomde opmerkingen van Voorhoeve en de onder punten (xi) en (xii) aangehaalde verklaring van Nicolai en de passage uit het NIOD-rapport, aldus de klacht.

De klacht faalt. Het hof heeft in het bestreden oordeel tot uitdrukking willen brengen dat de formele verdeling van bevoegdheden tussen de VN en de Staat ook in de praktijk werd gerespecteerd. Het hof heeft dus niet geoordeeld dat het enkele besef over de formele verdeling van bevoegdheden op zich al een aanwijzing geeft over de feitelijke zeggenschap. Hierboven heb ik bij de bespreking van onderdeel 1.6 reeds uiteengezet dat het hof niet uitdrukkelijk behoefde in te gaan dan wel voldoende gemotiveerd heeft gereageerd op de in subonderdeel 1.6 onder (vii), (ix), (xiii), (xi) en (xii) aangehaalde verklaringen.

Onderdeel 1.8 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 12.7 dat bepaalde gedragingen van Dutchbat in tijd volgden op mededelingen van Voorhoeve nog niet betekent dat die gedragingen werden ingegeven (of mede werden ingegeven) door die mededelingen. Het onderdeel klaagt dat de Stichting c.s. over een groot aantal concrete gedragingen van Dutchbat hebben gesteld dat deze in strijd waren met bevelen van de VN en dat dit een aanwijzing vormt dat de gedragingen zijn terug te voeren op de algemene, allesomvattende instructie van de Staat. Gezien de moeilijke bewijspositie waarin de Stichting c.s. zich bevinden, had het hof moeten onderzoeken of de litigieuze gedragingen in strijd waren met VN-bevelen (of andere verplichtingen) en de uitkomst van dit onderzoek tot uitdrukking moeten brengen in de motivering van zijn beslissing, aldus het onderdeel.

In rov. 8.2 en 8.3 heeft het hof geoordeeld dat er geen aanleiding bestaat om in algemene zin bij de beoordeling van de geschilpunten lagere eisen te stellen aan de stelplicht van de Stichting c.s., zodat er ook geen reden was om bij de beoordeling van het verband tussen de mededelingen van Voorhoeve en de latere gedragingen van Dutchbat de bewijspositie van de Stichting c.s. in aanmerking te nemen. Hoe dan ook geldt, zoals ik hierboven in mijn algemene uiteenzetting en onder nr. 4.22 heb geschreven, dat ultra vires operationeel handelen niet aan de uitzendende staat kan worden toegerekend op de enkele grond dat dit handelen ultra vires is, terwijl een algemene en allesomvattende instructie als zodanig niet kan leiden tot effective control. Het gegeven dat de Stichting c.s. over een groot aantal gedragingen van Dutchbat heeft gesteld dat deze in strijd waren met bevelen van de VN, kon er dus op zich niet toe leiden dat het hof anders had moeten oordelen over het verband tussen de mededelingen van Voorhoeve en de latere gedragingen van Dutchbat, nog daargelaten dat het oordeel van het hof in rov. 12.7 dat temporeel verband nog geen causaal verband impliceert, volkomen begrijpelijk is. De klachten van onderdeel 1.8 falen dus.

Onderdeel 1.9 betreft het oordeel van het hof in rov. 12.8 dat feitelijke zeggenschap er niet is op de grond dat binnen de VN-bevelslijn personen actief waren, onder wie Nicolai, die ook als belangenbehartiger van de Staat dienden, en wel omdat die omstandigheid niet meebrengt dat de Staat deel ging uitmaken van de VN-bevelslijn of daarop zodanige invloed had dat de concrete instructies vanuit de VN-bevelslijn in feite (mede) door de Staat werden gegeven. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist is dan wel onbegrijpelijk, omdat de Stichting c.s. hebben gesteld dat Nicolai op bepaalde punten feitelijk handelde op instructie van de Staat, waarbij de Stichting c.s. erop hebben gewezen dat Nicolai vanaf zeker moment ook formeel mede fungeerde als de Nederlandse contingentscommandant. De Staat heeft derhalve via Nicolai effective control uitgeoefend op Dutchbat, aldus het onderdeel. Verder klaagt het onderdeel dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover aan zijn oordeel ten grondslag ligt dat slechts sprake kan zijn van effective control van de Staat voor zover de Staat deel is gaan uitmaken van de VN-bevelslijn of voor zover concrete instructies vanuit de VN-bevelslijn geacht moeten worden in feite door de Staat te zijn gegeven.

De stellingen waarop het onderdeel zich ten aanzien van de aan Nicolai gegeven instructies beroept, zien (behalve op de algemene, allesomvattende instructie en op instructies met betrekking tot het moment dat het hof al effective control heeft aangenomen)37.alleen op het tegenhouden van luchtsteun.38.Het hof heeft de toerekening van de verantwoordelijkheid voor het tegenhouden van die luchtsteun voldoende gemotiveerd besproken in rov. 29.1-29.4 van zijn arrest, zodat het hof niet ook in rov. 12.8 op de desbetreffende stellingen behoefde in te gaan. Het onderdeel verwijst daarnaast (in voetnoot 59) nog naar een (ook in onderdeel 1.6 (xvi) genoemde) brief van Karremans aan Mladić d.d. 13 juli 1995, waarin Karremans schrijft:

‘At 20.00 hrs I did receive a message from the authorities of the Netherlands thru HQ UNPROFOR in Sarajevo concerning the evacuation of Dutchbat. I have been ordered (…)’.

Het gaat om een verklaring die ziet op de overgangsperiode waarvan het hof heeft geoordeeld dat de Staat vanaf dat moment effective control uitoefende. Het hof behoefde op dit punt dus niet nog afzonderlijk in te gaan. In zoverre faalt de klacht.

Door te oordelen dat de Staat, op grond van het enkele gegeven dat binnen de VN-bevelslijn Nederlanders actief waren, niet deel is gaan uitmaken van de VN-bevelslijn of daarop zodanige invloed had dat de instructies vanuit de VN-bevelslijn in feite door de Staat werden gegeven, heeft het hof ook niet uit het oog verloren dat de Staat ook op andere wijze effective control over Dutchbat kon uitoefenen. Een groot deel van rov. 12.1 e.v. gaat nu juist over de vraag of dat laatste het geval is. Ook in dit opzicht faalt de klacht van onderdeel 1.9.

Subonderdeel 1.10.1 bevat een klacht die is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 29.2 en 29.4 over het tegenhouden van luchtsteun. Het onderdeel klaagt dat het oordeel onbegrijpelijk is, omdat – anders dan het hof heeft vastgesteld – wel degelijk anderen dan personen uit de VN-bevelslijn en de NAVO feitelijke zeggenschap hebben uitgeoefend over concrete aanvragen van luchtsteun en dat wel degelijk feiten en omstandigheden zijn gesteld die de conclusie kunnen dragen dat de Staat effective control heeft gehad over het aanvragen door Dutchbat van luchtsteun. Ter onderbouwing verwijst het onderdeel naar hetgeen in onderdeel 1.6 onder (xi), (xii) en (xviii) (met name onder a, d en e) is gesteld. De Stichting c.s. hebben in dat verband ook gesteld dat Nicolai feitelijk vanuit zijn dubbelrol op instructie van de Staat heeft gehandeld zodat de beslissingen in werkelijkheid niet binnen de VN en de NAVO zijn genomen, en dat door toedoen van Nicolai de aanvragen van luchtsteun de beslissingsbevoegde niveaus binnen de VN en de NAVO niet hebben bereikt.

De verklaring van Nicolai die wordt aangehaald in onderdeel 1.6 onder punt (xi) (waarin hij stelt dat hij ‘een beetje een dubbelrol had’) ziet op een instructie van 13 juli 1995 en derhalve op de periode nadat de beslissingen over aanvragen tot luchtsteun al waren genomen, en ten aanzien waarvan het hof bovendien effective control heeft aangenomen. Uit hetgeen in onderdeel 1.6 onder (xii) en (xviii) is gesteld kan slechts worden afgeleid dat Nicolai bepaalde besluiten heeft genomen over luchtsteun, en dat hij daarbij de belangen van de gegijzelde Nederlanders in overweging heeft genomen. Deze punten bevatten echter geen aanwijzing dat Nicolai handelde op specifieke instructie van de Staat (en niet slechts in lijn met de zowel door de VN als de Staat gegeven algemene instructie dat de veiligheid van het personeel van Dutchbat voorrang had).39.De bestreden oordelen in rov. 29.2 en 29.4 zijn daarom niet onbegrijpelijk, zodat de klachten falen.

Onderdeel 1.10.2 bevat in wezen slechts een herhaling van de klachten van subonderdeel 1.6 en 1.10.1 en deelt daarom het lot daarvan.

Ook de onderdelen 1.11.1 en 1.11.2 bevatten motiveringsklachten die een herhaling zijn van de klachten van de onderdelen 1.4-1.10. De klachten falen daarom eveneens.

Onderdeel 1.12 bevat klachten die voortbouwen op de voorafgaande onderdelen 1.1-1.11 en delen het lot daarvan.

De slotsom is dat onderdeel 1 in zijn geheel faalt.

Onderdeel 3 (incidenteel middel): besluitvorming rond stopzetten luchtsteun

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 29.6 en 29.8 van het bestreden arrest en valt in drie subonderdelen uiteen. In rov. 29.6 heeft het hof overwogen dat de invloed die door de Staat op de beslissingen van de NAVO is uitgeoefend, gezien art. 59 lid 2 DARIO, niet ertoe kan leiden dat verantwoordelijkheid voor die beslissingen aan de Staat kan worden toegerekend. In rov. 29.8 heeft het hof overwogen dat niets is gesteld dat wijst op enige bemoeienis van de Staat, anders dan binnen het overleg in het kader van de VN of de NAVO kenbaar maken van dringende wensen als lidstaat van deze organisaties en dat daarom voorbij wordt gegaan aan het door de Stichting c.s. gedane aanbod van getuigenbewijs.

Onderdeel 3.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 29.6 rechtens onjuist is, omdat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en/of ten onrechte ambtshalve feitelijke gronden heeft bijgebracht en/of een verrassingsbeslissing heeft gegeven, nu de Staat zich uitsluitend op art. 59 lid 1 DARIO heeft beroepen en niet op het feit dat de besluitvorming rond het stopzetten van de luchtsteun is geschied in overeenstemming met de regels van de NAVO.

Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik voorop dat het hof hier geen oordeel heeft gegeven over toerekening van gedragingen van een (aan een internationale organisatie ter beschikking gesteld) orgaan van de Staat, maar een oordeel over toerekening aan de Staat van verantwoordelijkheid voor beslissingen van een internationale organisatie zelf. De klachten die zijn gericht tegen het oordeel van het hof over de vraag of de Staat effective control (in de zin van art. 7 DARIO) heeft gehad over het (verhinderen van) aanvragen tot luchtsteun, zijn hiervoor reeds besproken en ongegrond bevonden. Art. 59 DARIO luidt als volgt:

‘1. A State which directs and controls an international organization in the commission of an internationally wrongful act by the latter is internationally responsible for that act if:

(a) the State does so with knowledge of the circumstances of the internationally wrongful act; and

(b) the act would be internationally wrongful if committed by that State.

2. An act by a State member of an international organization done in accordance with the rules of the organization does not as such engage the international responsibility of that State under the terms of this draft article’.

In het Commentary van de ILC op art. 59 DARIO (onder (2) en (4))40.wordt gesteld dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen de participatie van een lidstaat in het besluitvormingsproces op grond van de geldende regels en de direction and control op grond waarvan toerekening van verantwoordelijkheid aan een Staat kan geschieden. Art. 59 lid 2 DARIO specificeert slechts dat van toerekening (op grond dat een staat direction and control uitoefent) in elk geval geen sprake kan zijn als het gaat om gedragingen van een lidstaat die in overeenstemming zijn met de regels van de organisatie.

Buiten beschouwing kan blijven of het hof zijn oordeel in rov. 29.6 mocht baseren op art. 59 lid 2 DARIO, nu in het oordeel van het hof ook besloten ligt dat, afgezien van de vraag of de handelingen van de Staat in overeenstemming zijn met de regels van de NAVO, de Staat geen direction and control heeft uitgeoefend over de VN of de NAVO. Het hof heeft immers overwogen dat lidstaten in meer of mindere mate politieke inspraak kunnen hebben, zonder dat de besluitvorming van de VN of de NAVO (geheel of deels) wordt overgenomen. Het hof heeft dus kennelijk geoordeeld dat de invloed die de Staat op de beslissingen van de VN en de NAVO heeft uitgeoefend, niet ertoe heeft geleid dat de desbetreffende beslissingen tot stand zijn gekomen onder direction and control van de Staat. Het hof heeft bovendien nog overwogen dat aan dat oordeel niet kan afdoen dat door de NAVO druk zou zijn uitgeoefend op Nederland om air strikes toe te staan en dat de VN close air support heeft doen onderbreken of afgelasten na een telefoongesprek daarover tussen Voorhoeve en Akashi. Gezien het bovenstaande hebben de Stichting c.s. geen belang bij hun klacht over het oordeel van het hof met betrekking tot art. 59 lid 2 DARIO, zodat de klacht faalt.

Onderdeel 3.2 klaagt dat het hof niets heeft vastgesteld omtrent de (procedure)regels die gelden binnen de NAVO en de VN, zodat het hof ook niet kon toetsen of de door de Staat uitgeoefende bemoeienis in overeenstemming was met de regels van die organisaties. Onderdeel 3.3 heeft betrekking op het door de Stichting c.s. gedane bewijsaanbod dat het hof heeft gepasseerd.

De klachten van de onderdelen 3.2 en 3.3 bouwen voort op de klacht van onderdeel 3.1 en delen het lot daarvan.

Onderdelen 4 en 5 (incidenteel middel): rechtstreekse werking van het Genocideverdrag?

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 34.4 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat aan de verplichting tot voorkomen van genocide van art. I Genocideverdrag geen rechtstreekse werking toekomt. Het onderdeel klaagt dat aan deze verplichting, gezien de inhoud van de bepalingen van het Genocideverdrag, wel rechtstreekse werking toekomt. Art I Genocideverdrag houdt de (onvoorwaardelijke) plicht in om genocide te voorkomen en te bestraffen. Art. II omschrijft nauwkeurig welke gedragingen worden aangemerkt als genocide. Art. V bepaalt dat de Verdragsluitende Partijen gehouden zijn wetgeving tot stand te brengen en in het bijzonder moeten voorzien in effective penalties voor degenen die zich schuldig maken aan de in art. II en III opgesomde gedragingen. Ter voldoening aan deze verplichting is destijds in Nederland de Uitvoeringswet Genocideverdrag ingevoerd.41.Een wettelijke regeling waarin invulling wordt gegeven aan de verplichting om genocide te voorkomen, is niet tot stand gebracht. Die verplichting leent zich bij uitstek om te worden ingevuld door de rechter: de rechter is telkens per genocidegedraging in staat te bepalen welke maatregelen geboden waren om deze gedraging te voorkomen. De in art. I opgenomen verplichting om genocide te voorkomen is in die zin onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig om door de rechter in concreto te worden toegepast, zodat de bepaling in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht kan functioneren, aldus het onderdeel.

Over de rechtstreekse werking van verdragen merk ik het volgende op. De vraag of een verdragsbepaling rechtstreekse werking toekomt in de zin van art. 93 en 94 Gw, dient te worden bepaald door uitleg van de desbetreffende verdragsbepaling aan de hand van art. 31-33 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht (hierna: Verdrag van Wenen).42.Indien noch uit de tekst, noch uit de totstandkomingsgeschiedenis volgt dat geen rechtstreekse werking van de verdragsbepaling is beoogd, is de inhoud van die bepaling beslissend. Het gaat erom of deze onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is om in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht te worden toegepast.43.Art. 4 van het Verdrag van Wenen bepaalt dat dit Verdrag geen terugwerkende kracht heeft en slechts van toepassing is op verdragen die door staten zijn gesloten na de inwerkingtreding van het Verdrag van Wenen voor die staten. De interpretatieregels van art. 31-33 van het Verdrag van Wenen worden echter algemeen als codificatie van geldend internationaal gewoonterecht beschouwd, zodat deze regels kunnen worden toegepast op oudere verdragen.44.Het Genocideverdrag45.is zo’n ouder verdrag, omdat het is gesloten op 9 december 1948, derhalve ruim vóór de totstandkoming van het Verdrag van Wenen.

Noch uit de tekst, noch uit de geschiedenis van de totstandkoming van het Genocideverdrag valt af te leiden dat de Verdragsluitende Staten zijn overeengekomen dat aan art. I Genocideverdrag geen rechtstreekse werking mag worden toegekend. Voor het antwoord op de vraag of aan de verplichting tot het voorkomen van genocide van art. I Genocideverdrag rechtstreekse werking toekomt, moet derhalve worden gekeken naar de inhoud van de bepaling. In het algemeen merk ik op dat de verplichtingen die in het Genocideverdrag zijn opgenomen niet eenvoudig kunnen worden toegepast in het nationale recht zonder additionele wetgeving. In art. V Genocideverdrag is immers het volgende bepaald (ik geef de tekst in de Nederlandse vertaling):

‘De Verdragsluitende Partijen verbinden zich om, overeenkomstig hun onderscheiden grondwetten, de wetten af te kondigen, welke nodig zijn voor de tenuitvoerlegging van de bepalingen van dit Verdrag, en, in het bijzonder, voor de vaststelling van doeltreffende straffen voor hen, die schuldig zijn aan genocide of enig ander in artikel III genoemd feit’.

Daaruit volgt reeds dat de bepalingen van het Genocideverdrag geen rechtstreekse werking hebben.46.De art. II en III van het verdrag waarin genocide wordt gedefinieerd en strafbaar gesteld, bevatten zelf geen precieze sanctie of straf. Deze algemene context is mede van belang voor de interpretatie van art. I als zodanig.

Art. I Genocideverdrag luidt als volgt (in de Engelse authentieke tekst):

‘The Contracting Parties confirm that genocide, whether committed in time of peace or in time of war, is a crime under international law which they undertake to prevent and to punish’.

In de Nederlandse vertaling:

‘De Verdragsluitende Partijen stellen vast, dat genocide, ongeacht of het feit in vredes- dan wel in oorlogstijd wordt bedreven, een misdrijf is krachtens internationaal recht, welk misdrijf zij op zich nemen te voorkomen en te bestraffen’.

De verplichting om genocide strafbaar te stellen en de verplichting om genocide te voorkomen zijn twee te onderscheiden verplichtingen. De verplichting om genocide te voorkomen wordt, aldus het Internationaal Gerechtshof, niet geabsorbeerd door de verplichting om genocide te bestraffen.47.Anders dan de verplichting om genocide te bestraffen die wordt uitgewerkt in de verdere artikelen van het Genocideverdrag, wordt de verplichting tot het voorkomen van genocide echter niet uitgewerkt (anders dan in art. VIII). Daarom is, veel meer nog dan het geval is bij de verplichting om genocide te bestraffen (die, gezien het bovenstaande, geen rechtstreekse werking heeft), onduidelijk wat de inhoud en de reikwijdte is van de uit art. I Genocideverdrag voortvloeiende verplichting om genocide te voorkomen en welke concrete maatregelen die verplichting vergt.48.

Uit het voorgaande volgt dat het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de verplichting om genocide te voorkomen niet voldoende nauwkeurig is om als objectief recht te kunnen worden toegepast. De klacht van onderdeel 4 faalt derhalve.

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 34.5, 50.1 en 51.6 van het bestreden arrest en valt in drie subonderdelen uiteen. Onderdeel 5.1 klaagt kort gezegd dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting voor zover in rov. 50.1 en 51.6 besloten mocht liggen dat het Genocideverdrag niet alleen geen rechtstreekse werking heeft, maar ook niet in de nationale rechtsorde kan doorwerken via toepassing van het nationale recht.

De klacht gaat uit van een onjuiste lezing van het arrest van het hof en faalt daarom. Het hof heeft in rov. 50.1 immers niet geoordeeld dat het Genocideverdrag niet kan doorwerken in de nationale rechtsorde, maar slechts geoordeeld dat het niet zal beoordelen of er wetenschap van genocide bestond, nu de handelingen van Dutchbat ook (reeds) onrechtmatig kunnen zijn als er wetenschap bestond dat de te evacueren mannen een reëel gevaar liepen op de dood of op onmenselijke behandeling.

Onderdeel 5.2 klaagt dat het oordeel van het hof onjuist dan wel onvoldoende is gemotiveerd, indien het hof heeft geoordeeld dat toetsing aan art. 2 en 3 EVRM en art. 6 en 7 IVBPR dezelfde rechtsgevolgen heeft als toetsing aan de (via de zorgvuldigheidsnorm doorwerkende) verplichtingen uit het Genocideverdrag, al dan niet omdat toetsing aan de bepalingen van het EVRM en het IVBPR eerder zou leiden tot een onrechtmatigheidsoordeel. De vraag van doorwerking van de verplichtingen uit het Genocideverdrag speelt immers niet alleen in verband met de evacuatie, maar ook in verband met de andere aan Dutchbat verweten gedragingen, aldus het onderdeel.

Het hof heeft in de door het onderdeel bestreden rechtsoverwegingen tot uitdrukking gebracht dat het, wat betreft het oordeel dat de Staat in strijd heeft gehandeld met een wettelijke plicht en/of met de plicht om datgene te doen wat volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (vgl. rov. 39.2) en voor de uit die vaststelling voortvloeiende rechtsgevolgen, niet nodig is om te bezien of wetenschap van genocide bestond. Als wetenschap van een reëel gevaar op genocide bestaat, is er noodzakelijkerwijs tenminste ook wetenschap van een reëel gevaar op de dood of op onmenselijke behandeling. Er zijn dus geen gevallen denkbaar waarin wel (reeds) wetenschap van een reëel gevaar op genocide bestaat, maar geen wetenschap van een reëel gevaar op de dood of op onmenselijke behandeling. Andersom is het uiteraard mogelijk dat wél wetenschap bestaat van een reëel gevaar op de dood of op onmenselijke behandeling, zonder dat (reeds) wetenschap van een reëel gevaar op genocide bestaat. Teneinde te bepalen of de Staat onrechtmatig heeft gehandeld kon het hof daarom volstaan met te bezien of wetenschap van een reëel gevaar op de dood of op onmenselijke behandeling bestond. Niet valt in te zien op welke grond de rechtsgevolgen van het oordeel van het hof over de onrechtmatigheid zouden verschillen al naar gelang het hof wetenschap van een reëel gevaar van genocide aanneemt of wetenschap van een reëel gevaar op de dood of op onmenselijke behandeling. Het Genocideverdrag bevat hierover ook geen bepalingen. In zoverre faalt de klacht. Nu het hof bovendien de door de Stichting c.s. gemaakte verwijten ten aanzien van de andere gedragingen reeds op andere gronden heeft verworpen, faalt de klacht ook in dat opzicht.

Onderdeel 5.3 klaagt dat het hof niet voldoende gemotiveerd heeft gerespondeerd op grief 1 zijdens de Staat, waarin de Staat heeft aangevoerd dat het Genocideverdrag niet doorwerkt in de nationale rechtsorde. Deze klacht bouwt op de voorgaande onderdelen voort en deelt het lot daarvan.

Onderdeel 6 (incidenteel middel): toetsing door het hof van de onrechtmatigheid van het handelen van Dutchbat

Onderdeel 6 is gericht tegen rov. 39.2 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft overwogen dat de rechter in het kader van de toetsing van de onrechtmatigheid van het handelen van Dutchbat ook toetst of Dutchbat in redelijkheid heeft kunnen besluiten en handelen zoals het heeft gedaan en dat voor (verdergaande) terughoudendheid bij die beoordeling geen grond is. Het onderdeel valt in drie subonderdelen uiteen.

Onderdeel 6.1 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het heeft bedoeld te oordelen dat in het geval dat sprake is van een inbreuk op een recht of een handelen in strijd met een wettelijke plicht, bovendien getoetst moet worden of Dutchbat in redelijkheid heeft kunnen besluiten en handelen zoals het heeft gedaan. Onderdeel 6.2 betoogt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het met de overweging dat geen grond is voor ‘verdergaande terughoudendheid’, heeft willen uitdrukken dat een andere (terughoudender) toetsing dient plaats te vinden dan de toets of Dutchbat zorgvuldig heeft gehandeld, en dat het handelen van Dutchbat niet ten volle dient te worden getoetst. Dat geldt in het bijzonder, zo luidt de klacht van onderdeel 6.3, voor zover het gaat om militaire besluiten, bevelen en instructies waarbij geen ruimte voor afweging bestaat anders dan die welke voortvloeit uit, of besloten ligt in, de uitleg van die besluiten, bevelen en instructies.

Partijen verschillen van mening over hetgeen volgt uit de arresten van de Hoge Raad in de zaken [A] en [B].49.In rov. 3.18.2 van de beide arresten heeft de Hoge Raad overwogen dat het hof, anders dan door de Staat in cassatie was betoogd, niet met kennis achteraf het handelen van Dutchbat heeft beoordeeld, maar steeds de maatstaf heeft aangelegd of Dutchbat in redelijkheid heeft kunnen besluiten en handelen zoals het heeft gedaan. De Hoge Raad onderschrijft die maatstaf echter niet expliciet. In rov. 3.18.3 overweegt de Hoge Raad dan dat voor de door de Staat bepleite terughoudende toetsing – namelijk dat het hof ook daadwerkelijk slechts had moeten beoordelen of Dutchbat in redelijkheid heeft kunnen handelen zoals het heeft gedaan – geen grondslag bestaat:

‘3.18.3 Voor zover de onderdelen het hof verwijten de noodzaak van een terughoudende toetsing te hebben miskend, treffen zij evenmin doel, nu voor een dergelijke terughoudende toetsing geen grondslag kan worden gevonden in het ongeschreven internationaal recht, het EVRM dan wel het IVBPR, en overigens ook niet in het nationale Nederlandse recht.

De door de onderdelen bepleite terughoudende toetsing zou meebrengen dat voor de beoordeling door de rechter van de gevolgen van het optreden van een troepenmacht in het kader van een vredesmissie – in dit geval: de aan Dutchbat en daarmee de Staat verweten gedragingen – nagenoeg geen ruimte zou bestaan. Een zo vergaande terughoudendheid is onaanvaardbaar. Dat wordt niet anders doordat de Staat hiervan nadelige gevolgen verwacht voor de uitvoering van vredesoperaties door de Verenigde Naties en meer in het bijzonder voor de bereidheid van lidstaten om troepen voor dergelijke operaties ter beschikking te stellen. Dit behoort immers niet in de weg te staan aan de mogelijkheid van rechterlijke beoordeling achteraf van gedragingen van de desbetreffende troepenmacht. Daarbij dient de rechter inderdaad te verdisconteren dat het hier gaat om onder grote druk in een oorlogssituatie genomen beslissingen, maar dit heeft het hof niet miskend’.

In de zaak die thans in cassatie aan de orde is, heeft het hof over het handelen van Dutchbat als zodanig een oordeel geveld. Het hof heeft zich immers in de kern genomen steeds afgevraagd of van Dutchbat, gegeven alle omstandigheden van het geval en gegeven de wetenschap die Dutchbat had of moest hebben, redelijkerwijs meer of anders kon worden verwacht met betrekking tot de bescherming van de Bosnische Moslims (vgl. rov. 53.8, 54.3e, 60.3 en 60.4, 61.4-61.6, 63.2-63.7 van het bestreden arrest). Het hof heeft het handelen van Dutchbat dus niet terughoudend getoetst en is in rov. 39.2 niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Daarmee falen de klachten van onderdeel 6.

Onderdeel 7 (incidenteel middel): wetenschap van Dutchbat van gevaar van genocide en van schending van mensenrechten

Onderdeel 7 is gericht tegen diverse (onder 7.0 genoemde) rechtsoverwegingen van het bestreden arrest en valt uiteen in vijf subonderdelen. Het onderdeel heeft betrekking op het oordeel van het hof over de vraag welke wetenschap Dutchbat had van het gevaar van genocide of van schending van fundamentele mensenrechten.

De onderdelen 7.1 en 7.2 bevatten in de kern dezelfde klacht. Deze onderdelen betogen dat voor zover het hof ervan is uitgegaan dat het alleen gaat om feiten en omstandigheden waarvan Dutchbat daadwerkelijk subjectieve wetenschap had (al dan niet op grond van toerekening van kennis van bepaalde personen aan de organisatie), het oordeel op een onjuiste rechtsopvatting berust, omdat tevens van belang is wat Dutchbat (redelijkerwijs) had moeten begrijpen omtrent het reële risico op schending van fundamentele mensenrechten.

Deze klachten falen, omdat zij uitgaan van een onjuiste lezing van het arrest. In verschillende rechtsoverwegingen refereert het hof immers aan hetgeen Dutchbat ‘in redelijkheid moest begrijpen’ (rov. 46), ‘moeten hebben geweten’ (rov. 52.1) en ‘wist althans moest weten’ (rov. 61.5 en 61.8). Het hof heeft zijn oordeel dus niet beperkt tot datgene wat Dutchbat daadwerkelijk subjectief wist, maar ook beoordeeld wat Dutchbat, gelet op alle omstandigheden van het geval, had moeten begrijpen omtrent het bestaan van een reëel risico op schendingen van fundamentele mensenrechten.

Onderdeel 7.3 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 50.2 dat de gestelde wetenschap aanwezig moet zijn geweest bij diegenen die bevoegd zijn (enige) beslissing inzake het handelen of nalaten van Dutchbat te nemen. Het onderdeel is verder gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 50.4 dat onder ‘leiding’ van Dutchbat dient te worden verstaan een ieder die een relevante beslissing aangaande de mannen kon nemen en aldus mede ‘de orders gevende commandanten in de mini safe area (waaronder Franken en Karremans)’. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is, omdat voor de toerekening van wetenschap aan Dutchbat in ieder geval als leiding van Dutchbat ook dient te worden aangemerkt de compagniescommandanten (onder wie Matthijssen en Groen) en hun plaatsvervangers, en de bataljonsadjudant (Oosterveen). Aan Dutchbat dient bovendien te worden toegerekend de wetenschap van hen die specifiek op onderzoek zijn uitgegaan om informatie te verzamelen die voor het nemen van beslissingen ter zake van de evacuatie van belang zou kunnen zijn en die uit hoofde van die opdracht geacht kunnen worden hun wetenschap te delen met de leiding van Dutchbat.

Het onderdeel stelt de vraag aan de orde naar de toerekening van wetenschap van functionarissen van een rechtspersoon (interne kennis)50.aan die rechtspersoon. Daarbij komt het erop aan of deze wetenschap in het maatschappelijk verkeer als wetenschap van de rechtspersoon moet gelden.51.Voor beantwoording van de vraag of toerekening op ruime of minder ruime basis dient te geschieden, zijn de omstandigheden van het geval alsmede de aard en de inhoud van de rechtsverhouding die ter beoordeling voorligt, van belang.52.

Het hof heeft zijn bestreden oordeel gemotiveerd door te verwijzen naar het gegeven dat individuele soldaten geen beslissingen mochten nemen en naar de aard van en de omstandigheden van het geval, te weten een korte chaotische, periode van twee dagen, waarin duizenden mensen onder erbarmelijke omstandigheden op evacuatie wachtten en waarin personele onderbezetting was ontstaan, kort nadat Dutchbat haar missie had moeten opgeven. Gezien het bovenstaande kon het hof aan deze omstandigheden de conclusie verbinden dat kennis van individuele soldaten (waaronder ook de in het onderdeel genoemde soldaten die op onderzoek zijn uitgegaan) in het maatschappelijk verkeer niet (zonder meer) kan gelden als kennis van de leiding van Dutchbat en, in het verlengde daarvan, als kennis van de Staat. Het oordeel van het hof getuigt daarom niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk, zodat het onderdeel faalt.

Onderdeel 7.4 klaagt nog dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd voor zover het hof heeft willen oordelen dat slechts Karremans en Franken en niet de compagniescommandanten en hun plaatsvervangers tot de ‘leiding’ van Dutchbat behoorden.

Het onderdeel faalt, omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft immers niet slechts de wetenschap van Karremans en Franken, maar bijvoorbeeld ook de wetenschap van Van Duijn (pelotonscommandant)53.in aanmerking genomen. Het hof heeft dus niet miskend dat anderen dan de bataljonscommandant (Karremans) en de plaatsvervangend bataljonscommandant (Franken) – zoals ook de compagniescommandanten – als ‘leiding’ van Dutchbat kunnen worden aangemerkt.

Onderdeel 7.5 bouwt op de voorafgaande subonderdelen voort en faalt eveneens.

Onderdeel 8 (incidenteel middel): Causaliteit tussen handelen van Dutchbat en de geleden schade; kanspercentage

Onderdeel 8 is gericht tegen rov. 64.1 e.v. waarin het hof heeft geoordeeld over het causaal verband tussen het handelen van Dutchbat en de door de eiseressen geleden schade. Het onderdeel valt in vijf subonderdelen uiteen.

Onderdeel 8.1 betoogt dat in het geval een of meer van de klachten uit de voorgaande onderdelen slaagt, de in het onderdeel genoemde rechtsoverwegingen ter zake van het causaal verband niet in stand kunnen blijven. Nu de voorgaande onderdelen falen, faalt onderdeel 8.1 eveneens.

Onderdeel 8.2 klaagt dat, gelet op de aard van de schade en de omstandigheid dat de onzekerheid omtrent het lot van de mannen aan het onrechtmatig handelen van de Staat is te wijten, er alle reden is om de Stichting c.s. tegemoet te komen in het bewijs van het causaal verband en voorshands te oordelen dat dit bewijs door de Stichting c.s. is geleverd. Het hof heeft dit ten onrechte niet gedaan, althans heeft het (impliciete) oordeel daarover niet voldoende gemotiveerd.

Het middel betoogt dat het hof had moeten overgaan tot het geven van een ‘voorshands’ bewijsoordeel ten aanzien van het causaal verband. Dat een bewijsoordeel ‘voorshands’ wordt gegeven, betekent niet dat het zou gaan om een oordeel op grond van een voorlopige indruk van het bewijsmateriaal.54.Het hof heeft in rov. 8.2 overwogen dat moet worden aangenomen dat in het algemeen voldoende aanknopingspunten aanwezig zijn om de relevante feiten onderbouwd te stellen. Het hof heeft vervolgens in rov. 64.1 e.v. op grond van een volledige waardering van al het aanwezige materiaal geoordeeld dat causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) ontbreekt tussen het onrechtmatige handelen van Dutchtbat en het lot van de mannen die op 13 juli 1995 in de mini safe area buiten de compound verbleven. Het hof heeft in rov. 66.2-68, wederom op grond van een volledige waardering van al het aanwezige materiaal, klaarblijkelijk geoordeeld dat weliswaar geen causaal verband bestaat tussen het onrechtmatige handelen van Dutchbat en het concrete lot van de mannen die op 13 juli 1995 op de compound aanwezig waren, maar wel tussen het handelen van Dutchbat en schade die bestaat uit de ontneming van een kans tot overleven van die mannen.55.Bij die stand van zaken valt niet in te zien hoe het uiteindelijke oordeel van het hof anders zou kunnen uitvallen, in het geval dat het op enig moment in de procedure een voorshands bewijsoordeel zou hebben gegeven en tegenbewijs aan de hand van het aanwezige materiaal zou zijn gevolgd. De klacht faalt derhalve.

Dat in de gevallen als in deze zaak aan de orde in het algemeen of in beginsel een afwijking of een verlichting van de bewijslastverdeling geboden zou zijn, zoals in de onderdelen 18.3.3-18.3.17 van de schriftelijke toelichting zijdens de Stichting c.s. uitvoerig is betoogd, is overigens zeer de vraag, gezien het oordeel van het Internationaal Gerechtshof in de zak van de Bosnische Genocide:

‘461. The Court has found that the authorities of the Respondent could not have been unaware of the grave risk of genocide once the VRS forces had decided to take possession of the Srebrenica enclave, and that in view of its influence over the events, the Respondent must be held to have had the means of action by which it could seek to prevent genocide, and to have manifestly refrained from employing them (paragraph 438). To that extent therefore it failed to comply with its obligation of prevention under the Convention. The obligation to prevent the commission of the crime of genocide is imposed by the Genocide Convention on any State party which, in a given situation, has it in its power to contribute to restraining in any degree the commission of genocide. To make this finding, the Court did not have to decide whether the acts of genocide committed at Srebrenica would have occurred anyway even if the Respondent had done as it should have and employed the means available to it. This is because, as explained above, the obligation to prevent genocide places a State under a duty to act which is not dependent on the certainty that the action to be taken will succeed in preventing the commission of acts of genocide, or even on the likelihood of that outcome. It therefore does not follow from the Court’s reasoning above in finding a violation by the Respondent of its obligation of prevention that the atrocious suffering caused by the genocide committed at Srebrenica would not have occurred had the violation not taken place.

462. The Court cannot however leave it at that. Since it now has to rule on the claim for reparation, it must ascertain whether, and to what extent, the injury asserted by the Applicant is the consequence of wrongful conduct by the Respondent with the consequence that the Respondent should be required to make reparation for it, in accordance with the principle of customary international law stated above. In this context, the question just mentioned, whether the genocide at Srebrenica would have taken place even if the Respondent had attempted to prevent it by employing all means in its possession, becomes directly relevant, for the definition of the extent of the obligation of reparation borne by the Respondent as a result of its wrongful conduct. The question is whether there is a sufficiently direct and certain causal nexus between the wrongful act, the Respondent’s breach of the obligation to prevent genocide, and the injury suffered by the Applicant, consisting of all damage of any type, material or moral, caused by the acts of genocide. Such a nexus could be considered established only if the Court were able to conclude from the case as a whole and with a sufficient degree of certainty that the genocide at Srebrenica would in fact have been averted if the Respondent had acted in compliance with its legal obligations. (…)’. (mijn curs., A-G)

Uit de uitspraak van het Internationaal Gerechtshof blijkt dat steeds met voldoende zekerheid de aanwezigheid van het causaal verband moet worden vastgesteld.

Onderdeel 8.3 klaagt dat het hof heeft miskend dat het voor verwijzing naar de schadestaatprocedure voldoende is dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Het hof had zich daarom moeten onthouden van een verder oordeel omtrent de aannemelijkheid van het causaal verband nadat het had vastgesteld dat een reële kans bestond dat de mannen het zouden hebben overleefd, en die verdere beoordeling moeten overlaten aan de rechter die in de schadestaatprocedure oordeelt, aldus het onderdeel.

Van belang is dat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure moet vaststaan dat causaal verband niet geheel ontbreekt, althans dient de stelling dat causaal verband geheel ontbreekt door de rechter in de hoofdprocedure te zijn verworpen.56.Daarenboven kan de rechter in de hoofdprocedure ook ten gronde oordelen over het causaal verband. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 27 oktober 2017 hierover het volgende overwogen:

‘3.4.3 Op grond van art. 612 Rv begroot de rechter die een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, in beginsel de schade in zijn vonnis voor zover hem dit mogelijk is, ook als slechts schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd, maar voldoende is gesteld en is komen vast te staan om te kunnen veroordelen tot een bepaald bedrag. Dit uitgangspunt brengt mee dat de rechter, voor zover hem dat mogelijk is in het licht van het debat van partijen en met inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor, al in de hoofdprocedure kan beslissen over punten die partijen verdeeld houden, ook als het geschilpunten betreft die op zichzelf genomen in de schadestaatprocedure nog (verder) aan de orde kunnen worden gesteld, zoals vragen van causaal verband en eigen schuld (vgl. HR 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2229, NJ 2010/229, rov. 3.5.4)’.57.

Het hof kon zich dus zonder schending van enige rechtsregel ten gronde uitlaten over de aannemelijkheid van het bestaan van causaal verband tussen het handelen van Dutchbat en de door de Stichting c.s. geleden (kans)schade, althans voor zover dat mogelijk was in het licht van het debat van partijen en met inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor. De klacht faalt derhalve.

Onderdeel 8.4 klaagt dat het oordeel van het hof dat de kans op overleven van de mannen op 30% moet worden geschat, een ontoelaatbare verrassingsbeslissing behelst, nu hierover tussen partijen onvoldoende debat heeft plaatsgevonden.

De klacht faalt. Uit het proces-verbaal van het pleidooi in hoger beroep (p. 5-6) blijkt dat zich tussen partijen naar aanleiding van vragen van het hof daarover, een debat heeft afgespeeld over de vraag wat zou zijn gebeurd als de ruim 300 mannen op de compound waren gebleven en of zij dan een redelijke kans zouden hebben gehad om te overleven. Namens de Stichting c.s. is gemotiveerd aangevoerd dat de mannen een redelijke kans hadden gehad als zij binnen de compound waren gebleven. Namens de Staat is gemotiveerd aangevoerd dat het lot van de mannen in dat geval niet anders zou zijn geweest. In een brief van 20 juli 201758.hebben de Stichting c.s. verzocht het proces-verbaal aan te passen in die zin dat het percentage van 50% – dat volgens het proces-verbaal door de Stichting is verbonden aan de redelijke kans van de mannen binnen de compound – juist niet is genoemd in relatie tot die mannen, maar alleen in relatie tot de groep mannen die is gevlucht via de bossen. Wat daarvan ook zij, gegeven het verloop van het partijdebat kan niet worden gezegd dat partijen ermee geen rekening hadden behoeven te houden dat het hof aan de hand van de stellingen van partijen en de ingebrachte stukken, de goede en kwade kansen van de mannen binnen de compound zou afwegen en de kans op het overleven van de mannen zou vaststellen zoals het heeft gedaan. Juist uit de brief van 20 juli 2017 blijkt dat de Stichting c.s. daarmee rekening hielden.

Onderdeel 8.5 klaagt dat het hof in rov. 68 heeft miskend dat ten aanzien van de door de Stichting ingestelde vorderingen niet wordt toegekomen aan de beoordeling van het causaal verband in deze procedure. Door met name de vaststelling van een kanspercentage van 30% dat de mannen aan de onmenselijke behandeling en executie door de Bosnische Serven waren ontkomen, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu de Stichting niet bevoegd is tot het instellen van een vordering tot schadevergoeding te voldoen in geld.

Het door het onderdeel bestreden oordeel van het hof kan slechts betrekking hebben op de door de Stichting ingestelde collectieve vordering. De vorderingen van de overige eiseressen zijn immers afgewezen omdat hun mannen niet op 13 juli 1995 vanaf de compound zijn geëvacueerd. De door de Stichting ingestelde collectieve vordering kan slechts betreffen de vordering tot het doen afgeven van een verklaring voor recht dat de Staat jegens de nabestaanden van wie de Stichting de belangen behartigt, onrechtmatig heeft gehandeld. De vordering tot vergoeding van de door eiseressen geleden schade op te maken bij staat, betreft immers de vordering van de individuele eiseressen zelf59., terwijl de Stichting op grond van art. 3:305 lid 3 BW bovendien niet bevoegd is tot het instellen van een rechtsvordering die strekt tot verkrijging van schadevergoeding te voldoen in geld. Het hof heeft in het dictum van het bestreden arrest voor recht verklaard dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld ‘door de mannelijke vluchtelingen die zich op 13 juli 1995 op de compound bevonden niet de keus te bieden om op de compound te blijven en hun aldus de kans van 30% te onthouden om niet te worden blootgesteld aan de onmenselijke behandelingen en executies door de Bosnische Serven’. Hiermee lijkt het hof een andere verklaring voor recht te hebben gegeven dan strikt genomen is gevorderd, nu de verklaring niet alleen de onrechtmatigheid van het handelen van Dutchbat betreft, maar ook de daardoor ontstane schade. Hierover klaagt het middel echter niet. Het hof heeft zijn oordeel over het kanspercentage dus kennelijk (ook) gegeven in het kader van de beoordeling van de vordering tot het afgeven van de desbetreffende verklaring voor recht (en niet (alleen) ten behoeve van de verwijzing naar de schadestaatprocedure).60.De klacht stuit hierop af.

4.100 Ik merk over de beoordeling van het causaal verband en de schadeomvang in het kader van een collectieve actie op de voet van art. 3:305a BW nog het volgende op. Krachtens art. 3:305a lid 1 BW kan een stichting of een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. Zo kan op grond van art. 3:305a lid 1 BW een verklaring voor recht worden gevorderd, die inhoudt dat de aangesproken partij onrechtmatig heeft gehandeld jegens de personen wier belangen de stichting of de vereniging behartigt. Het derde lid van art. 3:305a BW bepaalt dat in een collectieve actie geen schadevergoeding te voldoen in geld kan worden gevorderd. De mogelijkheid tot het instellen van een collectieve schadevergoedingsactie is uitgesloten, omdat de wetgever van mening is dat bij de behandeling van een dergelijke vordering vragen zouden worden opgeworpen die slechts per individuele benadeelde aan de hand van de op hem betrekking hebbende specifieke omstandigheden kunnen worden beantwoord, zoals vragen van causaliteit, eigen schuld en omvang van schade.61.De rechter zal in een collectieve procedure (in beginsel) dan ook niet kunnen oordelen over rechtsvorderingen die in wezen ertoe strekken de omvang van de schadevergoedingsplicht jegens ieder van de individuele benadeelden vast te stellen. In het kader van een collectieve actie kunnen slechts die vragen aan de orde komen die ‘veralgemeniseerbaar’ zijn, dat wil zeggen vragen die zich lenen voor collectieve behandeling. Ik citeer in dit verband uit het arrest van de Hoge Raad van 13 oktober 2006 inzake Vie d’Or:

‘8.1.3 Naar de kern genomen berusten de klachten van deze onderdelen op het standpunt dat de onderhavige vordering tot verklaring voor recht dat de Verzekeringskamer, de actuaris en de accountants hoofdelijk gehouden zijn tot voldoening van de schade die de voormalige polishouders in het faillissement van Vie d'Or hebben geleden, behoort tot de vorderingen die in verband met de te bundelen gelijksoortige belangen van de polishouders in een procedure op de voet van art. 3:305a BW kunnen worden ingesteld en dat daaraan niet in de weg staat dat deze vorderingen ingevolge lid 3 van die bepaling niet kunnen strekken tot schadevergoeding te voldoen in geld. Dat standpunt is niet juist.

Het hof heeft – niet onbegrijpelijk – geoordeeld dat de bedoelde rechtsvordering in wezen ertoe strekt de omvang van de schadevergoedingsverplichting jegens ieder van de individuele polishouders vast te stellen. Nu deze vaststelling niet kan geschieden zonder te treden in de vraag in welke mate, afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van het geval, het ontstaan van die individuele schade aan het handelen van de Verzekeringskamer, de actuaris en de accountants kan worden toegerekend en in welke mate de aan dezen en mogelijk aan de individuele benadeelde toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, verzet de strekking van art. 3:305a BW zich tegen toewijzing van die vordering. De belangen die de rechtsvordering aldus beoogt te dienen laten zich, naar het hof niet onbegrijpelijk heeft overwogen, in dit geval in zodanig onvoldoende mate veralgemeniseren, dat zij niet gerekend kunnen worden tot de gelijksoortige belangen waarop art. 3:305a BW het oog heeft. Daaraan doet niet af dat het hof, in het bijzonder omtrent het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van de Verzekeringskamer, de actuaris en de accountants en de totale schade en het tijdstip waarop die totale schade moet worden berekend, beslissingen heeft gegeven die op zichzelf ‘veralgemeniseerbare vraagstukken van causaliteit en aansprakelijkheid’ betreffen’.62.(curs. van mij, A-G)

4.101 In bovenstaand arrest heeft de Hoge Raad de mogelijkheid open gelaten dat in het kader van een collectieve actie ook causaliteitskwesties worden beoordeeld, mits deze kwesties zich voldoende laten veralgemeniseren. Het hangt dus van de omstandigheden af of daarvan sprake is.63.In algemene zin kan niet worden gezegd dat, bijvoorbeeld, het condicio sine qua non-verband wél in een procedure naar aanleiding van een collectieve actie kan worden beoordeeld, maar andere causaliteitsproblemen of vragen over de schade niet.64.Het is steeds aan de rechter om in het concrete geval te beoordelen welke kwesties voldoende kunnen worden veralgemeniseerd en welke niet.65.Ik wijs erop dat in het thans nog bij de Staten-Generaal aanhangige wetsvoorstel afwikkeling massaschade in collectieve actie de mogelijkheid is opgenomen om in een collectieve actie schadevergoeding te vorderen. In de Memorie van Toelichting bij dit wetsvoorstel is als nadeel van de bestaande regeling van art. 3:305a BW genoemd dat sommige vragen voor iedere individueel gedupeerde afzonderlijk moeten worden beoordeeld, waaronder vragen van causaliteit, verjaring en eigen schuld.66.

4.102 Naar huidig recht geldt dat in het kader van collectieve procedures op grond van art. 3:305a BW in beginsel niet kan worden geoordeeld over causaliteit en de omvang van de schade.67.In de gevallen waarin voor het oordeel over het causaal verband en de schade kan worden geabstraheerd van de bijzondere omstandigheden van individuele gevallen en dus worden ‘veralgemeniseerd’, zoals in gevallen waar groepen van personen zich in vrijwel alle opzichten in dezelfde positie bevonden ten opzichte van degene die onrechtmatig heeft gehandeld, kan de rechter zich daarover in collectieve procedures wél uitlaten. In het bestreden arrest heeft het hof kennelijk geoordeeld dat het in de onderhavige zaak mogelijk was om met voldoende mate van ‘veralgemeniseerbaarheid’ iets te zeggen over het causaal verband tussen het handelen van Dutchbat en de opgetreden kansschade, alsmede over de omvang van de verloren kans. Het hof kon dus zonder schending van enige rechtsregel overgaan tot het geven van een oordeel over die aspecten van de zaak. De klacht van onderdeel 8.5 faalt dus.

4.103 De slotsom is dat het incidentele cassatiemiddel faalt.

Het principaal cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen, waarvan de onderdelen 1 t/m 4 uiteenvallen in verschillende subonderdelen. De onderdelen 1 t/m 3 betreffen de wetenschap die de leiding van Dutchbat had van het lot dat de mannen te wachten stond (onderdeel 1), het oordeel van het hof over het optreden van Dutchbat bij de ‘sluis’ tijdens de evacuatie op 13 juli 1995 (onderdeel 2) en het handelen van Dutchbat ten aanzien van de mannen die zich op 13 juli 1995 op de compound bevonden (onderdeel 3).

De onderdelen bevatten onder meer klachten over de door het hof aangelegde toetsingsmaatstaf ten aanzien van het handelen van Dutchbat. Het hof heeft geoordeeld dat naar Nederlands recht moet worden beoordeeld of sprake was van onrechtmatig handelen in de zin van art. 6:162 BW. Dit oordeel is in cassatie onbestreden. Bij de invulling van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, heeft het hof kennelijk, in navolging van de rechtbank, acht geslagen op de internationale mensenrechtelijke en volkenrechtelijke normen, zoals de verplichting om schending van fundamentele mensenrechten door derden te voorkomen of daartegen bescherming te verlenen. In cassatie is onbestreden het oordeel van het hof dat de Staat binnen de compound rechtsmacht had in de zin van art. 1 EVRM en art. 2 lid 1 IVBPR, zodat de Staat in dat opzicht ook een rechtstreekse plicht had om zijn (positieve) verplichtingen uit art. 2 en 3 EVRM en art. 6 en 7 IVBPR jegens degenen die op de compound aanwezig waren, na te komen.

Voordat ik overga tot bespreking van de klachten van het principale middel, besteed ik aandacht aan de positieve plicht van de Staat om genocide en schendingen van fundamentele rechten door derden te voorkomen. Daarna bespreek ik de vraag welke mensenrechtelijke verplichtingen staten hebben in het kader van oorlogssituaties en/of militaire operaties.

De plicht van de Staat om genocide te voorkomen

Bij de behandeling van de onderdelen 4 en 5 van het incidentele middel is reeds ingegaan op het Genocideverdrag en op de vraag of aan dit verdrag rechtstreekse werking toekomt. In nr. 4.69 van mijn conclusie heb ik ook de tekst van art. I Genocideverdrag geciteerd, zodat ik volsta daarnaar te verwijzen. Op grond van art. I Genocideverdrag zijn staten verplicht om genocide te voorkomen en te bestraffen. Dat betekent in de eerste plaats dat staten verplicht zijn te voorkomen dat genocide plaatsvindt op hun eigen grondgebied. Uit de uitspraak van het Internationaal Gerechtshof in de zaak van de Bosnische Genocide (par. 430) volgt dat art. I Genocideverdrag ook een verplichting op de Verdragsluitende Partijen legt om te voorkomen dat buiten hun grondgebied genocide plaatsvindt.68.Het Hof heeft overwogen dat het gaat om een inspanningsverplichting, niet om een resultaatsverplichting:

‘430. (…) it is clear that the obligation in question is one of conduct and not one of result, in the sense that a State cannot be under an obligation to succeed, whatever the circumstances, in preventing the commission of genocide: the obligation of States parties is rather to employ all means reasonably available to them, so as to prevent genocide so far as possible. A State does not incur responsibility simply because the desired result is not achieved; responsibility is however incurred if the State manifestly failed to take all measures to prevent genocide which were within its power, and which might have contributed to preventing the genocide. In this area the notion of “due diligence”, which calls for an assessment in concreto, is of critical importance. Various parameters operate when assessing whether a State has duly discharged the obligation concerned. The first, which varies greatly from one State to another, is clearly the capacity to influence effectively the action of persons likely to commit, or already committing, genocide. This capacity itself depends, among other things, on the geographical distance of the State concerned from the scene of the events, and on the strength of the political links, as well as links of all other kinds, between the authorities of that State and the main actors in the events. The State’s capacity to influence must also be assessed by legal criteria, since it is clear that every State may only act within the limits permitted by international law; seen thus, a State’s capacity to influence may vary depending on its particular legal position vis-à-vis the situations and persons facing the danger, or the reality, of genocide. On the other hand, it is irrelevant whether the State whose responsibility is in issue claims, or even proves, that even if it had employed all means reasonably at its disposal, they would not have sufficed to prevent the commission of genocide. As well as being generally difficult to prove, this is irrelevant to the breach of the obligation of conduct in question, the more so since the possibility remains that the combined efforts of several States, each complying with its obligation to prevent, might have achieved the result — averting the commission of genocide — which the efforts of only one State were insufficient to produce’.

Om te kunnen oordelen dat een staat is tekortgeschoten in zijn verplichtingen op grond van art. I Genocideverdrag behoeft dus niet vast te staan dat de nagelaten maatregelen de genocide daadwerkelijk hadden voorkomen. Volgens het Hof moet een staat die maatregelen nemen die haar redelijkerwijs ter beschikking staan om genocide voor zover mogelijk te voorkomen. Het Hof hanteert hierbij het begrip due diligence. Dit is binnen het internationaal publiekrecht een bekende maatstaf voor het beoordelen van de onrechtmatigheid van het handelen van staten. Due diligence duidt op het bestaan van een inspanningsverplichting: het nemen van alle redelijkerwijs mogelijke maatregelen teneinde een bepaald schadelijk gevolg zo veel mogelijk te voorkomen.69.Wanneer die plicht ontstaat en op welke wijze daaraan invulling moet worden gegeven, is afhankelijk van verschillende factoren.

Uit de hierboven geciteerde overweging van het Internationaal Gerechtshof volgt dat in de eerste plaats bepalend is in hoeverre de staat op effectieve wijze invloed kan uitoefenen op het handelen van degenen die genocide plegen of dreigen te gaan plegen. Ook dit is afhankelijk van verschillende factoren, waaronder de geografische nabijheid van de staat tot de plaats waar de wreedheden plaatsvinden of dreigen plaats te vinden, de sterkte van politieke en economische banden, alsmede alle andere banden van de staat met degenen die hebben gehandeld. Naarmate die banden sterker zijn, zal de staat meer invloed kunnen uitoefenen en zal de reikwijdte van de verplichting om genocide te voorkomen groter worden.70.Het gegeven dat een staat met vredestroepen aanwezig is, zal gewoonlijk betekenen dat de staat in enige mate invloed kan uitoefenen op het handelen van degenen die genocide plegen of dreigen te gaan plegen.71.Hoe ver die invloed reikt is afhankelijk van het mandaat – van staten wordt immers niet verwacht dat zij handelen in strijd met internationaal recht72.– alsmede van de troepensterkte, de aanwezigheid van verdere ondersteuning, etc. Duidelijk is wel dat de invloed die een staat via aanwezige vredestroepen kan aanwenden van een geheel andere aard is dan de invloed die een staat op grond van politieke of economische banden, dan wel op grond van geografische nabijheid zal kunnen uitoefenen. Bij de beoordeling van hetgeen redelijkerwijs van een staat kan worden verwacht dient hiermee rekening te worden gehouden.

Het Internationaal Gerechtshof heeft verder in de uitspraak inzake Bosnische Genocide (par. 431) overwogen dat een schending van de verplichting tot het voorkomen van genocide alleen kan bestaan wanneer de genocide daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, maar dat dit niet meebrengt dat die verplichting pas in werking treedt wanneer de genocide is begonnen zich te voltrekken. Dan zou de verplichting deze genocide te voorkomen immers inhoudsloos worden.73.Het Hof overweegt dat de verplichting om op te treden ontstaat op het moment dat de staat kennis neemt van, of normaal gesproken kennis zou hebben moeten nemen, van het bestaan van een ernstig risico (‘serious risk’) dat genocide zal worden gepleegd. Ten aanzien van de genocide bij Srebrenica was weliswaar geen sprake van een vooropgezet plan, maar Servië was, in de persoon van (destijds) president Milosević, mede vanwege zijn contact met de Bosnisch-Servische legerleider Mladić op de hoogte van hetgeen stond te gebeuren. Het Hof heeft in par. 438 overwogen dat sprake was van een ‘serious risk’ dat in Srebrenica genocide zou worden gepleegd:

‘The FRY leadership, and President Milošević above all, were fully aware of the climate of deep-seated hatred which reigned between the Bosnian Serbs and the Muslims in the Srebrenica region. As the Court has noted in paragraph 423 above, it has not been shown that the decision to eliminate physically the whole of the adult male population of the Muslim community of Srebrenica was brought to the attention of the Belgrade authorities. Nevertheless, given all the international concern about what looked likely to happen at Srebrenica, given Miloševiç’s own observations to Mladić, which made it clear that the dangers were known and that these dangers seemed to be of an order that could suggest intent to commit genocide, unless brought under control, it must have been clear that there was a serious risk of genocide in Srebrenica. Yet the Respondent has not shown that it took any initiative to prevent what happened, or any action on its part to avert the atrocities which were committed. It must therefore be concluded that the organs of the Respondent did nothing to prevent the Srebrenica massacres, claiming that they were powerless to do so, which hardly tallies with their known influence over the VRS. As indicated above, for a State to be held responsible for breaching its obligation of prevention, it does not need to be proven that the State concerned definitely had the power to prevent the genocide; it is sufficient that it had the means to do so and that it manifestly refrained from using them’.

De positieve plicht van de Staat om schendingen van art. 2 en 3 EVRM door derden te voorkomen

Het is vaste rechtspraak van het EHRM dat staten op grond van het EVRM verplicht zijn te voorkomen dat zij personen waarover zij rechtsmacht hebben blootstellen aan het risico van schendingen van hun EVRM-rechten in andere landen. Zo verbiedt het EVRM dat personen worden uitgeleverd of uitgezet naar landen waar hen een onmenselijke of vernederende behandeling wacht (het beginsel van non-refoulement).74.Evenmin mogen personen worden uit- of overgeleverd indien zij het risico lopen ter dood te worden veroordeeld, nu het 13e Protocol bij het EVRM de doodstraf onder alle omstandigheden verbiedt.75.

Staten zijn verplicht zich voorafgaand aan een uit- of overlevering ervan te vergewissen dat de rechten van de betrokkenen zullen worden gerespecteerd. De staat moet vaststellen of er een real risk, oftewel een reëel risico, bestaat dat dat niet het geval zal zijn. In Soering/Verenigd Koninkrijk heeft het EHRM in rov. 91 overwogen:

‘In sum, the decision by a Contracting State to extradite a fugitive may give rise to an issue under Art. 3, and hence engage the responsibility of that State under the Convention, where substantial grounds have been shown for believing that the person concerned, if extradited, faces a real risk of being subjected to torture or to inhuman or degrading treatment or punishment in the requesting country’.76.

In de zaak Osman/Verenigd Koninkrijk heeft het EHRM de positieve verplichting van de verdragsluitende staten op grond van art. 2 EVRM geformuleerd in situaties waarin het leven van een bepaalde persoon wordt bedreigd door een derde en tevens geoordeeld dat deze verplichting met enige terughoudendheid moet worden uitgelegd om te voorkomen dat op de autoriteiten een onmogelijke en disproportionele last wordt gelegd:

‘115. (…) Article 2 of the Convention may also imply in certain well-defined circumstances a positive obligation on the authorities to take preventive operational measures to protect an individual whose life is at risk from the criminal acts of another individual. (…)

116. For the Court, and bearing in mind the difficulties involved in policing modern societies, the unpredictability of human conduct and the operational choices which must be made in terms of priorities and resources, such an obligation must be interpreted in a way which does not impose an impossible or disproportionate burden on the authorities. Accordingly, not every claimed risk to life can entail for the authorities a Convention requirement to take operational measures to prevent that risk from materialising. (…) In the opinion of the Court where there is an allegation that the authorities have violated their positive obligation to protect the right to life in the context of their above-mentioned duty to prevent and suppress offences against the person (…), it must be established to its satisfaction that the authorities knew or ought to have known at the time of the existence of a real and immediate risk to the life of an identified individual or individuals from the criminal acts of a third party and that they failed to take measures within the scope of their powers which, judged reasonably, might have been expected to avoid that risk. (…) For the Court, and having regard to the nature of the right protected by Article 2, a right fundamental in the scheme of the Convention, it is sufficient for an applicant to show that the authorities did not do all that could be reasonably expected of them to avoid a real and immediate risk to life of which they have or ought to have knowledge. This is a question which can only be answered in the light of all the circumstances of any particular case’.77.

In de zaken Kilic/Turkije78.en de zaak Mahmut Kaya/Turkije79.heeft het EHRM de maatstaf van Osman/Verenigd Koninkrijk toegepast op de moord van respectievelijk een journalist en een medicus in een gebied binnen Turkije waar zich een conflict tussen het Turkse leger en de PKK en andere groeperingen afspeelde. In beide zaken heeft het EHRM geoordeeld dat de Turkse autoriteiten hun positieve verplichting uit art. 2 EVRM hadden geschonden door niet de redelijke maatregelen te nemen die aan hen ter beschikking stonden om de levens van de slachtoffers te beschermen. In deze zaken heeft echter meegespeeld dat, hoewel niet kon worden vastgesteld dat enige officiële vertegenwoordiger van Turkije de hand had gehad in de moorden, er wel sterke aanwijzingen waren dat de moorden waren gepleegd met instemming van de Turkse autoriteiten80.dan wel dat het reële gevaar afkomstig was van groepen die opereerden met instemming van elementen binnen de Turkse veiligheidsdiensten.81.

Het EHRM heeft herhaaldelijk geoordeeld dat de verplichting om preventieve maatregelen te nemen om het leven van personen te beschermen, zich niet alleen uitstrekt tot een of meer specifieke, bedreigde personen, maar ook ziet op de meer algemene bescherming van de maatschappij. Zo ook in de zaak Tagayeva/Rusland.82.De zaak betrof de gijzeling van meer dan 1000 mensen, waaronder 800 schoolkinderen, in Beslan door Tsjetsjeense separatisten en de daaropvolgende, gewelddadige ontzetting door de Russische autoriteiten waarbij meer dan 300 mensen de dood vonden. Het EHRM (rov. 490) heeft overwogen dat de Russische autoriteiten specifieke informatie hadden over de omvang en de aard, het tijdstip en de locatie van de aanval door de Tsjetsjenen, zodat de autoriteiten tenminste in de dagen die aan de aanval voorafgingen een voldoende mate van controle over de situatie hadden. Ondanks de omstandigheid dat de autoriteiten voldoende mogelijkheid hadden om zich voor te bereiden, waren 30 terroristen in staat samen te komen, te trainen en zich naar de school te begeven zonder dat zij daarbij door enige preventieve veiligheidsmaatregel werden belemmerd (rov. 491). Het Hof heeft vervolgens overwogen:

‘492. The Court reiterates that in the preparation of responses to unlawful and dangerous acts in highly volatile circumstances, competent law-enforcement services such as the police must be afforded a degree of discretion in taking operational decisions. Such decisions are almost always complicated, (…). In the face of an urgent need to avert serious adverse consequences, whether the authorities choose to use a passive approach of ensuring security of the potential targets or more active intervention to disrupt the menace, is a question of tactical choice. However, such measures should be able, when judged reasonably, to prevent or minimise the known risk. With regard to the above arguments, the Court finds that in the case at issue the Russian authorities failed to take such measures’.

In de eerdere zaak Finogenov/Rusland83.kwam het EHRM tot een vergelijkbare conclusie met betrekking tot de voorbereiding van een door de Russische autoriteiten uitgevoerde militaire actie. Het ging in deze zaak om de bezetting van het Doebrovka theater in Moskou door Tsjetsjeense separatisten. De bezetting werd door de Russische autoriteiten beëindigd door het gebouw te bestormen, nadat in het gebouw een onbekend bedwelmend gas was geïnjecteerd. Het gas veroorzaakte de dood van 125 gegijzelden. Het Hof heeft als volgt geoordeeld:

‘265 (…), the Court stresses that its role is not to establish the individual liability of those involved in the planning and coordination of the rescue operation (…). The Court is called upon to decide whether the State as a whole complied with its international obligations under the Convention, namely its obligation to “take all feasible precautions in the choice of means and methods of a security operation mounted against an opposing group with a view of avoiding and, in any event, minimising, incidental loss of civilian life” (…).

266. The Court acknowledges that in such situations some measure of disorder is unavoidable. It also recognises the need to keep certain aspects of security operations secret. However, in the circumstances the rescue operation of 26 October 2002 was not sufficiently prepared, in particular because of the inadequate information exchange between various services, the belated start of the evacuation, limited on-the-field coordination of various services, lack of appropriate medical treatment and equipment on the spot, and inadequate logistics. The Court concludes that the State breached its positive obligations under Article 2 of the Convention’.84.

Ik kom hierna op de zaak Finogenov/Rusland terug, omdat de beslissing van belang is voor de beoordeling van de verplichtingen van de staat op grond van art. 2 EVRM in militaire context in het algemeen en dus ook in het kader van de beoordeling van de positieve verplichtingen op grond van art. 2 EVRM. Het EHRM merkt in Finogenov/Rusland overigens op dat het bij het gebruik van geweld zoals in die zaak aan de orde was, moeilijk is om een onderscheid te maken tussen de negatieve en de positieve verplichtingen van een staat:

‘208. When lethal force is used within a “policing operation” by the authorities it is difficult to separate the State’s negative obligations under the Convention from its positive obligations. In such cases the Court will normally examine whether the police operation was planned and controlled by the authorities so as to minimize, to the greatest extent possible, recourse to lethal force and human losses, and whether all feasible precautions in the choice of means and methods of a security operation were taken (…)’.

Het Hof lijkt de planmatige aspecten van de operatie onder de positieve verplichting van art. 2 EVRM te beoordelen en de geweldsuitoefening door de staat zelf onder de negatieve verplichting van art. 2 EVRM. Dat laatste aspect komt in het navolgende aan de orde.

Mensenrechtelijke verplichtingen van staten in oorlogssituaties en/of in militaire operaties

Het internationaal humanitair recht en het internationaal recht inzake mensenrechten werden traditioneel als afzonderlijke rechtsgebieden gezien, die elkaar aanvullen, maar niet tegelijkertijd van toepassing zijn. Inmiddels is in de literatuur aanvaard dat er tussen beide rechtsgebieden een zekere convergentie is opgetreden.85.In zijn Advisory Opinion on the Israeli Wall van 9 juli 2004 heeft het Internationaal Gerechtshof overwogen:

‘106. More generally the Court considers that the protection offered by human rights conventions does not cease in case of armed conflict, save through the effect of provisions for derogation of the kind to be found in Article 4 of the International Covenant on Civil and Political Rights. As regards the relationship between international humanitarian law and human rights, there are thus three possible situations: some rights may be exclusively matters of international humanitarian law; others may be exclusively matters of human rights law; yet others may be matters of both these branches of law’.86.

Ook uit de rechtspraak van het EHRM valt op te maken dat tussen de twee rechtsgebieden sprake is van een zekere convergentie. In de zaak Varnava/Turkije heeft het EHRM overwogen dat art. 2 EVRM moet worden geïnterpreteerd

‘in so far as possible in light of the general principles of international law, including the rules of international humanitarian law which play an indispensable and universally accepted role in mitigating the savagery and inhumanity of armed conflict (…)’.87.

Het Hof vervolgt:

‘The Court therefore concurs with the reasoning of the Chamber in holding that in a zone of international conflict Contracting States are under an obligation to protect the lives of those not, or no longer, engaged in hostilities’.

In de zaak Hassan/Verenigd Koninkrijk, waarin het ging om de detentie van een Iraaks staatsburger door Britse strijdkrachten tijdens de invasie in Irak in 2003, heeft het EHRM eveneens overwogen dat tussen het internationaal humanitair recht en het recht inzake mensenrechten convergentie bestaat.88.Het EHRM heeft niettemin geaccepteerd dat in oorlogssituaties, waarin de desbetreffende staat geen beroep heeft gedaan op de in art. 15 EVRM neergelegde bevoegdheid om te derogeren van verdragsverplichtingen, die verdragsverplichtingen (althans die van art. 5) toch in zekere mate kunnen worden gematigd. Het Hof heeft als volgt overwogen:

‘103. (…) the Court accepts the Government’s argument that the lack of a formal derogation under Article 15 does not prevent the Court from taking account of the context and the provisions of international humanitarian law when interpreting and applying Article 5 in this case.

104. Nonetheless, and consistently with the case-law of the International Court of Justice, the Court considers that, even in situations of international armed conflict, the safeguards under the Convention continue to apply, albeit interpreted against the background of the provisions of international humanitarian law. By reason of the co-existence of the safeguards provided by international humanitarian law and by the Convention in time of armed conflict, the grounds of permitted deprivation of liberty set out in subparagraphs (a) to (f) of that provision should be accommodated, as far as possible, with the taking of prisoners of war and the detention of civilians who pose a risk to security under the Third and Fourth Geneva Conventions. The Court is mindful of the fact that internment in peacetime does not fall within the scheme of deprivation of liberty governed by Article 5 of the Convention without the exercise of the power of derogation under Article 15 (…). It can only be in cases of international armed conflict, where the taking of prisoners of war and the detention of civilians who pose a threat to security are accepted features of international humanitarian law, that Article 5 could be interpreted as permitting the exercise of such broad powers’.

Het EHRM is bereid om ook in het kader van de uitvoering van militaire operaties de plichten op grond van art. 2 EVRM anders te wegen dan normaliter het geval zou zijn.89.In de reeds aangehaalde zaak Finogenov/Rusland heeft het EHRM overwogen dat mag worden afgeweken van de standaard voor het gebruik van dodelijk geweld, namelijk de maatstaf van absolute necessity, in gevallen waarin bepaalde aspecten van de situatie ver buiten de expertise van het Hof liggen en waar de autoriteiten onder grote tijdsdruk moesten handelen en de controle over de situatie minimaal was. Ik citeer het Hof:

‘210. As a rule, any use of lethal force must be no more than “absolutely necessary” for the achievement of one or more of the purposes set out in paragraph 2 (a), (b) and (c) of Article 2 of the Convention. This term indicates that a stricter and more compelling test of necessity must be employed by the Court, if compared with that normally applicable when determining whether State action is “necessary in a democratic society” under paragraphs 2 of Articles 8 to 11 of the Convention. Consequently, the force used must be strictly proportionate to the achievement of the permitted aims (see McCann and Others, cited above, §§ 148-49; see also Gül v. Turkey, no. 22676/93, §§ 77 and 78, 14 December 2000).

211. That being said, the Court may occasionally depart from that rigorous standard of “absolute necessity”. As the cases of Osman, Makaratzis, and Maiorano and Others (all cited above) show, its application may be simply impossible where certain aspects of the situation lie far beyond the Court’s expertise and where the authorities had to act under tremendous time pressure and where their control of the situation was minimal’.

Het EHRM overweegt in Finogenov/Rusland vervolgens dat in die zaak de levens van honderden gijzelaars op het spel stonden en dat de autoriteiten te maken hadden met getrainde en zeer toegewijde terroristen, terwijl de gijzeling zelf als een verrassing kwam, en de autoriteiten ook geen controle hadden over het gebouw waarin de gijzelaars zich bevonden. In dergelijke situaties is het Hof bereid om aan de autoriteiten een zekere margin of appreciation te geven:

‘213. Although hostage taking has, sadly, been a widespread phenomenon in recent years, the magnitude of the crisis of 23-26 October 2002 exceeded everything known before and made that situation truly exceptional. The lives of several hundred hostages were at stake, the terrorists were heavily armed, well-trained and devoted to their cause and, with regard to the military aspect of the storming, no specific preliminary measures could have been taken. The hostage-taking came as a surprise for the authorities (…), so the military preparations for the storming had to be made very quickly and in full secrecy. It should be noted that the authorities were not in control of the situation inside the building. In such a situation the Court accepts that difficult and agonising decisions had to be made by the domestic authorities. It is prepared to grant them a margin of appreciation, at least in so far as the military and technical aspects of the situation are concerned, even if now, with hindsight, some of the decisions taken by the authorities may appear open to doubt.

214. In contrast, the subsequent phases of the operation may require a closer scrutiny by the Court; this is especially true in respect of such phases where no serious time constraints existed and the authorities were in control of the situation’.

De eisers in de zaak Finogenov/Rusland beargumenteerden dat de Russische autoriteiten in plaats van het theater te bestormen verder hadden moeten onderhandelen, waarna mogelijk mensen zouden zijn vrijgelaten, en dat het eigenlijke doel van de bestorming in de eerste plaats het doden van de terroristen was. Het EHRM oordeelde echter dat de dreiging zeer reëel was en dat onduidelijk was of de terroristen in onderhandelingen concessies hadden willen doen. De situatie voorafgaand aan de bestorming was daarom zeer alarmerend. Het Hof heeft vervolgens overwogen (par. 226):

‘(…) that there existed a real, serious and immediate risk of mass human losses and that the authorities had every reason to believe that a forced intervention was the “lesser evil” in the circumstances. Therefore, the authorities’ decision to end the negotiations and storm the building did not in the circumstances run counter to Article 2 of the Convention’.

Ook het gebruik van het bedwelmend gas, waardoor veel gegijzelden de dood vonden, was volgens het EHRM niet disproportioneel, omdat het gebruik daarvan heeft bijgedragen aan de bevrijding van de andere gegijzelden en hierdoor het risico werd verminderd dat de terroristen de door hen geïnstalleerde bommen zouden laten ontploffen. Of de gebruikte dosis van het gas wel juist is berekend, kon het Hof niet beoordelen.90.

Zoals ik hierboven onder 5.12 heb uiteengezet, heeft het EHRM geoordeeld dat de Russische autoriteiten niettemin bij de voorbereiding en de planning van de operatie hun positieve verplichtingen uit art. 2 EVRM hebben geschonden. Op dit aspect van de operatie heeft het Hof closer scrutiny toegepast:

‘243. (…) the Court considers that the planning and conduct of the rescue operation, in particular the organisation of the medical aid to the victims and their evacuation, can be subjected to a more thorough scrutiny than the “political” and military aspects of the operation. The Court notes, first of all, that the rescue operation was not spontaneous: the authorities had about two days to reflect on the situation and make specific preparations. Second, in this area (evacuation and medical assistance) the authorities should have been in a position to rely on some generally prepared emergency plan, not related to this particular crisis. Third, they had some control of the situation outside the building, where most of the rescue efforts took place (contrary to the situation within the building, which was in the hands of the terrorists). Finally, the more predictable a hazard, the greater the obligation to protect against it: it is clear that the authorities in this case always acted on the assumption that the hostages might have been seriously injured (by an explosion or by the gas), and thus the large number of people in need of medical assistance did not come as a surprise. The Court considers that in such circumstances it may subject the rescue operation, in so far as it concerned the evacuation of and medical assistance to the hostages, to closer scrutiny’.

Uit het voorgaande volgt kort samengevat dat het EHRM de autoriteiten bij het nemen van operationele beslissingen in militair en technisch opzicht een zekere margin of appreciation toekent, zelfs wanneer naar de huidige inzichten betwijfeld kan worden of de autoriteiten destijds de juiste beslissingen hebben genomen. Daarentegen geldt dat het EHRM andere fasen van de desbetreffende operatie aan een nauwkeurig onderzoek kan onderwerpen. Daarbij kan een rol spelen dat in deze fasen niet langer of geen sprake is van een hoge tijdsdruk waaronder de beslissingen moeten worden genomen of in het geval dat de autoriteiten de situatie volledig onder controle hebben.

Het is in dit verband interessant te wijzen op de uitspraak van de Engelse Supreme Court in de zaak Smith and others v Ministry of Defence.91.Deze zaak heeft betrekking op het in de common law ontwikkelde begrip combat immunity, alsmede op de reikwijdte van art. 2 EVRM in oorlogssituaties. Combat immunity behelst immuniteit van civielrechtelijke aansprakelijkheid die van toepassing is op de overheid en op leden van de strijdkrachten, met inbegrip van vredestroepen en de politie, in de context van daadwerkelijk of dreigend wapengeweld. In die gevallen bestaat er naar common law voor leden van de strijdkrachten alsmede voor de overheid geen rechtens afdwingbare zorgplicht ten opzichte van elkaar of ten opzichte van wie dan ook, om (persoons)schade of verlies van leven te voorkomen.92.In het geval dat de verweerder kan aantonen dat hij wordt beschermd door combat immunity, moet de rechter zich onbevoegd achten dan wel de desbetreffende vordering niet-ontvankelijk te verklaren. In de zaak Smith was onder meer de vraag aan de orde of deze immuniteit zich ook uitstrekte tot de voorbereidingen op het gewapende conflict, zoals bijvoorbeeld de training en uitrusting van de militairen, in welke fase immers nog geen sprake is van daadwerkelijk of dreigend wapengeweld. Met een meerderheid van 4 tegen 3 besliste de Supreme Court dat dit niet het geval is. Ik citeer uit de overwegingen van Lord Hope, waarbij de meerderheid van de rechters zich aansloot, het volgende over de doctrine van combat immunity:

‘94. (…) Starke J observed in the Shaw Savill case at p 354 that not every warlike operation done in time of war is an operation or an act of war. It is to operations or acts of war only that the doctrine extends, on the ground that the armed forces must be free to conduct such operations without the control or interference of the courts of law. As Dixon J said in the same case at p 361, no-one can imagine a court undertaking the trial of an issue as to whether a soldier on the field of battle or a sailor fighting on his ship might reasonably be more careful to avoid causing civil loss or damage. The principle (…) is not limited to acts or omissions in the course of an actual engagement with the enemy. It extends to all active operations against the enemy. While in the course of actually operating against the enemy, the armed forces are under no duty of care to avoid causing loss or damage to those who may be affected by what they do. But, as Dixon J also said at p 362, there is a real distinction between actual operations against the enemy and other activities of the combatant services in time of war. He referred by way of example to a warship proceeding to her anchorage or manoeuvring among other ships in a harbour. At that stage no reason was apparent for treating her officers as under no civil duty of care, remembering always that the standard of care is that which is reasonable in the circumstances.

95. (…) At the stage when men are being trained, whether pre-deployment or in theatre, or decisions are being made about the fitting of equipment to tanks or other fighting vehicles, there is time to think things through to plan and to exercise judgment. These activities are sufficiently far removed from the pressures and risks of active operations against the enemy for it to not to be unreasonable to expect a duty of care to be exercised, so long as the standard of care that is imposed has regard to the nature of these activities and to their circumstances’.

Lord Hope heeft ook aandacht besteed aan de vraag in hoeverre art. 2 EVRM van toepassing is op de voorbereiding en uitvoering van militaire operaties. Ik citeer:

‘64. The extent to which the application of the substantive obligation under article 2 to military operations may be held to impossible or inappropriate will, however, vary according to the context. Military operations conducted in the face of the enemy are inherently unpredictable. There is a fundamental difference between manoeuvres conducted under controlled conditions in the training area which can be accurately planned for, and what happens when troops are deployed on active service in situations over which they do not have complete control. As Lord Rodger observed (…) the job of all members of the armed forces involves their being deployed in situations where, as they well know, opposing forces will be making a determined effort, and using all their resources, to kill and injure them. The best laid plan rarely survives initial contact with the enemy. The best intelligence cannot predict with complete accuracy how the enemy will behave, or what equipment will be needed to meet the tactics and devices that he may use to achieve his own ends. Speed may be essential if the momentum of an attack is to be maintained or to strengthen a line of defence. But lines of communication may become stretched. Situations may develop where it is simply not possible to provide troops in time with all they need to conduct operations with the minimum of casualties. Things tend to look and feel very different on the battlefield from the way they look on such charts and images as those behind the lines may have available to them. A court should be very slow indeed to question operational decisions made on the ground by commanders, whatever their rank of level of seniority’.

Vervolgens heeft Lord Hope over de rechtspraak van het EHRM ten aanzien van art. 2 EVRM opgemerkt:

‘76. The guidance which I would draw from the Court’s jurisprudence in this area is that the court must avoid imposing positive obligations on the state in connection with the planning for and conduct of military operations in situations of armed conflict which are unrealistic or disproportionate. But it must give effect to those obligations where it would be reasonable to expect the individual to be afforded the protection of the article. It will be easy to find that allegations are beyond the reach of article 2 if the decisions that were or ought to have been taken about training, procurement or the conduct of operations were at a high level of command and closely linked to the exercise of political judgment and issues of policy. So too if they relate to things done or not done when those who might be thought to be responsible for avoiding the risk of death or injury to others were actively engaged in direct contact with the enemy. But finding whether there is room for claims to be brought in the middle ground, so that the wide margin of appreciation which must be given to the authorities or to those actively engaged in armed conflict is fully recognised without depriving the article of content, is much more difficult. No hard and fast rules can be laid down. It will require the exercise of judgment. This can only be done in the light of the facts of each case’.

Synthese

Uit hetgeen ik hierboven heb besproken met betrekking tot de verplichtingen van de Staat onder het EVRM, volgt naar mijn mening dat in het geval dat de Staat weet of kan weten dat (als gevolg van handelingen van derden) een reëel risico bestaat op de dood of op onmenselijke behandeling van bepaalde personen of groepen van personen over wie de Staat rechtsmacht heeft of voor wie de Staat een zorgplicht in de zin van art. 6:162 BW heeft, de Staat verplicht is om redelijkerwijs alle maatregelen te nemen om dat risico zoveel mogelijk weg te nemen. Die plicht bestaat ook in oorlogssituaties, waarin door de Staat uitgezonden vredestroepen aanwezig zijn.

Bij de beoordeling van wat in oorlogssituaties redelijkerwijs van vredestroepen kan worden verwacht zijn alle omstandigheden van het geval van belang. Met name is van belang in hoeverre de vredestroepen controle hebben over de situatie, waaronder mede te verstaan in hoeverre zij ter plaatse in praktische zin effectieve invloed kunnen uitoefenen over de handelingen van de desbetreffende derden, alsmede de tijdsdruk waaronder de relevante beslissingen moeten worden genomen. Waar men de tijd heeft om zich voor te bereiden, de bedreiging niet als een verrassing komt en men controle heeft over de situatie, kan redelijkerwijs van vredestroepen meer worden verwacht, en zal de rechter ook indringender toetsen of al datgene is gedaan wat redelijkerwijs kon worden verwacht.

Waar moet worden gehandeld onder grote tijdsdruk, weinig controle over de situatie mogelijk is en bovendien weinig invloed op de desbetreffende derden kan worden uitgeoefend, terwijl het reële risico op de dood of op onmenselijke behandeling zich onmiddellijk voordoet, kan van vredestroepen redelijkerwijs minder worden verwacht. Dit geldt des te sterker indien moet worden gehandeld in de context van (eveneens) tegen de vredestroepen zelf gericht daadwerkelijk of dreigend wapengeweld. Wanneer in een dergelijk geval een keuze tussen twee kwaden, te weten een keuze tussen twee verschillende risico’s, wordt gemaakt – en aan de hand van de beschikbare informatie in redelijkheid mocht worden aangenomen dat deze keuze tot eenzelfde of een beter resultaat zou kunnen leiden – en het genomen risico zich vervolgens realiseert, dan zou de rechter naar mijn stellige overtuiging niet moeten treden in de gemaakte afweging op de grond dat de andere keuze mogelijk tot een beter resultaat zou hebben geleid en de vredestroepen daarom redelijkerwijs meer hadden kunnen doen om het desbetreffende risico weg te nemen. Van belang is dat het in oorlogssituaties (of in situaties zoals in de zaak Finogenov/Rusland aan de orde) kan voorkomen dat door vredestroepen keuzes moeten worden gemaakt tussen handelwijzen die stuk voor stuk reële, en zelfs zeer grote risico’s met zich brengen voor de levens of het welzijn van degenen die onder de bescherming van de vredestroepen zijn geplaatst. Het is dus mogelijk dat in dergelijke situaties een legitieme keuze voor een bepaalde handelwijze wordt gemaakt ondanks de (grote) waarschijnlijkheid van verwezenlijking van de daarmee verbonden risico’s.

Door aldus het handelen van vredestroepen in oorlogssituaties te beoordelen, oordeelt de rechter niet in strijd met de arresten van de Hoge Raad in de zaken [A] en [B]. De rechter toetst aldus niet op een door de Hoge Raad als onaanvaardbaar gekwalificeerde terughoudende wijze. Er is immers geen sprake van dat door deze toets nagenoeg geen ruimte zou zijn voor de beoordeling van de gevolgen van het optreden van vredestroepen (zie rov. 3.18.3 van de arresten van de Hoge Raad).

Na deze uiteenzetting keer ik terug naar de bespreking van het principale middel.

Onderdeel 1 (principaal middel): wetenschap bij de leiding van Dutchbat

Onderdeel 1 betreft het oordeel van het hof in rov. 50.1-52.7 over de wetenschap die de leiding van Dutchbat had omtrent het lot van de mannen. Het onderdeel valt in vier subonderdelen uiteen.

Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat het bij de toepassing van de aan de orde zijnde onrechtmatigheidsmaatstaf gaat om daadwerkelijke wetenschap van de leiding van Dutchbat ten tijde van de verweten gedragingen, en niet om wat de leiding van Dutchbat moest weten of begrijpen. Bovendien is het hof met dit oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep getreden, omdat de Stichting c.s. geen grieven hebben gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.180 van haar eindvonnis dat het erom gaat of Dutchbat, gelet op hetgeen de leiding op het moment van het verweten optreden bekend was, in redelijkheid heeft kunnen besluiten en heeft kunnen handelen zoals zij heeft gedaan.

Uit mijn bovenstaande algemene uiteenzetting volgt dat het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te toetsen wat de leiding van Dutchbat wist of moest weten. Bovendien is het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel getreden, nu de rechtbank kennelijk niet alleen heeft beoordeeld wat de leiding van Dutchbat wist, maar ook wat deze moest weten (zie rov. 4.255, 4.257, 4.324 en 4.328 van het eindvonnis van de rechtbank). De klachten falen derhalve.

Onderdeel 1.2 is gericht tegen rov. 50.1 van het bestreden arrest en klaagt, kort gezegd, dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat reeds wetenschap bij Dutchbat van een reëel risico op onmenselijke behandeling of executie van de mannen door de Bosnische Serven het handelen van Dutchbat onrechtmatig maakt.

Het onderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van het arrest en faalt daarom. Door te oordelen dat wetenschap van een reëel risico dat de mannen door de Bosnische Serven zouden worden gedood of onmenselijk zouden worden behandeld, dezelfde rechtsgevolgen heeft als wetenschap van genocide, heeft het hof niet geoordeeld dat die wetenschap als zodanig het handelen van Dutchbat onrechtmatig maakt (zie ook de behandeling van onderdeel 5.2 van het incidentele cassatiemiddel). Het hof heeft de rechtmatigheid van het handelen van Dutchbat immers beoordeeld aan de hand van de vraag wat redelijkerwijs van Dutchbat mocht worden verwacht, gegeven dat Dutchbat wist of moest weten dat een reëel risico bestond op executie of onmenselijke behandeling van de mannen door de Bosnische Serven.

Onderdeel 1.3 betreft het oordeel van het hof in rov. 51.3 t/m 51.6 dat de leiding van Dutchbat wist dat de mannen, als zij gescheiden door de Bosnische Serven werden weggevoerd, een reëel risico liepen op de dood of een onmenselijke behandeling. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Het onderdeel valt in vier subonderdelen uiteen.

De subonderdelen bevatten de volgende klachten. Onderdeel 1.3.1 betoogt dat voor zover het hof zijn oordeel baseert op de in rov. 51.4 aangehaalde verklaringen van Van Duijn, Rutten en Oosterveen, het hof heeft miskend dat genoemde personen niet behoorden tot de leiding van Dutchbat en geen bevelsbevoegdheid hadden, terwijl alleen Karremans en Franken de commandanten van Dutchbat in de enclave waren. Onderdeel 1.3.2 klaagt dat, indien het hof heeft gemeend dat de bevindingen van Van Duijn, Rutten en Oosterveen ook de bataljonsleiding van Dutchbat hebben bereikt, die aanname onbegrijpelijk is, omdat dit niet volgt uit de verklaringen, terwijl Oosterveen ook expliciet aangeeft dat hij de waarneming van schoten niet heeft doorgegeven. Onderdeel 1.3.3 betoogt dat uit de door het hof in rov. 51.4b, c en f genoemde verklaringen van Franken wel volgt dat hij zorgen had over de behandeling van de mannen door de Bosnische Serven, maar niet dat hij daadwerkelijke wetenschap had van een reëel risico op onmenselijke behandeling of executie van de mannen. Nu Franken zijn lijst pas op 13 juli 1995 heeft opgemaakt, kan die omstandigheid niet bijdragen aan het oordeel dat reeds op 12 juli 1995 sprake was van vorenbedoelde wetenschap. Onderdeel 1.3.4 betoogt dat naast de genoemde verklaringen, het hof zich slechts baseert op de melding aan Karremans in de ochtend van 13 juli 1995 van de vondst van negen lijken en een waarneming van een executie. Die omstandigheden zijn op zichzelf onvoldoende om aan te nemen dat in de avond van 12 juli 1995 voormelde wetenschap aanwezig was, aldus het subonderdeel.

Anders dan onderdeel 1.3.1 kennelijk tot uitgangspunt neemt, heeft het hof de wetenschap van Van Duijn, Rutten en Oosterveen niet als wetenschap van de leiding van Dutchbat aangemerkt. In rov. 51.4 citeert het hof de verklaring van Van Duijn – die overigens op zichzelf niet dragend is voor het oordeel van het hof – waarin deze stelt dat pas aan het eind van de avond de mannen werden weggehaald met een vrachtwagen. Deze overweging moet worden gelezen in verbinding met hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 51.2, waarin is opgenomen dat Van Duijn tegenover de Parlementaire Enquêtecommissie heeft verklaard dat aan hem werd gevraagd of hij de mannen nog kon zien, en dat hij daarop antwoordde dat dit inderdaad het geval was, omdat ze op een grasveld voor een huis zaten. In rov. 51.4d citeert het hof uit de verklaring van Rutten, waarin deze stelt dat de compagniescommandant (die op zichzelf kan worden beschouwd als leidinggevende)93.een en ander aan het bataljon heeft gemeld omtrent de gang van zaken rond de bussen in de ochtend van 13 juli 1995 en dat Rutten zelf bovendien de gang van zaken bij het zgn. Witte huis aan Karremans heeft doorgegeven. In rov. 51.4 haalt het hof de verklaring van Oosterveen aan, waarin deze stelt dat af en toe met tussenpozen schoten konden worden gehoord, waaraan Oosterveen kennelijk de gevolgtrekking verbindt dat het niet om gevechtsvuur gaat (want geen ratelend vuur), maar om executieschoten. Deze schoten waren voor iedereen, en dus ook de leiding van Dutchbat, hoorbaar. Gezien het bovenstaande, is niet onbegrijpelijk dat het hof de verklaringen van Van Duijn, Rutten en Oosterveen in aanmerking heeft genomen bij zijn oordeel over de wetenschap die bestond bij de leiding van Dutchbat. In zoverre falen de klachten van onderdelen 1.3.1 en 1.3.2.

Onderdeel 1.3.3 gaat uit van de onjuiste rechtsopvatting dat vast moet komen te staan dat Franken daadwerkelijk (en niet alleen ‘normatief’) wetenschap had van een reëel risico op onmenselijke behandeling of executie van de mannen door de Bosnische Serven. Daarbij geldt dat het hof uit de onder 51.4c weergegeven verklaringen van Franken, de in 51.4b weergegeven passage uit het NIOD-rapport en het in 51.4f weergegeven gesprek met een vertegenwoordiger van de vluchtelingen, wel degelijk heeft kunnen afleiden dat het om meer ging dan alleen de zorgen die Franken zou hebben over het lot van de mannen, althans dat die zorgen zo ernstig waren dat het ging om zorgen over het reële risico op onmenselijke behandeling of executie van de mannen door de Bosnische Serven, hetgeen neerkomt op wetenschap (al dan niet normatief) van dat reële risico. In zoverre faalt onderdeel 1.3.3 dus.

Het gegeven dat Franken op 13 juli 1995 een lijst heeft laten opstellen is niet dragend voor het oordeel van het hof dat reeds in de avond van 12 juli 1995 wetenschap bestond van het reële gevaar. Bovendien is ook niet onbegrijpelijk dat het hof dat gegeven heeft meegewogen in zijn oordeel over de wetenschap die in de avond van 12 juli 1995 moet hebben bestaan. Ook in dit opzicht faalt de klacht van onderdeel 1.3.3.

Onderdeel 1.3.4 veronderstelt kennelijk het slagen van de klachten van onderdeel 1.3.1-1.3.3. Nu de klachten van deze onderdelen falen, faalt ook de klacht van onderdeel 1.3.4.

Onderdeel 1.4 bouwt op onderdeel 1.3 voort en moet het lot daarvan delen.

Onderdeel 2 (principaal middel): optreden van Dutchbat bij de ‘sluis’ tijdens de evacuatie op 13 juli 1995

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 61.1 t/m 61.8 en rov, 65, waarin het hof heeft geoordeeld Dutchbat onrechtmatig heeft gehandeld door de evacuatie op 13 juli 1995 te blijven begeleiden met het vormen van groepen en van een ‘sluis’, waardoor Dutchbat een handelwijze van de Bosnische Serven gemakkelijker maakte die, naar Dutchbat wist althans moest weten, het reële risico in zich borg dat mannelijke vluchtelingen zouden worden blootgesteld aan een onmenselijke behandeling of executie.

Onderdeel 2.1 behoeft geen bespreking, omdat het onderdeel voortbouwt op onderdeel 1 en het lot daarvan moet delen.

Onderdeel 2.2 bevat een kernachtige weergave van hetgeen het hof in rov. 61.1 t/m 61.8 en in rov. 65 heeft overwogen. Het onderdeel valt in twee subonderdelen uiteen. Onderdeel 2.2.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat Dutchbat zich niet zonder meer moest onthouden van het vormen van de ‘sluis’, nu Dutchbat opereerde in een oorlogssituatie en onder grote druk beslissingen moest nemen. In een dergelijke situatie kan zich voordoen dat gekozen moet worden ‘tussen twee kwaden’. Of een keuze voor een bepaalde gedragslijn gerechtvaardigd is, hangt dan tevens af van de overige omstandigheden van het geval. Onderdeel 2.2.2 klaagt dat, ook als het hof dit niet heeft miskend, het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de door het hof in rov. 61.6 en 64.2 vastgestelde omstandigheden, namelijk dat (i) door het vormen van de sluis de belangen van de vrouwen, kinderen en ouderen werden gediend; (ii) bij het staken van de begeleiding een chaos zou zijn ontstaan; (iii) chaotische drommen mensen bij de bussen terecht zouden zijn gekomen die, duwend en met te veel tegelijk, trachtten in bussen te stappen, die vervolgens overvol zouden moeten vertrekken; (iv) aannemelijk is dat de Bosnische Serven hardhandig met de mensen waren omgegaan als er zich geen militairen van Dutchbat tussen hen en de bevolking bevonden; (v) aannemelijk is dat het staken van de begeleiding niets zou hebben geholpen en de mannen ook dan in handen van de Bosnische Serven zouden zijn gevallen.

De onderdelen 2.2.1 en 2.2.2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Ik stel voorop dat het hof in rov. 39.2 van zijn arrest heeft vastgesteld dat Dutchbat opereerde in een oorlogssituatie en onder grote druk beslissingen moest nemen, en dat uit het arrest van het hof bovendien volgt dat Dutchbat in het algemeen handelde onder dreiging van wapengeweld.94.Daarnaast volgt uit rov. 37.6-38.4 (waarin het hof de door de Staat uitgeoefende rechtsmacht bespreekt) dat Dutchbat weliswaar binnen de compound enige vorm van controle uitoefende, maar niet daarbuiten in de mini safe area waar de bussen zich bevonden. Ook had Dutchbat nauwelijks effectieve invloed op het handelen van de Bosnische Serven. Dat volgt reeds uit het kennelijke oordeel van het hof dat het enige alternatief voor de door Dutchbat bij de begeleiding van de evacuatie gevolgde handelwijze was dat Dutchbat zich van die begeleiding bij de evacuatie had moeten onthouden, waarna de mannen dan zelf, door nood gedwongen, naar de bussen zouden zijn gegaan en door de Bosnische Serven zouden zijn afgescheiden.95.Dat deze handelwijze juist de handelwijze is die Dutchbat volgens het hof had moeten kiezen, doet niet af aan het gegeven dat Dutchbat nauwelijks effectieve invloed had op het handelen van de Bosnische Serven. Dit een en ander is, zoals ik hierboven heb uiteengezet, van belang voor de beoordeling van de handelwijze van Dutchbat.

Dutchbat mocht, zo blijkt uit het arrest van het hof, redelijkerwijs ervan uitgaan dat door het vormen van de sluis de groep Bosnische Moslims als geheel werd geholpen. Het hof heeft immers geoordeeld dat aannemelijk is dat bij het staken van de begeleiding chaos zou zijn ontstaan, nu vele duizenden mensen wilden vertrekken, alsmede dat aannemelijk is dat de Bosnische Serven dan hardhandig met de mensen zouden zijn omgegaan, terwijl het hof in rov. 64.2 heeft vastgesteld dat niet aannemelijk is dat de mannen in dat geval in een betere positie zouden hebben verkeerd. Ook heeft het hof in rov. 61.7 vastgesteld dat individuele Dutchbatters tijdens de begeleiding juist hebben voorkomen dat een aantal oudere mannen of jonge jongens werd gescheiden van hun familie. In die omstandigheden kan niet worden gezegd dat Dutchbat zonder meer onrechtmatig handelde door te kiezen ‘tussen twee kwaden’, namelijk enerzijds het vergemakkelijken van de afscheiding van de mannen en anderzijds het chaotische verloop van de evacuatie. Dat kan naar mijn mening alleen anders zijn indien (de leiding van) Dutchbat wist (of had moeten weten) dat de mannen met zekerheid de dood of een onmenselijke behandeling tegemoet gingen. Die zekerheid heeft echter ontbroken. Het hof heeft dit een en ander miskend. Het hof is dus van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan dan wel heeft het zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Ik meen dan ook dat de klachten van de onderdelen 2.2.1 en 2.2.2 slagen.

Gezien bovenstaande slaagt ook de op de onderdelen 2.2.1 en 2.2.2 voortbouwende klacht van onderdeel 2.3, die betrekking heeft op de rov. 64.1 t/m 65, 73.1 t/m 73.3 en het dictum van het arrest van het hof, voor zover het daarin gaat om de onrechtmatigheid van het vormen van de sluis door Dutchbat.

Onderdeel 3 (principaal middel): het handelen van Dutchbat ten aanzien van de mannen die zich op 13 juli 1995 op de compound bevonden

Onderdeel 3 betreft het oordeel van het hof dat Dutchbat onrechtmatig heeft gehandeld door de mannen die zich op 13 juli 1995 op de compound bevonden, niet expliciet en onder verwijzing naar de risico’s die zij bij een gelijk vertrek met hun familie zouden lopen, de keuze te geven om achter te blijven terwijl de vrouwen, kinderen en ouderen vanaf de compound werden geëvacueerd. Het onderdeel valt in zes subonderdelen uiteen.

Onderdeel 3.1 bevat een op onderdeel 1 voortbouwende klacht en faalt derhalve.

Onderdeel 3.2 klaagt dat onbegrijpelijk is – reeds in het licht van de chaotische omstandigheden – de aanname van het hof dat een reële mogelijkheid bestond voor Dutchbat om met een megafoon de fabriekshal op de compound in te gaan om de circa 320 mannen die zich daar tussen de ruim 5.000 vluchtelingen bevonden te waarschuwen. Die aanname is voorts onbegrijpelijk in het licht van de stelling van de Staat dat de vluchtelingen een scheiding van de mannen op de compound niet zouden hebben geaccepteerd. Daarmee is tevens onbegrijpelijk het oordeel van het hof in rov. 63.2 dat Dutchbat een ‘cesuur’ had kunnen aanbrengen tussen de vluchtelingen door de mannen op de compound te waarschuwen en dat aannemelijk is dat de mannen dan vrijwillig zouden zijn achtergebleven. Onderdeel 3.3 klaagt dat uit hetgeen in onderdeel 3.2 is aangevoerd volgt dat Dutchbat in redelijkheid ervoor heeft kunnen kiezen om de mannen niet de keuze te bieden om op de compound te blijven.

Anders dan het onderdeel betoogt, ligt aan het oordeel van het hof niet de aanname ten grondslag dat Dutchbat met een megafoon de fabriekshal in had moeten gaan. Uit rov. 63.2 volgt immers dat het hof heeft aangenomen dat Dutchbat voldoende tijd had om, door middel van de aanwezige tolken dan wel door middel van het ter plaatse geformeerde comité dat de vluchtelingen vertegenwoordigde, met de mannen te spreken en zo nodig uitleg te geven. Het oordeel van het hof impliceert ook niet dat Dutchbat vervolgens geweld had moeten gebruiken of de mannen had moeten dwingen, als zij niet vrijwillig zouden zijn achtergebleven. In rov. 63.3 overweegt het hof immers dat het de desbetreffende stellingen van de Staat passeert, nu Dutchbat in elk geval uitleg had kunnen geven over de risico’s en de mannen de keuze had kunnen geven om op de compound te blijven. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en onderdeel 3.2 faalt dus. Onderdeel 3.3, dat geheel voortbouwt op onderdeel 3.2, faalt eveneens.

Onderdeel 3.4.1 betreft het oordeel van het hof in rov. 63.4 van zijn arrest dat de Staat onvoldoende heeft onderbouwd dat de schaarste aan water, voedsel, medicijnen en sanitair dermate nijpend was dat de Staat in redelijkheid zonder meer kon besluiten om reeds op 13 juli 1995 ook evacuatie van de groep mannen op de compound te begeleiden. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de desbetreffende stelplicht niet op de Staat maar op de Stichting c.s. als eisende partijen rust.

Het hof heeft niet miskend dat de stelplicht met betrekking tot de feiten die kunnen leiden tot het oordeel dat Dutchbat onrechtmatig heeft gehandeld op de Stichting c.s. rust, maar heeft kennelijk geoordeeld dat de Staat – in het licht van het gegeven dat de mannelijke vluchtelingen slechts een klein deel van de op de compound aanwezige vluchtelingen uitmaakten – de stellingen van de Stichting c.s. dat het mogelijk was om de circa 300 mannelijke vluchtelingen langer op de compound te houden, niet voldoende onderbouwd heeft betwist. De klacht faalt derhalve.

Onderdeel 3.4.2 klaagt dat het hof zijn oordeel omtrent de mogelijkheid om de mannelijke vluchtelingen langer op de compound te houden in ieder geval onvoldoende heeft gemotiveerd in het licht van de betwisting door de Staat van de stellingen van de Stichting c.s. over die mogelijkheid. De Staat heeft in dat kader gesteld dat (i) de omstandigheden op de compound al vanaf 11 juli 1995 erbarmelijk waren; (ii) op 13 juli 1995 nog geen zicht was op het moment waarop Dutchbat zou kunnen vertrekken; (iii) op 13 juli 1995 de konvooien van de VN met voedsel- en andere voorraden door de Bosnische Serven werden tegengehouden; (iv) de omvang van de betrokken groep mannen dusdanig groot was dat Dutchbat in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat de op dat moment beschikbare voorraden volstrekt ontoereikend waren om de groep mannen te laten achterblijven. Het hof heeft, aldus het onderdeel, deze stellingen in overwegende mate onderschreven nu het immers heeft vastgesteld dat (i) de omstandigheden op 11 juli 1995 verschrikkelijk waren en de vluchtelingen dikwijls verstoken waren van voedsel en water; (ii) deze omstandigheden op 12 en 13 juli 1995 zienderogen verslechterden; (iii) er mensen op de compound zijn begraven die door uitputting om het leven waren gekomen; (iv) het weer op 12 en 13 juli niet verbeterde; (v) de aanvulling van tekorten niet mogelijk was, en (vi) mensen het onder dergelijke omstandigheden slechts enkele dagen kunnen uithouden.

De klacht van onderdeel 3.4.2 faalt. Het oordeel van het hof dat het mogelijk was om de mannen nog enige tijd op de compound te houden, ook in de erbarmelijke en chaotische omstandigheden op de compound, is op zich niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft immers in rov. 63.4 overwogen dat de mannelijke vluchtelingen slechts een fractie van het totaal aantal vluchtelingen uitmaakten, dat vaststaat dat er nog wel (enig) drinkwater was en dat de stukken niet reppen over uitgebroken ziektes.

Onderdeel 3.4.3 klaagt dat het hof, gezien deze omstandigheden, niet zonder nadere motivering tot de conclusie heeft kunnen komen dat Dutchbat onrechtmatig heeft gehandeld door de mannelijke vluchtelingen niet de keuze te bieden op de compound achter te blijven.

Onderdeel 3.5 klaagt dat het hof eraan voorbij ziet dat Dutchbat reeds in de (na)middag van 13 juli 1995, onder chaotische omstandigheden, heeft moeten beslissen over de evacuatie van allen die zich op de compound bevonden, waaronder de mannen, en dat uit hetgeen in onderdelen 3.2-3.4 is aangevoerd volgt dat Dutchbat in redelijkheid ervoor heeft kunnen kiezen om de mannen niet op de compound te laten blijven. Daaraan kan niet afdoen dat Dutchbat die keuze (mogelijk) naar een later moment had kunnen ‘doorschuiven’.

De onderdelen 3.4.3 en 3.5 bespreek ik gezamenlijk. Bij de beoordeling van de vraag of Dutchbat onrechtmatig heeft gehandeld, is van belang dat Dutchbat opereerde in een oorlogssituatie en onder grote druk beslissingen moest nemen96., en dat uit het arrest van het hof bovendien volgt dat Dutchbat in het algemeen handelde onder dreiging van wapengeweld. Anders dan in de mini safe area, had Dutchbat wel een zekere controle over de gebeurtenissen binnen de compound. Dutchbat kon bovendien een zekere, beperkte invloed uitoefenen op het handelen van de Bosnische Serven, in die zin dat Dutchbat de mannelijke vluchtelingen nog enige tijd op de compound had kunnen houden en aldus in ieder geval het moment kon uitstellen waarop de Bosnische Serven de mannelijke vluchtelingen in handen kregen. Gezien dat laatste acht ik het daarom juist dat het hof zich in wezen heeft afgevraagd of Dutchbat (met de kennis die het toen had) redelijkerwijs kon worden geacht de handelwijze te volgen waarvan achteraf wordt geoordeeld dat die mogelijk tot gunstiger gevolgen zou hebben geleid voor de mannelijke bevolking dan de daadwerkelijk gekozen handelwijze, waarvan het gevolg bekend is. Hierover klaagt het onderdeel ook niet. Bij de beoordeling van wat Dutchbat redelijkerwijs geacht kon worden te doen, moet niettemin zwaar meewegen dat Dutchbat opereerde in een oorlogssituatie, onder grote druk en onder dreiging van wapengeweld, met slechts zeer beperkte mogelijkheid tot beïnvloeding van de Bosnische Serven.

Het hof heeft zijn oordeel over de onrechtmatigheid van het handelen van Dutchbat gegrond op zijn oordeel dat Dutchbat de mannelijke vluchtelingen enige dagen (of zelfs maar uren) langer op de compound had kunnen houden. Uit het oordeel van het hof in rov. 66.2-69.1 volgt echter dat ook bij het volgen van die handelwijze de mannelijke vluchtelingen een zeer groot risico zouden hebben gelopen op de dood of op onmenselijke behandeling. Daarbij komt dat het volgen van deze handelwijze zou inhouden dat de mannen in een erbarmelijke toestand, die zienderogen verslechterde, zouden achterblijven, terwijl, naar de Staat heeft aangevoerd, op 13 juli 1995 geen uitzicht bestond wanneer Dutchbat zelf zou kunnen vertrekken en ook de bevoorrading werd tegengehouden. In dat licht heeft het hof onvoldoende gemotiveerd waarom Dutchbat op 13 juli 1995, in een afweging van de reële risico’s die beide handelwijzen inhielden en gegeven de situatie waarin Dutchbat zich bevond, niet redelijkerwijs ervoor kon kiezen om ook de mannen te evacueren. Ik meen dan ook dat de klachten van onderdelen 3.4.3 en 3.5 slagen.

Onderdeel 3.6 bevat een voortbouwende klacht. Het onderdeel betoogt dat gegrondbevinding van een of meer klachten van onderdeel 3, meebrengt dat ook het voortbouwende oordeel van het hof in rov. 66.1 t/m 69.1 niet in stand kan blijven. Het hof heeft in de genoemde rechtsoverwegingen geoordeeld over de vraag of en in welke mate causaal verband bestaat tussen het aan Dutchbat verweten handelen en het lot van de mannen op de compound. Ook betoogt het onderdeel dat de verdere voortbouwende overwegingen van het hof ten aanzien van de mannen op de compound en de schade van hun nabestaanden (rov. 71.2, 73.1 t/m 73.3, 75 en het dictum) niet in stand kunnen blijven.

Gezien het slagen van de klachten van onderdeel 3.4.3 en van onderdeel 3.5, slaagt ook de voortbouwende klacht van onderdeel 3.6.

Onderdeel 4 (principaal middel): causaal verband tussen het aan Dutchbat verweten handelen en het lot van de mannen op de compound

Onderdeel 4 klaagt over het causaal verband tussen het aan Dutchbat verweten handelen en het lot van de mannen op de compound. Het onderdeel valt, na een inleiding, uiteen in vijf subonderdelen.

Nu de klachten van de onderdelen 3.4.3, 3.5 en 3.6 naar mijn mening slagen, kan bij deze stand van zaken bespreking van onderdeel 4 achterwege blijven.

Onderdeel 5 (principaal middel): veroordeling tot schadevergoeding, op te maken bij staat

Onderdeel 5 betreft de veroordeling van de Staat tot vergoeding van de door het onrechtmatig handelen van Dutchbat geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is voor zover het hof deze veroordeling heeft willen uitspreken ten aanzien van de tien individuele eiseressen, en onjuist voor zover het hof de veroordeling heeft willen uitspreken ten aanzien van de Stichting.

De vorderingen van eiseressen zijn afgewezen omdat hun mannen niet op 13 juli 1995 vanaf de compound zijn geëvacueerd. De veroordeling tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, kan dus alleen zijn uitgesproken ten behoeve van de Stichting. De Stichting is op grond van art. 3:305a lid 3 BW evenwel niet bevoegd tot het instellen van een rechtsvordering die strekt tot verkrijging van schadevergoeding te voldoen in geld. De klacht van onderdeel 5 slaagt derhalve.

De slotsom is dat het principale cassatiemiddel slaagt.

De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing, en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G