HR, 10-10-2014, nr. 13/02931

Al geruime tijd bestaat in Nederland overheidsbeleid ter ontmoediging van het gebruik van tabak. In 1988 is de Tabakswet tot stand gekomen5., die beperkingen stelde aan het roken in openbare gebouwen en aan de plaatsen waar bedrijfsmatig verstrekking van tabaksproducten mag plaatsvinden. De wet gaf ook regels voor de aanduidingen op de verpakking. De regering beschouwde dit als een eerste stap in een ontwikkeling6., die na 1988 is voortgezet. De Tabakswet is meermalen aangescherpt. In paragraaf 5 van de Tabakswet (“Rookverboden”) zijn nu de volgende bepalingen opgenomen:

Artikel 10:

"1. Voor de instellingen, diensten en bedrijven die door de Staat en de openbare lichamen worden beheerd, worden door het bevoegde orgaan zodanige maatregelen getroffen, dat van de daardoor geboden voorzieningen gebruik kan worden gemaakt en de werkzaamheden daarin kunnen worden verricht zonder daarbij hinder of overlast van roken te ondervinden.

2. Tot de maatregelen, bedoeld in het eerste lid, behoort in ieder geval het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod in ruimten, behorende tot bij algemene maatregel van bestuur, aangewezen categorieën. Op het verbod kunnen, overeenkomstig bij de algemene maatregel van bestuur gestelde regelen, beperkingen worden aangebracht."

Artikel 11:

“1. Bij algemene maatregel van bestuur kan aan degenen die − anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10 − het beheer hebben over gebouwen of inrichtingen voor gezondheidszorg, welzijn, maatschappelijke dienstverlening, kunst en cultuur, sport, sociaal-cultureel werk of onderwijs, voor zover die gebouwen of inrichtingen behoren tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën, de verplichting worden opgelegd tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10, eerste lid.

2. Artikel 10, tweede lid, is van overeenkomstige toepassing.”

Artikel 11a, voor zover relevant voor deze zaak:

"1. Werkgevers zijn verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden.

(…)

4. Diegenen die - anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in art. 10 of 11 - het beheer hebben over voor het publiek toegankelijke gebouwen, voor zover die gebouwen behoren tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën, zijn verplicht tot het treffen van maatregelen als bedoeld in art. 10, eerste lid.

5. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen op de in dit artikel bedoelde verplichtingen beperkingen worden aangebracht. Zo kan worden bepaald dat de verplichtingen, bedoeld in het eerste lid, niet gelden voor bij die maatregel aangewezen:

a. categorieën van werkgevers;

b. ruimten in gebouwen;

c. andere plaatsen waar werkzaamheden worden verricht.

Daarbij kunnen nadere regels worden gesteld."

Met ingang van 1 januari 2004, tegelijk met de invoering van art. 11a Tabakswet, is het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek van kracht geworden7.. Voor zover hier van belang hield artikel 2 van dit besluit in:

"De verplichting, bedoeld in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, geldt niet:

a. in voor publiek bestemde delen van horeca-inrichtingen die geen deel uitmaken van gebouwen of inrichtingen die onder de werkingssfeer van het Besluit beperking verkoop en gebruik tabaksproducten vallen (...)."

Het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek is ingetrokken per 1 juli 20088.. Op diezelfde datum trad in werking het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten9.. Het laatstgenoemde besluit luidt, voor zover hier van belang:

"Artikel 1

In dit besluit wordt verstaan onder horeca-inrichtingen: inrichtingen die worden geëxploiteerd door ondernemers of ondernemingen die inschrijfplichtig zijn bij het Bedrijfschap Horeca en Catering.

Artikel 2

De verplichting, bedoeld in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, geldt niet:

a. in ruimten waar geen inbreuk mag worden gemaakt op de persoonlijke levenssfeer;

b. in afsluitbare, voor het roken van tabaksproducten aangewezen en als zodanig aangeduide ruimten;

c. in de open lucht.

Artikel 3

1. Degene die het beheer heeft over een van de volgende gebouwen is verplicht in de voor het publiek toegankelijke delen daarvan een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven:

a. horeca-inrichtingen, geëxploiteerd door een ondernemer zonder personeel;

b. overdekte winkelcentra, evenementenhallen, congrescentra en luchthavens.

2. De verplichting geldt niet:

a. in ruimten waar geen inbreuk mag worden gemaakt op de persoonlijke levenssfeer;

b. in afsluitbare, voor het roken van tabaksproducten aangewezen en als zodanig aangeduide ruimten;

c. in de open lucht."

Deze regels brachten mee dat met ingang van 1 juli 2008 in de horecabranche zowel werkgevers als zelfstandige ondernemers zonder personeel voortaan verplicht waren een rookverbod in te stellen en dit verbod aan hun gasten kenbaar te maken10.. Deze verplichting heeft weerstand opgeroepen, met name bij exploitanten van kleine café’s die bevreesd waren voor verlies van omzet. Zij achtten zich niet altijd in staat in hun kleine café een afgescheiden rokersruimte in te richten zoals bedoeld in art. 3 onder 2 onder b11..

In het regeerakkoord van het vorige kabinet is opgenomen dat voor exploitanten van kleine café’s zonder personeel alsnog een uitzondering zou worden gemaakt12.. Daartoe strekt het in dit geding omstreden Besluit van 14 juni 2011, Stb. 337, tot wijziging van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten. Deze algemene maatregel van bestuur is in werking getreden op 6 juli 2011. Hierdoor strekt het rookverbod voor de horecabranche zich niet langer uit over bepaalde kleine cafés, geëxploiteerd door zelfstandigen zonder personeel. Wel is voorgeschreven dat de exploitant op een bord bij de toegang voor het publiek duidelijk maakt of in het café wel of geen rookverbod geldt.

Art. 3 van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten luidt met ingang van 6 juli 2011:

"1. Degene die het beheer heeft over een van de volgende gebouwen, anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10, 11 of 11a, eerste tot en met derde lid, van de Tabakswet, is verplicht daarin een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven:

a. horeca-inrichtingen;

b. overdekte winkelcentra, evenementenhallen, congrescentra en luchthavens,

2. De verplichting, bedoeld in het eerste lid, geldt niet voor de zelfstandige zonder personeel die een horecabedrijf exploiteert met daarin één enkele horecalokaliteit die blijkens de hem krachtens artikel 3 van de Drank- en Horecawet verleende vergunning een vloeroppervlak heeft van minder dan 70m2.

3. Artikel 2 is van overeenkomstige toepassing.

4. Al naar gelang in een ruimte als genoemd in dit artikel een wettelijk rookverbod van kracht is, of geen wettelijk rookverbod van kracht is, maar door de daartoe bevoegde vrijwillig is besloten dat daarin roken verboden is, dan wel roken wettelijk is toegestaan, geldt dat zulks aan of bij de toegang wordt aangeduid met de goed leesbare tekst «roken verboden», respectievelijk «roken toegestaan», dan wel met een begrijpelijke aanduiding, anders dan in letters, met dezelfde betekenis.”

Mede naar aanleiding van een op 6 december 2012 door de Tweede Kamer aangenomen motie13., is de huidige regering een andere richting ingeslagen. Zij heeft een wetsvoorstel ingediend dat ertoe strekt dat de artikelen 11 en 11a van de Tabakswet komen te vervallen. De inhoud daarvan zal worden geïntegreerd in de tekst van een nieuw artikel 10. Bij aanvaarding van dit wetsvoorstel zal de uitzondering voor kleine café’s komen te vervallen14.. Het wetsvoorstel is nog in behandeling bij de Tweede Kamer.

Internationale aspecten

Het Kaderverdrag van de World Health Organization inzake tabaksontmoediging (WHO Framework Convention on Tobacco Control of FCTC, hierna kortweg: WHO Kaderverdrag) is in 2003 tot stand gekomen15.. Nederland is partij bij dit verdrag16.. Blijkens artikel 3 heeft dit verdrag ten doel huidige en toekomstige generaties te beschermen tegen de verwoestende gezondheidseffecten en sociale, milieu- en economische gevolgen van tabaksconsumptie en blootstelling aan tabaksrook. Het verdrag beoogt een kader te bieden voor maatregelen ten behoeve van ontmoediging van tabak die door de Partijen bij dit verdrag op nationaal, regionaal en internationaal niveau moeten worden uitgevoerd om het wijdverbreide tabaksgebruik en de blootstelling aan tabaksrook permanent en substantieel te verminderen.

Voor de onderhavige zaak zijn met name van belang de artikelen 5, 7 en 8 (hier in de Nederlandse vertaling):

“Art. 5 - Algemene verplichtingen

1. Elke Partij ontwikkelt in overeenstemming met dit Verdrag en de protocollen waarbij zij Partij is, allesomvattende multisectorale nationale strategieën, plannen en programma’s voor tabaksontmoediging, voert deze uit, en actualiseert en herziet deze strategieën periodiek.

2. Teneinde dit doel te bereiken gaat elke Partij, overeenkomstig haar capaciteiten, over tot:

a. instelling of versterking en financiering van een nationaal coördinatiemechanisme of van aanspreekpunten voor tabaksontmoediging; en

b. aanneming en uitvoering van doeltreffende wetgevende, uitvoerende, bestuurlijke en/of andere maatregelen en, naar gelang van het geval, samenwerking met andere Partijen bij de ontwikkeling van passend beleid ter preventie en vermindering van tabaksconsumptie, nicotineverslaving en blootstelling aan tabaksrook.

[...]

Art. 7 - Niet-prijsmaatregelen om de vraag naar tabak te verminderen

De Partijen erkennen dat allesomvattende niet-prijsmaatregelen een doeltreffend en belangrijk instrument zijn ter vermindering van de tabaksconsumptie. Elke Partij neemt doeltreffende wetgevende, uitvoerende, bestuurlijke of andere maatregelen die nodig zijn om uitvoering te geven aan haar verplichtingen ingevolge de artikelen 8 tot en met 13, voert deze uit, en werkt, naar gelang van het geval, bij de uitvoering van deze maatregelen rechtstreeks of via bevoegde internationale instanties met de andere Partijen samen. De Conferentie van de Partijen stelt passende richtlijnen voor de uitvoering van de bepalingen van deze artikelen voor.

Art. 8 - Bescherming tegen de blootstelling aan tabaksrook

1. De Partijen erkennen dat wetenschappelijk bewijsmateriaal onomstotelijk heeft aangetoond dat blootstelling aan tabaksrook leidt tot dood, ziekte en arbeidsongeschiktheid.

2. Elke Partij neemt binnen de bestaande nationale rechtsbevoegdheid zoals bepaald in het nationaal recht doeltreffende wetgevende, uitvoerende, bestuurlijke en/of andere maatregelen aan, voert deze uit, en bevordert deze maatregelen op andere niveaus van rechtsbevoegdheid. Deze maatregelen voorzien in bescherming tegen blootstelling aan tabaksrook in binnen gebouwen gelegen werkplekken, het openbaar vervoer, binnen openbare gebouwen en, naar gelang van het geval, op andere openbare plaatsen."

Artikel 8 luidt in de authentieke Engelstalige versie:

Protection from exposure to tobacco smoke

1. Parties recognize that scientific evidence has unequivocally established that exposure to tobacco smoke causes death, disease and disability.

2. Each Party shall adopt and implement in areas of existing national jurisdiction as determined by national law and actively promote at other jurisdictional levels the adoption and implementation of effective legislative, executive, administrative and/or other measures, providing for protection from exposure to tobacco smoke in indoor workplaces, public transport, indoor public places and, as appropriate, other public places.”

In de gedingstukken wordt verwezen naar aanbevelingen die de Conferentie van de Partijen op grond van de slotzin van artikel 7 van het WHO Kaderverdrag heeft gedaan in juli 200717.. Deze richtlijnen, Guidelines on Protection from Exposure to Tobacco Smoke, maken geen deel uit van het WHO Kaderverdrag. Zij kunnen − binnen de grenzen van art. 31 - 33 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht (Trb. 1985/79) − de rechter wel tot steun zijn bij zijn uitleg van het verdrag. Voor dit geding zijn vooral van belang:

“ Principle 1

6. Effective measures to provide protection from exposure to tobacco smoke, as envisioned by Article 8 of the WHO Framework Convention, require the total elimination of smoking and tobacco smoke in a particular space or environment in order to create a 100% smoke free environment. There is no safe level of exposure to tobacco smoke, and notions such as a threshold value for toxicity from second-hand smoke should be rejected, as they are contradicted by scientific evidence. Approaches other than 100% smoke free environments, including ventilation, air filtration and the use of designated smoking areas (whether with separate ventilation systems or not), have repeatedly been shown to be ineffective and there is conclusive evidence, scientific and otherwise, that engineering approaches do not protect against exposure to tobacco smoke.

Principle 2

7. All people should be protected from exposure to tobacco smoke. All indoor workplaces and indoor public places should be smoke free.

Principle 3

8. Legislation is necessary to protect people from exposure to tobacco smoke. Voluntary smoke free policies have repeatedly been shown to be ineffective and do not provide adequate protection. In order to be effective, legislation should be simple, clear and enforceable.

en uit de toelichting op deze Principles:

23. Article 8 requires the adoption of effective measures to protect people from exposure to tobacco smoke in (1) indoor workplaces, (2) indoor public places, (3) public transport, and (4) “as appropriate” in “other public places”.

24. This creates an obligation to provide universal protection by ensuring that all indoor public places, all indoor workplaces, all public transport and possibly other (outdoor or quasi-outdoor) public places are free from exposure to second-hand tobacco smoke. No exemptions are justified on the basis of health or law arguments. If exemptions must be considered on the basis of other arguments, these should be minimal. In addition, if a Party is unable to achieve universal coverage immediately, Article 8 creates a continuing obligation to move as quickly as possible to remove any exemptions and make the protection universal. Each Party should strive to provide universal protection within five years of the WHO Framework Convention’s entry into force for that Party. (…)”

Ook de Europese Unie is partij bij het WHO Kaderverdrag. Na een algemene aanbeveling in 2003 heeft de Raad van de Europese Unie op 30 november 2009 aanbevelingen betreffende rookvrije ruimten gedaan18.. Deze aanbevelingen zijn gedaan op grond van art. 152 lid 4 van het EG-Verdrag (oud)19.. De eerste aanbeveling luidt:

"beveelt aan dat de lidstaten:

1. zorgen voor effectieve bescherming tegen blootstelling aan tabaksrook in afgesloten werkplekken, afgesloten openbare ruimten, openbare vervoermiddelen, en waar van toepassing ook in andere openbare ruimten, zoals bepaald in artikel 8 van de Kaderovereenkomst van de WHO voor de bestrijding van tabaksgebruik en op basis van de bijgevoegde richtsnoeren inzake de bescherming tegen blootstelling aan tabaksrook die zijn goedgekeurd door de tweede conferentie van de partijen bij de kaderovereenkomst, binnen vijf jaar na het van kracht worden van de overeenkomst voor de betreffende lidstaat, of uiterlijk binnen drie jaar na de goedkeuring van deze aanbeveling".

Blijkens de considerans van deze aanbevelingen is al wel sprake van een beleid van de Europese Unie ten aanzien van rookvrije ruimten, maar is de Europese Unie nog niet regelgevend opgetreden20., onverminderd hetgeen is bepaald in de Gemeenschapswetgeving houdende minimumeisen inzake de bescherming van de veiligheid en gezondheid van werknemers en in Richtlijn 2001/37/EG betreffende productie, presentatie en verkoop van tabaksproducten en de regelgeving betreffende de verpakking van tabaksproducten21.. Een in opdracht van de Europese Commissie opgesteld evaluatierapport verschaft informatie over het gevolg dat in de lidstaten is gegeven aan deze aanbevelingen22..

In haar schriftelijke toelichting stelt CAN vooraf de vraag aan de orde of, in het licht van het onder 2.7 genoemde wetsvoorstel 33 791 tot wijziging van de Tabakswet, de Staat nog belang heeft bij zijn cassatieberoep23.. Deze vraag kan naar mijn mening bevestigend worden beantwoord. Een rechtens relevant belang van de Staat bij het beroep is reeds gelegen in de proceskostenveroordeling te zijnen laste. Bovendien is het voorstel nog niet tot wet verheven; het parlement kan anders beslissen.

De onderdelen 1 en 2 van het cassatiemiddel hebben betrekking op de doorwerking van art. 8 lid 2 WHO Kaderverdrag in de nationale rechtsorde. Onderdeel 3 gaat over de vraag of de door het Besluit van 14 juni 2011 gemaakte uitzondering op het rookverbod inhoudelijk in strijd is met art. 8 lid 2 van het WHO Kaderverdrag, indien deze verdragsbepaling rechtstreeks werking zou hebben. Onderdeel 4 bouwt voort op de voorgaande klachten.

Doorwerking van verdragsrecht

In navolging van partijen maak ik eerst enkele opmerkingen van algemene aard over het toetsingskader van art. 93 en 94 van de Grondwet. Niet iedere verdragsbepaling die in Nederland geldt24., is een bepaling die een ieder kan verbinden. Art. 93 Gw houdt in dat bepalingen van verdragen die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden, deze verbindende kracht eerst hebben nadat zij bekend zijn gemaakt. Art. 94 Gw regelt de voorrang van verdragsbepalingen boven de nationale wet. Artikel 94 bepaalt dat binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften geen toepassing vinden indien deze toepassing niet verenigbaar is met ‘een ieder verbindende bepalingen’ van verdragen. De geschiedenis van deze grondwetsbepalingen is in de vakliteratuur uitgebreid beschreven. Ik verwijs daarnaar25.. Zeer kort samengevat26.: al vóór de grondwetswijziging van 1953 paste de rechter verdragen als zodanig toe, ook al beschikte hij toen nog niet over een uitdrukkelijke bevoegdheid om daarmee strijdige wettelijke voorschriften buiten toepassing te laten. Over de vraag of een reeds bestaande wettelijke bepaling door de rechter kon worden beoordeeld op haar verenigbaarheid met een (later) verdrag bestond nauwelijks discussie: verondersteld werd dat die bepaling was gewijzigd met de (latere) wet tot goedkeuring van het verdrag. Via een amendement-Serrarens c.s. is in de Grondwet vastgelegd dat de bevoegdheid van de rechter tot buiten toepassing laten niet alleen heeft te gelden voor anterieure, maar ook voor posterieure wettelijke voorschriften27..

De vrees bestond dat de rechter de zo verkregen bevoegdheid tot toetsing van wettelijke bepalingen aan verdragen zou aanwenden om een wettelijk voorschrift buiten toepassing te laten, ook in gevallen waarin geen internationaalrechtelijke norm voorhanden is − zodanig concreet dat deze als objectief recht door de rechter kan worden toegepast −, die de plaats zou kunnen innemen van het buiten toepassing gelaten Nederlandse wettelijke voorschrift. Ten einde zodanig rechtsvacuüm te voorkomen, is bij gelegenheid van de grondwetswijziging van 1956 de bevoegdheid van de rechter tot het buiten toepassing laten van wettelijke voorschriften beperkt tot die verdragsbepalingen, welke een ieder kunnen verbinden28.. Al vaker is opgemerkt dat het woord ‘verbinden’ taalkundig hier wat ongemakkelijk is29.. Zulke verdragsbepalingen worden ook wel aangeduid als: ‘self executing’ of als: ‘rechtstreeks werkend’. In art. 93 en 94 Gw gaat het om verdragsbepalingen die naar hun bewoordingen, aard en strekking zich lenen voor een rechtstreekse toepassing door de rechter in een concreet geschil30.. Een voorbeeld hiervan zijn fundamentele rechten van de mens, die in mensenrechtenverdragen aan burgers zijn toegekend. Daartegenover staan bepalingen waarin de verdragsluitende staten zich jegens elkaar verbinden tot een bepaalde prestatie (zoals bijvoorbeeld een overeenkomst tot het terugdringen van de kooldioxyde-uitstoot tot een bepaald gehalte op een bepaalde peildatum). Zo’n verdragsbepaling kan niet rechtstreeks in de nationale rechtsorde worden toegepast als een recht of een verplichting van burgers, zonder dat eerst de tussenstap is gezet van omzetting van de verdragsnorm in nationale wetgeving.

Het geschetste criterium werkt enigszins in de hand dat de lezer beziet of de desbetreffende verdragsbepaling een opdracht aan de verdragsstaten tot wetgeving bevat − een vraag die doorgaans met ‘ja’ of ‘neen’ te beantwoorden is − en bij een bevestigend antwoord op die vraag meteen de gevolgtrekking maakt dat er geen sprake kan zijn van een verdragsbepaling die een ieder verbindt. Toch zou zo’n gevolgtrekking te snel gemaakt zijn31.. In het rapport van de Staatscommissie Grondwet32.is gekozen voor de volgende omschrijving:

“Onder ‘een ieder verbindende’ bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisatie worden verstaan de internationale bepalingen die verbindende kracht hebben jegens burgers, en zich lenen voor rechterlijke toepassing jegens burgers. Het moet gaan om bepalingen die voldoende duidelijk zijn om daar als particulier rechten en plichten aan te kunnen ontlenen. Zij richten zich niet enkel tot de organen van de staat en behoeven geen nadere uitwerking door wetgever of bestuur om voor rechterlijke toepassing vatbaar te zijn. Zij zijn van dien aard dat de bepaling in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht kan functioneren.”

In de jaren zeventig van de vorige eeuw, ten tijde van de voorbereiding van de grondwetswijziging van 1983, was de vraag nog actueel hoe het nationale recht en de doorwerking van communautaire rechtsnormen zich tegenover elkaar verhouden. Indien de omstandigheid dat de internationale norm tot wetgeving op nationaal niveau noopt reeds in de weg zou staan aan een directe werking van die internationale norm, zouden bijvoorbeeld Europese richtlijnen − die vrijwel altijd een opdracht aan de lidstaten tot wetgeving bevatten − zelden of nimmer met succes door een burger kunnen worden ingeroepen. Inmiddels is aanvaard dat de doorwerking van het recht van de Europese Unie in Nederland wordt beheerst door Europees recht en niet afhankelijk is van de nationale interpretatie van art. 93 en 94 Grondwet33.. Het Europese recht vormt een eigen rechtsorde.

Tijdens de parlementaire behandeling van de voorstellen die hebben geleid tot de grondwetswijziging van 1983 heeft de regering verondersteld dat de maatstaven voor rechtstreekse toepassing van EG-recht in de nationale rechtsorde en die voor rechtstreekse toepassing van andere verdragsbepalingen naar elkaar zouden toegroeien: “Het kan zijn dat de rechter ondanks het feit, dat een implementatie van de internationaal-rechtelijke bepalingen aangewezen lijkt, niettemin een rechtstreekse ‘binding’ van die bepaling voor de nationale rechtsorde aanwezig acht.”34.In de Eerste Kamer werd het debat voortgezet:

“De Nederlandse rechter vindt in de formulering ‘een ieder verbindende bepalingen’ van verdragen en van besluiten van internationale organisaties een aanknopingspunt voor de toetsingsopdracht die de Grondwet hem verleent. Het is daarbij zeer wel mogelijk dat er in de nationale jurisprudentie een verschuiving plaatsvindt in de richting van een ruimere betekenis van het begrip ‘een ieder verbindende bepalingen’. Wij achten het juist dat de grondwettelijke formulering hiervoor ruimte laat. Op deze wijze behoeft ook geen breuk te ontstaan met de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen aangaande het begrip ‘rechtstreekse werking’. Wel geeft de betreffende grondwetsbepaling een zekere grens aan wat betreft de toetsingsopdracht aan de nationale rechter. Geen toetsingsopdracht aan de rechter wordt gegeven ten aanzien van verdragsbepalingen welke bestemd zijn om alleen de overheid te binden in haar betrekkingen tot andere staten.”35.

Toetsing van nationale regelgeving aan voor een ieder verbindende bepalingen van verdragen, zoals grondrechten, vindt regelmatig plaats. Het aantal gevallen waarin deze toetsing tot gevolg heeft gehad dat een nationale regel in het concrete geval buiten toepassing werd gelaten (of zelfs onverbindend is verklaard) wegens strijdigheid met een verdragsbepaling is evenwel beperkt gebleven. De maatstaf om vast te stellen of een verdragsbepaling voor een ieder verbindend is, is niet wezenlijk veranderd. In zijn arrest van 30 mei 198636.heeft de Hoge Raad overwogen:

“(…) Of de verdragsluitende Staten al dan niet hebben beoogd aan art. 6 lid 4 ESH directe werking toe te kennen, is niet van belang nu noch uit de tekst noch uit de geschiedenis van de totstandkoming van het Verdrag valt af te leiden dat zij zijn overeengekomen dat art. 6 lid 4 die werking niet mag worden toegekend. Bij deze stand van zaken is naar Nederlands recht enkel de inhoud van de bepaling zelf beslissend: verplicht deze de Nederlandse wetgever tot het treffen van een nationale regeling met bepaalde inhoud of strekking, of is deze van dien aard dat de bepaling in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht kan functioneren?”

Deze maatstaf is in latere uitspraken herhaald37.. Een verdragsbepaling kan voor een gedeelte ‘een ieder verbindend’ zijn en voor een ander gedeelte niet. Dit is met name van belang voor die gevallen, waarin de verdragsnorm onvoorwaardelijk een minimum aangeeft dat voldoende nauwkeurig is bepaald om door de rechter in een concreet geval als objectief recht te worden toegepast, en tegelijkertijd de invulling van hetgeen boven dit minimum uitsteekt overlaat aan de nationale wetgever of aan de nationale autoriteiten. Een voorbeeld hiervan is te vinden in de jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak over art. 3 IVRK. De Afdeling beperkte zich niet tot de vraag of dit artikel (in zijn geheel) wel of niet ‘een ieder verbindend is’, maar besliste dat dit artikel een ieder verbindend is “in zoverre het ertoe strekt dat bij alle maatregelen betreffende een kind de belangen van het desbetreffende kind dienen te worden betrokken”38.. Bij deze benadering komt de nadruk te liggen op de vraag, hoe groot de beoordelingsvrijheid is die de verdragsrechtelijke regel aan de afzonderlijke verdragsstaten laat. In een arrest uit 2010 heeft de Hoge Raad − naast andere factoren, waaronder de parlementaire geschiedenis − van belang geacht of de desbetreffende verdragsbepaling de nationale wetgever nog enige “beleidsvrijheid” liet39..

Van de latere debatten over art. 93 en 94 Gw noem ik hier slechts: een kabinetsnotitie uit 200740., het rapport van de Staatscommissie Grondwet en het gewijzigde initiatief-wetsvoorstel van het Tweede Kamerlid Taverne, waarin is voorgesteld de voorrangsregel van art. 94 Gw te beperken tot andere wettelijke voorschriften dan wetten in formele zin. Voor de goede orde: de vraag naar de voorrang van de internationale rechtsregel is in deze zaak niet het probleem. CAN heeft de rechter niet gevraagd om een wet in formele zin (de Tabakswet) aan art. 8 lid 2 WHO Kaderverdrag te toetsen. Zij heeft gevraagd om lagere regelgeving (een AMvB) aan deze verdragsbepaling te toetsen. Wel blijft een rechterlijke beslissing nodig over de vraag of art. 8 lid 2 WHO wel of niet is aan te merken als een ‘een ieder verbindende’ verdragsbepaling.

Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU moet een bepaling van een door de Unie en haar lidstaten met derde landen gesloten overeenkomst worden geacht rechtstreekse werking te hebben, wanneer zij, gelet op haar bewoordingen en op het doel en de aard van de overeenkomst, een duidelijke en nauwkeurig omschreven verplichting behelst voor welker uitvoering of werking geen verdere handeling vereist is41.. In het arrest van 8 maart 2011, rov. 32 resp. 33, maakte het Hof van Justitie onderscheid tussen gevallen waarin de Unie op het gebied dat onder de desbetreffende verdragsbepaling valt, haar bevoegdheden heeft uitgeoefend en bepalingen heeft vastgesteld ter uitvoering van de verplichtingen die daaruit voortvloeien − in welk geval het recht van de Europese Unie van toepassing is en het aan het Hof van Justitie staat, te bepalen of de betrokken bepaling van de internationale overeenkomst rechtstreekse werking heeft − en anderzijds gevallen waarin de Unie dit niet heeft gedaan. In de laatstgenoemde situatie zijn de verplichtingen die uit het verdrag voortvloeien onderworpen aan het nationale recht van de lid-staten42..

Van het voorgaande is het een en ander terug te vinden in het bestreden arrest. In rov. 2.4 zet het hof uiteen dat de omstandigheid dat art. 8 lid 2 WHO Kaderverdrag nog moet worden omgezet in nationale wetgeving, niet zonder meer tot de slotsom leidt dat aan deze verdragsrechtelijke norm geen rechtstreekse werking toekomt. In rov. 2.8 maakt het hof de gevolgtrekking dat aan het bepaalde in art. 8 lid 2 WHO Kaderverdrag rechtstreekse werking toekomt voor zover het gaat om de verplichting om in overdekte voor het publiek toegankelijke plaatsen (“indoor public places”)43.effectieve wettelijke maatregelen tegen blootstelling aan tabaksrook van kracht te doen zijn. Daarbij gaat het hof klaarblijkelijk ervan uit dat in dit geval maar één effectieve maatregel mogelijk is, te weten: een wettelijk rookverbod voor indoor public places.

Onderdeel 1

Na deze omzwerving keer ik terug naar het cassatiemiddel. Het hof heeft overwogen:

“2.4. CAN voert terecht aan dat de vraag, of aan het bepaalde in art. 8 lid 2 van het Verdrag rechtstreekse werking toekomt, beantwoord moet worden aan de hand van een nauwkeurige analyse van de bewoordingen en de strekking van die bepaling. Dat andere bepalingen uit het Verdrag mogelijk geen rechtstreekse werking hebben, betekent niet dat dit ook het geval is met art. 8 lid 2. Het oordeel van de rechtbank, die in haar oordeel over de rechtstreekse werking van art 8 lid 2, mede aandacht heeft besteed aan andere bepalingen van het Verdrag alsmede aan de Guidelines, zonder de zojuist genoemde analyse uit te voeren, is in zoverre onjuist. CAN voert ook terecht aan dat, anders dan de rechtbank kennelijk heeft aangenomen, de omstandigheid dat de norm van art. 8 lid 2 van het Verdrag nog in nationale wetgeving moet worden omgezet, niet zonder meer betekent dat daaraan geen rechtstreekse werking toekomt. Ook in een dergelijk geval kan van rechtstreekse werking sprake zijn, bijvoorbeeld indien de verdragsnorm op duidelijke en onvoorwaardelijke wijze het met die nationale wetgeving te bereiken resultaat voorschrijft.

Art. 8 lid 2 Verdrag bepaalt, voor zover hier van belang, in de Engelstalige versie: "Each Party shall adopt and implement in areas of existing national jurisdiction (...) the adoption and implementation of effective legislative (...) measures, providing for protection from exposure to tobacco smoke (...) in indoor public places and, as appropriate, other public places." Het hof is van oordeel dat deze bepaling voldoende duidelijk en concreet is ten aanzien van het door middel van nationale wetgeving tot stand te brengen resultaat, te weten een effectieve bescherming tegen blootstelling aan tabaksrook op de door het artikellid aangeduide plaatsen. Gelet op het bepaalde in lid 1 van art. 8, waarin zonder enige kwalificatie of enig voorbehoud is vastgesteld dat blootstelling aan tabaksrook "death, disease and disability" veroorzaakt, het bepaalde in art. 8 lid 2, waarin is bepaald dat de te nemen wettelijke maatregelen effectief moeten zijn, en mede bezien tegen de achtergrond dat CAN onvoldoende gemotiveerd bestreden heeft gesteld dat er geen veilige mate van blootstelling aan tabaksrook bestaat, is in de praktijk voldoende duidelijk wat in een bepaald geval wel en niet onder de bescherming tegen blootstelling aan tabaksrook valt. Het zich in één ruimte bevinden met mensen die roken, zoals thans in kleine cafés is toegestaan, is zonder meer met het voorschrift van art. 8 lid 2 van het Verdrag in strijd.”

Onderdeel 1 klaagt onder 1.1 dat het hof in deze overwegingen uitgaat van een onjuist startpunt: het hof heeft, in het bijzonder aan het slot van rov. 2.4, miskend dat voor beantwoording van de vraag of aan art. 8 lid 2 WHO Kaderverdrag rechtstreekse werking in de Nederlandse rechtsorde toekomt niet relevant is of dit artikel het te bereiken resultaat op een duidelijke en onvoorwaardelijke wijze voorschrijft. Relevant is: of artikel 8 zélf voldoende nauwkeurig is omschreven en geschikt is voor rechtstreekse toepassing door de nationale rechter.

Deze klacht is gegrond. De omstandigheid dat het te bereiken resultaat nauwkeurig in de verdragsbepaling is omschreven zegt op zich nog niets over de vraag, hoe dat resultaat moet worden bereikt. Indien het in een verdragsbepaling voorgeschreven resultaat op verschillende manieren kan worden verwezenlijkt en de verdragsbepaling de verdragstaten vrij laat in de keuze van de toe te passen maatregel(en), is er geen sprake van een verdragsrechtelijke norm die zonder meer door de rechter als objectief recht kan worden toegepast ter bepaling van de rechten en plichten van burgers. De laatste zin van rov. 2.4 is derhalve onjuist of onvolledig geformuleerd. Dit leidt nog niet tot de gevolgtrekking dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven: het hof is kennelijk ervan uitgegaan dat art. 8 lid 2 WHO Kaderverdrag moet worden uitgelegd als een voldoende concreet bepaalde rechtsregel, omdat het in dit artikellid voorgeschreven resultaat (in indoor public places ’bescherming bieden tegen blootstelling aan tabaksrook) maar op één manier kan worden bereikt, te weten door middel van een wettelijk rookverbod zonder de in de omstreden AMvB opgenomen uitzondering. Om deze reden bespreek ik ook de overige klachten.

Het middelonderdeel klaagt onder 1.2, samengevat, dat het hof heeft miskend dat art. 8 lid 2 WHO Kaderverdrag niet voldoende nauwkeurig is omschreven en niet geschikt is voor een rechtstreekse toepassing door de rechter. Volgens de toelichting op deze klacht laat deze verdragsbepaling de verdragsstaten ruimte om te kiezen welke doeltreffende wetgevende, uitvoerende, bestuursrechtelijke of andersoortige maatregelen zullen worden genomen om blootstelling aan tabaksrook tegen te gaan. Hetzelfde geldt ten aanzien van de keuze van een specifieke maatregel (hier: een rookverbod), omdat het Verdrag niet omschrijft welke maatregelen ‘doeltreffend’ zijn, noch wanneer dat het geval is. Anders dan het hof in rov. 2.5 overweegt, leidt de in het Besluit gemaakte uitzondering voor kleine café’s zonder personeel volgens de Staat niet noodzakelijk ertoe dat rokers en niet-rokers zich in dezelfde ruimte bevinden of dat er geen sprake is van bescherming tegen blootstelling aan tabaksrook, zoals het hof in rov. 2.9 overweegt. De Staat stelt dat hij andere doeltreffende maatregelen kan nemen dan een rookverbod. Als voorbeeld van zo’n maatregel wijst de toelichting op de wettelijke verplichting die op exploitanten van kleine café’s is gelegd om, op een bord bij de deur, kenbaar voor bezoekers aan te geven of binnen al dan niet mag worden gerookt44..

Het WHO Kaderverdrag wordt evenals de nationale wetgeving over dit onderwerp gekenmerkt door een spanning tussen enerzijds de ambitie om de nadelige effecten van tabaksgebruik voor de volksgezondheid zo snel mogelijk te beëindigen en anderzijds de politieke realiteit dat voor een onmiddellijk ingevoerd rookverbod niet voldoende draagvlak bestond. Gelet op de schaal waarop in het verleden tabaksgebruik plaatsvond en de weerstand die bestond tegen bemoeienis van de overheid met het rookgedrag (“ik maak zelf wel uit of ik gezond of ongezond leef” of “ik maak zelf wel uit of ik mij wil blootstellen aan tabaksrook”), is op mondiaal, Europees en nationaal niveau gekozen voor een gefaseerd ontmoedigingsbeleid. Daarbij is prioriteit toegekend aan, onder meer, de bescherming tegen secundaire blootstelling aan tabaksrook, dat wil zeggen aan de bescherming van andere personen dan degene die rookt. Het programmatische karakter van het WHO Kaderverdrag blijkt reeds uit de artikelen 5 en 7, hiervoor al geciteerd. Het verdrag geeft de staten die partij bij het verdrag zijn de ruimte om een keuze te maken uit diverse doeltreffende wetgevende, uitvoerende, bestuurlijke of andere maatregelen dan wel een doeltreffend samenstel van maatregelen. In art. 8 lid 2 WHO Kaderverdrag is dit niet anders.

In de tekst45.van art. 8 lid 2 WHO Kaderverdrag wordt niet aan burgers een recht toegekend op een rookvrije ruimte. Evenmin wordt in de tekst van deze bepaling een verplichting op burgers gelegd om zich in indoor public places van roken te onthouden. Ook legt deze verdragsbepaling geen verplichting op eigenaren of exploitanten van indoor public places zoals café’s. Deze verdragsbepaling legt uitsluitend een verplichting op de staten die partij zijn bij het verdrag. De tekst van art. 8 lid 2 WHO Kaderverdrag maakt geen melding van een verplichting van staten om een wettelijk rookverbod in te voeren, zelfs niet een rookverbod dat zich beperkt tot ‘indoor public places’. Kennelijk konden de verdragsluitende partijen daarover geen overeenstemming bereiken. Wel is duidelijk dat een wettelijk rookverbod, mits gehandhaafd, een doeltreffende maatregel als bedoeld in art. 8 lid 2 kan zijn. Beoordeeld naar de tekst van de bepaling, heeft de Staat uiteenlopende mogelijkheden om aan deze verdragsverplichting te voldoen.

De rechter kan niet volstaan met een taalkundige interpretatie. Volgens het Weens verdrag moet een verdragsbepaling te goeder trouw worden uitgelegd, overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag. Voor de uitlegging van een verdrag omvat de context, behalve de tekst met inbegrip van preambule en eventuele bijlagen, iedere overeenstemming die betrekking heeft op het verdrag en die bij het sluiten van het verdrag tussen alle partijen is bereikt, alsook: iedere akte opgesteld door een of meer partijen bij het sluiten van het verdrag en door de andere partijen erkend als betrekking hebbende op het verdrag.

In dit geval leiden zulke kenbronnen niet tot een ander inzicht. De preambule van het WHO Kaderverdrag geeft weliswaar uitdrukking aan grote bezorgdheid van de internationale gemeenschap over de “health, social, economic and environmental consequences of tobacco consumption and exposure to tobacco smoke”, maar laat de keuze van de daartoe in te zetten maatregel of maatregelen in het midden: art. 8 lid 2 spreekt van wetgevende, uitvoerende, bestuurlijke of andere maatregelen. Het kan bijvoorbeeld gaan om een strafbepaling die het roken verbiedt, maar ook om een vergunningsvoorwaarde voor de exploitatie of om maatregelen van feitelijke/technische aard. Dat de invoering van een rookverbod voor indoor public places, gerekend moet worden tot het voorwerp of het doel van het verdrag, blijkt niet uit de preambule, noch uit een protocol of enige verklaring van deze strekking bij de totstandkoming van het WHO Kaderverdrag. De omstandigheid dat het gaat om een kaderverdrag (Framework Convention) wijst in de richting van het tegendeel. Het verdrag beoogt de door de verdragsstaten te nemen nationale maatregelen op elkaar af te stemmen.

Behalve met de context dient rekening te worden gehouden met de factoren die in art. 31 lid 3 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragsrecht zijn genoemd. In dit geding heeft CAN een beroep gedaan op de Richtsnoeren (Guidelines) van de Conferentie van Partijen bij het WHO Kaderverdrag; deze zijn aangehaald in alinea 2.10 hiervoor. De Guidelines gaan inderdaad verder dan waartoe de tekst en de context van art. 8 lid 2 WHO Kaderverdrag de verdragsstaten verplichten: volgens de Guidelines zijn maatregelen van technische aard, zoals een afzuiginstallatie of een afgescheiden rokershoek, niet toereikend om bescherming tegen blootstelling aan tabaksrook te bewerkstelligen. Ook de mogelijkheid dat potentiële rokers worden aangespoord om zich vrijwillig te onthouden van het roken in indoor public places wordt in de Guidelines aangemerkt als een niet toereikende maatregel. Redenerend volgens de Guidelines blijft er inderdaad niet veel anders over dan een wettelijk rookverbod voor alle indoor public places met inbegrip van de kleine café’s. Voor de termijn waarop een dergelijk verbod zou moeten worden ingevoerd, geven de Guidelines een aanbeveling (5 jaar). Een termijn van vijf jaar is ook terug te vinden in de meergenoemde Aanbevelingen van de Raad van de Europese Unie.

Art. 7 van het WHO Kaderverdrag houdt in dat de Conferentie van de Partijen richtlijnen voorstelt voor de uitvoering van de bepalingen van deze artikelen. Dit betekent niet dat de Conferentie van de Partijen met uitsluiting van anderen is belast met de uitleg van het WHO Kaderverdrag46.. In de taakomschrijving van de Conferentie in art. 23 WHO Kaderverdrag is wel opgenomen dat zij toeziet op de uitvoering van het verdrag door de verdragsstaten47.. In de Guidelines van de Conferentie van de Partijen kan slechts een aanbeveling worden gelezen, gericht tot de verdragsstaten. Een dergelijke aanbeveling is naar haar aard gezaghebbend, maar niet juridisch bindend voor de verdragsstaten.

CAN heeft in dit geding benadrukt dat − wat er zij van het antwoord op de vraag of het WHO Kaderverdrag Nederland verplicht tot de invoering van een rookverbod voor indoor public places − de afschaffing van het tot 6 juli 2011 voor kleine café’s bestaande rookverbod in ieder geval een stap in de verkeerde richting is, die niet te verenigen is met een getrouwe uitvoering van het verdrag. Het hof heeft zich door dit argument laten overtuigen. In rov. 2.9 heeft het hof mede in aanmerking genomen dat het hier niet gaat om een tijdelijke uitzondering die, bijvoorbeeld bij wege van overgangsmaatregel, als onderdeel van een geleidelijke implementatie is gemaakt, maar om het terugdraaien van een beschermingsmaatregel die al sinds 2008 van kracht was.

Het is mogelijk, in een verdrag een zogenaamde ‘stand still’-bepaling op te nemen, dat wil zeggen: een bepaling die verbiedt om een reeds bestaand beschermingsniveau te verminderen. Dit wordt soms gedaan in internationale afspraken over milieubescherming. Het bestaande beschermingsniveau geldt dan als de minimumnorm. In de onderhavige zaak heeft CAN de Staat niet verweten de bescherming van niet-rokers te verminderen in verhouding tot het beschermingsniveau dat bij inwerkingtreding van het WHO Kaderverdrag bestond. De Staat heeft met de omstreden algemene maatregel van bestuur in 2011 slechts een door hemzelf in 2008 ingevoerd rookverbod gedeeltelijk teruggedraaid. Mede omdat het WHO Kaderverdrag zelf de verdragsstaten niet verplicht tot invoering van een rookverbod vóór een bepaalde datum, is niet uitgesloten dat een verdragsstaat kiest voor een aanpak die lijkt op de traditionele springprocessie van Echternach48.. Als een dergelijke aanpak in strijd zou zijn met art. 8 lid 2 WHO Kaderverdrag − de Staat kan hierop worden aangesproken door de andere verdragspartijen −, dan is daarmee nog niet sprake van een ‘een ieder verbindende’ verdragsbepaling in de zin van art. 93 Gw.

Het is soms mogelijk aan een verdragsbepaling een ‘voor een ieder verbindend’ karakter te verlenen indien zij kan worden gekoppeld aan een grondrecht of een ander recht van burgers waarvan vaststaat dat daarop rechtstreeks een beroep kan worden gedaan. In het nationale recht − dat verklaart een deel van de discussie over dit onderwerp − is art. 11a Tabakswet wel voorgesteld als een recht van burgers op een rookvrije ruimte49.. In dit geding is geen verdragsbepaling genoemd waarin zodanig recht zou zijn erkend. In art. 12 lid 2 van het V.N.-Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten50.is wel het recht van een ieder erkend op een zo goed mogelijke lichamelijke en geestelijke gezondheid. Daarop was grief III niet gebaseerd, nog daargelaten of dit argument succes zou hebben gehad. Om de hiervoor genoemde redenen ben ik van mening dat de rechtsklacht onder 1.2 slaagt. De subsidiaire klacht onder 1.3 behoeft in dat geval geen behandeling meer.

Onder 1.4 wordt herhaald dat het hof heeft miskend dat bij de implementatie van art. 8 van het WHO Kaderverdrag aan de Staat beleidsvrijheid toekomt ter zake van de te kiezen maatregel, zolang deze maar doeltreffend is. In de redenering van de Staat is ook de in het Besluit voorgeschreven mededeling op een bord naast de deur van het café dat binnen gerookt mag worden, een doeltreffende maatregel om blootstelling aan tabaksrook te voorkomen. Onder 1.5 volgt een hiermee verband houdende motiveringsklacht. Hierbij sluit aan de klacht onder 1.6, dat het hof in rov. 2.5 heeft miskend dat art. 8 WHO Kaderverdrag niet een absolute verplichting behelst om blootstelling aan tabaksrook in ‘indoor public places’ te voorkomen, doch slechts een verplichting om blootstelling aan tabaksrook (de Staat vult aan: zoveel mogelijk) tegen te gaan. Deze klachten worden gezamenlijk besproken.

Het argument van de Staat dat met het waarschuwingsbord naast de deur van het café51.blootstelling van bezoekers van dat café aan tabaksrook wordt voorkomen, gaat uit van de veronderstelling dat art. 8 lid 2 WHO Kaderverdrag de verdragsstaten slechts verplicht tot het voorkomen van ongewenste blootstelling aan tabaksrook. Door het bord naast de deur kunnen bezoekers zelf een keuze maken of zij zich al dan niet willen blootstellen aan tabaksrook. Deze middelonderdelen hebben in wezen van doen met de uitleg van art. 8 lid 2 WHO Kaderverdrag: gaat het in dat artikellid alleen om bescherming tegen ongewenste blootstelling aan tabaksrook − dan zouden de belangen van de rokers in het café prevaleren boven die van de niet-rokers die zich door het waarschuwingsbord van een bezoek aan dat café laten weerhouden − of moeten de verdragsstaten maatregelen (doen) treffen om in indoor public places bescherming tegen blootstelling aan tabaksrook te bieden, ongeacht of potentiële bezoekers zelf aan die bescherming behoefte hebben? Het komt mij voor dat deze klachten falen. Het begrip ‘public places’ in art. 8 lid 2 WHO Kaderverdrag veronderstelt dat de ruimte voor een ieder toegankelijk is. Ook een fictieve nationale maatregel, bijvoorbeeld, die de exploitanten van café’s zou verplichten om niet rokende bezoekers het café uit te zetten zodra iemand binnen een sigaret opsteekt, voorkomt feitelijk secundaire blootstelling aan tabaksrook, maar vormt niet een doeltreffende bescherming in de zin van deze verdragsbepaling. Beschermd moeten worden: allen die gebruik maken of willen maken van hun recht de voor het publiek toegankelijke ruimte te betreden.

Met onderdeel 1.4 houdt de klacht onder 1.7 verband. Deze rechtsklacht houdt in dat, ook indien het begrip ‘indoor public places’ in art. 8 lid 2 WHO Kaderverdrag duidelijk is, zoals het hof in rov. 2.6 aanneemt, die omstandigheid niet afdoet aan de beleidsvrijheid van de Staat ten aanzien van door hem te nemen maatregelen. Deze klacht is gegrond om dezelfde redenen als de klacht onder 1.2. Veronderstellenderwijs aannemend − met het hof − dat een door de Staat getroffen maatregel eerst doeltreffend kan zijn wanneer in indoor public places gedurende de openingstijden de daar aanwezige personen niet mogen worden blootgesteld aan tabaksrook, gaat het om een maatregel tot het nemen waarvan de Staat zich heeft verplicht jegens de andere verdragsstaten. Daarmee is nog niet gegeven dat art. 8 lid 2 een een ieder verbindende bepaling is en rechtstreeks door CAN kan worden ingeroepen. Onderdeel 2, dat alleen op het vorige middelonderdeel voortbouwt, behoeft geen zelfstandige bespreking.

Onderdelen 3 en 4

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 2.5 en 2.9. De klacht onder 3.1 houdt in dat, óók indien in cassatie uitgangspunt zou moeten zijn dat art. 8 lid 2 WHO Kaderverdrag is aan te merken als een ‘een ieder verbindende’ bepaling, het hof heeft miskend dat artikel 8 lid 2 niet noopt tot het onverbindend verklaren van het omstreden Besluit. Ter toelichting op deze klacht wijst de Staat erop dat mogelijk is dat hij andere doeltreffende maatregelen treft en langs die weg voldoet aan hetgeen artikel 8 lid 2 van hem vraagt. Het middelonderdeel herhaalt de klacht van onderdeel 1.6, dat artikel 8 lid 2 niet een absolute verplichting behelst om blootstelling aan tabaksrook in indoor public places te voorkomen. De klacht onder 3.2 sluit hierbij aan: zelfs als zou moeten worden aangenomen dat artikel 8 lid 2 om een wettelijke maatregel vergt, is de Staat vrij in de keuze van die wettelijke maatregel. De Staat heeft gekozen voor een wettelijke maatregel waarin een bord naast de deur van het café is voorgeschreven waarop staat aangegeven of binnen wel of niet mag worden gerookt. Onder 3.3 bevat het middel een hiermee verband houdende motiveringsklacht.

Op zich is juist, dat art. 8 lid 2 WHO Kaderverdrag niet voorschrijft welke maatregel de Staat moet nemen: het artikellid biedt de verdragsstaten een keuze uit wetgevende, uitvoerende, bestuurlijke en andere maatregelen. Het voorschrift over het bord naast de deur van het café waarop staat aangegeven of binnen wel of niet mag worden gerookt, is te beschouwen als een maatregel die bezoekers beschermt tegen blootstelling aan tabaksrook: de potentiële bezoeker die leest dat in het café gerookt mag worden, kan zich immers omdraaien en naar huis of naar een ander horecabedrijf gaan. Het komt mij echter voor, dat de Staat hiermee niet heeft voldaan aan zijn verdragsverplichting. Een doeltreffende maatregel is die, waardoor beschermd worden: allen die gebruik maken of willen maken van hun recht de voor het publiek toegankelijke ruimte te betreden. Deze klachten falen.

Onderdeel 4 klaagt dat de vorige middelonderdelen ook de beslissingen in rov. 2.10, 3.1 en 3.2 aantasten. Dit middelonderdeel mist zelfstandige betekenis naast de vorige klachten en behoeft daarom geen bespreking.

Indien het rechtsoordeel van de rechtbank in rov. 4.16 standhoudt, dat aan art. 8 lid 2 WHO geen rechtstreekse werking toekomt omdat dit geen ‘een ieder verbindende’ bepaling is − ook niet in de in de geclausuleerde vorm waarin het hof deze werking heeft erkend −, zal grief III moeten worden verworpen. Het hof is niet toegekomen aan een bespreking van de overige grieven. Grief I betrof de vraag of het Besluit van 14 juni 2011 in strijd is met de tekst en/of de strekking van (artikel 11a van) de Tabakswet. Grief II betrof de vraag of het omstreden besluit in strijd is met het verbod van willekeur. Grief IV ging over de verhouding tussen het omstreden besluit en de in alinea 2.11 hiervoor genoemde aanbevelingen van de Raad van de Europese Unie, waarvan CAN overigens erkent dat deze voor de Staat niet bindend zijn. Grief V betrof de gestelde onverenigbaarheid van het omstreden besluit met bepaalde algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Ten einde de rechter die na verwijzing over de zaak moet oordelen niet voor de voeten te lopen, onthoud ik mij van een bespreking van die grieven. Mocht de Hoge Raad het hoger beroep zelf willen afdoen en in dat verband behoefte hebben aan een aanvullende conclusie, dan houd ik mij daartoe gereed.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.