CBb, 13-06-2013, nr. AWB 10/1297

De minister heeft bij brief van 25 november 2010, bij het College binnengekomen op diezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen bovenvermelde, op 18 oktober 2010 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank.

Bij brief van 21 december 2010 heeft de minister de gronden van het hoger beroep ingediend. Hierop heeft [A] bij brief van 26 januari 2011 gereageerd.

Bij brief van 18 januari 2011 heeft de minister gereageerd op de inhoud van het hem toegezonden afschrift van het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank.

Op 28 februari 2013 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. F. Drop, werkzaam bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (hierna: NVWA). [A] werd vertegenwoordigd door [B] en [C], beiden vennoten van [A].

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

[A] exploiteert te [vestigingsplaats] een brasserie-restaurant, genaamd [D], en een café-lunchroom en broodjeszaak, genaamd [E]. Ten tijde van belang had zij acht werknemers in dienst. Op zaterdag 22 november 2008, omstreeks 17:00 uur, hebben twee ambtenaren van NVWA een inspectie uitgevoerd in [D]. Het met betrekking tot de inspectie opgemaakte proces-verbaal van 9 januari 2009 vermeldt onder meer het volgende:

“ Ik zag dat “[D]” gevestigd was in het overdekte winkelcentrum “[F]”. Voor het “[D]” zag ik een terras bestaande uit ongeveer tien tafels. Ik zag dat het terras (…) overdekt was door het dak van het winkelcentrum. Ik zag dat het dak van het overdekte winkelcentrum bestond uit een boogvormige overkapping. Ik zag dat een gedeelte van de overkapping transparant was.(...)

Bij de ingang van het bedrijf zag ik dat er een aanduiding “roken verboden” hing. (…) Ik zag dat er op het terras geen aanduiding “roken verboden” hing. Verder zag ik dat er op het terras tien personen zaten. Ik zag dat vier van de tien personen zaten te roken. Ik zag dat er op alle tien de tafels op het terras asbakken stonden en enkele gevuld waren met uitgedrukte sigarettenpeuken.Ik zag dat een van de werknemers de vuile asbakken verving door schone asbakken. Op het terras rook ik (…) tabaksrook. Ik zag en hoorde dat de werknemers die op het terras bedienden, de rokende personen niet aanspraken dat daar niet gerookt mocht worden.”

Op zaterdag 22 november 2008, omstreeks 18:00 uur, hebben twee ambtenaren van NVWA een inspectie uitgevoerd in [E]. Het met betrekking tot de inspectie opgemaakte proces-verbaal van 13 januari 2009 vermeldt onder meer het volgende:

“ Ik zag dat “[E]” gevestigd was in het overdekte winkelcentrum “[F]”. Voor “[E]” zag ik dat er een terras stond bestaande uit ongeveer tien tafels. (...)

Ik zag dat het gehele winkelcentrum overdekt was door een dak.Ik zag dat het dak van het overdekte winkelcentrum bestond uit een boogvormige overkapping. Ik zag dat een gedeelte van deze overkapping transparant was. (…)

Bij de ingang van het bedrijf zag ik dat er een aanduiding “roken verboden” hing. (…) Ik zag dat er op het terras geen aanduiding “roken verboden” hing. Verder zag ik dat er op het terras tien personen zaten.Ik zag dat vier vrouwen een sigaret in hun hand hadden en de sigaret oprookte.Ik zag dat op twee van de tien tafels op het terras vuile asbakken met uitgedrukte sigarettenpeuken stonden. Op het terras rook ik (…) tabaksrook. Ik zag en hoorde dat de werknemers die op het terras bedienden, de rokende personen niet aanspraken dat daar niet gerookt mocht worden.”

Naar aanleiding hiervan heeft de minister geconcludeerd dat [A] op 22 november 2008 twee maal artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden en haar voor elk van deze overtredingen bij besluiten van 20 maart 2009 een boete van € 300 opgelegd.

Bij besluiten van 25 januari 2010, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister de bezwaren van [A] tegen de besluiten van 20 maart 2009, in afwijking van het advies van de VWS-commissie bezwaarschriften Awb, ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft het beroep van appellante gegrond verklaard, het bestreden besluit van 25 januari 2010 vernietigd en de boetebesluiten herroepen. De rechtbank heeft, samengevat, geoordeeld dat er geen objectieve en redelijke rechtvaardiging is om in de onderhavige zaak de terrassen van [A] niet gelijk te stellen aan een overdekt buitenterras in de zin van de Nota van Toelichting bij het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten en de door het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport opgestelde Handleiding invoering rookvrije horeca, sport en kunst/cultuur. Volgens de rechtbank kan het bestreden besluit reeds gelet hierop wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel geen stand houden.

4.1.1 De door de rechtbank gevolgde redenering leidt volgens de minister tot een uitholling van het recht van werknemers op bescherming tegen blootstelling aan tabaksrook. Ook bestaat er naar de mening van de minister wel degelijk een objectieve en redelijke rechtvaardiging binnenterrassen ten opzichte van buitenterrassen met ten minste één volledig open zijde verschillend te behandelen.

4.1.2 De minister wijst op de wetssystematiek, waarbij de norm die de werkgever ertoe verplicht werknemers tegen blootstelling aan tabaksrook te beschermen, is neergelegd in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet en de uitzonderingen op die verplichting zijn weergegeven in artikel 2 van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten, te weten in een privéruimte, een afsluitbare en daartoe aangewezen rookruimte, en in de open lucht. Volgens de minister volgt uit die systematiek en uit de geschiedenis van totstandkoming van de Tabakswet dat uitzonderingen op de regels naar hun aard beperkt moeten worden uitgelegd. Naar de mening van de minister zal de bescherming van de niet-roker worden uitgehold indien uitzonderingen op de verplichting voor werkgevers tot het beschermen van werknemers tegen blootstelling aan tabaksrook worden opgerekt.

4.1.3 De minister wijst erop dat hetgeen de wetgever verstaat onder de uitzondering ‘in de open lucht’ onder andere is vermeld in de Nota van Toelichting bij het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek. In deze toelichting is vermeld dat hoewel werknemers ook bij het verrichten van werkzaamheden in de open lucht kunnen worden blootgesteld aan tabaksrook, het te ver zou gaan om de verplichting van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet ook dan te laten gelden. De werknemer kan zich in dat geval eenvoudig aan de blootstelling onttrekken. In overdekte binnenplaatsen of terrassen kan dit niet doordat rook daar blijft hangen. Overdekte binnenplaatsen of terrassen worden niet als ‘in de open lucht’ beschouwd. De verplichting voor werkgevers geldt dus wel onder overkappingen en overdekte terrassen ongeacht de aard of het materiaal van de overkapping. In de Nota van Toelichting bij het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten is dit herhaald. Voorts is een aanvulling gegeven ten aanzien van zogenoemde buitenterrassen. Besloten is dat roken op een terras mogelijk blijft, ook onder een luifel of parasolvormige constructie, zolang het terras maar niet aan alle kanten afgesloten is. In de toelichting wordt vervolgens opgemerkt dat een leidraad wordt ontwikkeld om te komen tot een meer heldere afbakening van deze materie. Die leidraad is de Handleiding invoering rookvrije horeca, sport en kunst/cultuur.

4.1.4 Hoewel de rechtbank terecht overweegt dat de terrassen van [A] niet als gelegen in de open lucht kunnen worden beschouwd, overweegt zij vervolgens dat, gelet op de ligging van de terrassen - te weten aan een ingang van “[F]” aan een niet overdekte weg - en specifieke omstandigheden, er geen verschil bestaat met de door de wet- en regelgever gemaakte uitzondering ten aanzien van een overdekt buitenterras met tenminste één open zijkant. Het personeel zou ook hier, aldus de rechtbank, net als op een overdekt buitenterras, bij ondervonden hinder of overlast, deze eenvoudig kunnen vermijden door zich een paar passen van de hinder of overlast veroorzakende persoon te verwijderen. De minister acht deze redenering onjuist, omdat er wel degelijk een wezenlijk juridisch verschil bestaat tussen de binnenterrassen van [A] en een buitenterras met een volledig open zijde. Een binnenterras wordt immers niet beschouwd als gelegen in de open lucht, terwijl dat bij een buitenterras met een volledig open zijde wel het geval is. Als de redenering van de rechtbank zou worden gevolgd, dan zou dat er volgens de minister toe leiden dat de werknemer in een garagebedrijf met een geheel openstaande schuifdeur of rolluik ook geen bescherming tegen blootstelling aan tabaksrook geniet. Evenzeer zou dit gelden voor de werknemer in een horecagelegenheid met een geheel geopende voorgevel. Volgens de minister is dit volledig in strijd met de doelstelling van de Tabakswet, te weten de bescherming van de niet-roker, welk doel de rechtbank kennelijk uit het oog heeft verloren. De ruime uitleg van de uitzondering voor ‘in de open lucht’ tast die bescherming aan. Voorts stelt de minister in dit verband dat met de motivering van de rechtbank in het ongewisse blijft wanneer dan geen sprake meer is van een aan een buitenterras gelijk te stellen geval. Niet duidelijk is hoeveel afstand er mag zitten tussen het binnenterras van een horecagelegenheid en de ingang grenzend aan een niet overdekte weg. Een dergelijke discussie wil de minister juist voorkomen. Met de door hem voorgestane, strikte uitleg bestaat er naar de mening van de minister dan ook een objectieve en redelijke rechtvaardiging om een binnenterras niet gelijk te stellen aan een overdekt buiten terras met ten minste één volledig open zijde.

4.1.5 Ten slotte stelt de minister dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak van een onjuist feitencomplex is uitgegaan. Volgens de minister is de ingang van “[F]” bij [D] niet geheel open. Zo bevinden zich in de opening twee zuilen met een doorsnede van ongeveer één meter. Aan de bovenkant van de opening is een afgesloten rand die ongeveer één meter naar beneden uitsteekt. Zouden deze feiten van toepassing zijn bij de open zijde van een buitenterras, dan zou een dergelijk buitenterras niet worden aangemerkt als gelegen ‘in de open lucht’. Er kan in dat geval niet worden gesproken van een verschil in behandeling tussen het binnenterras van [D] en een buitenterras. Met betrekking tot het binnenterras van [E] stelt de minister dat dit weliswaar in de buurt ligt van een open gedeelte in “[F]”, maar niet aan een ingang is gelegen. “[F]” wordt bij één van de drie gangen gekruisd door het [G], een grotendeels niet overdekte straat. [E] is gelegen in de buurt van het betreffende kruispunt. Buiten het kruispunt en buiten de overdekte gang van “[F]” is het [G] echter aan twee kanten van de overdekte gang van de “[F]” ook overdekt, en wel aan een kant ongeveer zeven meter, aan de andere kant ongeveer tien meter. Daarbij komt volgens de minister dat het binnenterras van [E] is gelegen in de overdekte gang van “[F]” op een afstand van circa tien meter van het kruispunt. Deze situatie kan derhalve niet worden gezien als een met een buitenterras met één volledig open zijde gelijk te stellen geval. De situatie doet volgens de minister eerder denken aan de situatie die aan de orde is in de uitspraak van de rechtbank van 4 november 2010 in zaak AWB 09/3576 BC-T2, waartegen de beboete onderneming hoger beroep bij het College heeft ingesteld (welk hoger beroep bij het College is geregistreerd onder nummer AWB 10/1361 en eveneens op 28 februari 2013 ter zitting wordt behandeld).

4.2.1 [A] betoogt ook in hoger beroep dat “[F]”, waar haar beide vestigingen gelegen zijn, een openbare straat of doorgang met drie in- en uitgangen is waar dagelijks gemiddeld 12.000 mensen via de entree bij [D] doorheen lopen. De beheerder van “[F]” heeft geen rookverbod ingesteld in winkelcentra en “[F]” is geen overdekt winkelcentrum, omdat het een koepel heeft die op 25 meter open is, waardoor lucht van onder en boven kan toe- en afvloeien. De overkapping is een zwevende constructie op een hoogte van circa 25 meter, die is geplaatst op ongeveer 1,20 meter van de bovenrand van de bebouwing. Voor deze constructie is gekozen uit veiligheidoverwegingen en om de weersomstandigheden geen vat te laten krijgen op de constructie. De open constructie zonder afdichting is in geval van kou, sneeuw of regen voor personen die door “[F]” lopen te merken, omdat deze resulteert in neerslag in de vorm van regen of sneeuw binnenin “[F]”. De drie uitgangen worden in de avond en nacht met grote hekwerken gesloten. “[F]” is circa 7,5 meter breed. [A] is van mening dat op grond hiervan kan worden gesteld dat haar beide terrassen niet aan één kant een volledig open zijde hebben, maar aan alle kanten open zijn, voorzien van ventilatieroosters van 1,20 meter hoog op een hoogte van 25 meter over de gehele zwevende overkapping en dat, gelet hierop, geen sprake is van een overdekt winkelcentrum.

4.2.2 Voorts brengt [A] naar voren dat de eigenaar van winkelcentrum “[F]” van mening is dat een rookverbod in “[F]” niet van toepassing is, omdat het winkelcentrum is gebouwd op een openbare straat gelegen tussen winkels. Een dergelijk rookverbod is niet haalbaar en niet uitvoerbaar in verband met de openbare delen (straat, [G]) gelegen in “[F]”. Zelfs al zou de beheerder een rookverbod instellen, dan is dit niet te handhaven, omdat het wandelgebied dan wel de straat van winkelcentrum “[F]” van de [gemeente] is. De beheerder en eigenaar hebben geen zeggenschap over de openbare straat en derhalve vervalt ook de beheerplicht over en voor deze openbare doorgang(en). Dit betekent dat in “[F]” zelf en tevens in het deel van het [G] - het kruispunt in “[F]” bij [E] dat de minister aanmerkt als zijnde overkapt - gewoon gerookt mag worden vanwege het openbare eigendom.

4.2.3 [A] acht van belang dat de gehele situatie naar realiteit wordt beoordeeld. In de huidige situatie leidt invoering en handhaving van een rookverbod in “[F]” juist tot een onduidelijke en verwarrende situatie, die moeilijk te beheersen en te controleren valt. De beheerder en eigenaar kunnen een rookverbod niet handhaven vanwege de openbare toegankelijkheid van “[F]”, de openbare straat en de doorlooproute van circa 12.000 personen per dag, die over gemeentelijke grond steken. Zolang “[F]” niet in zijn geheel rookvrij is, kan [A] geen rookverbod op haar terrassen uitvoeren. In dat geval zou immers de situatie ontstaan dat klanten zittend aan tafel niet mogen roken, maar staand naast de tafel wel. Een rookverbod in “[F]” is volgens [A], gezien de logistieke ligging en het aantal passanten, niet mogelijk omdat de handhaving ervan in de praktijk niet kan worden gewaarborgd.

4.2.4 Volgens [A] doet het feit dat in de ingang van “[F]” bij [D] twee pilaren staan en er bovenaan een rand is, gezien de grootte van de ingang niet ter zake. De twee door de minister gegeven voorbeelden - het garagebedrijf en het horecabedrijf met een geheel openstaande schuifdeur of voorgevel – zijn niet vergelijkbaar, omdat in die situaties sprake is van een verder gesloten geheel aan drie zijden en een gesloten overkapping. Het verschil met de situatie die aan de orde was in de uitspraak van de rechtbank van 4 november 2010 is dat het in die situatie ging om een overkapping op 15 meter hoogte, 4 toegangsdeuren en een door de beheerder voor het gehele winkelcentrum ingesteld rookverbod. “[F]” heeft geen toegangsdeuren (alleen open hekken), geen rookverbod en een overkapping bestaande uit een zwevende constructie met roosters van 1,20 meter hoog op een hoogte van circa 25 meter.

Het College

Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. M. van Duuren en mr. R.C. Stam, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 13 juni 2013.

w.g. J.L.W. Aerts de griffier is verhinderddde uitspraak te ondertekenen